провадження № 1-кс/753/2181/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" липня 2024 р. слідчий суддя Дарницького районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі слідчоого ОСОБА_3 , розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м. Києва клопотання слідчого слідчого відділу Дарницького УП ГУ НП у м.Києві ОСОБА_3 , погоджене прокурором Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_4 , про обшук, у кримінальному провадженні відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000032 від 02.06.2022 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий СВ Дарницького УП ГУ НП у м.Києві ОСОБА_3 за погодженням із прокурором Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на обшук квартири у квартирі АДРЕСА_1 , з метою виявлення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Обґрунтовуючи подане клопотання, сторона кримінального провадження вказує, що СВДарницького УП ГУНП в м.Києві здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000032 від 02.06.2022 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 27.04.2022 військовослужбовець ІНФОРМАЦІЯ_3 військової частини НОМЕР_1 , кулеметник кулеметного відділення, солдат ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не з`явився до розташування зазначеної військової частини, тобто вчинив самовільне залишення військової служби в умовах воєнного стану.

Відповідно до акту службового розслідування встановлено, що 26.04.2022 надійшов рапорт від начальника групи персоналу військової частини НОМЕР_1 , про те що військовослужбовець призваний за мобілізацією - солдат ОСОБА_5 був ознайомлений з наказом про висування підрозділу для виконання бойового завдання, після короткотермінового звільнення не з`явився до військової частини.

Востаннє солдат ОСОБА_5 був присутній на вечірньому шикуванні особового складу військової частини НОМЕР_1 25.04.2022 у вечірній час, де було доведено наказ, що у відповідності до бойового розрахунку командування, особовий склад вибуває в район виконання бойових завдань.

26.04.2022 о 07:00 год. у день відправки батальйону було виявлено відсутність солдата ОСОБА_5 під час загального шикування особового складу військової частини НОМЕР_1 . Після чого було зроблено відповідні доповіді та організовано пошук солдата ОСОБА_5 .

Результати пошуку даного військовослужбовця позитивних результатів не дали. Стільниковий зв`язок зі солдатом ОСОБА_5 відсутній, номер абонента знаходився по за зоною покриття.

Таким чином солдат ОСОБА_5 самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_1 та не виконав наказ командира про виїзд в район виконання бойових завдань.

Слідчий слідчого слідчого відділу Дарницького УП ГУ НП у м.Києві ОСОБА_3 , будучи присутнім у відповідності до ч.4 ст. 234 КПК України, в судовому засіданні, клопотання підтримав та просив його задовольнити.

Слідчий суддя, заслухавши слідчого, дослідивши копії документів та інших матеріалів, якими слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання, у їх сукупності приходить до наступного висновку.

Обшук, відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке наряду з іншими відомостями, повинно містити відомості про житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини для винесення постанови про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи суди відповідно до законодавства повинні переконатися у тому, що існують достатні підстави вважати, що розшукувані предмети знаходяться там (справа «Геращенко проти України», п. 132). Суд не може залишити поза увагою певні фактологічні протиріччя стосовно проведення обшуку, які не були пояснені у переконливий спосіб (пункти 16-17, 41 і 47) (п.136 вказаного Рішення).

Суд у такому рішенні, окрім цього, також зазначив, що у цій справі обшук помешкання заявника проводився на підставі постанови, винесеної судом, отже підлягав судовому контролю. Проте лише цей факт сам по собі не є достатньою гарантією проти зловживань (Ухвала щодо прийнятності від 6 січня 2004 року у справі «Кронін проти Сполученого Королівства» (Cronin v. the United Kingdom), заява № 15848/03). При оцінці пропорційності втручання держави Суд має розглянути конкретні обставини кожної справи (рішення від 16 грудня 1997 року у справі «Каменцинд проти Швейцарії» (Camenzind v. Switzerland), п. 45, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII).

Також, щодо способу проведення обшуку Європейський суд з прав людини відзначає, що надто широко сформульована постанова про проведення обшуку давала міліції необмежену свободу дій у визначені того, які документи «становлять інтерес» для розслідування в кримінальній справі. Це призвело до проведення великого обшуку: вилучені документи й предмети не обмежувалися лише тими, які мали відношення до кримінальної справи («Smirnov v Russia», n. 471226).

