Житомирський апеляційний суд
Справа №295/5969/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/824/24
Категорія ч.4 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження №295/5969/24 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 01.08.2024 відносно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого до арешту за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України - у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 27.07.2023 визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.03.2024 по день набрання вироком законної сили, відповідно ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обраховано з дня набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ТОВ «Олді-Житомир» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди в сумі 1707 грн та витрат на правничу допомогу в розмірі 2000 грн задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Олді-Житомир» майнову шкоду у розмірі 1707 грн та витрати на правничу допомогу в розмірі 2000 грн.

Процесуальні витрати на проведення експертиз на загальну суму 13251 грн 14 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до норм ст.100 КПК України.

Згідно вироку суду, 18.02.2024 приблизно о 14 годині 20 хвилин у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні ТОВ «Медичний центр АСКЛЕПІЙ Плюс», що за адресою: м. Житомир, вул. Покровська, буд. 31, виник раптовий злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення грошових коштів із шухляди рецепції поліклінічного відділення вказаного медичного закладу. Реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , за вказаних обставин, діючи в умовах воєнного стану та керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, шляхом вільного доступу, із шухляди рецепції поліклінічного відділення викрав грошові кошти в сумі 1600 гривень, які належать ТОВ «Медичний центр АСКЛЕПІЙ Плюс».

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадені грошові кошти при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Медичний центр АСКЛЕПІЙ Плюс» майнової шкоди на суму 1600 гривень.

Крім цього, 26.02.2024 приблизно о 18 годині у ОСОБА_7 , який перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого цінного чужого майна із приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться у тому ж будинку за адресою: АДРЕСА_3 та належить ФОП « ОСОБА_8 » та ФОП « ОСОБА_9 ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , у вказаний день та час, діючи в умовах воєнного стану та керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, шляхом підбору ключа до дверей входу для персоналу проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , після чого і до підсобного його приміщення, у такий спосіб.

В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , перебуваючи в підсобному приміщенні кафе «Картуз» в будинку АДРЕСА_3 , оглянув вказане приміщення, де виявив та із холодильників повторно викрав одну упаковку креветок очищених, торгівельної марки «Skandinavika», вагою 1 кг, вартістю 335 гривень, одну упаковку нагетсів курячих, вартістю 155 гривень 10 копійок, близько 1,5 кг фаршу свинного, вартістю 144 гривні 90 копійок за кілограм, загальною вартістю 218 гривень 58 копійок, одну упаковку соусу «Торчин сирний», варістю 25 гривень 42 копійки, що належать ФОП « ОСОБА_8 ».

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадені продукти харчування при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ФОП « ОСОБА_8 » майнової шкоди на загальну суму 734 гривень 10 копійок.

Крім цього, 26.02.2024 приблизно о 21 годині у ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення будь-якого цінного чужого майна із приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться у тому ж будинку за адресою: АДРЕСА_3 та належить ФОП « ОСОБА_8 » та ФОП « ОСОБА_9 », діючи в умовах воєнного стану та керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, через відчинені ним раніше двері входу для персоналу проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , після чого і до підсобного його приміщення, у такий спосіб.

В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , перебуваючи в підсобному приміщенні кафе «Картуз» в будинку АДРЕСА_3 , із холодильника повторно викрав одну пляшку вина, торговельної марки «Картулі Вазі» Цинандалі, біле, сухе, об`ємом 0,75 л, вартістю 169 гривень 05 копійок та одну пляшку лікеру, торговельної марки «Jagermeister Original», об`ємом 1л, вартістю 508 гривень 50 копійок, що належать ФОП « ОСОБА_9 ».

В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_7 , намагався залишити місце вчинення злочину, проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки був зупинений працівницею вказаного кафе.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи в умовах воєнного стану, із приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » намагався повторно таємно викрасти майно, що належить ФОП « ОСОБА_9 ». на загальну суму 677 гривень 55 копійок.

Крім цього, 15.03.2024 приблизно о 19 годині 28 хвилин у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні будівельного супермаркету ТЦ «ОЛДІ», що за адресою: м. Житомир, вул. Михайла Грушевського, 5, виник раптовий злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення майна із вищевказаного супермаркету.

Реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , за вказаних обставин, діючи в умовах воєнного стану та керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, шляхом вільного доступу, із полиці, де знаходились електротовари, таємно повторно викрав настільну лампу 8Вт RGB SMD LEDпульт ДУ чорний NL 5114Т-08 Altalusse, вартістю 1707 гривень, яку заховав до штанів, в які був одягнений.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадену настільну лампу при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОЛДІ-ЖИТОМИР» майнової шкоди на суму 1707 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний. При цьому, звертає увагу на те, що 09.08.2024 набрав чинності Закон України №3886-IX від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», а тому слід перекваліфікувати його дії на ст.51 КУпАП, призначивши відповідне покарання. Звертає увагу, що повністю визнає свою вину та щиро кається, що слід врахувати пом`якшуючими обставинами.

Заслухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримку своїх апеляційних вимог, позицію прокурора, яка частково погодилася з апеляційними вимогами обвинуваченого, дослідивши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст.2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В свою чергу, втрата чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння є підставою для закриття кримінального провадження відповідно до п. 4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За частиною 1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

При цьому, законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-IX від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024 (далі - Закон №3886-IX ) у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Таким чином, кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян безпосередньо вплинула на суть таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено і він указаний законодавцем у ст.51 КУпАП.

Тобто, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за ст.ст.185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Закон №3886-IX, яким унесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2024 році становила 3 028 грн.

Як вбачається з матеріалів провадження та оскаржуваного рішення, злочинні дії ОСОБА_7 кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно, в умовах воєнного стану, за епізодами 18.02.2024 (ч.4 ст.185 КК України) та 15.03.2024 (ч.4 ст.185 КК України), з відповідною вартістю викраденого майна 1600 грн. (епізод від 18.02.2024) та вартістю викраденого майна 1707 грн. (епізод від 15.03.2024).

Таким чином, вартість викраденого майна на час вчинення ОСОБА_7 вищезазначених діянь не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (2024), вчинені ним діяння, з огляду на прийнятий Закон № 3886-IX, яким з огляду на положення ст.5 КК України фактично скасована кримінальна протиправність діяння, не підпадають під ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

При цьому, згідно норм ч.1 ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, враховуючи вимоги закону, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України (епізоди 18.02.2024 та 15.03.2024) підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

З урахуванням цього, цивільний позов ТОВ «Олді-Житомир» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди в сумі 1707 грн та витрат на правничу допомогу в розмірі 2000 грн. слід залишити без розгляду (епізод 15.03.2024).

Разом з цим, за епізодом 26.02.2024 (ч.4 ст.185 КК України) злочинні дії обвинуваченого кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинено повторно, в умовах воєнного стану (вартість викраденого майна 734,10 грн.). В свою чергу, за другим епізодом 26.02.2024 (ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України) злочинні дії обвинуваченого кваліфіковані як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинено повторно, в умовах воєнного стану (вартість викраденого майна 677, 55 грн.).

В даному випадку, апеляційний суд бере до уваги правовий висновок викладений в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.10.2024 у справі № 278/1566/21 (провадження №51-2555кмо24) та зазначає наступне.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції, вартість викраденого майна на час вчинення обвинуваченим злочинних дій 26.02.2024 (ч.4 ст.185 КК України, вартість викраденого майна 734,10 грн.) та 26.02.2024 (ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, вартість викраденого майна 677, 55 грн.) об`єктивно не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. (2024 рік - 3 028 грн.), тому до цих діянь слід було застосовувати положення ст.5 КК України.

Однак, вище зазначені діяння вчинене обвинуваченим з проникненням у приміщення, а тому дії останнього за цими епізодами підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України.

Так, частиною 3 ст.337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі. (ч.1 ст.12 КК України).

З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК України дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.4 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України, апеляційний суд виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Так, об`єктивна сторона ст.162 КК України полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судом першої інстанції у провадженні №295/5969/24

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

При цьому, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 усвідомлював, що приміщення, до якого він протиправно проник, перебуває у володінні іншої особи.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодами 26.02.2024 за ч.4 ст.185 КК України та за ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України і призначити покарання в межах санкції цієї частини статті й відповідно до ст.409 КПК України змінити вирок Богунського районного суду м.Житомира від 01.08.2024.

В свою чергу, в ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання суд апеляційної інстанції, зважаючи на положення статей 50, 65 КК України, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, характеру і кількості епізодів кримінальних правопорушень, даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вже притягувався до кримінальної відповідальності за кримінальні правопорушення, які вчинені з корисливих мотивів, не працевлаштований та не має постійного джерела доходу, вчинив кримінальні правопорушення під час іспитового строку, неодружений, не має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання, на наркологічному обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується негативно, з врахуванням обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням вище зазначеного, апеляційний суд вважає, що покарання, призначене в межах санкції ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі в мінімальному розмірі, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та буде слугувати попередженню вчинення останнім нових кримінальних правопорушень.

В свою чергу, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити у відповідності до ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 27.07.2023.

В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 01.08.2024 відносно ОСОБА_7 по епізодам 18.02.2024 (кваліфікація за ч.4 ст.185 КК України) та 15.03.2024 (кваліфікація ч.4 ст.185 КК України) - скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України за епізодами 18.02.2024 та 15.03.2024, закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За епізодами від 26.02.2024 за ч.4 ст.185 КК України вирок Богунського районного суду м.Житомира від 01.08.2024 змінити.

Дії ОСОБА_7 в цій частині перекваліфікувати з ч.4 ст.185 КК України та з ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 27.07.2023, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Цивільний позов ТОВ «Олді-Житомир» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди в сумі 1707 грн та витрат на правничу допомогу в розмірі 2000 грн. залишити без розгляду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, протягом того ж часу з моменту отримання копії рішення.

Судді :