Справа № 755/4607/24
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"07" листопада 2024 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000577 від 07.02.2024 року за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, із вищою освітою, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 320 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_4 ,

в с т а н о в и в:

Як убачається з обвинувального акту, відповідно до наказу № 59-к від 01.09.2023 року ОСОБА_4 обіймає посаду касира Аптеки № 9 «Аптека №1» ТОВ «ГЕЛІАНТУС», що розташована за адресою: м. Київ, вул. Миропільська, 39.

Вказане підприємство займається роздрібною торгівлею медпрепаратів, у тому числі таких, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори.

Відповідно до пункту 1 розділу 1 посадової інструкції касира, затвердженої директором ТОВ «ГЕЛІАНТУС», особи, що займає посаду «Касир», належать до категорії службовців.

Пунктом 5 розділу 1 посадової інструкції касира визначено, що касир ОСОБА_4 у своїй роботі керується чинним законодавством України, локальними документами товариства, наказами та розпорядженнями директора товариства та вказівками осіб, яким він підпорядкований.

Пунктом 1 розділу 2 визначено, що касир здійснює реалізацію ліків рецептурної та без рецептурної групи, товарів медичного призначення, біологічно активних добавок, дієтичного харчування, виробів медичної техніки.

Пунктом 5 розділу 2 визначено, що касир контролює якість, терміни придатності і умови збереження товаро-матеріальних цінностей, наявність супровідних інструкцій, правильність цін, відповідність маркування продукції.

Пунктом 9 розділу 2 визначено, що касир здійснює розрахунково-касові операції. Здійснює записи в книзі ОРО. Якщо є помилки в книзі ОРО обов`язково відразу повідомляє про це завідувача аптеки, бухгалтерію та керівництво.

Пунктом 1 розділу 5 визначено, що касир повинен знати чинне законодавство про охорону здоров`я та нормативні документи, що регламентують діяльність органів управління та відповідних установ охорони здоров`я.

Пунктом 3 розділу 5 визначено, що касир повинен знати права, обов`язки та відповідальність касира.

Пунктом 8 розділу 5 визначено, що касир повинен знати фармакотерапевтичні властивості лікарських засобів.

Таким чином, ОСОБА_4 , обіймаючи посаду касира ТОВ «ГЕЛІАНТУС», відповідно до своїх посадових обов`язків, ч. 3 ст. 18 КК України, а також примітки 1 до ст. 364 КК України, виконує адміністративно- господарські функції, тобто являється службовою особою.

Відповідно до пункту 14 розділу 1 наказу МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і медичні вироби, Порядку відпуску лікарських засобів і медичних виробів з аптек та їхніх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків» на комбіновані лікарські засоби, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини чи прекурсори в кількості, що не перевищує їхню гранично допустиму норму, паперові рецепти виписуються на рецептурних бланках форми № 1 (ф-1).

Забороняється виписувати в одному рецепті комбіновані лікарські засоби, у складі яких кількість наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів перевищує норми гранично допустимої для відпуску кількості наркотичного засобу, психотропної речовини, прекурсору у складі комбінованого лікарського засобу.

Пунктом 16 розділу 1 наказу МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року встановлено, що рецепт, який виписано з порушенням вимог цих Правил та/або який містить несумісні лікарські засоби та/або помилки, зокрема в дозі лікарського засобу, та/або строк дії якого закінчився, вважається недійсним.

Також, постановою КМУ № 1203 від 10.10.2007 року «Про затвердження гранично допустимої кількості наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що містяться в препаратах» встановлено гранично допустиму кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що містяться в препаратах, а саме кодеїн 25 міліграмів - для неподільних або дозованих лікарських форм максимальний вміст на одиницю дози, 2 міліграми на мілілітр - для недозованих лікарських форм максимальний вміст на одиницю дози та фенобарбітал 20 міліграмів - для неподільних або дозованих лікарських форм максимальний вміст на одиницю дози, 20 міліграмів на мілілітр - для недозованих лікарських форм максимальний вміст на одиницю дози.

Крім того, відповідно до «Переліку лікарських засобів, дозволених до застосування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів», затверджений наказом МОЗ № 599 від 02 квітня 2018 року, відповідно до якого препарат «Пенталгін» не включений до переліку препаратів, відпуск яких з аптек можливий без рецепту лікаря.

