справа № 488/2627/23
провадження № 1-кп/488/135/24
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2024 року місто Миколаїв, вулиця Доктора Самойловича, 29-А

Корабельний районний суд міста Миколаєва
у складі:
суддяОСОБА_1
за участю:
секретар судового засідання:ОСОБА_2
учасники провадження: сторона обвинувачення прокурори: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
сторона захисту обвинувачені: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисник:ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000059 за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка міста Маріуполь Донецької області, громадянка України, українка, освіта вища, вдова, пенсіонер, фізична особа-підприємець, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 191 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Києва, громадянин України, українець, освіта вища, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 191 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

І. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

1.Наприкінці грудня 2020 року, але не пізніше 24.12.2020 року у обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом зловживання довірою чужим майном - бюджетними коштами.

З метою реалізації свого протиправного умислу обвинувачені попередньо домовились між собою про спільне вчинення злочину шляхом зловживання довірою та укладення договору поставки товару між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та КНП ММР «Міська лікарня №5», невиконання поставки більшої частини товару за таким договором і заволодіння у такий спосіб грошовими коштами КНП ММР «Міська лікарня №5», сплаченими у якості оплати за товар.

Діючи за попередньою змовою між собою, обвинувачені розподілили злочинні функції, відповідно до яких ОСОБА_6 мав виконувати пособницькі дії для досягнення спільної мети.

При цьому, ОСОБА_7 , будучи з 18.10.2018 року зареєстрованою як фізична особа-підприємець з присвоєнням ідентифікаційного коду , маючи реальну можливість приймати участь у закупівлях, оголошених КНП ММР «Міська лікарня № 5» та укладати договори як фізична особа-підприємець, повинна була використовувати свій статус фізичної особи-підприємця, зокрема надавати відповідні документи для участі у закупівлях, підписувати договори та інші документи, пов`язані з їх виконанням, проставляти на таких документах печатки як фізична особа-підприємець, надавати реквізити банківського рахунку для зарахування грошових коштів за договорами.

Разом із цим, ОСОБА_6 відповідно до розробленого спільно з ОСОБА_7 злочинного плану, не будучи найманим працівником ФОП ОСОБА_7 , повинен був діяти від імені останньої, вести переговори та консультації з посадовими особами КНП ММР «Міська лікарня № 5», у тому числі шляхом безпосередньої участі в них та у телефонному режимі, здійснювати листування від імені ФОП ОСОБА_7 щодо укладання та виконання договорів, сприяти досягненню та реалізації домовленості щодо укладання договорів, усувати перешкоди та сприяти перерахуванню грошових коштів на банківський рахунок ФОП ОСОБА_7 .

Так, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 24.12.2020 року прийняли участь у переговорах з КНП ММР «Міська лікарня №5» щодо поставки 74 функціональних ліжок (предмету закупівлі УКТЗЕД , 9403 Код ДК 021:2015 «33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів»: код 34873 (Меблі для лікарень механічні) (Функціональне ліжко)).

При цьому, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль пособника у заволодінні чужим майном бюджетними коштами КНП ММР «Міська лікарня №5», посприяв досягненню домовленості щодо укладення договору під час переговорів з уповноваженою особою КНП ММР «Міська лікарня №5» - ОСОБА_9 та 24.12.2020 року, діючи від імені ФОП ОСОБА_7 , запевнивши ОСОБА_9 у можливості здійснення ФОП ОСОБА_7 74 функціональних ліжок протягом однієї доби з моменту отримання від КНП ММР «Міська лікарня №5» заявки та забезпечив 24.12.2020 року надання у місті Миколаєві уповноваженій особі КНП ММР «Міська лікарня №5» - ОСОБА_9 підписаного фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та скріпленого печаткою екземпляру договору №21-О щодо поставки 74 ліжок функціональних ЛФ-6 вартістю 10.990,00 за кожне, загальною вартістю 813.260,00 (вісімсот тринадцять тисяч двісті шістдесят) гривень.

Внаслідок вказаних дій між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та КНП ММР «Міська лікарня №5» в особі головного лікаря ОСОБА_9 24.12.2020 року укладено договір поставки №21-О щодо поставки 74 ліжок функціональних ЛФ-6 (зі змінними пластиковими бильцями) вартістю 10.990,00 за кожне, загальною вартістю 813.260,00 (вісімсот тринадцять тисяч двісті шістдесят) гривень.

На виконання договору поставки №21-О від 24.12.2020 року з банківського рахунку КНП ММР «Міська лікарня №5» НОМЕР_1 30.12.2020 року на банківський рахунок ФОП ОСОБА_7 № НОМЕР_2 в АТ КБ «Приватбанк» було перераховано грошові кошти у розмірі 813.260,00 (вісімсот тринадцять тисяч двісті шістдесят) гривень з відміткою призначення платежу: « НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ; Оплата за ліжка функціональні ЛФ-6;зг дог.21-О від 24.12.20р, вид.нак.80 від 24.12.20р. міс.бюд.20р. "Заходи COVID-19"; без ПДВ».

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, не маючи наміру відповідно до умов договору № 21-О здійснювати у повному обсязі поставку товару від 24.12.2020 року, побоюючись викриття своїх протиправних намірів на заволодіння грошовими коштами, сплаченими КНП ММР «Міська лікарня №5» за вищевказаним договором, з метою приховування своїх злочинних дій та надання гарантій КНП ММР «Міська лікарня №5» щодо поставки товару, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль пособника у заволодінні чужим майном бюджетними коштами КНП ММР «Міська лікарня №5» 30.12.2020 посприяв досягненню домовленості щодо укладення між ФОП ОСОБА_7 та КНП ММР «Міська лікарня №5» договору відповідального зберігання №1-ВЗ від 30.12.2020, організував його підписання з боку ФОП ОСОБА_7 та забезпечив обмін сторонами підписаними та скріпленими печатками екземплярами вказаного договору у місті Миколаєві. Відповідно до умов договору ФОП ОСОБА_7 прийняла на строк до 28.02.2021 на зберігання 74 ліжка функціональних ЛФ-6 на загальну суму 813.260,00 гривень.

