Справа №367/5588/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2309/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

24 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 з доповненнями та представника Бучанської міської ради ОСОБА_10 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 24 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні 0000242 від 27.01.2016 року обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Києві, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого директором ТОВ «БЦ «Регіон», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України,

визнано невинним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України та виправдано його за цією статтею.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та арешту майна у кримінальному провадженні.

Згідно обвинувального акту від 12.07.2019 р. в зазначеному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду директора ТОВ «РМ Логістик», будучи службовою особою юридичної особи приватного права, перебуваючи за місцем знаходження юридичної особи, за адресою: АДРЕСА_2 (точне місце прокурором не встановлено), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушенні вимог ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 1.1., 6.1, 6.2 Порядку, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на ухилення від сплати обов`язкових платежів, а саме несплату коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Буча, не уклавши з Бучанською міською радою Київської області договір про залучення коштів замовників будівництва об`єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Буча по об`єкту будівництва виробничо-складських та офісних приміщень по АДРЕСА_2 , відповідні грошові кошти у сумі 4 219 740,00 грн. до місцевого бюджету не сплатив та шляхом обману Бучанської міської ради 07.05.2014 (точний час прокурором не встановлено) подав до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області декларацію про готовність об`єкта III категорії складності до експлуатації під № КС 06 від 05.05.2014, чим фактично виконав всі залежні від нього дії, спрямовані на введення об`єкту в експлуатацію. Після цього Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Київської області 07.05.2014р. вказану декларацію зареєстровано за № КС 06 і тим самим виробничо-складські та офісні приміщення по АДРЕСА_2 фактично та юридично введено в експлуатацію.

Внаслідок таких дій ОСОБА_8 Бучанській міській раді Київської області заподіяно майнову шкоду у розмірі 4 219 740 гривень, що є великим розміром.

У зв?язку з наведеним ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України, - заподіяння майнової шкоди у великому розмірі шляхом обману за відсутності ознак шахрайства.

Прокурорв апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 24.12.2021 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В ході апеляційного розгляду просить дослідити у судовому засіданні докази: повідомлення про вчинення кримінального правопорушення Бучанської міської ради Київської області від 20.10.2017 №04-09/889 (т. 1 а.с. 47-51); довідку фінансового управління Бучанської міської ради Київської області від 17.11.2017 №464 (т. 1 а.с. 52-71); наказ №1 від 16.09.2010 Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ Логістик» (т. 1 а.с. 86); копію статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ Логістик» (т. 1 а.с. 72-85); лист Головного управління Державної казначейської служби України у Київській області від 21.12.2017 №05-04/1692-6937 з копією сторінок журналу обліку договорів пайової участі Бучанської міської ради (т. 1 а.с. 124-151); декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстровану 07.05.2014 за №КС 06 (т. 1 а.с. 87-92); висновок судово-економічної експертизи від 10.04.2018за №23111/17-45 (т. 1 а.с. 96-110); висновок судово-почеркознавчої експертизи від 14.12.2018 за №8-4/1766 (т. 1 а.с. 112-123); постанову Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №911/419/17 (т. 1 а.с. 155-160). Допитати представника потерпілої юридичної особи Бучанської міської ради Київської області ОСОБА_11 . Допитати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на три роки. Звільнити від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та ч. 5 ст. 74 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та полягає в тому, що під час судового розгляду судом необґрунтовано відмовлено прокурору в клопотанні про допит свідка ОСОБА_13 , у зв`язку з чим останню не було допитано в суді, чим порушено принцип безпосередності дослідження доказів.

Вважає, що є помилковим висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 192 КК України, оскільки він спростовується матеріалами кримінального провадження, переданими прокурором та безпосередньо дослідженими судом.

Зокрема, постановою Верховного Суду від 27.03.2018 року у справі №911/419/17 касаційну скаргу Бучанської міської ради задоволено, скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2017 року, а рішення Господарського суду Київської області від 07.06.2017 року у справі №911/419/17 про зобов`язання ТОВ «РМ Логістик» укласти з Бучанською міською радою договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Буча залишено в силі.

Вказує, що судом не взято до уваги п.п. 10-11 зазначеної постанови, за мотивуванням яких ОСОБА_8 достовірно розуміючи зобов`язання до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію сплатити грошові кошти у сумі 4 219 740 грн., зазначених дій умисно не вчинив.

Зазначає і про те, що сам ОСОБА_8 не заперечував обов`язку сплати пайової участі, але вказав, що цим займались безпосередньо засновники товариства. Разом з цим, судом не встановлено осіб, що були засновниками даного товариства.

Також, судом проігноровано рішення Господарського суду Київської області від 07.06.2017 у справі №911/419/17, яким було задоволено позов Бучанської міської ради про зобов`язання ТОВ «РМ Логістик» укласти з Бучанською міською радою договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Буча та безпідставно відкинуто висновок судово-економічного експерта від 10.04.2018 року №23111/17-45, показання представника Бучанської міської ради Київської області ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 .

Вказує і на порушення ст. 412 КПК України, оскільки в матеріалах судового провадженні відсутні журнали судових засідань від 29.07.2020, 18.09.2020, 24.12.2021, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 23.12.2021. Посилається і на порушення п. 13 ч. 1 ст. 368, ч. 4 ст. 374 КПК України, оскільки судом при ухваленні вироку не вирішено розмір судових витрат.

В доповненнях вказує, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 суд в мотивувальній його частині зазначає, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України, крім того відсутні докази події злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 . Поряд з цим, суд із посиланням на п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України зазначив, що в суді не доведено вчинення злочину 07.05.2014 року, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_8 . Водночас згідно вироку, суд встановив відсутність події кримінального правопорушення, чим допустив суперечність.

Представник Бучанської міської ради в поданій апеляційній скарзі просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 24.12.2021 року скасувати повністю. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України. Стягнути на користь Бучанської міської ради кошти в сумі 4 219 740 грн.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що обов`язок укласти договір пайової участі у розвиток інфраструктури має бути виконаний незалежно від того, введено об`єкт в експлуатацію чи ні. Водночас навіть незважаючи на те, що виробничо-складські та офісні приміщення по АДРЕСА_2 були введені в експлуатацію ще 07.05.2014 року, директор ТОВ «РМ Логістик» ОСОБА_8 умисно не вжив жодних заходів щодо укладення договору пайової участі із Бучанською міською радою.

Зазначає, що судом необґрунтовано відмовлено прокурору в клопотанні про допит свідка ОСОБА_13 . Також вважає, що судом проігноровано постанову Верховного Суду від 27.03.2018 року у справі №911/419/17, рішення Господарського суду Київської області від 07.06.2017 у праві №911/419/17, безпідставно відкинуто висновок судово-економічного експерта від 10.04.2018 року №23111/17-45, показання представника Бучанської міської ради Київської області ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 .

Вказує і на порушення ст. 412 КПК України, оскільки в матеріалах судового провадженні відсутні журнали судових засідань від 29.07.2020, 18.09.2020, 24.12.2021, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 23.12.2021.

Представник Бучанської міської ради ОСОБА_14 в судове засідання не з`явилась, подала клопотання в якому просила дану справу розглядати без участі представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, який підтримав апеляційні скарги, думки обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 ст. 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При цьому, із ст. 94 КПК України вбачається, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та прийшов до передчасного висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України.

Зокрема, обґрунтовуючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів наявності заподіяння 07.05.2024 року ОСОБА_8 шляхом обману майнової шкоди у великих розмірах Бучанській міській раді Київської області. Також, суд, у мотивувальній частині вироку вказав, що оскільки в суді не доведено, що 07.05.2024 року стався злочин, передбачений ч. 2 ст. 192 КК України, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_8 , суд виправдовує його за цією статтею. При цьому, суд вказав, що у зв`язку із ухваленням виправдувального вироку через відсутність події кримінального правопорушення суд відмовляє в задоволенні цивільного позову.

Натомість у резолютивній частині вироку, суд першої інстанції не вказав підставу для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначивши лише, що ОСОБА_8 визнає не винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України, та виправдовує його за цією статтею.

Тобто, суд зазначив у мотивувальній частині виправдувальному вироку одночасно дві самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 , стороною обвинувачення до суду було надано: повідомлення про вчинення кримінального правопорушення Бучанської міської ради Київської області від 20.10.2017 №04-09/889 (т. 1 а.с. 47-51); довідку фінансового управління Бучанської міської ради Київської області від 17.11.2017 №464 (т. 1 а.с. 52-71); наказ №1 від 16.09.2010 Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ Логістик» (т. 1 а.с. 86); копію статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ Логістик» (т. 1 а.с. 72-85); лист Головного управління Державної казначейської служби України у Київській області від 21.12.2017 №05-04/1692-6937 з копією сторінок журналу обліку договорів пайової участі Бучанської міської ради (т. 1 а.с. 124-151); декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстровану 07.05.2014 за № КС 06 (т. 1 а.с. 87-92); висновок судово-економічної експертизи від 10.04.2018за №23111/17-45 (т. 1 а.с. 96-110); висновок судово-почеркознавчої експертизи від 14.12.2018 за №8-4/1766 (т. 1 а.с. 112-123).

Також, прокурором було заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_13 , показання якої можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Враховуючи вказані обставини, слушними є доводи апелянтів, що судом першої інстанції не надано належної оцінки та не досліджено подані органом досудового розслідування докази та не допитано важливого свідка у кримінальному провадженні.

Також, на думку суду апеляційної інстанції, обґрунтованими є зауваження апелянтів в апеляційних скаргах про те, що в матеріалах судового провадженні відсутні журнали судових засідань від 29.07.2020, 18.09.2020, 24.12.2021, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 23.12.2021, що є порушенням п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку має місце невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст. 9, ч. 1 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 з доповненнями та представника Бучанської міської ради ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Суддя Суддя