У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" листопада 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000248, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зірка Якимівського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого за ч. 4 ст. 402 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 4 ст. 402 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 62 КК України змінити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 1 рік.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, а також кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Апелянт зазначив, що судом не враховано, що вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.02.2023 ОСОБА_6 засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Зазначає, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 визнано винним у самовільному залишенні місця служби 01.08.2022 військовослужбовцем (крім строкової служби) в умовах воєнного стану.

Крім того суд, не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 хоча і повідомив, що усвідомив протиправність і помилковість своїх дій, які мали прояв у непокорі, проте внаслідок особистої безвідповідальності та недисциплінованості, будучи засудженим вироком від 21.02.2023 за самовільне залишення місця служби, станом на сьогоднішній день, незважаючи на дію в Україні воєнного стану, до військової частини так і не повернувся, чим продовжує порушувати військову дисципліну.

Тому прокурор вважає, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став.

Вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, за своїм видом є явно несправедливим та таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 65, 75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Старший солдат ОСОБА_6 був зобов`язаний вибути протягом 05.05.2022 до місця виконання завдань за призначенням у Донецькій та Луганській областях для виконання бойових завдань на лінії безпосереднього збройного зіткнення з супротивником.

Однак, старший солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді механіка-електрозварника відділення технічного обслуговування автомобільної техніки взводу матеріально-технічного забезпечення реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , 05.05.2022 близько 07:00 год (точний час в ході досудового розслідування не встановлений), всупереч вимогам ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушуючи військову дисципліну, діючи з прямим умислом, прийнявши відданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_9 №5 від 04.05.2022 «Про марш до району здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій і Луганській областях», який був виданий у встановленому Законом порядку, відповідною особою в межах наданих йому повноважень, не суперечив чинному законодавству, не був пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод старшого солдата ОСОБА_6 , не носив в собі подвійного тлумачення та явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього, та був доведений до нього ТВО старшого оперативної групи реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 лейтенантом ОСОБА_10 у формі усного наказу, не звертаючись із проханням до командира уточнити наказ або про законну неспроможність виконання такого наказу, тобто цілком розуміючи необхідність його виконання, прямо виразив небажання виконувати наказ командира, що супроводжувалось усною відмовою, висловлюючи відкрито негативне ставлення до наказу та небажання його виконувати, тобто відкрито відмовився виконати наказ та у подальшому протягом 05.05.2022 умисно не вибув до місця виконання завдань за призначенням у Донецькій та Луганській областях для виконання бойових завдань на лінії безпосереднього збройного зіткнення із супротивником.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненій в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 402 КК України.

Позиція учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні рішення, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При ухваленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 402 КК України є правильними.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються. Тому вирок в цій частині, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядається.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 402 КК України, то воно призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 дотримано.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів.

Достатньо враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей (2011, 2020 та 2023 років народження), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є учасником бойових дій, брав участь в АТО на території Донецької та Луганської областей.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Щире каяття висловлено обвинуваченим також при апеляційному розгляді, обвинувачений пояснив, що від виконання наказу відмовився у зв`язку з поганим станом здоров`я та знаходженням у нього на утриманні малолітніх дітей і хворої матері. Проте, після цієї події він продовжив проходження військової служби.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.

Також, судом першої інстанції достатньо враховано досудову доповідь органу пробації, згідно якої ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства оцінюються як низькі, а виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення волі.

Колегія суддів вважає неслушними доводи прокурора про наявність достатніх підстав для застосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Однак, судом першої інстанції не встановлено таких обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Покарання ОСОБА_6 призначено в межах санкції ч. 4 ст. 402 КК України, у виді позбавлення волі та на мінімальний строк.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, про що просить апелянт, колегія суддів не вбачає. Призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції достатньо врахував обставини, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має трьох неповнолітніх дітей, міцні соціальні зв`язки, на наркологічному та психіатричному обліку не перебуває, є учасником бойових дій, брав участь в АТО на території Донецької та Луганської областей з 07.11.2015 по 12.01.2016, з 26.04.2016 по 23.10.2016.

Враховуючи виключно позитивні дані про особу винного, який є учасником бойових дій, обставини, які пом`якшують покарання, висловлене ним щире каяття, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, є правильними висновки суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання. Рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є вмотивованим, обгрунтованим та законним.

Всупереч доводам апелянта, відсутні правові підстави для врахування вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 лютого 2023 року у відношенні ОСОБА_6 при вирішенні питання про призначення покарання у даному кримінальному провадженні.

Так, згідно вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 лютого 2023 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , та останнього засуджено за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Колегія суддів наголошує, що ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України, за оскаржуваним вироком, вчинив до ухвалення вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 лютого 2023 року.

У період іспитового строку, визначеного вироком від 21 лютого 2023 року, обвинувачений належним чином виконав покладені судом обов`язки, та ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 лютого 2024 року ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

За такого, не можна вважати як обставину, яка обтяжує покарання, притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 в подальшому за вчинення злочину, вчиненого пізніше, ніж щодо злочину, вчиненого 05.05.2022.

Також, колегія суддів зауважує, що ст. 75 КК України не містить заборони звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, при призначенні покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 402 КК України.

На переконання колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин у кримінальному провадженні у їх сукупності та таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таке покарання відповідатиме цілям та загальним засадам призначення покарання.

Всупереч доводам апелянта, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з врахування даних про особу винного, обставин та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

За такого, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3