Таким чином, ОСОБА_4 , обіймаючи посаду касира аптеки № 9 «Аптека № 1» ТОВ «ГЕЛІАНТУС», будучи службовою особою та відповідальною за реалізацію ліків рецептурної групи, перебуваючи в приміщенні аптеки № 9 «Аптека №1» ТОВ «ГЕЛІАНТУС», що розташована за адресою: м. Київ, вул. Миропільська, 39, маючи навички та знання щодо порядку придбання, зберігання, обліку та обігу сильнодіючих лікарських засобів, а також достовірно знаючи про правила відпуску лікарських засобів, що містять наркотичні засоби або психотропні речовини, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи єдиний умисел на збагачення, шляхом отримання доходу аптеки № 9 «Аптека № 1» ТОВ «ГЕЛІАНТУС» від покупців, всупереч вимог наказу МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року, а також постанови КМУ № 1203 від 10.10.2007 року «Про затвердження гранично допустимої кількості наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що містяться в препаратах» та «Переліку лікарських засобів, дозволених до застосування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів», затверджений наказом МОЗ № 599 від 02 квітня 2018 року, 28.09.2023 року об 11 годині 21 хвилин реалізувала ОСОБА_8 , без наявного рецепта, за грошові кошти у сумі 160 (сто шістдесят) гривень, 4 (чотири) фабричних блістера по 10 (десять) пігулок у кожному з них комбінованого лікарського засобу «Пенталгін - Здоров`я», які згідно висновку експерту містять в собі фенобарбітал - психотропну речовину, обіг якої обмежено, і стосовно якої допускаються виключення деяких заходів контролю, маса якої в перерахунку на 40 (сорок) пігулок становить - 0,801 грам, та кодеїн - наркотичний засіб, обіг якого обмежено, і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю, маса якого становить в перерахунку на 40 (сорок) пігулок - 0,308 грам.

Кодеїн віднесено до наркотичних засобів та обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці 3 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року, обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю та розмір якого становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року, та фенобарбітал віднесено до психотропних речовин та обіг якого згідно Списку №2 Таблиці 3 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року, обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю та розмір якого становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року.

Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 320 КК України, а саме в порушенні встановлених правил відпуску наркотичних засобів та психотропних речовин, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Допитана у судовому засіданні, обвинувачена ОСОБА_4 вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала та показала, що у вересні 2023 року вона працевлаштувалась на роботу до аптеки № 9 на посаду касира, з посадовою інструкцією була ознайомлена, зокрема, з порядком реалізації комбінованих лікарських препаратів за формою «Ф-1». Під час здійснення своїх посадових обов`язків, знаходячись на своєму робочому місці, вона фіксує реалізацію лікарських препаратів шляхом верифікації у спеціальній комп`ютерній програмі під своїм прізвищем, однак іноді може залишити робоче місце на невеликий проміжок часу, тоді її заміняє завідувачка аптеки. Реалізацію лікарських препаратів, які мають у своєму складі наркотичні засоби та психотропних речовин, вона здійснювала лише за рецептом. Що стосується свідка ОСОБА_8 , яка начебто придбала у неї комбінований лікарський засіб «Пенталгін» без рецепту, може повідомити, що не знайома з указаною жінкою, жодних лікарських засобів їй не продавала та вперше побачила її в залі судових засідань.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення; 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на прокурора.

Суд же відповідно до ст. 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, а ч. 1 ст. 337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Тобто обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, допитана в судовому засіданні, свідок ОСОБА_8 показала, що в день події вона поверталась з ринку «Юність» додому. Оскільки у неї на той час був розрив меніску, вирішила зайти до аптеки неподалік ринку «Юність» та придбати лікарський засіб «Пенталгін». У вказаній аптеці, адресу та назву якої вона не пам`ятає, їй продали 4 упаковки «Пенталгіну» без рецепту, провізор в аптеці відповідного рецепту не вимагала. Після цього вона ( свідок) доїхала громадським транспортом до станції метро «Лук`янівська», її зупинили працівники поліції, які не були одягнені у формений одяг, з метою перевірки документів. Коли вона витягувала документи, вказані працівники поліції помітили у її сумочці лікарський засіб «Пенталгін», після чого повідомили їй, що вказаний лікарський засіб містить в собі наркотичну речовину та викликали працівників слідчо-оперативної групи, після приїзду якої її затримали та відвезли до відділку поліції.

Допитана в судовому засіданні, свідок ОСОБА_9 показала, що в день події вона разом з матір`ю йшли вулицею неподалік станції метро «Лук`янівська», де їх зупинили працівники поліції та попросили бути понятими, на що вони погодились, після чого були присутні під час проведення слідчої дії, зокрема, вона бачила, як із сумки невідомої жінки працівники поліції вилучили якийсь порошок, після чого вони з мамою підписали документ, крім того зазначила, що на пакеті ані вона, ані її матір підписи не ставили, на цьому її участь у вказаній слідчій дії завершилась.

Також в судовому засіданні були дослідженні наступні докази.

Так, із протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок від 28.09.2023 року та відеозапису, здійсненого під час його проведення, вбачається, що працівниками поліції була затримана ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якої виявлено та вилучено 4 упаковки лікарського засобу «Pentalgin», у кожній упаковці по одному блістеру, в якому знаходилось по 10 пігулок білого кольору, загальною кількістю 40 пігулок. На кожній упаковці зазначена серія, а саме на одній зазначено 170423, на трьох інших 190523. Також вилучено чек № 309322 з написом «Аптека 9, Аптека 1, вул. Миропільська, 39. ТОВ «Геліантус» м. Київ, касир: ОСОБА_4, Пенталгін - здоров`я, таблетки 40, сума 160 грн».

Відповідно до висновку експерта № CE-19/111-23/53016-НЗПРАП від 12.10.2023 року, у наданих на дослідження таблетках білого кольору виявлено наркотичні засоби, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю - препарати кодеїну, а також психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю - фенобарбітал. Загальна маса кодеїну, в перерахунку на 40 (сорок) таблеток, складає 0,308 г. Загальна маса фенобарбіталу, в перерахунку на 40 (сорок) таблеток, складає 0,801 г.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.10.2023 року вбачається, що свідок ОСОБА_8 впізнала особу, зображену на фотознімку № 2, як особу, яка 28.09.2023 року в приміщенні аптеки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , продала їй кодеїновмісний лікарський засіб «Пенталгін» без відповідного рецепту лікаря. Вказану особу свідок упізнала за загальними рисами обличчя, формою голови, розташування очей та іншими сукупними ознаками. Крім того, як убачається з довідки до вказаного протоколу, на фотознімку № 2 зображена ОСОБА_4 .

Із довідки, виданої КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» Шевченківського району м. Києва, вих. № 1114/01 від 06.11.2023 року вбачається, що відповідно до даних електронної системи охорони здоров`я та корінців рецептурних бланків форми 1 (ф-1) в період з 01.04.2023 року по теперішній час ОСОБА_8 рецептурні бланки форми 1 (Ф-1), як в електронному, так і в паперовому вигляді, на комбіновані лікарські засоби, які містять кодеїновмісні речовини, лікарями підприємства не видавались.

З протоколу огляду відеозапису від 31.10.2023 року та доданого до нього DVD-R диску, зокрема, вбачається, що заступником начальника УБН ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 було оглянуто відеозапис із камер відеоспостереження, які розташовані на перехресті вулиць Дегтярівська та Юрія Іллєнка у місті Києві, на якому зафіксовано затримання ОСОБА_8 .

Відповідно до наказу № 59-к директора ТОВ «Геліантус» ОСОБА_11 від 01.09.2023 року, ОСОБА_4 прийнято на посаду касира аптеки № 9 «Аптека 1» з 04.09.2023 року за сумісництвом на 0,5 ставки.

Також судом були досліджені наступні документи:

- копія посадової інструкції касира ОСОБА_4 від 04.09.2023 року;

- копії прибуткових накладних;

- копії сертифікатів якості;

- протокол обшуку від 13.12.2023 року за адресою: АДРЕСА_3 з додатками.