У подальшому, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, побоюючись викриття спільних протиправних намірів на заволодіння грошовими коштами, сплаченими КНП ММР «Міська лікарня №5» за договором № 21-О від 24.12.2020 року, з метою прикриття своїх злочинних дій, отримавши неодноразові звернення КНП ММР «Міська лікарня №5» про повернення функціональних ліжок, ОСОБА_6 , виконуючи пособницькі дії для досягнення спільної з ОСОБА_7 мети, діючи від імені ФОП ОСОБА_7 , під видом виконання договору забезпечив у період часу з 22.03.2021 року по 30.04.2021 року поставку до КНП ММР «Міська лікарня №5» 29 функціональних ліжок.

Таким чином, за вищевикладених обставин обвинувачені, діючи за попередньою змовою між собою, протиправно, шляхом зловживання довірою, заволоділи чужим майном у великих розмірах грошовими коштами КНП ММР «Міська лікарня №5», виділеними на закупівлю 45 функціональних ліжоквартістю 10.990,00 (десять тисяч дев`ятсот дев`яносто) гривень кожне, на загальну суму 494.550,00 (чотириста дев`яносто чотири тисячі п`ятсот п`ятдесят гривень) гривень, спричинили тим самим КНП ММР «Міська лікарня №5» майнову шкоду на вказану суму.

2.Дії обвинуваченої ОСОБА_7 суд кваліфікує за частиною 4 статті 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осібу великих розмірах.

3.Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікує за частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 190 КК України, як пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому за попередньою змовою групою осібу великих розмірах.

ІІ. Докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

4.В ході судового розгляду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 свою причетність до кримінальних правопорушень заперечили, від надання суду будь-яких показань відмовилися.

5.Незважаючи на таку позицію обвинувачених, їх винність у вчиненні кримінального правопорушення доведена поза розумним сумнівом також дослідженими судом доказами.

6.24.12.2020 року між Комунальним некомерційним підприємством Миколаївської міської ради «Міська лікарня №5» (надалі у тексті с КНП ММР «МЛ №5») та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 був укладений договір № 21-О (у випадку зазначення надалі у тексті вироку слова «Договір» у відповідних відмінках без уточнення його реквізитів, слід вважати це посиланням саме на вказаний Договір № 21-О від 24.12.2020 року) (т. 3, а.п. 168-170).

7.Предметом Договору відповідно до пункту 1.1. є поставка КНП ММР «МЛ №5» 74 (сімдесяти чотирьох) функціональних ліжок ЛФ-6 за ціною 10.990,00 (десять тисяч дев`ятсот дев`яносто) гривень за одиницю, на загальну суму 813.260,00 (вісімсот тринадцять тисяч двісті шістдесят) гривень.

8.Для визначення строку поставки товару необхідно проаналізувати декілька пунктів Договору № 21-О від 24.12.2020 року.

9.Зокрема, відповідно до пункту 2.2. Договору оплата поставленого товару проводиться КНП ММР «МЛ №5» протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дня здійснення поставки.

10.Відповідно до пункту 6.1. Договору поставка товару проводиться протягом терміну дії даного договору. Вказаний пункт зобов`язує зробити відсилку до пункту 11.2, відповідно до якого Договір діє з моменту його підписання до 31.12.2020 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

11.Таким чином, відповідно до умов Договору, поставка мала бути здійснена до 31.12.2020 року, але до здійснення оплати за поставлені ліжка.

12.При цьому положення пункту 11.2. про дію Договору «в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань», на переконання суду, не може свідчити про наявність між сторонами Договору домовленості про можливість нескінченого невиконання, зокрема, ФОП ОСОБА_7 своїх зобов`язань.

13.Таким чином, зміст Договору свідчить про те, що його виконання передбачалося сторонами до закінчення 2020 календарного року, що також підтверджується Протоколом № 756 від 24.12.2020 року, відповідно до якого керівник КНП ММР «МЛ №5» ОСОБА_9 зазначає про повідомлення вході переговорів ФОП ОСОБА_7 про можливість здійснення поставки 74 (сімдесяти чотирьох) ліжок протягом однієї доби з моменту отримання заявки від КНП ММР «МЛ №5» (т. 1, а.п. 116).

14.Із метою отримання оплати за даним договором ФОП ОСОБА_10 виставила КНП ММР «МЛ №5» рахунок № 80 на здійснення повної оплати за Договором (т. 3, а.п. 162), надавши, окрім цього, видаткову накладну № 80 від 24.12.2020 року (т. 3, а.п. 163).

15.Платіжним дорученням № 2290 від 28.12.2020 року КНП ММР «МЛ №5» виконала свої зобов`язання по оплаті ліжок, що підлягали поставці, перерахувавши на рахунок ФОП ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 813.260,00 (вісімсот тринадцять тисяч двісті шістдесят) гривень (т. 1, а.п. 183, 189).

16.При цьому ФОП ОСОБА_7 обов`язки по поставці товару виконанні не були.

17.У зв`язку з цим 30.12.2020 року між КНП ММР «МЛ №5» та ФОП ОСОБА_7 був укладений договір № 1-ВЗ, відповідно до якого КНП ММР «МЛ №5» передав ліжка, які мали бути йому поставлені, на відповідальне зберігання ФОП ОСОБА_7 до 28.02.2021 року (т. 3, а.п. 164-167).

18.16.03.2021 року КНП ММР «МЛ №5» звернулася до ФОП ОСОБА_7 із вимогою про повернення переданих на зберігання ліжок протягом двох днів з моменту отримання листа (т. 1, а.п. 138).

19.22.03.2021 року ФОП ОСОБА_7 передала КНП ММР «МЛ №5» 14 ліжок (т. 1, а.п. 114), а у квітні 2021 року ще 15 ліжок.

20.Протягом 2021 року КНП ММР «МЛ №5» неодноразово, 31.03.2021 року (т. 1, а.п. 137) та 07.07.2021 року (т. 1, а.п. 139, 140) повторно звертався до ФОП ОСОБА_7 із вимогою про повернення вказаних ліжок.

21.20.07.2021 року КНП ММР «МЛ №5» повідомила ФОП ОСОБА_7 про надходження запитів правоохоронних органів щодо виконання ФОП ОСОБА_7 умов Договору № 21-О від 24.12.2020 року (т. 1, а.п. 141).

22.Після цього, 21.07.2021 року ФОП ОСОБА_7 направила до КНП ММР «МЛ №5» гарантійний лист, зобов`язавшись до 30.07.2021 року поставити залишок ліжок (т. 1, а.п. 142).

23.З інформації, що міститься у копії виписки про рух грошових коштів по рахунку ФОП ОСОБА_7 за період з 01.12.2020 року по 19.11.2021 року вбачається, що у вказаний період обвинувачена здійснила оплату на придбання функціональних ліжок ЛФ-6 на виконання умов договору №21-О від 24.12.2020 у кількості лише 30 одиниць, що також є доказом відсутності у обвинувачених в момент укладення Договору наміру його виконати у повному обсязі (том 1, а.п. 241-246, том 2 , а.п. 1-215).

24.22.11.2021 року в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 ( АДРЕСА_2 ) були виявлені та вилучені, у тому числі, речі що стосуються господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 : виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ФОП ОСОБА_7 , опис документів, що подаються фізичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація фізичної особи-підприємця, Наказ № 1 від 25.10.2018 «Про призначення на посаду директора ФОП ОСОБА_7 , витяг з реєстру платників єдиного податку № 217, договір поставки № 26112018-2 від 26.11.2018 року, додаткова угода №1 від 08.05.2019 року до договору № 19044 специфікація до договору № 19044 від 08.05.2019 року, договір поставки №19044 від 08.05.2019 року, специфікація до договору поставки №19045 від 08.05.2019 року, видаткова накладна №6, договір поставки №19068 від 25.06.2019, специфікація до договору №19068 від 25.06.2019 року, видаткова накладна №9, рахунок-фактура №СФ-0001945, договір поставки №19019 від 01.04.2019 року, специфікація до договору №19019 від 01.04.2019 року, видаткова накладна №4 від 01.04.2019 року, договір поставки №10/62 від 04.03.2019 року, видаткова накладна №2 від 20.02.2019 року.

25.Окрім того, в ході обшуку, проведеного 22.11.2021 року за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_3 також вилучені документи, що стосуються господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 , а саме: договір поставки № 0335/1111 від 11.11.2020 року , довідки ФОП ОСОБА_7 , гарантійні листи від імені ФОП ОСОБА_7 , згода на збір та доступ до персональних даних ФОП ОСОБА_7 , додаток №1 до договору № 0335/1111 від 11.11.2020 специфікація ФОП ОСОБА_7 , планшет «Samsung», моделі SM-P610, серійний номер R52R207CJRX.

26.Інших пояснень зберігання вказаних документів вдома у обвинуваченого у ОСОБА_6 , окрім його залучення до здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 , суду сторонами не надано.

27.Із змісту показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що в грудні 2020 року він обіймав посаду начальника медичної частини у Комунальному некомерційному підприємстві Миколаївської міської ради «Міська лікарня №5». В січні 2021 року у зв`язку з хворобою директора ОСОБА_9 , наказом на нього було покладено виконання обов`язків директора лікарні. У свою чергу, ОСОБА_9 повідомила йому, що між КНП ММР «Міська лікарня №5» та ФОП ОСОБА_7 укладено договір, який не виконується та надала номер телефону постачальника для узгодження поставок ліжок. Надалі свідок контактував телефонним зв`язком та месенджерами з представником постачальника обвинуваченим ОСОБА_6 . Більше 10 (десяти) разів ОСОБА_6 обіцяв, що в той чи інший день буде здійснена поставка ліжок до лікарні, але цього не відбулося. Згодом було поставлено 15 (п`ятнадцять) ліжок, тобто лише частина від загальної кількості. В березні цього ж року директор ОСОБА_9 , повернулася з лікарняного та вже в подальшому займалася даним питанням.

28.Свідок ОСОБА_12 повідомив суду, що у 2020-2021роках він обіймав посаду заступника директора КНП ММР «Міська лікарня №5» з адміністративно-господарчої частини. Пояснив, що його завданням було технічно організувати прийом машини: розгрузити вантаж, зібрати ліжка та передати їх до відділень лікарні. Зазначив, що за час його роботи постачальник неналежно виконував зобов`язання зі своєї сторони. Протягом 2021 року йому неодноразово телефонував чоловік, якого він не знає та повідомляв, що буде здійснена поставка ліжок до лікарні, але цього не відбулось. Номер телефона свідка, йому був відомий від директора для координації прийому вантажа. Кожного разу після того, як вантаж не було доставлено до лікарні, свідок повідомляв про це свого керівника. Прийомом матеріально-технічних у лікарні здійснював завідуючий господарством - ОСОБА_13 . Згодом ліжка та паспорта до них були доставлені працівниками ТОВ «Нова пошта» партіями по 10-15 одиниць, без присутності представника постачальника. Жодних відповідних документів, які засвідчують прийом матеріально-технічних цінностей працівнику лікарні надано не було.

29.Свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що працює завідуючим господарством у КНП ММР «Міська лікарня №5». Зазначив, що у 2020 році було здійснено 2 (дві) поставки вантажу: перша - 18 (вісімнадцять) ліжок, друга - 14 (чотирнадцять) ліжок. Вказівки про розвантаження вантажу отримував від ОСОБА_14 . Постачальника, яким здійснювалася поставка ліжок не знає. Зазначив, що жодних відповідних документів, які повинні бути при прийому матеріально-технічних цінностей на його усний запит, працівники ТОВ «Нова пошта» не надали, тому про цей факт він доповів ОСОБА_14 .

30.Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили суду свою участь у проведенні процесуальних дій в ході досудового розслідування, інших відомостей, які підтверджують або спростовують обставини, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, свідки не повідомили.

31.Вказані показання свідків узгоджуються між собою, є логічними та послідовними, вони підтверджують факти, що були встановлені судом, зокрема, щодо спільної участі обвинувачених у вчинені протиправних дій, зокрема, вчинення ОСОБА_6 дій, спрямованих на сприяння ОСОБА_7 в укладенні Договору із КНП ММР «Міська лікарня №5».

32.Пояснення свідків підтверджують не тільки факт неналежного виконання ФОП ОСОБА_7 умов Договору, але й те, що обвинуваченими вчинялись дії для уникнення відповідальності за таке невиконання співробітникам КНП ММР «Міська лікарня №5» неодноразово ОСОБА_6 повідомлялася недостовірна інформація щодо конкретних дат та способів поставки, яка, при цьому, не відповідала дійсності.

33.На підставі наведеного, суд визнає показання свідків достовірними та такими, що у сукупності із іншими дослідженими судом доказами можуть бути покладені у основу вироку.

34.У пункті 3 примітки до статті 185 КК України зазначено, що у статті 190 ККУ великим розміром визначається злочин, що вчинений однією особою або групою осіб на суму, яка в 250 (двісті п`ятдесят) і більше разів перевищує неоподаткований мінімум громадян на момент вчинення злочину.

35.Неоподаткований мінімум доходів громадян, вказаний в диспозиції норм для настання кримінальної відповідальності дорівнює прожиткового мінімуму для працездатних осіб, станом на 01 січня поточного року та час вчинення кримінального правопорушення.

36.Відповідно до ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб встановлено в сумі 2.027,00 (дві тисячі двадцять сім) гривень. Отже, неоподаткований мінімум доходів громадян становитиме 1.013,00 (одна тисяча тринадцять гривень) гривень.

37.Таким чином, нижнім граничним порогом великого розміру збитків станом на момент вчинення кримінального правопорушення є 253.375,00 (двісті п`ятдесят три тисячі триста сімдесят п`ять) гривень, що є меншим, ніж сума збитку, завданого злочином та дозволяє суду кваліфікувати дії обвинувачених саме за частиною 4 статті 190 КК України.

38.В ході судового розгляду в якості представника потерпілого надала суду пояснення ОСОБА_9 . Правовий статус представника потерпілого не передбачає приведення його до присяги, з іншого боку, сторона обвинувачення не заявляла клопотання про допит вказаної особи в якості свідка. За таких обставин суд не може сприймати такі пояснення в якості свідчень та використовувати їх в якості доказу.

39.У судовому засіданні від 03.04.2024 року стороною обвинувачення заявлено клопотання про відмову від допиту свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Відмова прокурора від виклику та допиту свідків прийнята судом, клопотання про виклик та допит інших свідків сторонами не заявлялися.

ІІІ. Мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

40.Також ОСОБА_7 , ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачуються у наступному.

41.Наприкінці грудня 2020 року, але не пізніше 24.12.2020 у обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які були обізнаними про спалах короновірусної інфекційної хвороби на території України, дізнавшись про необхідність поставки функціональних ліжок до КНП ММР «Міська лікарня №5», підтримуючі особисті відносини між собою, виник спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном - бюджетними коштами, спрямованими на придбання медичного обладнання та виробів медичного призначення.

З метою реалізації свого протиправного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_7 та ОСОБА_6 попередньо домовились між собою про спільне вчинення злочину шляхом укладення договору поставки товару між КНП ММР «Міська лікарня №5» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 , невиконання вимог щодо поставки більшої частини товару за договором і заволодіння у такий спосіб грошовими коштами КНП ММР «Міська лікарня №5» як замовника, сплаченими ним у якості оплати за товар.

Діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розподілили злочинні функції з метою заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем грошовими коштами, отриманими від КНП ММР «Міська лікарня № 5», відповідно до яких ОСОБА_6 мав виконувати пособницькі дії для досягнення спільної мети.

При цьому, ОСОБА_7 , будучи зареєстрованою, починаючи з 18.10.2018 року, як фізична особа-підприємець з присвоєнням ідентифікаційного коду , з місцезнаходженням за адресою: АДРЕСА_1 , за видами діяльності: неспеціалізована оптова торгівля (основний); посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації; рекламні агентства; консультування з питань комерційної діяльності й керування; діяльність у сфері зв`язків із громадськістю; надання інших інформаційних послуг; діяльність інформаційних агентств; оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов`язана з ними діяльність; діяльність у сфері телевізійного мовлення; діяльність у сфері радіомовлення; видання звукозаписів; демонстрація кінофільмів; розповсюдження кіно- та відеофільмів, телевізійних програм; виробництво кіно- та відеофільмів, телевізійних програм; інші види роздрібної торгівлі поза магазинами; роздрібна торгівля медичними й ортопедичними товарами в спеціалізованих магазинах; роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах; організування конгресів і торговельних виставок; оптова торгівля фармацевтичними товарами; діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту, здійснюючи організаційно-розпорядчі функції в частині керівництва діяльністю ФОП ОСОБА_7 за вищевказаними зареєстрованими видами діяльності, та виконуючи адміністративно-господарські функції в частині управління та розпорядження майном, що належить ФОП ОСОБА_7 , тобто будучи відповідно до примітки 1 статті 364 КК України службовою особою, маючи реальну можливість приймати участь у закупівлях, оголошених КНП ММР «Міська лікарня № 5», та укладати договори як фізична особа-підприємець, повинна була використовувати свій статус фізичної особи-підприємця, зокрема надавати свої документи як фізичної особи-підприємця для участі у закупівлях, підписувати договори та інші документи, пов`язані з їх виконанням, проставляти на таких документах печатки як фізична особа-підприємець, надавати реквізити банківського рахунку для зарахування грошових коштів за договорами.

Разом із цим, ОСОБА_6 відповідно до розробленого спільно з ОСОБА_7 злочинного плану, не будучи службовою особою, найманим працівником ФОП ОСОБА_7 , повинен був діяти від імені ФОП ОСОБА_7 , вести переговори та консультації з посадовими особами КНП ММР «Міська лікарня № 5», у тому числі шляхом безпосередньої участі в них та у телефонному режимі, здійснювати листування від імені ФОП ОСОБА_7 щодо укладання та виконання договорів, сприяти досягненню та реалізації домовленості щодо укладання договорів; усувати перешкоди та сприяти перерахуванню грошових коштів на банківський рахунок ФОП ОСОБА_7 .

Так, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 24.12.2020 прийняли участь у переговорах з КНП ММР «Міська лікарня №5» щодо предмету закупівлі УКТЗЕД , 9403 Код ДК 021:2015 «33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів»: код 34873 (Меблі для лікарень механічні) (Функціональне ліжко) та поставки 74 функціональних ліжок у строк до 31.12.2020.

При цьому, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль пособника у заволодінні чужим майном бюджетними коштами КНП ММР «Міська лікарня №5», спрямованими на придбання медичного обладнання та виробів медичного призначення, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, посприяв досягненню домовленості щодо укладення договору під час переговорів з уповноваженою особою КНП ММР «Міська лікарня №5» - ОСОБА_9 та 24.12.2020, діючи від імені ФОП ОСОБА_7 , запевнивши ОСОБА_9 у тому, що постачання ФОП ОСОБА_7 по предмету закупівлі УКТЗЕД , 9403 Код ДК 021:2015 «33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів»: код 34873 (Меблі для лікарень механічні) (Функціональне ліжко) можливе згідно заявленої кількості 74 штуки протягом однієї доби з моменту отримання заявки від замовника - КНП ММР «Міська лікарня №5», 24.12.2020 у місті Миколаєві Миколаївської області забезпечив надання уповноваженій особі КНП ММР «Міська лікарня №5» - ОСОБА_9 підписаного фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та скріпленого печаткою екземпляру договору №21-О щодо поставки 74 ліжок функціональних ЛФ-6 (зі змінними пластиковими бильцями) вартістю 10 990 грн. кожного, загальною вартістю у сумі 813 260 грн.

Надалі, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та КНП ММР «Міська лікарня №5» в особі головного лікаря ОСОБА_9 24.12.2020 у місті Миколаєві укладено договір поставки №21-О щодо поставки 74 ліжок функціональних ЛФ-6 (зі змінними пластиковими бильцями) вартістю 10 990 грн. кожного, загальною вартістю у сумі 813 260 грн., строком дії договору до 31.12.2020 та місцем укладання договору м. Миколаїв.

На виконання договору поставки №21-О від 24.12.2020 з банківського рахунку КНП ММР «Міська лікарня №5» НОМЕР_1 30.12.2020 було перераховано грошові кошти на банківський рахунок в АТ КБ «Приватбанк», належний ОСОБА_7 , № НОМЕР_2 в сумі 813 260 грн. з відміткою призначення платежу: « НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ; Оплата за ліжка функціональні ЛФ-6;зг дог.21-О від 24.12.20р, вид.нак.80 від 24.12.20р. міс.бюд.20р. "Заходи COVID-19"; без ПДВ.».

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, не маючи наміру здійснювати поставку товару у повному обсязі відповідно до умов договору № 21-О від 24.12.2020, побоюючись викриття своїх протиправних намірів на заволодіння грошовими коштами, сплаченими КНП ММР «Міська лікарня №5» за вищевказаним договором, з метою приховування своїх злочинних дій та надання гарантій КНП ММР «Міська лікарня №5» щодо поставки товару, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль пособника у заволодінні чужим майном бюджетними коштами КНП ММР «Міська лікарня №5», спрямованими на придбання медичного обладнання та виробів медичного призначення, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, 30.12.2020 посприяв досягненню домовленості щодо укладення договору відповідального зберігання №1-ВЗ від 30.12.2020 між ФОП ОСОБА_7 та КНП ММР «Міська лікарня №5», організував його підписання з боку ФОП ОСОБА_7 та забезпечив обмін сторонами підписаними та скріпленими печатками екземплярами вказаного договору у місті Миколаєві. Відповідно до умов договору ФОП ОСОБА_7 прийняла на строк до 28.02.2021 на зберігання 74 ліжка функціональних ЛФ-6 на загальну суму 813 260 грн.

У подальшому, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, побоюючись викриття спільних протиправних намірів на заволодіння грошовими коштами, сплаченими КНП ММР «Міська лікарня №5» за договором № 21-О від 24.12.2020, з метою прикриття своїх злочинних дій, отримавши неодноразові звернення КНП ММР «Міська лікарня №5» про повернення функціональних ліжок, ОСОБА_6 , виконуючи пособницькі дії для досягнення спільної з ОСОБА_7 мети, діючи від імені ФОП ОСОБА_7 , під видом виконання договору забезпечив у період часу з 22.03.2021 по 30.04.2021 поставку до КНП ММР «Міська лікарня №5» 29 функціональних ліжок у місті Миколаєві.

Таким чином, за вищевикладених обставин ОСОБА_19 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою між собою, протиправно заволоділи чужим майном - грошовими коштами КНП ММР «Міська лікарня №5», виділеними на закупівлю 45 функціональних ліжок вартістю 10 990 грн. кожного, у загальній сумі 494 550 гривень, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у великих розмірах на загальну суму 494 550 грн., які використали на власний розсуд, в результаті чого своїми діями спричинили КНП ММР «Міська лікарня №5» майнову шкоду на вказану суму.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у тому, що, будучи зареєстрованою, починаючи з 18.10.2018, як фізична особа-підприємець з присвоєнням ідентифікаційного коду , з місцезнаходженням за адресою: АДРЕСА_1 , за видами діяльності: неспеціалізована оптова торгівля (основний); посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації; рекламні агентства; консультування з питань комерційної діяльності й керування; діяльність у сфері зв`язків із громадськістю; надання інших інформаційних послуг; діяльність інформаційних агентств; оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов`язана з ними діяльність; діяльність у сфері телевізійного мовлення; діяльність у сфері радіомовлення; видання звукозаписів; демонстрація кінофільмів; розповсюдження кіно- та відеофільмів, телевізійних програм; виробництво кіно- та відеофільмів, телевізійних програм; інші види роздрібної торгівлі поза магазинами; роздрібна торгівля медичними й ортопедичними товарами в спеціалізованих магазинах; роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах; організування конгресів і торговельних виставок; оптова торгівля фармацевтичними товарами; діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту, здійснюючи організаційно-розпорядчі функції в частині керівництва діяльністю ФОП ОСОБА_7 за вищевказаними зареєстрованими видами діяльності, та виконуючи адміністративно-господарські функції в частині управління та розпорядження майном, що належить ФОП ОСОБА_7 , тобто будучи згідно примітки 1 до ст. 364 КК України службовою особою, наприкінці грудня 2020 року, але не пізніше 24.12.2020, у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які, будучи обізнаними про потребу медичних закладів у поставці функціональних ліжок у зв`язку з локалізацією та ліквідацією спалахів, епідемій та пандемій короновірусної хвороби (COVID-19) на території України, у тому числі знаючи про потребу комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Міська лікарня № 5» (далі КНП ММР «Міська лікарня № 5») у поставці функціональних ліжок, підтримуючи особисті відносини між собою, виник спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном бюджетними коштами КНП ММР «Міська лікарня №5», спрямованими на придбання медичного обладнання та виробів медичного призначення, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

З метою реалізації свого протиправного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_7 та ОСОБА_6 попередньо домовились між собою про спільне вчинення злочину шляхом укладення договору поставки товару між КНП ММР «Міська лікарня № 5» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 , невиконання вимог щодо поставки більшої частини товару за договором і заволодіння у такий спосіб грошовими коштами КНП ММР «Міська лікарня №5» як замовника, сплаченими ним у якості оплати за товар.

Діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розподілили злочинні функції з метою заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем грошовими коштами, отриманими від КНП ММР «Міська лікарня № 5», відповідно до яких ОСОБА_6 мав виконувати пособницькі дії для досягнення спільної мети.

При цьому, ОСОБА_7 , будучи зареєстрованою, починаючи з 18.10.2018 року, як фізична особа-підприємець з присвоєнням ідентифікаційного коду , з місцезнаходженням за адресою: АДРЕСА_1 , за видами діяльності: неспеціалізована оптова торгівля (основний); посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації; рекламні агентства; консультування з питань комерційної діяльності й керування; діяльність у сфері зв`язків із громадськістю; надання інших інформаційних послуг; діяльність інформаційних агентств; оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов`язана з ними діяльність; діяльність у сфері телевізійного мовлення; діяльність у сфері радіомовлення; видання звукозаписів; демонстрація кінофільмів; розповсюдження кіно- та відеофільмів, телевізійних програм; виробництво кіно- та відеофільмів, телевізійних програм; інші види роздрібної торгівлі поза магазинами; роздрібна торгівля медичними й ортопедичними товарами в спеціалізованих магазинах; роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах; організування конгресів і торговельних виставок; оптова торгівля фармацевтичними товарами; діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту, здійснюючи організаційно-розпорядчі функції в частині керівництва діяльністю ФОП ОСОБА_7 за вищевказаними зареєстрованими видами діяльності, та виконуючи адміністративно-господарські функції в частині управління та розпорядження майном, що належить ФОП ОСОБА_7 , тобто будучи відповідно до примітки 1 статті 364 КК України службовою особою, маючи реальну можливість приймати участь у закупівлях, оголошених КНП ММР «Міська лікарня № 5», та укладати договори як фізична особа-підприємець, повинна була використовувати свій статус фізичної особи-підприємця, зокрема надавати свої документи як фізичної особи-підприємця для участі у закупівлях, підписувати договори та інші документи, пов`язані з їх виконанням, проставляти на таких документах печатки як фізична особа-підприємець, надавати реквізити банківського рахунку для зарахування грошових коштів за договорами.

Разом із цим, ОСОБА_6 відповідно до розробленого спільно з ОСОБА_7 злочинного плану, не будучи службовою особою, найманим працівником ФОП ОСОБА_7 , повинен був діяти від імені ФОП ОСОБА_7 , вести переговори та консультації з посадовими особами КНП ММР «Міська лікарня № 5», у тому числі шляхом безпосередньої участі в них та у телефонному режимі, здійснювати листування від імені ФОП ОСОБА_7 щодо укладання та виконання договорів, сприяти досягненню та реалізації домовленості щодо укладання договорів; усувати перешкоди та сприяти перерахуванню грошових коштів на банківський рахунок ФОП ОСОБА_7 .

Так, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 24.12.2020 прийняли участь у переговорах з КНП ММР «Міська лікарня №5» щодо предмету закупівлі УКТЗЕД , 9403 Код ДК 021:2015 «33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів»: код 34873 (Меблі для лікарень механічні) (Функціональне ліжко) та поставки 74 функціональних ліжок у строк до 31.12.2020.

При цьому, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль пособника у заволодінні чужим майном бюджетними коштами КНП ММР «Міська лікарня №5», спрямованими на придбання медичного обладнання та виробів медичного призначення, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, посприяв досягненню домовленості щодо укладення договору під час переговорів з уповноваженою особою КНП ММР «Міська лікарня №5» - ОСОБА_9 . Разом із цим, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та виконуючи визначені їй функції, використовуючи свій статус фізичної особи-підприємця, надала ОСОБА_6 свої документи як фізичної особи-підприємця для участі у закупівлях. ОСОБА_6 24.12.2020, діючи від імені ФОП ОСОБА_7 , запевнивши ОСОБА_9 у тому, що постачання ФОП ОСОБА_7 по предмету закупівлі УКТЗЕД , 9403 Код ДК 021:2015 «33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів»: код 34873 (Меблі для лікарень механічні) (Функціональне ліжко) можливе згідно заявленої кількості 74 штуки протягом однієї доби з моменту отримання заявки від замовника - КНП ММР «Міська лікарня №5», 24.12.2020 у місті Миколаєві Миколаївської області забезпечив надання уповноваженій особі КНП ММР «Міська лікарня №5» - ОСОБА_9 підписаного ОСОБА_7 як фізичною особою-підприємцем та скріпленого печаткою екземпляру договору №21-О щодо поставки 74 ліжок функціональних ЛФ-6 (зі змінними пластиковими бильцями) вартістю 10 990 грн. кожного, загальною вартістю у сумі 813 260 грн.

Надалі, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та КНП ММР «Міська лікарня №5» в особі головного лікаря ОСОБА_9 24.12.2020 у місті Миколаєві укладено договір поставки №21-О щодо поставки 74 ліжок функціональних ЛФ-6 (зі змінними пластиковими бильцями) вартістю 10 990 грн. кожного, загальною вартістю у сумі 813 260 грн., строком дії договору до 31.12.2020 та місцем укладання договору м. Миколаїв.

На виконання договору поставки №21-О від 24.12.2020 з банківського рахунку КНП ММР «Міська лікарня №5» НОМЕР_1 30.12.2020 було перераховано грошові кошти на банківський рахунок в АТ КБ «Приватбанк», належний ОСОБА_7 , № НОМЕР_2 в сумі 813 260 грн. з відміткою призначення платежу: « НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ; Оплата за ліжка функціональні ЛФ-6;зг дог.21-О від 24.12.20р, вид.нак.80 від 24.12.20р. міс.бюд.20р. "Заходи COVID-19"; без ПДВ.».

