Провадження №11-кп/801/1219/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000348 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.09.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кишинів Республіки Молдова, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді двох років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік.

Початок іспитового строку обраховувати з дня ухвалення вироку, тобто 20.09.2024.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

На підставі ст. 72 КК України в строк відбутого покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 23.07.2024 до 20.09.2024 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 в ніч з 08.05.2023 на 09.05.2023, перебуваючи в помешканні квартири АДРЕСА_2 , під час спільного вживання алкогольних напоїв із власником помешкання ОСОБА_9 , помітив належний останньому мобільний телефон марки «Nokia 5.1 Plus», який в той час перебував на зарядному пристрої. В період часу з 02:00 год по 03:00 год 09.05.2023 ОСОБА_9 заснув. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, підбурюваний жагою до легкої наживи, будучи обізнаним в тому, що Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023, строк дії воєнного стану продовжено в Україні з 05 год 30 хв 19.02.2023 строком на 90 діб, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, а ОСОБА_9 спить, приблизно між 05:00 год та 07:00 год, ОСОБА_7 зняв із зарядного пристрою мобільний телефон марки «Nokia 5.1 Plus», чорного кольору, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 3032-3032/23-21 від 26.05.2023, на момент скоєння кримінального правопорушення становила 2127 грн, на екрані якого було наклеєне захисне скло марки «HF FG Nokia 5.1 Plus», ринкова вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експерти № 3032-3032/23-21 від 26.05.2023, визначити не можливо, з стартовим пакетом оператора мобільного зв?язку «Vodafone» з тарифним планом «Supernet Turbo», ринкова вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 3032-3032/23-21 від 26.05.2023, на момент скоєння кримінального правопорушення становила 135 грн, та попрямував на вихід із кватири.

Виходячи із приміщення квартири, ОСОБА_7 в коридорі на вішалці помітив верхній одяг ОСОБА_9 , у якому виявив гаманець чорного кольору. В подальшому, ОСОБА_7 перевіривши вміст гаманця, виявив грошові кошти в сумі 300 грн та банківську картку АТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_7 взяв до рук грошові кошти в сумі 300 грн та разом з мобільним телефоном марки «Nokia 5.1 Plus», чорного кольору на екрані якого було наклеєне захисне скло марки «HF FG Nokia 5.1 Plus» із стартовим пакетом оператора мобільного зв?язку «Vodafone» з тарифним планом «Supernet Turbo» помістив до кишень одягу у який був одягнений.

Після здійснення вказаних дій разом із викраденим майном ОСОБА_7 залишив приміщення квартири ОСОБА_9 , та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав йому майнової шкоди на загальну суму в розмірі 2562 грн.

Крім того, ОСОБА_7 09.05.2023, в період часу з 05:00 год по 07:00 год, перебуваючи в помешканні квартири АДРЕСА_2 , власником якої є ОСОБА_9 , помітив в коридорі на вішалці верхній одяг останнього, у якому виявив гаманець чорного кольору. Перевіривши вміст гаманця, ОСОБА_7 виявив в ньому банківську картку АТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 . Оглянувши належну потерпілому банківську картку та зрозумівши, що на картці присутній «Рау Pass», що передбачає відсутність необхідності введення пін-коду для розрахунку за товари, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення офіційного документу з корисливих мотивів.

Діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення офіційного документу, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою подальшого використання у корисливих цілях, а саме для заволодіння грошовими коштами з пластикової банківської картки АТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_9 , яка відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992, п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05.04.2000, ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 07.12.2000 є офіційним документом та містить обов?язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу, ОСОБА_7 взяв до рук банківську картку АТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 та поклав її до кишень одягу, в якому був одягнений.

Після цього, ОСОБА_7 із викраденим майном залишив місце скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденою банківською карткою на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном з метою особистого збагачення, діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, будучи обізнаним в тому, що Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023, строк дії воєнного стану продовжено в Україні з 05 год. 30 хв. 19.02.2023 строком на 90 діб, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, за допомогою наявної у нього незаконно привласненої картки АТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_9 , завідомо розуміючи, що дана банківська картка є чужою, не маючи дозвіл власника на її використання, достовірно знаючи, що на картці присутній «Рау Pass», що передбачає відсутність необхідності введення пін-коду для розрахунку за товари, вирішив таємно викрасти грошові коштів з даної банківської картки, в ході чого 09.05.2023, в період з 07 год 11 хв по 10 год 40 хв, здійснив 3 банківські операції, а саме:

- 09.05.2023 о 07:11 год перебуваючи у магазині «АТБ», що розташований по просп. Космонавтів, 56 у м. Вінниці, ОСОБА_7 здійснив банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме розрахувався за придбані товари на суму 458,90 грн;

- 09.05.2023 о 10:38 год та 10:40 год перебуваючи у магазині «Грош», що розташований по вул. 600-річчя, 21 у м. Вінниці, ОСОБА_7 здійснив дві банківські операції з вищевказаною банківською карткою, а саме розрахувався за придбані товари на загальну суму 656,38 грн.

Після цього, ОСОБА_7 залишив місце скоєння кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1115,28 грн.

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена в умовах воєнного стану; за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів; за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі з доповненнями, не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 та доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, просить: змінити вирок; кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлено кримінальну протиправність діяння; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі та звільненим від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання; виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду посилання на ч. 1 ст. 70 КК України; в резолютивній частині вироку змінити посилання, яке стосується ст. 72 КК України.

Прокурор вважає, що судом допущено неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує на наявність підстав для закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки розмір викладеного не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян і є дрібним заволодінням чужим майном, яке кваліфікується за відповідною частиною ст. 51 КУпАП.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи наведені прокурором в апеляційній скарзі колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

В ч. 1 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 № 3886-ІХ (далі Закон №3886-IX), який набрав чинності 09.08.2024, встановлено, що дії щодо викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати у розмірі до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян є дрібною крадіжкою, за яку настає відповідальність за ст. 51 КУпАП.

Таким чином, відповідно до вказаного Закону, дрібною крадіжкою, за яку передбачено адміністративне стягнення вважається крадіжка, яке не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковий мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Тобто, з 09.08.2024 викрадення майна на суму, яка не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є дрібним заволодінням чужим майном та особа повинна нести відповідальність за відповідною частиною ст.51 КУпАП.

Зі змісту вироку вбачається, що дії ОСОБА_7 за епізодом викрадення грошових коштів, мобільного телефону з захисним склом та стартовим пакетом на загальну суму 2562 грн кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, та за епізодом розрахунку викраденою банківською картою за придбані товари на загальну суму 1115,28 грн кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану. Вказані крадіжки останній вчинив 09.05.2023.

Станом на 01.01.2023 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн.

Враховуючи зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, розмір збитків, необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку, вчинену у 2023 році, становить 2684 грн.

Оскільки, вартість майна, яке таємно викрав ОСОБА_7 по кожному з епізодів є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме менша по кожному з епізоду за суму 2684 грн, то вчинене ним правопорушення на даний час не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку наявні правові підстави для закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України.

За таких обставин з вироку слід виключити вказівку на призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підстав ч. 1 ст. 70 КК України.

Враховуючи наведене, вирок суду необхідно змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.09.2024 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України по епізодам протиправної діяльності від 09.05.2023 щодо викрадення мобільного телефону марки «Nokia 5.1 Plus» чорного кольору, із захисним склом марки «HF FG Nokia 5.1 Plus», з стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Vodafone» з тарифним планом «Supernet Turbo» і грошових коштів в сумі 300 грн, на загальну суму 2562 грн, та від 09.05.2024 щодо викрадення грошових коштів шляхом розрахунку викраденою банківською картою за придбані товари на загальну суму 1115,28 грн закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлено кримінальну протиправність діяння.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі та звільненим від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.

В резолютивній частині вироку змінити посилання, яке стосується ст. 72 КК України та викласти його в наступній редакції: «на підставі ст. 72 КК

України в строк відбутого покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23.07.2024 до 20.09.2024 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набуває законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4