ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3290/24 Справа № 195/1359/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2024 року у кримінальному провадженні №00000058 від 05 червня 2024 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився м. Марганець, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, одруженого, немаючого на утриманні малолітніх дітей, працюючого «Інтерфом-М» на посаді чергового електрослюсаря, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2024 року визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.1 ст.310 КК України у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік. Відповідно до п. 1,2,3 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладені відповідні обов`язки.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним за наступних обставин.

На початку травня 2024 року, більш точної дати в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, маючи умисел на незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, діючи умисно, незаконно, всупереч вимогам діючого законодавства, перебуваючи за місцем знаходження домоволодіння, яке перебуває у його тимчасовому володінні за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_6 заздалегідь виготовив із пластикових прозорих пляшок саморобні горщики, шляхом відрізання та видалення верхніх частин пляшок, та використовуючи в своїй незаконній діяльності нижні частини пляшок, наповнив їх збагаченим добривами ґрунтом, здійснив його зволоження, після чого посіяв у вказаний грунт в даних саморобних горщиках заготовлене насіння рослин конопель.

В результаті умисних, незаконних дій ОСОБА_6 , в червні 2024 року із посіяного насіння конопель зійшло не менше 28 рослин роду конопель, які відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речових і прекурсорів», входять до числа рослин виду конопель, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається лише у промислових цілях.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно, в період з травня 2024 року по 08.07.2024 року, за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно вирощував, тобто доглядав за посівом та сходами рослин роду конопель у кількості не менше 28 рослин до стадії їх повноцінного дозрівання, шляхом їх поливу, додавання добрив, з метою їх подальшого збору та використання для власних потреб, до моменту їх вилучення працівниками поліції під час санкціонованого обшуку, в ході якого вилучено 14 рослини конопель, розташованих на столі в приміщенні кухні житлового будинку у 8 саморобних горщиках, а також вилучено 14 рослин конопель, розташованих поблизу стінки житлового будинку у 6 саморобних горщиках, за вищевказаною адресою, які є рослинами роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, ОСОБА_6 , приблизно з початку червня 2024 року, за адресою: АДРЕСА_2 , не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, діючи із прямим умислом, без мети збуту, для особистого вживання, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що незаконно вирощені ним ростучі рослини коноплі дозріли, на території свого домоволодіння, в місцях знаходження саморобних горщиків із вирощеними у них рослинами роду конопель, обривав з них листя і суцвіття, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, без мети збуту.

Продовжуючи свої дії ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що відокремлені ним частини рослин коноплі є нарковмісними, в період з початку червня по 8 червня 2024 року, перебуваючи за вищевказаною адресою висушував відокремлені від рослин роду коноплі листя і суцвіття, а також подрібнив останні, таким чином, виготовив, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною вагою у перерахунку на висушену речовину становить 27,955 г, який помістив у скляну банку з металевою кришкою та зберігав в приміщенні житлової кімнати в будинку за вищевказаною адресою, для особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що відокремлені ним частини рослин коноплі є нарковмісними, в період з початку червня по 08 червня 2024 року, перебуваючи за вищевказаною адресою на території свого домоволодіння, висушував стебла рослини роду коноплі, і таким чином, почав стадію виготовлення, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, загальною вагою у перерахунку на висушену речовину становить25,474 г, який зберігав на стадії сушіння під стріхою літнього навісу, прибудованого до житлового будинку, для особистого вживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_6 , в період з початку червня 2024 року по 08.07.2024 року, за за адресою: АДРЕСА_2 , всупереч норм діючого законодавства України, без спеціального дозволу, для особистого вживання, без мети збуту, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною вагою у перерахунку на висушену речовину не менше 53,429 г, до моменту його вилучення працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку.

Крім того, ОСОБА_6 , з метою вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якої заборонено канабісу шляхом паління, самостійно виготовив з двох полімерних пляшок, одного металевого виробу циліндричної форми один пристрій для паління, за допомогою якого періодично вживав виготовлений ним вищезазначений наркотичний засіб, який зберігав в приміщенні спальної кімнати житлового будинку за вищевказаною адресою.

Встановлено, що станом на 08.07.2024 року за вищевказаною адресою в пристрої для паління на внутрішніх поверхнях фрагментах обрізаної полімерної пляшки коричневого кольору, фрагменту обрізаної полімерної пляшки блакитного кольору, металевому виробі циліндричної форми виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 0,0268 г, 0,0214 г, 0,0222 г.

Вище перелічені особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, є канабісом в перерахунку на висушену речовину загальною вагою 53,429 г, та екстракт канабісу в перерахунку на висушену речовину загальною вагою 0,0704 г, які ОСОБА_6 , у період з червня по 08.07.2024 року, зберігав за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до моменту їх вилучення працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятидесяти рослин; за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляції:

- прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 310 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік. Відповідно до п. 1,2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 відповідні обов`язки.

В обґрунтування апеляційних вимог не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом при призначенні останньому покарання не враховано положення ст. 69-1 КК України, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин і те, що обвинувачений вину у скоєному визнав, щиро каявся.

Зазначає, що суд всупереч зазначеним вимогам призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 3 років обмеження волі, що перевищує 2/3 максимального його строку, що належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляції прокурора, обговоривши та перевіривши апеляційні доводи, колегія суддів, дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України та доведеність його вини ніким з учасників провадження не оспорюються, а тому перегляду не підлягають.

Перевіряючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в частині незастосування положень ст. 69-1 КК України, колегія суддів вважає слушними з огляду на таке.

Так, відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Зазначених положень закону при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України судом першої інстанції не враховано.

Так, санкція статті ч. 1 ст. 310 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу від ста до п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції визначено, як пом`якшуючу обставину щире каяття, обставин обтяжуючих покарання не встановлено та враховано, що ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується.

Отже, судом першої інстанції встановлені обставини, які дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 69-1 КК України, а тому призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України в розмірі 3 років обмеження волі є поза межами 2/3 від максимального покарання, передбаченого санкцією інкримінованої статті.

Таким чином, є необхідним внести до вироку в частині призначеного покарання відповідні зміни та вважати ОСОБА_6 засудженим ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 310 КК України на підставі ст. 69-1 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років обмеження волі. Звільнити ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладання на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до ч. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на вищезазначене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2024 року у кримінальному провадженні №00000058 від 05 червня 2024 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 310 КК України на підставі ст. 69-1 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4