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Конституції України гарантує недоторканість житла. Вона забороняє проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Положення ст. 311 ЦК України, 2003 року, дублює вищезазначені конституційні принципи.

КПК України для проведення обшуку житла або іншої власності вимагає наявності достатніх підстав вважати, що розшукувані предмети знаходяться там, та вмотивованої постанови суду на проведення такого обшуку. Така постанова суду оскарженню не підлягає. Кримінально-процесуального кодексу України вимагає від слідчого, який проводить обшук, вручити постанову суду про обшук особі або особам, які займають відповідне приміщення. У разі відмови добровільно видати розшукувані предмети слідчий проводить обшук або виїмку в примусовому порядку.

Згідно практики Європейського суду з прав людини під поняттям необхідності слід розуміти, що втручання відповідає нагальній суспільній необхідності та що воно пропорційне з правомірною метою, яку планується досягти (п.67 справи «ОЛССОН (OLSSON) проти Швеції», п. 44 справи «Камензинд проти Швейцарії» та інші).

Також, з метою дотримання принципу верховенства права, органи влади повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання та збереження доказів, які стосуються події злочину. Це не є обов`язком досягнення результату, але обов`язком вжиття заходів. Зазначені усталені принципи були висловлені, у тому числі, у справах: «Холодков і Холодкова проти України» (заява 29697/08, рішення від 07 травня 2015 року), «Сердюк проти України» (заява 61876/08, рішення від 12 березня 2015 року), «Мащенко проти України» (заява № 42279/08, рішення від 11 червня 2015 року) .

Разом з тим, особа, яка визначена у поданому клопотанні та щодо якої планується встановлення її місцезнаходження під час проведення обшуку, не є такою, щодо якої вжиті заходи до розшуку у розумінні положень КПК України, докази про таке слідчим не надано й не підтвердженно, й слідчим визнано, що такі заходи органом досудового розслідування не вживались.

Окрім того, взажаючи на мету обшуку, яка визначена у поданому клопотанні, така мета - встановлення місцезнаходження особи забезпечена іншим заходом забезпечення кримінального провадження, який ініційований слідчим, а саме ухвалою Дарницького районного суду м.Києва від 05 липня 2024 р. з метою встановлення місцезнаходження ОСОБА_5 слідчому надано тимчасовий доступ до речей та документів, які перебувають перебувають у володінні операторів мобільного зв`язку: ТОВ «Лайфселл» (місто Київ, вул. Солом`янська, 11) щодо абонентського номеру: НОМЕР_2 та ПрАТ «Київстар» (м. Київ, вул. Дегтярівська, 53) щодо абонентського номеру: НОМЕР_3 , а саме: щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абоненту телефонних номерів в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора (ІМЕІ та IMSI), із зазначенням вхідних та вихідних SMS - повідомлень та інформацію про GPRS - трафік з урахуванням нульових дзвінків зі вказаних номерів мобільного оператора за період часу 00:01 год. 26.04.2022 року по 05.07.2024 року, у електронному та друкованому вигляді вказаної інформації.

Відтак клопотання задоволенню не підлягає, оскільки підстави для проведення обшуку, визначені ч. 5 ст. 234 КПК України, не доведені, й мета обшуку, визначена ч. 1 ст. 234 КПК України, не узгоджується із положенням вказаної норми.

Процесуальним законом визначено, що обов`язок здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні покладається на слідчого суддю.

Таким чином, саме слідчий суддя шляхом застосування своїх повноважень має забезпечити дотримання закону усіма учасниками кримінального провадження, а також зобов`язаний вживати передбачені законом заходи для поновлення порушених під час досудового розслідування прав та інтересів осіб.

Отже, слідчий суддя, виконуючи покладені на нього обов`язки, має запобігти зловживанню стороною обвинувачення її повноваженнями з метою збереження рівності сторін кримінального провадження та збалансованості їх прав.

Слідчий суддя звертає увагу, що у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 234 - 235, 309 КПК України, слідчий суддя -

УХВАЛИВ:

У клопотанні слідчого слідчого відділу Дарницького УП ГУ НП у м.Києві ОСОБА_3 , погодженому прокурором Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_4 , про обшук, у кримінальному провадженні відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000032 від 02.06.2022 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України , - відмовити.

Ухвала слідчого судді набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ: