ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД
Миколаївської області
Справа №477/602/22
Провадження №1-кп/477/52/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2024 року Жовтневий районний суд Миколаївської області

у складі: головуючого у справі судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши в м. Миколаєві у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000277 від 04 липня 2022 року, відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, такого, що народився в с. Григорівка Могилів-Подільського району Вінницької області, зареєстрованого за місцем проживання по АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , із повною загальною середньою освітою, не одруженого, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною п`ятою статті 407 КК України,

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ:

01 липня 2020 року ОСОБА_5 , призваного Могилів-Подільським ОМВК Вінницької області на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01 липня 2020 року №164 було прийнято на військову службу за контрактом, який останній уклав того ж дня строком на три роки, зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду водія 2 кулеметного відділення кулеметного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 .

01 січня 2021 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01 січня 2021 року №1 ОСОБА_5 призначено на посаду командира 3 кулеметного відділення.

Згідно положень пункту 2 частини першої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом для військовозобов`язаних вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.

Відтак, з 01 липня 2020 року, тобто з моменту зарахування ОСОБА_5 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , він набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Військова частина НОМЕР_1 станом на квітень 2022 року, залучена до здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії і знаходиться у районі ведення бойових дій на території Миколаївської області у складі створених (діючих) угрупувань військ (сил) Сил оборони держави, а особовий склад військової частини НОМЕР_1 , зокрема роти вогневої НОМЕР_2 , виконують бойові завдання на лінії безпосереднього збройного зіткнення із супротивником.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України» надається визначення терміну воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

З моменту видання Президентом України Указу «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України почав діяти воєнний стан, який триває дотепер.

Згідно пунктів 1, 3 частини четвертої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Про особливий період несення військової служби та порядок проходження військової служби молодшому сержанту ОСОБА_5 достеменно було відомо, і до часу самовільного залишення місця служби, останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Проходячи військову службу, молодший сержант ОСОБА_5 відповідно до вимог статей 17, 65, 68 Конституції України, статей 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

30 квітня 2022 року о 18 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_5 , діючи умисно, в порушення вимог вищевказаного законодавства, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків з військової служби в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце служби військової частини НОМЕР_1 (поблизу АДРЕСА_2 ) та незаконно перебував поза його межами, проводячи час на власний розсуд, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який самовільно залишив місце служби.

Разом з тим, 12 липня 2022 року о 09 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_5 добровільно прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві та заявив про себе та вчинене ним кримінальне правопорушення.

За зазначені дії передбачена кримінальна відповідальність за частиною п`ятою статті 407 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, підтвердив обставини, викладені у обвинувальному акті, та пояснив, що дійсно під час проходження служби в ЗСУ через тимчасові сімейні проблеми він не з`явився без поважних причин до місця несення служби, проводячи час на свій розсуд з 30 квітня 2022 року по 12 липня 2022 року. Вказував, що протягом місяця після залишення ним місця несення служби він намагався повернутися до виконання обов`язків, однак із незалежних від нього причин лише в липні 2022 року від нього була прийнята заява про з`явлення із зізнанням. У вчиненому щиро розкаявся, висловив бажання продовжувати службу. Також вказав, що 15 серпня 2024 року одержав припис ІНФОРМАЦІЯ_2 про вибуття до військової частини НОМЕР_1 , до якої він прибув, однак до виконання обов`язків по несенню служби не приступив через відмову командування, оскільки відносно нього не ухвалено вирок суду.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненому підтверджується дослідженими в судовому засіданні наступними доказами у їх сукупності.

Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0000277, згідно з яким 04 липня 2022 року внесено відомості про те, що ОСОБА_5 у період з 30 квітня 2022 року самовільно залишив місце несення служби.

Витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 квітня 2022 року №172 «Про призначення службового розслідування» та змістом акту службового розслідування, призначеного вказаним наказом та завершеного на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23 травня 2022 року №220, згідно яких встановлено факт самовільного залишення ОСОБА_5 місця несення служби.

Повідомленням військової частини НОМЕР_1 від 01 липня 2022 року №572 про кримінальне правопорушення, в якому повідомляється про факт вчинення ОСОБА_5 дій, що має ознаки злочину, передбаченого частиною п`ятою статті 407 КК України.

Оцінивши досліджені докази в їх сукупності, суд уважає винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 доведеною повністю і кваліфікує його дії за частиною п`ятою статті 407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Вирішуючи питання щодо виду та розміру обвинуваченому покарання, суд зазначає наступне.