Крім того, судом були досліджені докази, надані стороною захисту:

- відповідь Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 25.12.2023 року;

- акт огляду інтернет ресурсів від 05.06.2024 року;

- акт огляду інтернет ресурсів від 24.05.2024 року;

- акт огляду від 11.06.2024 року;

- акт огляду інтернет ресурсів від 23.05.2024 року.

Також судом були досліджені речові докази, а саме чек № 309322 з аптеки ТОВ «Геліантус» та лікарський препарат «Пенталгін Здоров`я».

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, враховуючи, що суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.

Отже, дослідивши, оцінивши та перевіривши зібрані у кримінальному провадженні докази, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до наступних висновків.

Оцінюючи та аналізуючи докази в їх сукупності, суд звертає особливу увагу на один із конституційних принципів, закладених в ст. 62 Конституції України, щодо прав, свобод та обов`язків людини і громадянина, де визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тому що доведення вини - це завдання сторони обвинувачення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

У той же час, прокурор під час судового розгляду не змінив обвинувачення.

Отже, зважаючи на принцип змагальності сторін та те, що сторони вільні у використанні своїх прав, суд, оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до наступних висновків.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_4 обвинувачується у порушенні встановлених правил відпуску наркотичних засобів та психотропних речовин, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 320 КК України.

Предметом цього злочину виступають наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори.

Об`єктивна сторона цього злочину полягає у: 1) порушенні встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, або в 2) порушенні правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів або речовин.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується як умисною, так і необережною формами вини. Умисел може бути як прямим, так і непрямим.

Суб`єкт злочину - спеціальний. Ним є особа, уповноважена додержуватися встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, а також виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Відповідальність за ст. 320 КК несуть як службові, так і інші особи, які у зв`язку з виконанням своїх службових або професійних обов`язків повинні додержуватися зазначених правил (зокрема, працівники аптек, а також баз і складів, де зберігаються лікарські препарати, лікувальних закладів, науково-дослідних установ, лабораторій, підприємств, які вирощують наркотиковмісні рослини або виготовляють наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та підтверджено самою обвинуваченою ОСОБА_4 , станом на день події, вона займала посаду касира Аптеки № 9 «Аптека №1» ТОВ «ГЕЛІАНТУС», що розташована за адресою: м. Київ, вул. Миропільська, 39, відповідно до посадової інструкції, під час здійснення посадових обов`язків здійснювала реалізацію ліків рецептурної та безрецептурної групи.

Отже, враховуючи зазначене, доводи сторони захисту про те, що обвинувачена ОСОБА_4 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 320 КК України, є нерелевантними.

Між тим, суд вважає слушними доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок від 28.09.2023 року та похідних від нього доказів, у зв`язку з допущеними істотними порушеннями закону при його складанні та проведенні, враховуючи наступне.

Так, відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння - здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

На підставі ч. 1, 2 ст. 87 КПК суд зобов`язаний визнати такі дії істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а докази, отримані внаслідок такого порушення, недопустимими.

Згідно вимогам ч. 2 ст. 86 КПК недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані у кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Крім того, кримінальний процесуальний закон, а саме, ст. 92 КПК покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 КПК, а й обов`язок доказування належності та допустимості наданих доказів.

Так, як убачається із протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок від 28.09.2023 року, працівниками поліції була затримана ОСОБА_8 , у якої виявлено та вилучено 4 упаковки лікарського засобу «Pentalgin» і чек № 309322, вказана слідча дія фіксувалась на відеокамеру та проводилась за участю двох понятих. Водночас, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , яка була залучена в якості понятої під час приведення вказаної слідчої дії, показала, що у її присутності із сумки невідомої жінки працівники поліції вилучили невідомий порошок, крім того вона та її матір, яка також була залучена понятою, підписали лише документ, у той же час на жодному пакеті вона або її матір підписи не ставили, підпис на пакеті з речовим доказом, а саме фіскальним чеком з аптеки, дослідженим у судовому засіданні, виконано ані нею, ані її матір`ю.

Крім того, в ході судового розгляду, стороною обвинувачення не були спростовані доводи сторони захисту про те, що обшук затриманої ОСОБА_8 проведено слідчою Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_12 , яка не була включена до групи дізнавачів у вказаному кримінальному провадженні, та як наслідок не мала права проводити вказану слідчу дію, та доводи про те, що відеозапис затримання ОСОБА_8 не відкривався стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України та не виділявся у матеріали кримінального провадження за № 0000577 від 07.02.2024 року.

