Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/516/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2024 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000259 від 05 жовтня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-31 жовтня 2016 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.2 ст.296 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-15 листопада 2018 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 розраховано з 10.11.2023 року.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз у сумі 1194 грн. 90 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.11.2018 року та призначити остаточне покарання у виді 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд допустив помилку і у вироку неправильно вказав про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати не з дня ухвалення вироку, а з 10.11.2023 року, тобто з дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання попереднього вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2018 року.

Вважає, що правила зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання (ч.5 ст. 72 КК України) щодо ОСОБА_7 не застосовуються, оскільки ОСОБА_7 на момент вчинення злочину у даному кримінальному провадженні, покарання за попереднім вироком не відбув, а запобіжний захід йому не обирався.

Недотримання правил складання покарань та зарахування строків попереднього ув`язнення і призвело на думку прокурора до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є наслідком скасування оскаржуваного вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за наступних обставин.

Так, 02.10.2023 близько 18:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на повторне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою попросив у своєї сестри ОСОБА_9 на деякий час покористуватись належною їй бензопилою марки «Dnipo-M модель DSG-62Н». При цьому, ОСОБА_7 усвідомлював, що повертати ОСОБА_9 бензопилу він не буде. Будучи введеною в оману стосовно дійсних намірів ОСОБА_7 , щодо тимчасового користування, ОСОБА_9 добровільно передала обвинуваченому зазначену бензопилу. Заволодівши вказаною бензопилою, ОСОБА_7 з місця вчинення правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 4317,60 грн.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікацій неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, який умисно, з корисливих мотивів, скориставшись довірою сестри ОСОБА_9 , шляхом обману, заволодів її майном вартістю 4317,60 коп.

ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, обставини цієї справи, які викладені у вироку суду не оспорював, стверджує, що вину визнає повністю, у вчиненому розкаюється.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність виходячи з наступного.

Так, за змістом положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, у тому числі рішення про початок строку відбування покарання та залік досудового тримання під вартою.

В даному випадку матеріалами кримінального провадження підтверджується, що за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.11.2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 1 місяць.

При цьому, запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, а після проголошення вироку ОСОБА_7 не був взятий під варту в залі суду.

Вищевказаний вирок, згідно розпорядження набрав законної сили 17.12.2018 року та направлений на виконання.

Однак, затримання засудженого ОСОБА_7 та направлення у місця позбавлення волі відбулось лише 10.11.2023 року.

Тобто, вважається, що саме з цієї дати ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.11.2018 року.

На підставі ухвали Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 січня 2024 року у даному кримінальному провадженні, засудженого ОСОБА_7 04 квітня 2024 року етаповано з ДУ «Південноукраїнської ВК (№ 83) до ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» в якому останній утримувався до ухвалення оскаржуваного вироку без обрання запобіжного заходу, тобто продовжував відбувати покарання.

Для правильного вирішення цієї справи, дотримання вимог матеріального та процесуального права, суд першої інстанції при обчисленні строку покарання, призначеного ОСОБА_7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК ) повинен був врахувати частину фактично відбутого ОСОБА_7 покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.11.2018 року, за період з 10 листопада 2023 року по 09 травня 2024 року.

Однак суд цього не зробив, допустив помилку і неправильно вказав про те, що строк відбування покарання рахується з моменту затримання ОСОБА_7 10 листопада 2023 року, при тому, що строк відбування покарання має обраховуватися з дня проголошення вироку.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та порушені вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного прокурором вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання слід змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000259 від 05 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.11.2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту ухвалення вироку, а саме з 10 травня 2024 року.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, врахувати частково відбутий ОСОБА_7 строк, призначений за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.11.2018 року, починаючи з 10 листопада 2023 року по 09 травня 2024 року (включно).

В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 травня 2024 року в кримінальному проваджені № 0000259 від 05 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4