ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3884/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/224/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 квітня 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Домаморич, Тернопільського району, Тернопільської області, адреса проживання без реєстрації: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту його затримання на виконання цього вироку.

Питання щодо стягнення витрат за проведення експертиз та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, при невстановлених обставинах, місці та часі у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених обставинах, місці та часі, ОСОБА_10 , в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, незаконно придбав 18 (вісімнадцять) стебел рослинного походження та 68 (шістдесят вісім) об`єктів рослинного походження, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, яку зберігав по місцю свого проживання, без мети збуту.

05.07.2023 близько 09:00, ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку культури, що в АДРЕСА_2 , маючи при собі заздалегідь придбані ним 18 (вісімнадцять) стебел рослинного походження та 68 (шістдесят вісім) об`єктів рослинного походження, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, заховав в урну позаду будинку культури.

05.07.2023 в ході проведення огляду місця події за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено 18 (вісімнадцять) стебел рослинного походження та 68 (шістдесят вісім) об`єктів рослинного походження, що містять наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 608,046 грама.

Згідно ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, макова солома віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційних скаргах:

захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 квітня 2024 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим і засудити за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання встановивши іспитовий строк 1 рік. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Свої вимоги мотивує тим, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Адвокат зазначає, що ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав та повністю погодився з обставинами, які викладені в обвинувальному акті, щиро розкаюється у вчиненому та просив суворо його не карати.

Також вважає, що при призначенні покарання судом не в повній мірі враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, позитивно характеризується, вперше притягується до кримінальної відповідальності, активно сприяв органам досудового слідства в розслідуванні злочину, що давали підстави суду для призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

прокурор Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 квітня 2024 року скасувати у зв`язку із недоведеністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. Застосувати ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням 1 року іспитового строку, покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що даний вирок суду не відповідає вимогам закону у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також, прокурор звертає увагу на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано вимоги п.3 ч.1, ч.2 ст. 65 КК України, крім цього даний злочин відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутні тяжкі наслідки діяння.

Також вказує на наявність пом`якшуючих обставин - це щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, і не встановлено обставин, які обтяжують покарання.

Зазначає, що суд при ухваленні вироку не врахував позицію прокурора, який у дебатах просив призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, із встановленням іспитового строку.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що судом не доручено представнику уповноваженого органу з питань пробації складання відповідної доповіді, про інформацію, яка характеризує обвинуваченого і могла б вплинути на вид і міру призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора, який брав участь в апеляційному розгляді і підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено і кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому вирок в цій частині перевірці апеляційним судом не підлягає.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про наявність визначених ст.ст.414,420 КПК підстав для скасування вироку та ухвалення апеляційним судом нового вироку колегія суддів приходить до висновку, що такі доводи прокура не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, в апеляційній скарзі прокурор стверджує про необхідність скасування вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та одночасно просить апеляційний суд призначити покарання такого ж виду і розміру, яке вже призначене оскарженим вироком, а саме - один рік позбавлення волі.

Отже, в даному випадку відсутні підстави для скасування оскарженого вироку і постановлення апеляційним судом нового вироку з підстав, передбачених ст.414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає як така, що не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального закону.

Про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, передбачених ст.413 КПК, в апеляційній скарзі прокурора не вказано, хоча про наявність підстав для застосування ст.75 КК вказано в мотивувальній частині скарги.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначення покарання, яке на думку захисника полягає у незастосування положень ст.75 КК України, а також аналізуючи аналогічні твердження прокурора, які викладені в мотивувальній частині його апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про їх безпідставність.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку було враховано конкретні обставини справи і тяжкість вчиненого правопорушення, яке є нетяжким злочином, а також дані про особу ОСОБА_11 , в тому числі й ті, на які є посилання в апеляційних скаргах, а саме, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності. Також, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що обвинувачений не працює і в судовому засіданні заявив, що не має можливості сплатити штраф, а тому на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, строк якого з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, визначив у мінімальному розмірі згідно санкції ч.2 ст.309 КК України.

Рішення суду першої інстанції належним чином мотивовано, не суперечить вимогам кримінального закону і відповідає меті покарання.

Підстав для пом`якшення обвинуваченому виду покарання в ході апеляційного розгляду не встановлено, оскільки в судовому засіданні апеляційного суду він підтвердив, що не буде мати можливості сплатити штраф у разі його призначення.

Підстав для зміни вироку і застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає з огляду на конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 нетяжкого злочину.

Так, з матеріалів провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_7 на обліку нарколога не перебуває. В судовому засіданні місцевого суду він підтвердив, що не вживає наркотичних засобів, а макову солому виростив щоби самому її спробувати.

Водночас зі змісту обставин, які визнані судом доведеними і ніким не оспорюються, видно, що 05.07.2023р. в ході проведення огляду місця події було виявлено та вилучено 18 стебел рослинного походження та 68 об`єктів рослинного походження, що містять наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 608,046 грама.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що вирощував макову солому на своєму городі, а така кількість нарковмісних рослин вирощена, зібрана і збережена ним випадково.

За наведених обставин колегія суддів приходить до переконання про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, яке в даному випадку є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, як це передбачено ст.65 КК України. Рішення суду першої інстанції належним чином мотивовано, не суперечить вимогам кримінального закону і відповідає меті покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не було доручено представнику уповноваженого органу з питань пробації складання досудової доповіді не є підставою для скасування чи зміни вироку, оскільки питання про її складання вирішується судом відповідно до положень ч.5 ст.314 КПК з власної ініціативи або за клопотанням сторін провадження. Як видно зі змісту журналу судового засідання від 07 березня 2024 року клопотання про складання досудової доповіді ні прокурор ні сторона захисту не заявляли, а прокурор просив призначити обвинувальний акт до розгляду.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку та задоволення апеляційних скарг.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 і прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді