Номер провадження: 11-кп/813/525/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29 травня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000119, внесеному до ЄРДР 07.04.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Коханівка, Ананьївського району, Одеської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючий, з середньою освітою, не одружений, який раніше судимий: вироком Приморського районного суду від 11 травня 2022 року за ч. 2 ст. 289 КК України до 5р. позбавлення волі, згідно зі ст.75,76,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 р.,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень з розстрочкою на десять місяців, тобто з оплатою щомісячно двохста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, визначено виконувати самостійно.

Вироком вирішено цивільний позов потерпілої про стягнення матеріальної шкоди, а також вирішено долю речових доказів та питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 , наприкінці березня 2023 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, з мотивів заволодіння чужим майном, за допомогою аккаунту «ІНФОРМАЦІЯ_2» в соціальній мережі «Instagram», почав листуватись з неповнолітньою ОСОБА_12 , яка: 31.03.2023 року о 01 годині 21 хвилину перерахувала грошові кошти у сумі 1508 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 ; 31.03.2023 року о 11 годині 03 хвилини перерахувала грошові кошти у сумі 960 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 ; 31.03.2023 року о 11 годині 24 хвилини перерахувала грошові кошти у сумі 500 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 ; 31.03.2023 року о 11 годині 29 хвилин перерахувала грошові кошти у сумі 400 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 ; 01.04.2023 року о 10 годині 43 хвилини перерахувала грошові кошти у сумі 5000 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 ; 01.04.2023 року о 12 годині 24 хвилини перерахувала грошові кошти у сумі 7000 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 ; 01.04.2023 року о 14 годині 21 хвилину перерахувала грошові кошти у сумі 2000 гривень на банківську картку № НОМЕР_2 ; 01.04.2023 року о 14 годині 26 хвилину перерахувала грошові кошти у сумі 1000 гривень на банківську картку № НОМЕР_2 ; 01.04.2023 року о 14 годині 36 хвилин перерахувала грошові кошти у сумі 649 гривень на банківську картку № НОМЕР_2 ; 03.04.2023 року о 09 годині 01 хвилину перерахувала грошові кошти у сумі 5000 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 ; 03.04.2023 року о 09 годині 03 хвилини перерахувала грошові кошти у сумі 4200 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 ; 03.04.2023 року о 09 годині 10 хвилин перерахувала грошові кошти у сумі 3800 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 , заволодівши шляхом обману грошовими коштами у сумі 32017 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та приводить відповідні доводи, а саме:

- суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому покарання у виді штрафу, оскільки останній є неповнолітнім, офіційно не працевлаштований, а наявність будь-яких коштів або майна судом невстановлена;

- розмір штрафу перевищує граничний розмір, передбачений ч. 2 ст. 99 КК України для неповнолітніх;

- суд першої інстанції при призначені покарання не застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання з урахуванням ст. 100 КК України у виді 120 годин громадських робіт.

Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України, із розрахунку, що 1 дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 день.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розі ляду.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі, водночас, законний представник потерпілої частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та вважала за можливим призначити менш суворе покарання.

Обвинувачений, його законний представник та захисник заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується доводів апеляційних скарги прокурора стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченим, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України у неповнолітньому віці, тому керується рекомендаціями, викладеними в Постанові Пленуму ВСУ № 5 від 16.04.04 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», за якими покарання, призначене неповнолітнім повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, мати на меті виправлення, виховання та реабілітацію неповнолітнього.

При провадженні у таких справах потрібно керуватись як загальними положеннями Кримінально-процесуального і Кримінального кодексів України, так і спеціальними нормами, які визначають попередній і судовий розгляд цих справ та особливості кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх (розд. XV Загальної частини КК).

Згідно ч. 1 ст. 98 Кримінального кодексу України до неповнолітніх як основні покарання можуть бути застосовані лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк.

Пункт 11 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16.04.2004 № 5 встановлює, що перелік видів покарань, визначений у ст. 98 Кримінального Кодексу України, є вичерпним, інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття.

Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 Кримінального кодексу України.

За вимогами ч.1 ст. 99 КК України штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний дохід, власні кошти або майно, на яке може бути звернуто стягнення. Тому суддя повинен досліджувати докази щодо наявності у неповнолітнього достатнього для сплати штрафу доходу, коштів або майна та наводити у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення.

Кримінальне покарання має особистісний характер, тому закон передбачає заходи для того, щоб штраф не сплачувався батьками неповнолітнього обвинуваченого або іншими особами, а був призначений лише неповнолітньому, який має власний дохід, кошти або майно.

Згідно з ч. 2 ст. 99 КК України розмір штрафу, в тому числі за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачено основне покарання лише у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлюється судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану неповнолітнього в межах до п`ятисот встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Під час апеляційного перегляду провадження встановлено, що ОСОБА_8 , офіційно не працює, самостійного легального джерела доходів або прибутку, або власного майна, на яке може бути звернуто стягнення не має, на час апеляційного перегляду провадження ОСОБА_8 штраф не сплатив і не працевлаштувався. Оскаржуваний вирок суду також не містить відповідних мотивів призначення неповнолітньому обвинуваченому покарання у виді штрафу. Отже, апеляційні доводи прокурора про безпідставне призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, знайшли своє підтвердження.

Що стосується розміру призначеного штрафу, то апелянт слушно звертає увагу апеляційного суду на те, що максимальний штраф, який може бути призначений неповнолітньому складає 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Суд першої інстанції перевищив це обмеження, призначивши ОСОБА_8 покарання у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Приймаючи до уваги, наведені положення кримінального закону, якими слід керуватися при призначенні покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, не дотримався вимог ст. 50,65 КК України, тому вимоги апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.190 КК України, що, відповідно до вимог ст.12 КК України, є кримінальним проступком; особу обвинуваченого, який не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше судимий; а також конкретні обставини справи, зокрема щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Апеляційний суд зауважує, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений вироком Приморського районного суду від 11 травня 2022 року за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно зі ст.75,76,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік, проте висновків для себе не зробив та вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності, у період іспитового строку, така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що в особі обвинуваченого не відбуваються суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, на ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до наслідків вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме те, що оскаржений вирок суду було ухвалено більш ніж рік тому, однак, обвинувачений не відшкодував шкоду, завдану вчиненим кримінальним правопорушенням, з урахуванням сум, визначених судом в оскарженому вироку.

Виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на небезпеку вчиненого кримінального проступку проти власності, розмір завданої шкоди, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді громадських робіт з урахуванням ст.100 КК України.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до вчинення кримінального правопорушення у даній справі, вироком Приморського районного суду від 11 травня 2022 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, згідно зі ст.75,76,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що остаточне покарання ОСОБА_8 необхідно призначити із застосування ст. 71 та 72 КК України.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29 травня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000119, внесеному до ЄРДР 07.04.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, з урахуванням ст. 100 КК України, у виді 120 годин громадських робіт.

Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України, із розрахунку, що 1 дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11 травня 2022 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 день.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирав законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадженням мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4