КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3741/2023 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
ЄУН: 761/942/23 Головуючий суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали у кримінальному провадженні № 0002119, внесеному до ЄРДР 7 жовтня 2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, офіційно непрацевлаштований, неодружений, маючий неповнолітню дитину, 2011 року народження, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22 вересня 2021 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.,

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначено до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., яке призначене йому за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 вересня 2021 року.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 вересня 2021 року, за яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн. - виконувати самостійно.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що за невстановлених обставин, але не пізніше 3 листопада 2022 року, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін загальною масою 2, 905 грам, тобто, у великих розмірах.

У подальшому, 3 листопада 2022 року з 10.59 до 12.07 год. в ході обшуку квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві, виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-22/47897-НЗПРАП від 9 грудня 2022 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 2, 905 г., що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить великий розмір, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та в подальшому зберігав за вказаною адресою для власного споживання, без мети збуту.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речових доказів у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року, які виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що відповідно до фактичних обставин справи, визнаних судом доведеними, інкримінований злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, обвинуваченим вчинено 3 листопада 2022 року. При цьому ОСОБА_6 раніше судимий 22 вересня 2021 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. Штраф не сплачено. Тобто, нове кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим після ухвалення попереднього вироку, до відбуття призначеного ним покарання.

Однак, при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, посилаючись на ст. 71 КК України, ухвалив незаконне рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у розмірі, який не є більшим за розмір призначеного покарання за вчинення останнього за часом злочину та покарання, призначеного попереднім вироком. Крім цього, всупереч вимогам ст. 71, 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування частини призначеного за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі.

Прокурор наголошує, що відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Дані вимоги норм матеріального права судом першої інстанції проігноровано та не надано необхідної оцінки факту вчинення нового умисного злочину до відбуття покарання, призначеного попереднім вироком. За таких обставин, як зазначає апелянт, місцевий суд не мав жодних підстав сподіватися на виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбуття призначеного покарання.

Прокурор вказує, що, призначаючи обвинуваченому покарання з застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення. В оскаржуваному вироку суд послався лише на наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття. Однак, як зазначає прокурор, згідно з висновком Верховного Суду, викладеного у постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к, розкаяння не повинно носити формальний характер. Окрім визнання особою факту вчинення злочину, каяття передбачає, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять таких даних.

Окрім того, прокурора наголошує, що визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто, після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а, навпаки, продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок районного суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 2 квітня 2024 року задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Київського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши наявні у справі докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за встановлених судом обставин правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах.

Прокурором в апеляційній скарзі, як і під час апеляційного розгляду, обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого, як і покарання, призначене обвинуваченому за ч.2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, не оспорюються.

Разом з тим, прокурор не погоджується з вироком суду в частині призначеного обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, вказуючи про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону.

Колегія суддів вважає наведені доводи прокурора слушними, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При цьому, Верховний Суд у своїй постанові від 26 травня 2020 року за результатами розгляду справи № 243/2528/19 дійшов висновку про те, що звільненню від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) засудженого, який вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком має передувати визначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України).

Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., який ОСОБА_6 не сплатив та в цей період вчинив новий злочин.

Разом з тим, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України, з врахуванням того, що основне покарання у виді штрафу, призначене за попереднім вироком згідно з ч. 3 ст. 72 КК України, не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, суд першої інстанції на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі, яке входить у сукупність вироків разом зі штрафом, що є неприпустимим і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що вирок суду відносно ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке слід призначити обвинуваченому, колегія суддів враховує, що відповідно до змісту положень ст. 50 КК Українипокарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно з загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_6 раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним правопорушенням невеликої тяжкості, не одружений, офіційно не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, має місце проживання та реєстрації, де характеризується посередньо, обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття; обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття, про що зазначено і у постанові Верховного Суду, то колегія суддів звертає увагу, що ще під час досудового розслідування така обставин була встановлена слідчим, що знайшло своє відображення в обвинувальному акті, а, окрім того, підтверджується тим, що під час судового розгляду обвинувачений дав послідовні визнавальні показання з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення, висловив щире бажання виправитись, усвідомлення ним протиправності вчиненого, що знайшло своє відображення і у вироку суду. За таких обставин колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині непереконливими.

При цьому колегія суддів враховує, що обвинуваченим не сплачений штраф за попереднім вироком і нове кримінальне правопорушення вчинено у період невідбутого покарання за попереднім вироком, а тому колегія суддів не вважає за доцільне призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу.

З огляду на встановлені обставини, те, що прокурором не оспорюється вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 309 КК України за вироком суду, у виді 1 року позбавлення волі, колегія суддів доходить висновку про призначення саме такого покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 309 КК України.

Окрім того, колегія суддів доходить висновку, що на підставі ст. 71 КК України обвинуваченому слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного приєднання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 вересня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 (одного) року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу підлягає самостійному виконанню.

Таким чином, з огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасуванню та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок:

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 вересня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 (одного) року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4