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, не маючи наміру здійснювати поставку товару у повному обсязі відповідно до умов договору № 21-О від 24.12.2020, побоюючись викриття своїх протиправних намірів на заволодіння грошовими коштами, сплаченими КНП ММР «Міська лікарня №5» за вищевказаним договором, з метою приховування своїх злочинних дій та надання гарантій КНП ММР «Міська лікарня №5» щодо поставки товару, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль пособника у заволодінні чужим майном бюджетними коштами КНП ММР «Міська лікарня №5», спрямованими на придбання медичного обладнання та виробів медичного призначення, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, 30.12.2020 посприяв досягненню домовленості щодо укладення договору відповідального зберігання №1-ВЗ від 30.12.2020 між ФОП ОСОБА_7 та КНП ММР «Міська лікарня №5». При цьому, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , з метою забезпечення реалізації пособницьких дій ОСОБА_6 та виконуючи визначені їй функції, використовуючи свій статус фізичної особи-підприємця, надала ОСОБА_6 свої документи як фізичної особи-підприємця. ОСОБА_6 у свою чергу організував його підписання з боку ФОП ОСОБА_7 та забезпечив обмін сторонами підписаними та скріпленими печатками екземплярами вказаного договору у місті Миколаєві. Відповідно до умов договору ФОП ОСОБА_7 прийняла на строк до 28.02.2021 на зберігання 74 ліжка функціональних ЛФ-6 на загальну суму 813 260 грн.

У подальшому, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, побоюючись викриття спільних протиправних намірів на заволодіння грошовими коштами, сплаченими КНП ММР «Міська лікарня №5» за договором № 21-О від 24.12.2020, з метою прикриття своїх злочинних дій, отримавши неодноразові звернення КНП ММР «Міська лікарня №5» про повернення функціональних ліжок, ОСОБА_6 , виконуючи пособницькі дії для досягнення спільної з ОСОБА_7 мети, діючи від імені ФОП ОСОБА_7 , під видом виконання договору забезпечив у період часу з 22.03.2021 по 30.04.2021 поставку до КНП ММР «Міська лікарня №5» 29 функціональних ліжок у місті Миколаєві.

Таким чином, за вищевикладених обставин ОСОБА_19 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою між собою, протиправно заволоділи чужим майном - грошовими коштами КНП ММР «Міська лікарня №5», виділеними на закупівлю 45 функціональних ліжок вартістю 10 990 грн. кожного, у загальній сумі 494 550 гривень, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у великих розмірах на загальну суму 494 550 грн., які використали на власний розсуд, в результаті чого своїми діями спричинили КНП ММР «Міська лікарня №5» майнову шкоду на вказану суму.

42.Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за частиною 4 статті 191 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та у великих розмірах.

43.Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 191 КК України, тобто пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб, вчиненому у великих розмірах.

44.Проаналізувавши обставини, встановлені в ході розгляду справи судом та ті, що були покладені в основу обвинувачення органом досудового розслідування, сторонній спостерігач легко та невимушено прийде до висновку про те, що вони містять одну основну відмінність.

45.Так, формулюючи обвинувачення за частиною 4 статті 191 КК України, орган досудового розслідування виходить з того, що вищевказані дії були вчиненні обвинуваченими шляхом зловживання службової особою ОСОБА_7 своїм службовим становищем при пособництві ОСОБА_6 .

46.Така позиція органу досудового розслідування, на переконання суду, не знайшла підтвердження в ході судового розгляду.

47.Оскільки статус обвинуваченої ОСОБА_7 як фізичної особи-підприємця сторонами провадження не оспорювався, суду необхідно з`ясувати, чи може фізична особа-підприємець вважатися службовою особою та зловживати своїм службовим становищем.

48.Відповідно до примітки 1 до статті 364 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

49.Відповідно до частини 3 статті 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

50.Таким чином, необхідною умовою віднесення фізичної особи-підприємця до кола службових осіб є виконанням ним організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

51.Організаційно-розпорядчі функції включають, крім іншого, керівництво трудовим колективом, виробничою діяльністю окремих працівників, а адміністративно-господарські обов`язки це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).

52.Таким чином, за змістом закону підприємець може бути визнаний службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, лише тоді, коли він являється керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на підставі укладеного з ним трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності. Що стосується адміністративно-господарських обов`язків, то підприємець може виконувати їх тоді, коли здійснює функції управління чи розпорядження майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або тим належним йому майном, яке вноситься у статутний фонд створюваного ним разом з іншими підприємцями спільного підприємства. Тому службовою особою не може бути визнана особа, яка керує виключне сама собою або управляє тільки своїм власним майном.

53.Сам по собі факт реєстрації особи як суб`єкта підприємницької діяльності або одержання нею дозволу на право зайняття певними видами діяльності теж не перетворює громадянина у службову особу, оскільки лише свідчить про придбання такою особою права на зайняття відповідними видами професійної, виробничої, господарської та іншої діяльності.

54.З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 фізична особа, зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності приватний підприємець, не має штату підлеглих їй на підставі трудових договорів робітників та розпоряджується виключно власним майном.

55.В ході судового розгляду, стороною обвинувачення не надано документів, які б підтвердили факт того, що обвинувачені перебувають у трудових відносинах, навпаки, у обвинувальному акті вказано про відсутність між ними таких правових відносин.

56.Таким чином судом встановлено, що обвинувачені не є суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 191 Кримінального кодексу України.

57.Позиція суду узгоджується із усталеною практикою як Верховного суду України (Ухвала ВСУ від 22.11.2007 року у справі № 5-3675км07), так і Верховного суду (Постанова ВС від 05.10.2021 року у справі № 686/17787/16-к).

58.За таких обставин суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом наявність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 191 КК України (обвинувачена ОСОБА_7 ) та частиною 5 статті 27 частиною 4 статті 191 КК України (обвинувачений ОСОБА_6 ), що у відповідності до пункту 2 частини 1, частини 7 статті 284 КПК України є підставою для їх виправдання за даним обвинуваченням.

