ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 14.02.2024 р. у кримінальному провадженні № 0000089 від 30.08.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який наро-

дився 25.03.1988 р. у м. Черкаси, українець,

громадянин України, має загальну повну

середню освіту, не одружений, раніше суди-

мий 24.07.2023 р. Соснівським райсудом м.

Черкаси за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років

позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК Украї-

ни звільнений від відбування покарання з іс-

питовим строком 1 рік, не працює, прожи ває:

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 24.07.2023 р., остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць.

Застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 14.02.2024 р. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 14.02.2024 р.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 956 грн. 00 коп.

Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений.

Питання про речовий доказ судом вирішене відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що 16.05.2023 р. в період часу з 03:48 год. до 03:51 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території ОСББ «Престиж+» за адресою: АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, який запроваджений Указом Президента України від 24.02.2022 р. за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затверджений Верховною Радою України, в подальшому неодноразово продовжений, крайній раз Указом Президента України № 451/2023 з 18.08.2023 р. строком на 90 діб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом подолання перешкоди, а саме паркану, яким огороджена територія вказаного ОСББ, проник на його подвір`я, звідки викрав майно, яке належить ОСББ «Престиж+», а саме: декоративну канадську ялинку «Коніка», вартість якої складає 416 грн. 67 коп., після чого сховав вищевказане майно всередину рюкзака червоного кольору, який мав при собі та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 завдав ОСББ «Престиж+», відповідно до висновку експерта від 11.10.2023 р. № СЕ-19/124-23/11784, матеріальну шкоду на суму 416 грн. 67 коп.

На вирок перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 24.07.2023 р.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 24.07.2023 р. стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вказаний вирок суду першої інстанції прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, апелянт вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність полягає у тому, що суд першої інстанції всупереч закону України про кримінальну відповідальність, помилково застосував ч. 4 ст. 70 КК України, якою визначені вимоги до призначення покарання за злочини, вчинені до ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Проте, при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України потрібно враховувати певні особливості. Так, згідно вказаної норми та п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо за попереднім вироком особу засуджено із застосуванням ст. 75 КК України, а за знову постановленим - до покарання, яке належить відбувати реально, то поглинення або складання призначених цими вироками покарань не допускається і кожен вирок, а отже і призначене ним покарання, виконується самостійно.

Однак, суд першої інстанції зазначені вимоги закону та судової практики не врахував.

Як вбачається з вироку, суд призначив обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді реального позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 24.07.2023 р., яким обвинуваченого засуджено до позбавлення волі з випробуванням

Згідно з матеріалами кримінального провадження злочин, за який ОСОБА_7 засуджено новим вироком від 14.02.2024 р. вчинено обвинуваченим 16.05.2023 р., тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 24.07.2023 р.

Відтак, незважаючи на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та особливості застосування цієї норми кримінального закону, суд при ухваленні вироку від 14.02.2024 р. помилково призначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за вказаними вище обома вироками.

Однак, попереднім вироком від 24.07.2023 р. ОСОБА_7 засуджено із застосуванням ст. 75 КК України з визначенням іспитового строку, а за новим - до покарання, яке належить відбувати реально.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання по суті фактично прийняв рішення про скасування випробування за попереднім вироком без передбачених законом підстав, чим погіршив становище обвинуваченого, хоча не повинен був застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки в такому випадку покарання за вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 24.07.2023 р. має виконуватися самостійно.

Представники потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судове засідання не з`явились. Згідно рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень (а. пр. 83-84) та довідки про доставку SMS-повідомлення вони належним чином була повідомлені про час та місце розгляду справи, заяв про відкладення розгляду не надали.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її із вказаних у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі.

Так, відповідно до змісту вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину. З огляду на це, кримінальне провадження було розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того, прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевірялися.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора щодо необхідності змінити вирок суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними та підлягають до задоволення з наступних підстав.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 24.07.2023 р. за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням (а. пр. 49-50).

Разом з тим, ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком за вчинення злочину 16.05.2023 р., тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 24.07.2023 р. (а. пр. 57-59).

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Разом з тим, Пленум Верховного Суду у п. 23 постанови № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначив, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відтак, незважаючи на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та особливості застосування цієї норми кримінального закону, суд при ухваленні вироку неправильно, всупереч вимогам кримінального закону, призначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за вказаними обома вироками.

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував вимоги кримінального закону, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та частково приєднав покарання за попереднім вироком, призначивши остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

З огляду на наведені вимоги закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд неправильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є в тому числі незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, наявні підстави для зміни вироку суду, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню і вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 14.02.2024 р. стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 24.07.2023 р.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 24.07.2023 р., яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік - виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення йому ухвали суду.

Головуючий

Судді