Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 0001696, № 0003350 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Буча Київської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Ірпінського міського суду Київської області

від 29.06.2011 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України

на 4 роки позбавлення волі;

2) вироком Ірпінського міського суду Київської області

від 27.03.2012 за ч.3 ст.185 КК України на підставі

ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі;

3) вироком Ірпінського міського суду Київської області

від 11.02.2016 за ч.1 ст.187 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 17.09.2018

по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 28 грудня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28.12.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України - 6 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України - 3 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч.4 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; і на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість. На переконання захисника, суд не врахував, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, надавши показання та повідомивши місце збуту викраденого майна, має батьків похилого віку, жінку, з якою підтримує фактичні шлюбні відносини, та неповнолітню дитину, визнав вину, щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілих і пропонував відшкодувати завдану шкоду. Крім того, мобільний телефон повернуто потерпілій і та претензій до обвинуваченого не має. Вважає, що ці обставини в сукупності вказують на можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.357 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч.4 ст.185 КК України - 7 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 17.04.2023 і призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць. Також прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого та правову кваліфікацію його дій. Водночас, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Так, з урахуванням змін, внесених Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, за приписами ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У ст.34 КК України викладається визначення терміну "рецидив кримінальних правопорушень", тобто йдеться як про кримінальні проступки, так і про злочини. Разом з тим, відповідно до положень п.1 ч.1 ст.67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів. Оскільки Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 внесено зміни до Кримінального кодексу України, а саме, у п.п.2-4, 6-9, 13 ч.1, ч.ч.2, 4 ст.67 слово "злочин" в усіх відмінках і числах замінено словами "кримінальне правопорушення", це дає підстави вважати, що обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив - законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення у формі злочинів. При цьому суд не міг визнати рецидив злочинів з урахуванням судимості за ч.1 ст.187 КК України, оскільки ця судимість утворює кваліфікуючу ознаку "вчинене повторно" при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст.185 КК України, а визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, не утворює рецидиву злочинів. Отже, визнавши рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання, суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 судимий вироком Ірпінського міського суду Київської області від 17.04.2023 за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Крадіжку майна ОСОБА_9 ОСОБА_7 вчинив 10.05.2022 до ухвалення цього вироку, однак крадіжку майна ОСОБА_10 та привласнення офіційного документа ОСОБА_7 вчинив 14.08.2023, тобто протягом іспитового строку. У зв`язку з цим суд повинен був до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і на підставі ст.71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків. Проте цей закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, суд не застосував.

Також, на переконання прокурора, призначаючи ОСОБА_7 покарання за кожний злочин окремо, суд не врахував, що обвинувачений вчинив тяжке кримінальне правопорушення в період іспитового строку, неодноразово судимий за вчинення тотожних кримінальних правопорушень, відбував реальне покарання. З огляду на ці обставини і незастосування положень ст.71 КК України стверджує, що призначене покарання є надто м`яким.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, але, в чому це виразилось, доводів не наводить.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і частково - стосовно необхідності виключення з вироку обставини, яка обтяжує покарання, підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, а в решті апеляційних вимог сторони захисту просила відмовити; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого належить задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги захисника належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив крадіжки майна ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та привласнив офіційний документ ОСОБА_10 , за наступних обставин.

10 травня 2022 року близько 16 години 27 хвилин ОСОБА_7 , правомірно перебуваючи в приміщенні магазину "Еко-маркет", розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, і повторно, таємно, в умовах воєнного стану, викрав з приміщення магазину велосипед червоно-чорного кольору з надписами білого кольору "Texas Ranger", належний ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_7 залишив приміщення магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 4 500 гривень.

Крім того, 14 серпня 2023 року близько 15 години 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на сходовому майданчику між першим та другим поверхами у під'їзді АДРЕСА_3 , побачив дитячий візок, в якому знаходилася сумочка, яка належить ОСОБА_11 . Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 повторно, таємно, в умовах воєнного стану, викрав з сумочки мобільний телефон "РОСО М 5" вартістю 4 927 гривень 40 копійок, у чохлі якого була платіжна карта "Monobank"№ НОМЕР_1 . Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 4 927 гривень 40 копійок.

Крім того, 14 серпня 2023 року близько 15 години 18 хвилин ОСОБА_7 , оглянувши викрадений телефон, побачив платіжну карту "Monobank" № НОМЕР_1 , яка належала ОСОБА_10 , містила обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального засобу, яка згідно з ст.1 Закону України "Про інформацію", п.п.13, 56, 63 ст.1 Закону України "Про платіжні послуги", п.1 ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, безконтактною технологією оплати, що забезпечує швидкі розрахунки без вводу PIN-коду, яку привласнив з корисливих мотивів з метою подальшого заволодіння грошовими коштами потерпілого, що зберігались на банківському рахунку.

Крім того, 14 серпня 2023 року ОСОБА_7 з використанням привласненої платіжної карти "Monobank" № НОМЕР_1 , яка є засобом доступу до банківського рахунку ОСОБА_13 , повторно, таємно, в умовах воєнного стану, викрав з банківського рахунку грошові кошти, здійснюючи картою розрахунки за придбані ним товари, а саме:

- о 15 годині 27 хвилин та о 15 годині 30 хвилин у магазині "Еко-маркет", розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , розрахувався за товари на суми, відповідно, 33 гривні 45 копійок і 68 гривень 59 копійок;

- о 15 годині 55 хвилин та о 15 годині 57 хвилин в аптеці, розташованій за адресою: АДРЕСА_5 , розрахувався за товари на суми, відповідно, 69 гривень 28 копійок і 100 гривень;

- о 15 годині 59 хвилин у магазині "Щедрий кошик", розташованому за адресою: АДРЕСА_5 , розрахувався за товари на суму 86 гривень.

Вказаними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму на загальну суму 357 гривні 32 копійки.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; та за ч.1 ст.357 КК України - привласнення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, особу винного, який неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире, і правильно призначив йому покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі, а також остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк, близький до мінімального, встановлений санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Наявність у обвинуваченого батьків похилого віку та певних відносин, які можна розцінити як сімейні, на чому наголошує захисник, нічим не доведені, а пропозиції відшкодувати майнову шкоду нічого не варті, адже ніяких спроб з боку ОСОБА_7 , направлених на відшкодування завданої шкоди потерпілому ОСОБА_14 , вчинено не було, а інше майно повернуто потерпілим працівниками поліції.

Також колегія суддів зауважує, що до ОСОБА_7 вже застосовувались положення ст.75 КК України, однак він продовжував вчинювати нові умисні злочини проти власності, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій.

Обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, судом апеляційної інстанції не встановлено, і в сукупності з даними про особу обвинуваченого вони не дають підстав вважати, що його виправлення можливе без відбування покарання.

Саме таке покарання, яке призначив ОСОБА_7 суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для досягнення його мети, яка полягає не тільки в карі, а й виправленні обвинуваченого та запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Отже, підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України або звільнення від відбування покарання з випробуванням, як про це порушується питання в апеляційних скаргах сторони захисту, а так само призначення більш суворого покарання, як про це просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

Обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно з п.4 ч.1 ст.91 КПК України, серед іншого, є обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, тощо.

За загальними правилами, за приписами ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Як вказує в апеляційній скарзі прокурор, встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ірпінського міського суду Київської області від 17.04.2023 за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі і звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки на підставі ст.75 КК України.

Проте ці обставини не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції вказаний вирок стороною обвинувачення не долучався і відсутній в матеріалах кримінального провадження. Тож, суду не було відомо і не могло бути відомо про існування цього вироку.

А тому невиконання стороною обвинувачення обов`язку, передбаченого ч.1 ст.92 КПК України, не дає прокурору права стверджувати в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував положення ст.71 КК України. Враховуючи викладене, після набрання вироком, який оскаржується, законної сили, питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішене в порядку, передбаченому п.11 ч.1 ст.537 КПК України.

Між тим, доводи прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що суд врахував як обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, заслуговують на увагу.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно з ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , який має судимості за умисні злочини, передбачені ст.ст.185, 187 КК України, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, з яких згідно зі ст.12 КК України передбачене ч.4 ст.185 КК України відноситься до злочину, а передбачене ч.1 ст.357 КК України - до кримінального проступку.

Вказані судимості відносно ч.4 ст.185 КК України згідно з п.1 примітки до ст.185 КК України утворюють повторність, яка є кваліфікуючою ознакою, у зв`язку з чим суд не міг ще раз врахувати її як таку, що обтяжує покарання. А вчинення проступку особою, яка має судимості за умисні злочини, не утворює рецидиву злочинів.

Отже, суд неправильно визнав рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення п.1 ч.1 ст.67 КК України, які не підлягають застосуванню, вказані обставини згідно зі ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, і часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, а також апеляційної скарги обвинуваченого, яка містить аналогічну вимогу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 28 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3