Отже, на переконання суду, зазначені вище порушення при проведенні вказаної слідчої дії в своїй сукупності є істотними порушеннями, які не були спростовані стороною обвинувачення та не можуть бути сприйняті як суто формальні, а тому суд приходить до висновку про необхідність визнання протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок від 28.09.2023 року недопустимим доказом та, відповідно, на них не можна посилатися як на докази у кримінальному провадженні.

У той же час, доктрина «плодів отруєного дерева» знайшла своє втілення у практиці ЄСПЛ, зокрема у справах «Гефген проти Німеччини», «Шабельник проти України (№ 2)», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Ця доктрина зводиться до того, що, якщо доказове «дерево» є отруйним, то те ж саме стосується і його «плода».

Тобто, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж. Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруйного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом ( постанова ВП ВС від 13.11.2019 у справі № 1-07/07, провадження № 13-36зво19).

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним також визнати недопустимими доказами - речові докази - 4 упаковки лікарського засобу «Pentalgin» та чек № 309322 з аптеки, які були вилучені під час затримання ОСОБА_8 , як є похідними доказами від протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок від 28.09.2023 року, що визнаний судом недопустимим доказом.

Окрім того, стороною обвинувачення не були спростовані доводи сторони захисту про те, що вказаний речовий доказ, а саме 4 упаковки лікарського засобу «Pentalgin», не відкривались стороною обвинувачення стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України та не виділялись у матеріали поточного кримінального провадження за № 0000577 від 07.02.2024 року.

Разом із тим, керуючись доктриною «плодів отруєного дерева», суд визнає недопустимим доказом висновок експерта № CE-19/111-23/53016-НЗПРАП від 12.10.2023 року, оскільки об`єктом дослідження експертом були 4 упаковки лікарського засобу «Pentalgin», вилучені під час затримання ОСОБА_8 .

Також суд вважає обґрунтованими доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу обшуку від 13.12.2023 року за адресою: АДРЕСА_3 , у зв`язку із порушенням права на захист, оскільки, як було встановлено судом, під час обшуку в приміщенні аптеки за вказаною адресою, ОСОБА_4 клопотала про залучення захисника, проте клопотання було проігноровано працівниками поліції, які проводили обшук, що, на думку суду, є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання такого доказу та похідних від нього доказів недопустимими.

Разом з тим, суд вважає слушною позицію сторони захисту про те, що довідка, видана КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» Шевченківського району м. Києва, вих. № 1114/01 від 06.11.2023 року, з якої вбачається, що відповідно до даних електронної системи охорони здоров`я та корінців рецептурних бланків форми 1 (ф-1) в період з 01.04.2023 року по теперішній час ОСОБА_8 рецептурні бланки форми 1 (Ф-1), як в електронному, так і в паперовому вигляді, на комбіновані лікарські засоби, які містять кодеїновмісні речовини, лікарями підприємства не видавались, що свідчить лише про те, що ОСОБА_8 не отримувала рецепту саме у КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» Шевченківського району м. Києва, проте не підтверджує того, що ОСОБА_8 не отримала такий рецепт у інших, передбачених наказом МОЗ України № 360 від 19.07.2005 року «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і медичні вироби, Порядку відпуску лікарських засобів і медичних виробів з аптек та їхніх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків», закладах.

Вказані доводи сторони захисту не були спростовані прокурором у судовому засіданні.

Що стосується посилання сторони захисту про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.10.2023 року та проколу огляду відеозапису від 31.10.2023 року, то суд, оцінюючи обставини, на які посилається сторона захисту, приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно ж до ч 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимими визнаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 28.01.2020 року, справа №359/7742/17, докази можуть визнаватися недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Однак, оцінивши доводи сторони захисту про визнання вказаних доказів недопустимими, суд з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме рішення «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 року, зважаючи, що при застосуванні процедурних правил, національні суди повинні уникати надмірного формалізму, приходить до висновку про те, що допущені порушення не є такими, які б безумовно свідчили про необхідність визнання їх недопустимими, а тому суд не знаходить підстав для визнання вказаного доказу документів недопустимими та виключення його з доказів у кримінальному провадженні.

Щодо доводів сторони захисту про допущені під час досудового розслідування порушення, а саме під час об`єднання та виділення кримінальних проваджень, невнесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення в ЄРДР протягом 24 годин, порушення порядку повідомлення про підозру, що має наслідком не набуття особою статусу підозрюваного, а відтак, і обвинуваченого, то суд вважає, що допущені порушення не є істотними та не можуть свідчити про необхідність визнання доказів недопустимими.

Те ж стосується доводів захисту про те, що у різних документах назва вилученого у ОСОБА_8 лікарського препарату зазначена по різному, а саме як « Пенталгін », «Пентаолгін - С», «Пенталгін Здоров`я», то суд також вважає такі порушення не істотними і не визнає докази недопустимими з цих підстав.

Крім того, суд вважає слушною позицію сторони обвинувачення про те, що сторона захисту припустила, однак не довела переконливими доказами, що свідок ОСОБА_8 була «під контролем» працівників правоохоронних органів та з метою непритягнення її до кримінальної відповідальності обмовила ОСОБА_4 , а тому суд вважає такі доводи захисту необґрунтованими.

У той же час, суд вважає нерелевантними доводи прокурора про те, що вина ОСОБА_4 доводиться поясненнями, наданими нею під час обшуку в приміщенні аптеки, оскільки цей доказ сторони обвинувачення визнаний судом недопустимим.

З огляду на викладене, жоден із наданих стороною обвинувачення доказів як сам по собі, так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дає підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

За таких обставин, слід зазначити, що згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Конституційний суд у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України ст. 358-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Тобто дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Ст. 2 КПК України передбачає, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких між іншим, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Так, зокрема, згідно з ст. ст. 8, 9, 17 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до переконання про те, що сторона обвинувачення не спростувала в суді доводи сторони захисту, а отже не довела за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що в діяннях ОСОБА_4 у межах пред`явленого їй обвинувачення, є склад кримінального правопорушення, а саме у порушенні встановлених правил відпуску наркотичних засобів та психотропних речовин, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Отже, ОСОБА_4 у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватою та виправдати.

Також необхідно вирішити питання, що стосується майна, на яке накладено арешт. Крім того, у порядку ст. 100 КПК України підлягає вирішенню питання речових доказів. Цивільний позов не заявлено.

Керуючись ст. ст. 6, 19, 32, 62 Конституції України, ст. ст. 2, 3, 7, 8, 9, 17, 23, 41, 94, 214, 223, 246, 258, 260, 278, 284, 291, 370, 373, 374 КПК України, суд,-

у х в а л и в:

ОСОБА_4 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 320 КК України та виправдати її.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 22.12.2023 року, на ноутбук марки «Dell» із зарядним пристроєм, документи щодо права власності на майно, термінал для розрахунку, системний блок, пігулки «Кодепсин» у кількості 300 упаковок, пігулки «Кодепсин» у кількості 241 блістер, пігулки «Кодтерпін» у кількості 245 упаковок та 270 блістерів, скасувати.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме:

- чек № 309322 з аптеки ТОВ «Геліантус», 5 DVD-R дисків, зберігати при матеріалах кримінального провадження;

- мобільний телефон марки «Iphone 14», який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_4 , залишити власнику;

- мобільний телефон марки «Samsung Galaxy», який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_14 , залишити власнику;

- ноутбук марки «Dell» із зарядним пристроєм, документи щодо права власності на майно, термінал для розрахунку, системний блок, пігулки «Кодепсин» у кількості 300 упаковок, пігулки «Кодепсин» у кількості 241 блістер, пігулки «Кодтерпін» у кількості 245 упаковок та 270 блістерів, повернути власникам;

- таблетки, у яких виявлено препарат - кодеїн, масою 0,308 г, та фенобарбітал, масою 801 г, разом із первинним упакуванням, знищити.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку через Дніпровський районний суд м. Києва шляхом подачі апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасникам кримінального провадження роз`яснюється право звернутися із заявою про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, учасниками в якому вони були.

Суддя: