Справа № 163/1047/24 Провадження №11-кп/802/580/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000049 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 17 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Руда Ковельського району Волинської області, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, одружений, раніше не судимий,

- засуджений за ч.2 ст.156 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 3 (три) роки;

- за ч.1 ст.162 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього передбачені пунктами 1, 2 ч.1 ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вироком вирішено питання речових доказів та цивільного позову.

ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він близько 00:15 години 06 лютого 2024 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, без добровільної згоди власника житлового будинку, та, не маючи законних правових підстав для його відвідування, шляхом відкриття вхідних дверей, незаконно проник до належного ОСОБА_11 житлового будинку по АДРЕСА_1 , чим порушив право ОСОБА_11 на недоторканість житла та володіння, передбаченого ст.30 Конституції України.

Крім цього, ОСОБА_8 близько 00:15 години 06 лютого 2024 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в належному ОСОБА_11 житловому будинку АДРЕСА_1 , перемістився до кімнати, у якій на ліжку спала малолітня ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та будучи обізнаним про малолітній вік останньої, умисно, переслідуючи мету на задоволення своєї статевої пристрасті та збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту, шляхом її розбещення, ліг з боку біля сплячої малолітньої і, утримуючи її за шию однією рукою, розпочав іншою рукою вчиняти розпусні дії, які виразились в непристойному доторканні рукою до грудей, нижньої частини живота малолітньої, а також торканні статевих органів через нижню білизну та намаганні її зняти, що призвело до порушення нормального психічного та соціального розвитку дитини.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним. Посилається на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у тяжкому злочині, відносно малолітньої дитини, дії якого могли призвести до неповоротних негативних наслідків відносно дитини. Зазначає на те, що кримінальні правопорушення вчинені в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 ніде не працює, не має постійного джерела прибутку, свою причетність до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушення під час досудового розслідування заперечував, цивільний позов під час досудового розслідування ним не відшкодовано. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 3 (три) роки.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала та просила скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Що стосується доводів прокурора з приводу невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями частини 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

А згідно правил ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_8 місцевим судом дотримані не в повній мірі.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно із п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із статтею 75 КК України в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції виходив з обставин, які враховувалися при визначенні виду й розміру покарання, а саме: дані про обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні малолітнього сина, за місцем проживання характеризується позитивно, визнав свою вину, попросив вибачення у представника потерпілої, зазначив, що намірів вчиняти даний злочин не мав, все відбулось в зв`язку з його перебуванням в стані алкогольного сп`яніння, шкодує про вчинене, беручи до уваги висновок досудової доповіді відносно обвинуваченого, складеної з урахуванням соціально-психологічної характеристики обвинуваченого та оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства.

Обставиною, яка згідно зі ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття у вчиненому.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, суд визнав вчинення кримінальних правопорушень особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи зазначені обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, з урахуванням особи винного, його ставлення до вчиненого, а також висновок органу пробації, позицію потерпілої сторони, які стали підставою для застосування судом першої інстанції положень ст.ст.75, 76 КК України, тобто звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Разом з тим, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні двох кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким злочином та вчинений відносно малолітньої дитини, який міг призвести до неповторних негативних наслідків.

Апеляційний суд вважає, що наведена сукупність обставин не надавала підстав місцевому суду для висновку, що визначена засудженому форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Отже, висновок про можливість застосування щодо ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, зроблений судом без урахування особливостей правозастосування наведених норм матеріального права і належним чином не вмотивований, внаслідок чого обвинуваченого неправильно звільнено від відбування покарання.

Не погоджуюсь з позицією суду першої інстанції, апеляційний суд враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання без застосування ст.75 КК України.

Визначаючи розмір покарання, апеляційним судом враховується таке.

Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить щире каяття у вчиненому.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є вчинення кримінальних правопорушень особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує також те, що ОСОБА_8 кримінальні правопорушення вчинені в стані алкогольного сп`яніння кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.156 КК України, вчинено відносно малолітньої дитини і відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, не має постійного джерела прибутку, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні малолітнього сина, за місцем проживання характеризується позитивно, попросив вибачення у законного представника потерпілої, під час розгляду справи в апеляційному суді зазначив, що шкодує про вчинене.

Також апеляційним судом враховується і позиція потерпілої сторони, при цьому суд апеляційної інстанції враховує, що позиція потерпілої сторони у судовому засіданні не є обов`язковою для суду, натомість враховується у сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

Враховуючи вищенаведене, а також наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 , враховуючи особу винного, апеляційний суд вважає, що застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України є невмотивованим та безпідставним.

Тому, обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання, яке слід відбувати реально.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 17 червня 2024 року в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати термін попереднього ув`язнення з 06 лютого 2024 року по 17 червня 2024 року включно із розрахунку відповідно до ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді: