Дата документу 17.10.2024 Справа № 317/1642/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/232/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/1642/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора (з доповненням) на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 02 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Великобілозерка Великобілозерського району Запорізької області, який проживає у АДРЕСА_1 ),

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад даного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

20.03.2018 року приблизно о 22 годині 05 хвилин особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме апеляційне провадження (надалі Особа-1), будучи відрядженим для проходження стажування в УПП в Запорізькій області, та виконуючи разом із ОСОБА_9 функції щодо охорони громадського порядку та контролю за дотриманням учасниками дорожнього руху правил, норм і стандартів, діючих у сфері безпеки дорожнього руху, на стаціонарному посту №2 «Запоріжжя-Північ», розташованого на 475 км автодороги «Бориспіль-Дніпро-Запоріжжя», зупинив транспортний засіб ВАЗ 21093, д/н НОМЕР_1 НА під керуванням ОСОБА_10 .

У подальшому, діючи за попередньою змовою групою осіб, а саме з ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище та надану владу працівника поліції, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, висунув ОСОБА_10 вимогу щодо передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 5000 грн. за те, що він або його співучасник ОСОБА_9 не складе протокол про, начебто, вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, а саме керування транспортними засобом у стані алкогольного сп`яніння, на що останній змушений був погодитися.

Цього ж дня, Особа-1, діючи за попередньою змовою групою осіб, а саме з ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний намір, знаходячись на відкритій ділянці місцевості біля стаціонарного посту №2 «Запоріжжя-Північ», на 475 км. автодороги «Бориспіль-Дніпро-Запоріжжя», поруч з транспортним засобом ВАЗ 21093, д/н НОМЕР_1 НА, приблизно о 22 годині 15 хвилин одержав від ОСОБА_10 вимагаємі раніше в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 5000 грн. за нескладання ним або ОСОБА_9 стосовно ОСОБА_10 протоколу про, начебто, вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, а саме керування транспортними засобом у стані алкогольного сп`яніння, на що останній вимушений був погодитися.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.3 ст.368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивував тим, що суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про проведення додаткової судово-хімічної експертизи, чим нівелював можливість отримання доказів винуватості обвинуваченого, а тому висновки суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 є передчасними, оскільки не вичерпано можливість отримання доказів. Крім того, в судовому засіданні 10.07.2020 року головуючим суддею під час допиту свідка ОСОБА_10 порушено вимоги ст.352 КПК, адже свідка першим мав допитувати прокурор. Проте суд за власною ініціативою особисто провів допит даного свідка, ставлячи зокрема навідні запитання, а також питання, які віднесено до методики проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що не є предметом судового розгляду. З цих підстав прокурором було заявлено відвід головуючому судді, який було відхилено. Поряд з цим в судовому засіданні 23.04.2020 року було задоволено клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до документів. Проте вказане клопотання не було належним чином обґрунтовано. Тим самим, судом не дотримано принци об`єктивності та неупередженості при забезпеченні змагальності сторін під час судового розгляду, що є істотним порушенням вимог процесуального закону. Суд дійшов безпідставного висновку про наявність провокації злочину, адже правоохоронні органи діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_9 до вчинення злочину. Заявник ОСОБА_10 жодних особливих відносин з обвинуваченим не мав, що унеможливлює розцінювати його поведінку як провокацію. У вироку суду зазначено, що обвинувачений ОСОБА_9 та Особа-1 не були знайомі між собою до моменту вчинення злочину, тобто, навіть за наявності провокації з боку сторони обвинувачення стосовно ОСОБА_9 наявність такої провокації стосовно Особи-1 виключається. Також суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол аудіо, -відеоконтролю особи №11т від 02.04.2018 року, оскільки ст.252 КПК не містить вимог, на які вказав суд. Більш того, відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню. ДВД диск №11 від 01.02.2018 року слугував додатком до протоколу, а отже висновок суду про проведення оперативним працівником огляду оптичного носія інформації не відповідає дійсності. Огляд оптичного носія інформації не є тотожним проведенню НСРД. Використання відеозапису розмов ОСОБА_10 з Особою-1 не може розцінюватися як недопустимий доказ, оскільки, як свідчить практика ЄСПЛ, це не порушує критерію справедливості. Також суд вказав на відсутність дозволу володільця автомобіля швидкої медичної допомоги на проведення огляду такого автомобіля. Проте такий висновок суду є помилковим, оскільки прокурором було проведено невідкладну слідчу дію огляд місця події, а тому дозвіл володільця майна в такому випадку не потрібен. До наданої стороною захисту куртки, яка нібито належить ОСОБА_9 , слід ставитися критично. Адже свідок ОСОБА_11 зазначив у суді, що здійснював огляд зовсім іншої куртки, яку попередньо вилучено у лікарні, де перебував ОСОБА_9 . Усі ознаки речей перелічено в протоколі огляду, зокрема наявність характерного світіння слідів люмінофору. Та обставина, що частина предмету злочину не була відшукана, не виключає того, що частина грошей, яку виявлено та вилучено безсумнівно є частиною неправомірної вигоди, яку під контролем правоохоронних органів надав ОСОБА_10 Особі-1. З приводу зазначення судом про відсутність доказів попередньої змови, то судом не вірно оцінено доказ наявності мовчазної змови осіб, які хоча раніше і не були знайомі, проте узгодженість дій між якими, свідчить про мовчазну змову. Обставини вчинення злочину свідчать про наявність основного елементу змови спільне вимагання неправомірної вигоди. Посилання суду про неповідомлення обвинуваченого про факт проведення щодо них НСРД не відповідає дійсності, адже матеріали НСРД в порядку ст.290 КПК були відкриті стороні захисту. Відомості щодо такого неповідомлення зазначив обвинувачений, хоча такі відомості не є предметом доказування та не несуть доказового значення, а відтак і не є порушенням прав обвинуваченого.

Крім того, прокурор просив під час апеляційного розгляду дослідити в повному обсязі всі матеріали кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненням, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненням (в частині, що стосується ОСОБА_9 ) не підлягає задоволенню з таких підстав.

За приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі поданих у судовому засіданні.

Згідно з п.3 ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За статтею 62 Конституції України, положеннями ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону. При цьому суд дав належну оцінку доказам, які надали сторони кримінального провадження.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому суд установив, що надані прокурором докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні кожен окремо, ні всі в сукупності не доводять наявності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК.

Так, у цьому кримінальному провадженні орган досудового розслідування встановив, що ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе та третьої особи за нескладання стосовно останнього протоколу про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, пов`язану з її вимаганням. На підставі цього прокурор пред`явив ОСОБА_9 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК.

Разом з тим, згідно зі ст.2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Склад кримінального правопорушення - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають вчинене суспільно небезпечне діяння, як кримінальне правопорушення. Елементами складу кримінального правопорушення є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

При цьому наявність або відсутність складу конкретного кримінально караного діяння повинна доводитися у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин провадження і доказів, які їх підтверджують.

Під час здійснення кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою винуватість у інкримінованому йому злочині не визнав і пояснив, що він дійсно у зазначені в обвинувальному акті місці та час перебував на службі як поліцейський. 20.03.2018 року він перебував на чергуванні спільно з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та Особою -1, який перший раз перебував на чергуванні з їх групою, оскільки був в м.Запоріжжі на підвищенні кваліфікації та він не був із ним знайомий. Він бачив, що Особа-1 зупиняв якийсь автомобіль та спілкувався з водієм, після чого автомобіль поїхав. Після цього він отримав вогнепальне поранення та впав на землю.

Суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши усі докази, надані стороною обвинувачення, дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що жоден із наданих прокурором доказів не спростовує поза розумним сумнівом доводи сторони захисту і покази обвинуваченого ОСОБА_9 про його невинуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_9 переважною мірою ґрунтувалося на результатах проведеної у справі негласної слідчої (розшукової) дії, а саме на протоколі за результатами аудіо,-відеоконтролю за особою від 02.04.2018 року.

Між тим, суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні протокол зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії та відеозапис до нього, обґрунтовано зазначив, що даний протокол і додаток до нього у виді відеозапису не свідчить на користь сторони обвинувачення, а навпаки підтверджує покази обвинуваченого ОСОБА_9 . Адже на відеозаписі даної негласної слідчої (розшукової) дії обвинувачений ОСОБА_9 взагалі відсутній, даним відеозаписом не зафіксовано жодної розмови за участі ОСОБА_9 , а так само не зафіксовано вчинення ним будь-яких протиправних дій. На даному відеозаписі зафіксовано лише розмову між Особою-1 та ОСОБА_10 , зміст якої також жодним чином не доводить вчинення ОСОБА_9 дій, передбачених ч.3 ст.368 КК.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 також підтвердив, що в день подій, які є предметом розгляду у цій справі, він ОСОБА_9 , якого знав в обличчя, взагалі не бачив. Зазначене виключає з боку обвинуваченого ОСОБА_9 вимагання будь-якої неправомірної вигоди.

Інші протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, що були надані прокурором, є неінформативними та такими, що також не доводять наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину.

Крім того, в обвинувальному акті прокурор стверджував про те, що злочин ОСОБА_9 вчинив за попередньою змовою групою осіб.

Між тим, відповідно до ч.2 ст.28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Проте, інкримінуючи ОСОБА_9 вчинення злочину за попередньою змовою з Особою-1, прокурор в обвинувальному акті взагалі не зазначив, коли, за яких обставин, а також в який спосіб ОСОБА_9 та Особа-1 заздалегідь домовилися про вчинення злочину, узгодили свої дії тощо. Які узгодженні їх дії свідчать про спільність умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди.

Більш того, у цьому кримінальному провадженні із показів обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , а також із письмових доказів про відрядження Особи-1 з місця постійної служби в м.Мелітополі до м.Запоріжжя було достеменно встановлено, що 20.03.2018 року ОСОБА_9 вперше бачив Особу-1 і до цього з ним знайомий не був, а протилежного прокурор не довів. Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, виключають будь-яку попередню домовленість обвинуваченого ОСОБА_9 та Особи-1 на вчинення злочину.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що твердження сторони обвинувачення про вчинення обвинуваченим злочину за попередньою змовою не підтверджені жодним із засобів доказування, є лише припущенням та формальним констатуванням сторони обвинувачення, а також такими, що не знайшли свого підтвердження у ході встановлення обставин під час судового розгляду.

Крім того, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК, вичерпується самим фактом одержання хабара.

Прокурором в обвинувальному акті було зазначено про те, що Особа-1 за попередньою змовою з ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн за нескладання ним або ОСОБА_9 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП.

Разом з тим, в обвинувальному акті взагалі не зазначено, яку ж суму неправомірної вигоди отримав саме ОСОБА_9 . Більш того, викладене в такий спосіб обвинувачення взагалі не вказує на те, що ОСОБА_9 отримав будь-яку неправомірну вигоду. Під час затримання ОСОБА_9 грошові кошти, які складали неправомірну вигоду, у нього чи в належних йому речах не вилучались.

Прокурор, як на доказ винуватості ОСОБА_9 в цій частині посилався, з-поміж іншого, на протокол огляду місця події від 21.03.2018 року, відповідно до якого в салоні автомобіля швидкої допомоги було виявлено кошти в розмірі 3450 грн, які при просвічуванні кварцовою лампою випромінювали характерне світіння жовто-зеленого кольору.

Проте сам по собі цей доказ не свідчить про отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди. Адже прокурор не встановив і відповідно не довів того, за яких обставин ці грошові кошти потрапили в автомобіль швидкої допомоги. Не довів прокурор і тієї обставини, що саме обвинувачений ОСОБА_9 поклав ці грошові кошти до автомобіля.

На підтвердження цих обставин свідчать покази лікаря - свідка ОСОБА_15 , яка зазначила про те, що після того як поранений ОСОБА_9 був поміщений до машини швидкої допомоги, вона перебувала у безпосередній близькості до нього та надавала першу допомогу. Жодних грошових коштів вона не бачила та не бачила щоб ОСОБА_9 їх ховав. При цьому свідок зазначила, що якщо би ОСОБА_9 спробував щось дістати, вона б це помітила.

Також судом першої інстанції було встановлено, що автомобіль швидкої медичної допомоги тривалий час перебував на місці події з відкритими дверима. Із показів свідка ОСОБА_14 було установлено, що автомобіль швидкої допомоги деякий час стояв відчинений біля лікарні, в автомобілі перебувала особа у цивільному одязі. Через деякий час після цього працівники поліції почали проводити відео зйомку в автомобілі та вилучати грошові кошти.

Отже, надані прокурором докази не дають беззаперечних підстав вважати, що грошові кошти, які були вилучені в автомобілі швидкої допомоги, поклав до автомобіля саме обвинувачений ОСОБА_9 . При цьому прокурором в обвинувальному акті не зазначено, а відтак і не доведено обставин, за яких ці грошові кошти опинилися в автомобілі швидкої допомоги.

Крім того, прокурор стверджував про те, що розмір неправомірної вигоди, яку нібито передав ОСОБА_10 , становила 5000 грн. Між тим, відповідно до протоколу огляду місця події від 21.03.2018 року в салоні автомобіля було виявлено кошти лише в розмірі 3450 грн, які при просвічуванні кварцовою лампою випромінювали характерне світіння жовто-зеленого кольору. Але при цьому прокурором не встановлена і не зазначена доля ще 1550 грн, які виходячи з обвинувального акта також є частиною неправомірної вигоди.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_9 прокурором також було надано висновок експерта №6-214, відповідно до якого на наданих речах ОСОБА_9 (капелюх, комбінезон-штани, куртка, світер-гольф, труси) встановлено присутність спеціальної хімічної речовини люмінофору, що люмінесціює жовто-зеленим кольором.

Разом з тим, під час дослідження судом першої інстанції зазначеного висновку експерта було встановлено, що в полімерному пакеті з особистими речами ОСОБА_9 була відсутня куртка утеплена і відповідно до дослідницької частини висновку експерта куртка утеплена, в якій у вечір подій був одягнутий ОСОБА_9 , не досліджувалась. Експерт досліджував куртку Особи-1.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив про те, що його бушлат разом із жетоном та спецзасобами з приміщення лікарні забрав його керівник ОСОБА_14 та передав ці речі його дружині. Зазначені обставини підтвердив і свідок ОСОБА_14 . Відтак існує обґрунтований сумнів у тому, які саме речі були вилучені в приміщенні лікарні та чи належать вони саме ОСОБА_9 .

Судом першої інстанції в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту було досліджено куртку утеплену, в якій 20.03.2018 року на посту перебував ОСОБА_9 , та яку за показами як самого обвинуваченого, так і свідка ОСОБА_14 останній забрав з приміщення лікарні одразу після того як ОСОБА_9 було відправлено до операційної. При цьому відповідно до висновку судової балістичної експертизи на наданій на дослідження форменій куртці виявлено наскрізне вогнепальне пошкодження, що узгоджується з тим, що 20.03.2018 року ОСОБА_9 отримав вогнепальне поранення. Натомість відповідно до протоколу від 13.04.2018 року огляду належних ОСОБА_9 речей, які зберігалися в камері схову речей хворих в лікарні №9, під час огляду речей ОСОБА_9 , зокрема куртки (верхнього одягу) утепленої чорного кольору, видимих пошкоджень не було виявлено.

Отже, встановивши зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони ставлять під сумнів ту обставину, що на експертизу були надані речі, які належали саме ОСОБА_9 і які були вилучені саме з місця події та що такі речі зберігалися у спосіб, що виключає доступ до них сторонніх осіб. Будь-яких доказів на спростовування цих обставин прокурор не надав.

Більш того, приймаючи до уваги обставини затримання ОСОБА_9 , відповідно до яких він зазнав поранення, внаслідок якого він потребував сторонньої допомоги, під час якої обвинувачений об`єктивно був позбавлений можливості контролювати хто й коли міг торкатись його особистих речей під час завантаження обвинуваченого до карети швидкої медичної допомоги, а відтак залишити на одязі сліди спеціальної хімічної речовини люмінофору, що люмінесціює жовто-зеленим кольором.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується із тим, що у цьому кримінальному провадженні оцінка сукупності обставин та доказів дають підстави констатувати, що прокурором не доведено наявності в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому діяння.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставну відмову суду в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про проведення додаткової судово-хімічної експертизи, то колегія суддів встановила, що вказане клопотання прокурора було належним чином розглянуто судом першої інстанції, і за результатами розгляду було постановлено ухвалу, в якій наведено достатні мотиви, з яких суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання. Зокрема суд першої інстанції виходив з того, що висновок експерта №6-214 було досліджено в судовому засіданні, жодних зауважень щодо вказаного висновку від прокурора не надходило. Більш того, клопотань про допит експерта ОСОБА_16 , який проводив зазначене експертне дослідження і з`ясування у нього причин відсутності у проведеному дослідженні висновку про наявність або відсутність слідів хімічної речовини на мобільному телефоні, який належить ОСОБА_9 , прокурор не заявляв. Відтак суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про відсутність підстав для проведення у справі додаткової судово-хімічної експерти, а отже і про необґрунтованість заявленого прокурором клопотання.

Усупереч доводам апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає підстав вважати, що відмовою у проведенні додаткової судово-хімічної експертизи суд нівелював можливість отримання стороною обвинувачення доказів винуватості обвинуваченого. Адже призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду. Крім того, відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора, а суд першої інстанції зі свого боку забезпечив стороні обвинувачення можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ст.352 КПК під час допиту свідка ОСОБА_10 , зокрема ненадання судом прокурору права першому допитати свідка, колегія суддів зазначає наступне.

З технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, вбачається, що перед початком допиту свідка ОСОБА_10 суд першої інстанції встановив відомості про його особу та з`ясував стосунки свідка з обвинуваченим. Виконавши дії, передбачені ч.1 ст.352 КПК, а також привівши свідка до присяги, суд запропонував свідкові надати вільні покази про відомі йому обставини у цій справі.

Під час надання свідком вільних показів суд дійсно ставив питання свідку, але це були не навідні питання, як стверджує прокурор, а уточнюючі і ці питання стосувались лише тих відомостей, які свідок вже повідомив суду.

Прокурор в апеляційній скарзі не зазначив, яким чином зазначені обставини вплинули на достовірність чи об`єктивність наданих свідком ОСОБА_10 показів. Не вказував прокурор і на те, що такі обставини позначились на правдивості наданих свідків показів. Сам свідок ОСОБА_10 під час його допиту також не зазначав про те, що задані йому судом питання вплинули чи могли вплинути на його покази. Отже наведені обставини не можна розцінити як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки такі обставини не зумовили прийняття незаконного судового рішення у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що допит свідка ОСОБА_10 було перервано у зв`язку із заявленням прокурором відводу суду, який був розглянутий у відповідності до вимог ст.81 КПК. В подальшому допит свідка ОСОБА_10 було продовжено в іншому судовому засіданні та прокурору було забезпечено без будь-яких обмежень допитати даного свідка.

На переконання колегії суддів, та обставина, що суд задовольнив клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до документів, не свідчить про порушення принципу об`єктивності та неупередженості при забезпеченні змагальності сторін, як про це стверджував прокурор. При цьому посилання прокурора на необґрунтованість такого клопотання сторони захисту не є прийнятними, оскільки вирішення питання про обґрунтованість чи необґрунтованість клопотання учасника провадження, а відтак і про наявність чи відсутність підстав для задоволення відповідного клопотання є компетенцією суду, а прокурор лише вправі висловлювати свою думку з приводу заявленого клопотання.

В своїй апеляційній скарзі прокурор також виходив з того, що суд безпідставно дійшов висновку про відсутність доказів попередньої змови між ОСОБА_9 та Особою-1. При цьому прокурор посилався на те, що судом неправильно оцінено доказ наявної мовчазної змови осіб, які хоча раніше і не були знайомі, проте узгодженість дій між якими, свідчить про мовчазну змову.

Проте колегія суддів критично ставиться до таких заперечень прокурора. При цьому судова колегія виходить з того, що домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Прокурор, посилаючись на наявність між ОСОБА_9 та Особою-1 мовчазної змови не зазначив, які конкретно їх конклюдентні дії (жести, міміка, певні рухи внаслідок яких співучасники досягають узгодженості дій) вказують на досягнення співучасниками узгодженості дій та вказують на наявність у них попередньої змови на спільне вчинення злочину.

Більш того, як було зазначено вище, на відеозаписі до протоколу про результати аудіо, -відеоконтролю за особою від 02.04.2018 року ОСОБА_9 взагалі відсутній, будь-які його дії чи жести взагалі не зафіксовані. А тому не є зрозумілим на підставі чого прокурор робить висновок про наявність між ОСОБА_9 та Особою-1 мовчазної змови.

Посилання прокурора як на підтвердження існування попередньої змови на розподіл неправомірної вигоди є голослівним і не підтверджено жодним доказом, наданим стороною обвинувачення. При цьому факт вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди також не знайшов свого підтвердження у наданих прокурором доказах.

Прокурор у скарзі також посилався на необґрунтоване визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу аудіо,-відеоконтролю за особою від 02.04.2018 року; на помилкове посилання суду на відсутність дозволу володільця автомобіля медичної допомоги на проведення огляду такого автомобіля; на необґрунтоване посилання суду на неповідомлення ОСОБА_9 про факт проведення щодо нього НСРД; на необґрунтоване твердження суду про несвоєчасне складання протоколу про результати НСРД у формі контролю за вчиненням злочину.

Надаючи оцінку цим доводам прокурора колегія суддів погоджується з тим, що наведені судом в цій частині порушення та недоліки, допущені органом досудового розслідування, самі по собі не є істотними, про що зазначив і сам суд в мотивувальній частині вироку. Посилання суду у вироку на такі допущені органом досудового розслідування порушення вимог кримінального процесуального закону не впливають на загальний висновок суду про недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину. Адже свій висновок про виправдання ОСОБА_9 суд переважною мірою обґрунтував не тим, що органом досудового розслідування допущені ті чи інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при збиранні та фіксуванні доказів, а тим, що зміст наданих стороною обвинувачення доказів і зафіксована в них інформація не доводить наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК. Суд лише звернув увагу на ці порушення з боку органу досудового розслідування.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про безпідставне зазначення судом першої інстанції про провокацію ОСОБА_9 на вчинення злочину з боку правоохоронних органів, також не можуть позначитися на правильності рішення суду про виправдання ОСОБА_9 . Адже виходячи зі змісту вироку посилання суду на провокацію ОСОБА_9 не є визначальним мотивом ухвалення виправдувального вироку. Сама по собі наявність чи відсутність провокації в даному випадку не може позначитися на правильності висновків суду, оскільки у будь-якому випадку інформація, зафіксована у наданих стороною обвинувачення доказах, не доводить наявності в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину.

Отже навіть попри такі висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів, аргументи прокурора про незаконність висновку суду про виправдання ОСОБА_9 колегія суддів вважає необґрунтованими.

Не вбачає колегія суддів підстав ставитися критично до наданої під час судового розгляду стороною захисту куртки, яка належить ОСОБА_9 , як того вимагав прокурор. При цьому судова колегія виходить з того, що надана стороною захисту куртка була оцінена судом у сукупності з наданими стороною обвинувачення доказами. І суд правильно зазначив, що встановлені в цій частині обставини дійсно ставлять під обґрунтований сумнів те, що на дослідження були надані саме речі, які належать ОСОБА_9 і що такі речі були вилучені саме з місця події.

Покази свідка ОСОБА_11 , на які посилався прокурор у скарзі, не спростовують висновків суду в цій частині. Адже свідок під час допиту зазначив, що він не пам`ятає які саме речі вилучалися в приміщенні лікарні. При цьому прокурором не було спростовано показів обвинуваченого та свідка ОСОБА_14 про те, що свідок забрав з лікарні куртку обвинуваченого ОСОБА_9 та передав її дружині обвинуваченого.

Посилання прокурора у скарзі на те, що частину неправомірної вигоди в розмірі 1550 грн могло бути знищено або приховано ґрунтується на припущеннях прокурора. При цьому суд першої інстанції слушно зазначив про те, що під час досудового розслідування вказане питання органом досудового розслідування взагалі не з`ясовувалось незважаючи на те, що відповідно до обвинувального акта розмір отриманої неправомірної вигоди становить 5000 грн.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд дійшов безпідставного висновку про недоведеність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, не було підтверджено під час перевірки матеріалів кримінального провадження.

Що стосується заявленого прокурором клопотання про дослідження всіх матеріалів кримінального провадження, то колегія суддів зазначає наступне.

Норми ч.3 ст.404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода прокурора із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч.3 ст.404 КПК (постанова Верховного Суду від 02 вересня 2020 року справа №591/4742/16-к, провадження №51-1733 км 19).

Прокурор, посилаючись на необхідність повторного дослідження апеляційним судом доказів, не вказав на конкретні порушення, допущені районним судом при дослідженні окремих доказів чи на неповноту такого дослідження та не навів відповідного обґрунтування в цій частині. Прокурор навіть не зазначив, які саме докази, підлягають дослідженню, а обмежився формулюванням «матеріали кримінального провадження у повному обсязі». Зазначене свідчить про відсутність обґрунтованого клопотання прокурора щодо повторного дослідження доказів.

У своїй постанові від 21 грудня 2022 року справа №759/5737/17, провадження №51-2899км20 Верховний Суд зазначив, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Крім того, згідно з усталеною практикою Верховного Суду, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує апеляційний суд досліджувати всю сукупність доказів, оцінених місцевим судом. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (постанови Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року справа №415/5296/15-к, провадження №51-2177 км 19; від 01 жовтня 2019 року справа №754/1780/17, провадження №51-10118км18; від 23 листопада 2020 року справа №357/18489/13-к, провадження №51-4003км20; від 16 вересня 2020 року справа №640/3526/16-к, провадження №51-2137км20; від 19 жовтня 2021 року справа №442/506/17, провадження №51-3897 км 21; від 17 серпня 2021 року справа №484/1376/18, провадження №51 - 3490 км 21; від 12 грудня 2022 року справа 521/165/17, провадження №51-365 км 22; від 24 листопада 2022 року справа №445/836/21, провадження № 51-1748км22; від 16 листопада 2022 року справа №159/3544/19, провадження №51-1837км21; від 13 вересня 2023 року справа №337/1446/17, провадження №51-3173км 23; від 25 травня 2023 року справа №154/2277/17, провадження №51-5746км20 та інші.

Отже за відсутності аргументованих доводів прокурора щодо необхідності дослідження доказів, колегія суддів не встановила достатніх підстав, передбачених ст.404 КПК, для повторного дослідження доказів. При цьому колегія суддів не встановила жодних порушень при дослідженні судом доказів чи неповноти такого дослідження та іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, не надавала.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор вимагав вирок скасувати та призначити новий розгляд, але при цьому прокурор у скарзі не зазначив визначених ст.ст.412, 415 КПК обставин, які були б підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Не встановлено таких підстав і колегією суддів.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків районного суду в цій частині прокурор в апеляційній скарзі не навів, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора з доповненням (в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 ) залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 02 лютого 2022 року щодо ОСОБА_9 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4