Відповідно до приписів частини першої та другої статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі статтею 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Виходячи з висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 17 жовтня 2019 року по справі №205/7091/16-к, поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд у постанові від 30 квітня 2020 року по справі №156/549/18 дійшов висновку, що виходячи з мети покарання, що визначена у статті 50 КК України, та принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому є визнання вини, щире каяття, з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Відповідно до довідки №14-05072022/48200 обвинувачений ОСОБА_5 не судимий.

Згідно з відомостями лікарняних закладів, обвинувачений ОСОБА_5 за медичною допомогою лікарів нарколога та психіатра не звертався, на стаціонарному лікуванні не перебував.

Враховуючи тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого, а саме те, що він з`явився самостійно із зізнанням, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, щиро розкаявся у вчиненому, бажає продовжувати військову службу, ставлення обвинуваченого до вчиненого та дані про особу обвинуваченого, які зазначені вище, суд уважає за можливе при призначенні покарання за частиною п`ятою статті 407 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією частини п`ятої статті 407 КК України для даного виду покарання, зокрема у виді двох років позбавлення волі.

Щодо можливості застосування статті 69 КК України, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Чинний Кримінальний кодекс України не передбачає диференційованих підходів щодо визначення часу вчинення злочину. Згідно з частиною 3 статті 4 Кодексу таким часом визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Злочин, вчинений обвинуваченим, є триваючим, оскільки розпочався 30 квітня 2022 року, з часу не з`явлення без поважних причин до місця несення служби, та припинився 12 липня 2022 року.

Особливістю триваючих злочинів є те, що юридично вони вважаються закінченими з моменту початкового вчинення дії або бездіяльності, визначених законодавцем як злочин, а фактичне припинення злочинного стану залежить від поведінки самої особи або уповноважених органів держави. Один раз вчинивши дію (чи бездіяльність), особа більше нічого не чинить, однак постійно перебуває у певному суспільно небезпечному, так би мовити, злочинному стані.

Відповідно до статті 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Разом з тим, обмеження щодо можливості застосування положень статті 69 КК України щодо випадків засудження за кримінальне правопорушення, передбачене, зокрема, статтею 407 КК України, встановлені Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13 грудня 2022 року № 2839-ІХ, який набрав чинності 27 січня 2023 року.

Станом на 30 квітня 2022 року стаття 69 КК України діяла в редакції Закону України від 29 червня 2021 року №1576-ІХ та не мала застережень щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 407 КК України. В подальшому до статті 69 КК України вносились зміни Законом України від 01 грудня 2022 року №2812-ІХ (який набрав чинності 29 грудня 2022 року), які також не мали застережень щодо застосування положень даної статті щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 407 КК України.

Оскільки триваючий злочин, вчинений ОСОБА_5 і припинений під час дії Закону України від 29 червня 2021 року № 1576-ІХ суд дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини п`ятої статті 407 КК України, на підставі положень статті 69 КК України (в редакції, яка діяла до внесення змін Законом України від 13 грудня 2022 року №2839-ІХ), враховуючи зворотну дію закону в часі, визначену в статті 5 КК України.

З урахуванням особи обвинуваченого, який відповідно до контракту від 01 липня 2020 року перебував на військовій службі за контрактом, на даний час на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13 травня 2022 року №116 увільнений від займаних посад та зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , готовий надалі виконувати обов`язки військової служби, що підтверджується приписом віл 15 серпня 2024 року №9/4179 та проїзними документами, суд вважає за можливе, відповідно до статті 58 КК України замінити обвинуваченому покарання у виді 2 років позбавлення волі на службові обмеження для військовослужбовців на той самий строк з відрахуванням в дохід держави 15 відсотків із сум грошового забезпечення обвинуваченого, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Речові докази та судові витрати у справі відсутні.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Цивільний позов у справі не заявлявся.

Керуючись статтями 366-368, 370, 371, 373, 374 КПК України,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною п`ятою статті 407 КК України та призначити йому покарання, із застосуванням статті 69 КК України (в редакції, яка діяла до внесення змін Законом України від 13 грудня 2022 року №2839-ІХ) у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі статті 58 КК України, замість покарання у виді позбавлення волі призначити ОСОБА_5 покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 (два) роки з відрахуванням в дохід держави 15 (п`ятнадцяти) відсотків із суми грошового забезпечення.

Запобіжний захід ОСОБА_5 не обирався.

Речові докази та судові витрати у справі відсутні.

Цивільний позов у справі не заявлявся.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Вирок може бути оскарженим до Миколаївського апеляційного суду через Жовтневий районний суд Миколаївської області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

СУДДЯ ОСОБА_6