Дата документу 01.10.2024 Справа № 324/258/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/74/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №324/258/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

обвинувачених ОСОБА_10

ОСОБА_11

ОСОБА_12 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора (з доповненням) на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гусарка Куйбишевського району Запорізької області, який проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, який проживає у АДРЕСА_2 ),

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Олексіївка Куйбишевського району Запорізької області, який проживає у АДРЕСА_3 ),

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Як зазначив суд, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачувалися у скоєнні злочину за наступних обставин.

14.11.2016 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , переслідуючи злочинний прямий корисливий умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, маючи корисливий мотив та мету, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, попередньо одягнувши будівельні рукавички, зайшли через ворота та проникли на територію домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . Після цього, вказані особи підійшли до вхідних дверей в будинок та почали стукати у двері будинку. Коли на стукіт ніхто не відповів та не відчинив двері, ОСОБА_10 з метою злому дверей вдарив їх ногою, від чого вони відчинилися. Через відчиненні двері ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зайшли в будинок та попрямували в кімнату де знаходився потерпілий ОСОБА_13 . Побачивши останнього, обвинувачені, усвідомлюючи свою значну фізичну та кількісну перевагу над потерпілим, який є особою похилого віку, та будучи впевненими, що він не вчинить їм опір з причини немічності, почали вимагати в нього грошові кошти. Після того, як ОСОБА_13 відповів нападникам про відсутність в нього грошей, ОСОБА_10 продовжуючи діяти у змові з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , взяв кухонний ніж в іншій кімнаті будинку і почав його демонструвати потерпілому та вдаряти по шафі, запевняючи останнього в реальних намірах його застосувати, чим виказав погрозу застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, при цьому нападники продовжили вимагати у потерпілого грошові кошти. При цьому ОСОБА_13 реально побоювався за своє життя, однак через відсутність в нього грошей, він їх не передав вищевказаним особам і вони покинули місце вчинення злочину.

Вказані дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 прокурором були кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК.

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 та ОСОБА_12 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченими.

Цим же вироком, ОСОБА_11 визнано винуватим і засуджено за те, що він 14.11.2016 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, розшукуючи свого знайомого ОСОБА_14 , проник в будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де знаходився потерпілий ОСОБА_13 та зрозумівши, що помилився адресою, будинок не залишив, а навпаки переслідуючи злочинний прямий корисливий умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, маючи корисливий мотив та мету, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи свою значну фізичну перевагу над потерпілим, який є особою похилого віку, та будучи впевненим, що він не вчинить йому опір з причини немічності, почав вимагати в нього грошові кошти. Після того, як ОСОБА_13 відповів нападнику про відсутність в нього грошей, взяв кухонний ніж в іншій кімнаті будинку і почав його демонструвати потерпілому, запевняючи останнього в реальних намірах його застосувати, чим виказав погрозу застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, при цьому нападник продовжив вимагати у потерпілого грошові кошти. Через висловлену погрозу ОСОБА_13 реально побоювався за своє життя та не заважав ОСОБА_11 шукати гроші, проте не знайшовши грошей у будинку він покинув місце вчинення злочину.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло. Йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 06 грудня 2018 року, більш суворим призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення та речові докази.

В апеляційній скарзі (з доповненням) прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким

- визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна. На підставі ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 20.06.2013 року остаточно призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна;

- визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна;

- призначити ОСОБА_11 за ч.3 ст.187 КК покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 06.12.2018 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності.

Свої вимоги мотивував тим, що під час судового розгляду було встановлено, що потерпілий ОСОБА_13 помер, у зв`язку з чим стороною обвинувачення було заявлено клопотання про дослідження протоколу допиту потерпілого ОСОБА_13 , в якому потерпілий зазначав про те, що нападаючих було саме троє, всі вони приймали участь у пошуках грошей, один із нападаючих погрожував йому ножем. Проте суд незаконно відмовив в задоволенні даного клопотання. Суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_13 з підстави відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення даної дії у житлі особи та без її дозволу. Адже зі змісту протоколу слідчого експерименту вбачається, що зазначена слідча дія проводилась за безпосередньої участі власника даного домоволодіння, а саме потерпілого ОСОБА_13 . А тому, оскільки потерпілий надав добровільну згоду на проведення на території вказаного домоволодіння слідчого експерименту, то зазначена слідча дія проведена у відповідності до вимог процесуального закону. Крім того, відсутність письмового документа, який містить згоду на проведення слідчого експерименту в житлі не має вирішального значення, оскільки письмова заява є одним із можливих, але не єдиним способом підтвердження такої згоди. Доводи суду щодо недопустимості протоколу слідчого експерименту від 09.01.2017 року через відсутність в матеріалах оригіналу відеозапису є непереконливими. Адже записаний на оптичний диск носій інформації електронний файл у виді відеозапису є оригіналом електронного документу. Доводи суду про те, що протокол слідчого експерименту посвідчує виключно проголошення потерпілим показів є необґрунтованими, оскільки показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст.94 КПК. Також суд незаконно визнав неконкретними, неповними та непереконливими покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які пояснили, що безпосередньо після нападу до них звернувся потерпілий ОСОБА_13 , який розповів, що до його будинку проникли троє невідомих хлопців, які, погрожуючи ножем, вимагали у нього гроші. Після цього свідки бачили на вулиці ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вели себе агресивно, а в руках ОСОБА_11 свідки бачили предмет, схожий на ніж. Крім того, встановлено, що ОСОБА_11 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, свою вину у вчиненні злочину визнав лише в ході останніх судових засідань під тягарем доказів сторони обвинувачення. Під час судового розгляду вказаного провадження обвинувачений вчинив аналогічний злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК, щодо особи похилого віку, за що був засуджений вироком від 06.12.2018 року, що свідчить про його суспільну небезпеку та небажання ставати на шлях виправлення. А тому призначене йому судом мінімальне покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Також прокурор з посиланням на ч.3 ст.404 КПК просив повторно допитати усіх свідків у справі, дослідити під час апеляційного розгляду протокол допиту потерпілого ОСОБА_13 від 15.11.2016 року та протокол слідчого експерименту за участю потерпілого і відеозапис до нього.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненням, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненням до неї не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому колегія суддів, з огляду на те, що вирок суду в частині визнання винуватим і засудження обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК, ніким не оскаржено, то колегія суддів з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядала.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не погодився з рішенням суду першої інстанції про виправдання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у вчиненні передбаченого ч.3 ст.187 КК кримінального правопорушення, вважаючи, що таке рішення ухвалене судом без повного з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не може погодитися із такими доводами прокурора виходячи з такого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч.4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч.6 ст.22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

За змістом положень ст.92 КПК, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом.

З матеріалів даного кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду суд у встановленому законом порядку дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких обвинуваченим пред`явлене обвинувачення, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вчинили інкриміноване їм кримінальне правопорушення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 та ОСОБА_12 прокурором було висунуто обвинувачення у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_13 .

Допитані в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_12 свою вину у пред`явленому їм обвинуваченні не визнали та зазначили, що вони разом з ОСОБА_11 14.11.2016 року на пропозицію останнього приїхали в с.Франка Пологівського району Запорізької області з метою розшукати знайомого ОСОБА_11 . Прибувши на місце ОСОБА_11 пішов до будинку дізнатися, чи тут живе його товариш, а вони залишилися на дворі. Згодом ОСОБА_11 вийшов до них та запропонував зайти до будинку погрітися і випити спиртних напоїв. Коли вони зайшли до будинку, там сидів якийсь дідусь, йому ніхто не погрожував та грошових коштів у нього не вимагав. Побувши деякий час в будинку вони вийшли на вулицю і пішли.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що висунуте прокурором ОСОБА_10 та ОСОБА_12 обвинувачення переважною мірою ґрунтувалося на протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_13 від 09.01.2017 року.

Разом з тим, метою слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю особи слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь особи у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від особи відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч.2 ст.84 та п.3 ч.2 ст.99 КПК є документом.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч.1 ст.95 КПК, у системному зв`язку із ч.2 ст.84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту. При проведенні слідчого експерименту участь особи не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення особою показів з метою їх процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч.4 ст.95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів було повторно досліджено відеозапис, долучений до протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_13 .

За результатами такого дослідження, колегія суддів встановила, що зміст цієї слідчої дії зведено лише до дачі показів потерпілим стосовно обставин події, які мали місце 14.11.2016 року з метою їх процесуального закріплення, що не узгоджується з положеннями ст.240 КПК. Впродовж даної слідчої дії потерпілий весь час сидів на дивані в кімнаті і лише відповідав на навідні питання слідчого щодо обставин вчиненого щодо нього злочину. Зокрема під час даної слідчої дії потерпілий на питання слідчого щонайменше 100 разів відповів «да». Слідчий фактично сам розповідав про конкретні дії нападників та їх послідовність, а потерпілий лише погоджувався з цим. Сам потерпілий безпосередньо нічого не відтворював.

Отже дана слідча дія фактично не містить ознак відтворення, натомість фактично підміняє за своїм змістом інший вид доказу - показання, який за правилами частини 1 статті 23 КПК може бути отриманий безпосередньо судом. Відтак суд першої інстанції дійшов цілком законного висновку про те, що протокол даної слідчої дії не може бути прийнятий як доказ винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у пред`явленому їм обвинуваченні.

Крім того, колегія суддів зазначає, що під час даної слідчої дії сам потерпілий лише після нагадування слідчого через 11 хвилин після початку цієї слідчої дії погодився з тим, що йому погрожували ножем. При цьому ніж у руки потерпілий не брав і відповідно не демонстрував яким чином лише один з нападників погрожував йому ножем. Зазначене може свідчити про те, що потерпілий в силу свого віку, який явно позначився на його когнітивних функціях (пам`яті), міг не в повній мірі запам`ятати послідовність подій, які мали місце 14.11.2016 року.

Зокрема потерпілий під час цієї слідчої дії зазначав, що одночасно до нього в будинок зайшли всі троє обвинувачених. Проте і обвинувачений ОСОБА_11 , і обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_12 категорично заперечили дану обставину і зазначили про те, що ОСОБА_11 першим зайшов до будинку, деякий час перебував там разом з потерпілим, після чого повернувся на вулицю, де його очікували ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , та запропонував останнім за запрошенням потерпілого також зайти до будинку. Після цього стали вживати в будинку потерпілого разом з останнім алкогольний напій, який принесли із собою. Факт спільного вживання алкоголю потерпілий не заперечував.

Такі обставини в сукупності з іншими поясненнями учасників події щодо подальшого спільного вживання обвинуваченими з потерпілим алкогольних напоїв, перебування ОСОБА_12 в стані сильного алкогольного сп`яніння, внаслідок якого обвинувачений ОСОБА_12 навіть заснув, сидячи на ліжку потерпілого, пояснень самого потерпілого щодо даної обставини, а також того, що ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в будинку потерпілого сиділи на місці і жодних активних дій не вчиняли і потерпілому не погрожували, явно свідчить про відсутність у ОСОБА_10 та ОСОБА_12 завчасно узгодженого з ОСОБА_11 умислу на протиправне заволодіння майном потерпілого.

Що стосується наданих прокурором протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_15 , то, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що такі протоколи не можуть бути визнані допустимими доказами. При цьому суд цілком слушно виходив з того, що відповідно до ст.228 КПК, якою регламентовано порядок проведення пред`явлення особи для впізнання, забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Між тим, із показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 судом першої інстанції було встановлено, що після того, як двоє чоловіків, яких свідки бачили на вулиці, були затримані, працівники поліції на автомобілі привезли до них цих чоловіків для впізнання і вони їх впізнали. Свідок ОСОБА_15 також зазначив, що після цього підвезли і третього обвинуваченого, якого також впізнав потерпілий.

Доказове значення (допустимість) результатів пред`явлення для впізнання та гарантії їх достовірності залежать від точного й неухильного виконання детально регламентованих кримінальним процесуальним законом умов і порядку проведення слідчої (розшукової) дії.

Зокрема, однією із спеціальних умов пред`явлення особи для впізнання є заборона попередньо показувати осіб, які повинні бути пред`явлені для впізнання.

Так, згідно з ч.1 ст.228 КПК забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. І хоча, за змістом положень, закріплених у ч.1 ст.228 КПК, така заборона адресована особам, які проводять указану слідчу (розшукову) дію, - слідчому, прокурору, факт попереднього впізнання потерпілим, свідком особи, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, під час затримання останньої працівниками поліції істотно знижує встановлені законом гарантії достовірності результатів пред`явлення особи для впізнання та виключає проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відтак колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що впізнання осіб обвинувачених за фотознімками у даному кримінальному провадженні проведено з істотним порушенням вимог КПК.

Більш того, надані прокурором протоколи пред`явлення особи для впізнання, як і покази допитаних в судовому засіданні свідків, лише підтверджують факт перебування ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в будинку потерпілого. Проте така обставина не заперечувалася і самими обвинуваченими. Між тим, сама по собі присутність обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в будинку потерпілого, без вчинення ними будь-яких протиправних дій щодо потерпілого, з урахуванням встановлених у цьому провадженні обставин за жодних обставин не доводить вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК.

Будь-яких інших доказів винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у пред`явленому їм обвинуваченні прокурором надано не було.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з належно вмотивованими висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення письмові докази, а також показання свідків ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, з огляду на смерть потерпілого, незаконно відмовив стороні обвинувачення в дослідженні протоколу допиту потерпілого ОСОБА_13 , то з матеріалів провадження вбачається, що відповідне клопотання прокурора було розглянуто судом, який з наведенням належних мотивів прийняв рішення про відмову в задоволенні даного клопотання.

При цьому колегія суддів зазначає, що протокол допиту потерпілого від 15.11.2016 року, на який посилається прокурор, в матеріалах кримінального провадження відсутній. Прокурор, звертаючись до апеляційного суду з апеляційною скаргою та посилаючись на безпідставну відмову суду першої інстанції в дослідженні протоколу допиту потерпілого, зазначений протокол до апеляційної скарги не долучив і впродовж трьох років, що справа перебувала на розгляді апеляційного суду, даний протокол допиту потерпілого так і не надав.

Надаючи оцінку твердженням прокурора в апеляційній скарзі про неправильну оцінку судом першої інстанції показів допитаних свідків, колегія суддів зазначає, що заявлені прокурором і допитані судом свідки очевидцями подій не були та обставини справи їм відомі від потерпілого. Свідки лише зазначили, що до них звернувся потерпілий, який розповів, що до його будинку проникли троє невідомих хлопців, які, погрожуючи ножем, вимагали у нього гроші. Після цього вони (свідки) бачили на вулиці ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Проте обвинувачені і не заперечували факт своєї присутності як в домоволодінні потерпілого, так і за його межами, а так само і те, що вони дійсно бачили на вулиці сусідів потерпілого. Проте такі обставини не можуть бути достатніми для висновку про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вчинили інкриміноване їм кримінальне правопорушення.

Отже, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом показів допитаних свідків, не знайшли свого підтвердження.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що прокурор не навів в апеляційній скарзі переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення про виправдання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне погодитися з твердженнями прокурора про безпідставне визнання судом недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого з підстави не доведення прокурором проведення такої слідчої дії за добровільної згоди потерпілого або на підставі ухвали слідчого судді. Адже із відеозапису даної слідчої дії вбачається явна згода потерпілого на проведення в його домоволодінні даної слідчої дії та відсутність з його боку будь-яких заперечень з цього приводу, що повністю узгоджується з вимогами ч.5 ст.240 КПК.

Безпідставно суд визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю потерпілого через відсутність в матеріалах кримінального провадження оригіналу відеозапису даної слідчої дії. Адже, як слушно зазначено в доповненнях до апеляційної скарги прокурора, один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Між тим, ці встановлені і зазначені колегією суддів обставини не впливають на загальний висновок суду першої інстанції про недоведеність прокурором того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК, вчинено обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Під час апеляційного розгляду прокурором було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів. Зокрема прокурор наполягав на дослідженні протоколу допиту потерпілого ОСОБА_13 від 15.11.2016 року, протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого та відеозапису до нього, а також на дослідженні показів свідків, які були надані ними в суді першої інстанції.

Вирішуючи таке клопотання прокурора колегія суддів виходить з того, що протокол допиту потерпілого ОСОБА_13 від 15.11.2016 року, на дослідженні якого наполягав прокурор, в матеріалах справи відсутній і, як було зазначено вище, протягом трьох років, впродовж яких кримінальне провадження перебувало на розгляді апеляційного суду, прокурор даний протокол допиту так і не надав.

Що стосується дослідження показів свідків у справі, то зазначені особи відповідно до наявних у матеріалах справи даних, перебувають на тимчасово окупованій території і їх виклик в судове засідання не є можливим.

При цьому колегія суддів зазначає, що вимагаючи під час апеляційного розгляду дослідити звукозапис показів свідків, які були надані ними в суді першої інстанції, прокурор не вказав на конкретні порушення, допущені районним судом при дослідженні цих показів чи на неповноту такого дослідження. Вимога прокурора в цій частині обґрунтована виключно його незгодою з оцінкою, яку надав суд показам свідків, що не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону і не є підставою для їх повторного дослідження.

Втім, колегія суддів частково задовольнила клопотання прокурора та дослідила під час апеляційного розгляду відеозапис, долучений до протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_13 , проте підстав для надання йому іншої оцінки ні ж ту, яку надав суд першої інстанції, колегія суддів не встановила.

В своїй апеляційній скарзі прокурор також не погодився із розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, вважаючи, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не може погодитися з такими доводами прокурора.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке за законом віднесено до особливо тяжких злочинів. Зважив суд і на дані про особу обвинуваченого, а також на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття. В якості обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та в стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши в сукупності зазначені обставини, а також обставини, за яких було вчинено злочин та обсяг протиправних дій обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, яке є мінімально можливим за санкцією ч.3 ст.187 КК.

Крім того, суд першої інстанції з огляду на вчинення ОСОБА_18 у цій справі злочину до постановлення щодо нього вироку Куйбишевського районного суду Запорізької області від 06.12.2018 року, обґрунтовано призначив йому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом з тим, апеляційна скарга прокурора не містить в собі переконливих доводів, які би доводили істотну диспропорцію та неадекватність між визначеним судом розміром покарання та розміром покарання, яке вимагав призначити прокурор. Прокурор належним чином не обґрунтував, чому остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, яке він вимагав призначити, є достатнім для виправлення обвинуваченого, а 7 років позбавлення волі ні.

Вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, на що посилався прокурор в апеляційній скарзі, належним чином було враховано судом першої інстанції, проте така обставина сама по собі не може бути безумовною підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Посилання прокурора на вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 під час судового розгляду даної справи іншого кримінального правопорушення та засудження його вироком від 06.12.2018 року, не може бути підставою для посилення покарання обвинуваченому у цій справі. Зазначене дає лише підстави для призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з моменту ухвалення вироку у даній справі (2021 рік) та перебування справи на розгляді в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_11 будь-яких протиправних дій не вчиняв. Навпаки в умовах повномасштабного вторгнення рф на територію України обвинувачений ОСОБА_11 став на захист Вітчизни, має поранення, що в теперішніх умовах є пріоритетним при вирішенні питання про суспільну небезпечність його особи та про призначення йому покарання.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обрав обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК, та підстав вважати, що розмір обраного покарання є несправедливими через м`якість, колегія суддів не вбачає.

Підсумовуючи викладене колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора (з доповненням) залишити без задоволення.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2021 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4