59.У той же час, враховуючи доведеність наявності в діях обвинувачених умислу на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, суд доходить переконання про необхідність перекваліфікації їх дій, оскільки таки дії становлять склади інших злочинів, які є менш тяжкими порівняно із тими, що ним інкримінувалися:

- ОСОБА_7 з частини 4 статті 191 КК України на частину 4 статті 190 КК України;

-ОСОБА_6 з частини 5 статті 27 частини 4 статті 191 КК України на частину 5 статті 27 частину 4 статті 190 КК України.

60.Таким чином суд доходить висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень.

61.Дії обвинуваченої ОСОБА_7 , а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осібу великих розмірах суд (шляхом перекваліфікації з частини 4 статті 191 КК України) кваліфікує за частиною 4 статті 190 КК України.

62.Дії обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому за попередньою змовою групою осібу великих розмірах суд (шляхом перекваліфікації з частини 5 статті 27 частини 4 статті 191 КК України) кваліфікує за частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 190 КК України.

63.Вивченням особистості обвинуваченої ОСОБА_7 встановлено, що вона повнолітня, раніше не судима, має вищу технічну освіту, є фізичною особою-підприємцем, вдова, не має на утриманні неповнолітніх дітей, на наркологічному та психіатричному обліку не перебуває.

64.Вивченням особистості обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що він повнолітній, раніше не судимий, має вищу економічну освіту, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на наркологічному та психіатричному обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

IV. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

65.Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених є добровільне відшкодування завданої майнової шкоди.

V. Мотиви призначення покарання.

66.Призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких, сукупність усіх обставин, що характеризують дані кримінальні правопорушення, які є умисними, корисливими, особистість обвинувачених, про що детально вказано вище, характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні кримінального правопорушення, відзначаючи, що вчинення кримінального правопорушення було б неможливе без участі кожного з них, встановлену обставину, що пом`якшує покарання.

67.Таким чином, суд доходить до висновку про призначення обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі на строк, що буде достатнім не тільки для покарання, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ними, так і іншими особами.

68.Окрім того, суд відповідно до частини 1 статті 75 КК України, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, дані про особу обвинувачених та встановлені обставини справи, доходить висновку про можливість виправлення засуджених без відбування покарання, у зв`язку з чим приймає рішення про звільнення їх від відбування покарання з випробуванням, якщо вони протягом визначеного іспитового строку не вчинять нового кримінального правопорушення і виконають покладені на них відповідно до статті 76 КК України обов`язки.

VI. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

69.Сторона захисту просила суд закрити провадження у справі, посилаючись на те, що кримінальне провадження направлено до суду поза межами строку досудового розслідування.

У зв`язку з цим, суд вважає необхідним зазначити наступне.

70.22.11.2021 року підозрюваним повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

19.01.2022 року органом досудового розслідування винесено постанову про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000059 від 06.08.2021 року до трьох місяців.

18.02.2022 року ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва продовжено строк досудового розслідування на 5 місяців;

25.02.2022 року кримінальне провадження зупинене на підставі пункту 1 частини 1 статті 280 КПК України.

Сторона захисту зазначила, що дана постанова про зупинення досудового розслідування є незаконною тому, що у матеріалах справи відсутні відповідний медичний висновок.

В ході досудового розслідування, 01.12.2021 року захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_22 , повідомляла органу досудового розслідування про необхідність перенесення проведення слідчих дій із обвинуваченої у зв`язку з її перебуванням на стаціонарному лікуванні (т. 3, а.п. 72, 73).

Аналогічний лист в цей же день отриманий органом досудового розслідування від захисника ОСОБА_22 відносно обвинуваченого ОСОБА_6 (т. 3, а.п. 46, 47).

За ініціативою слідчого була витребувані з лікарні, вказаної захисником, інформація щодо проходження обвинуваченими лікування. З інформації, що міститься у листі від 06.12.2021 року № 1692 вбачається, що вони обидва проходили стаціонарне лікування з 24.11.2021 року по 06.12.2021 року (т. 4, а.п. 29).

Інших документів із зазначенням дати повного одужання підзахисних та поновлення їх можливості брати участь у слідчих діях, стороною захисту органу досудового розслідування не надавалося.

Встановлення законодавцем граничних термінів проведення досудового розслідування є складовою частиною такої засади кримінального провадження, як «розумні строки», що передбачена статтею 28 КПК України, відповідно до пункту 2 частини 3 якої одним з критеріїв для визначення розумності строків кримінального провадження є поведінка учасників кримінального провадження.

Таким чином, з урахуванням того, що сторона захисту ініціативно повідомила орган досудового розслідування про неможливість взяття обвинуваченими участі у проведенні слідчих дій, але після закінчення існування вказаних обставин не поставила про це слідчого до відома, то дії по зупиненню у зв`язку з цим кримінального провадження, були правомірними.

71.24.12.2021 року органом досудового розслідування подано клопотання до суду про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

24.01.2022 року слідчим суддею Центрального районного суду м. Миколаєва постановлено ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання. За яким він був зобов`язаний з`являтися за кожним викликом слідчого, прокурора та суду на весь час досудового розслідування, а також на нього був покладений обов`язок до 21.02.2022 року не відлучатись без дозволу слідчого, прокурора або суду за межі м. Києва та повідомляти слідчого прокурора та суд про зміну місця мешкання та засоби зв`язку.

12.02.2022 року ОСОБА_6 не дотримавшись покладених на нього зобов`язань, перетнув кордон у пункті перетину «Бориспіль D».

Окрім того, як вбачається з відомостей бази «АРКАН», які надані стороною обвинувачення, ОСОБА_6 перетинав кордон у наступні дати: 15.01.2022 року, 13.06.2022 року, 26.06.2022 року, 05.07.2022 року, 26.07.2022 року, а ОСОБА_7 12.02.2022 року.

19.04.2022 року слідчим винесено постанови про відновлення, оголошення у розшук підозрюваних та зупинення досудового розслідування кримінального провадження.

Сторона захисту вважає, що розшук підозрюваних був оголошений з порушенням вимог частини 1 статті 281 КПК України, оскільки вони не викликалися до слідчого та не були повідомлені належним чином про виклик.

У постанові про оголошення розшуку обвинувачених слідчим зазначено, що згідно слідчих довідок від 30.03.2022 та 13.04.2022 вони викликалися до слідчого для проведення допиту в порядку статті 135 КПК України, однак до СУ ГУНП в Миколаївській області не прибули, про причини не явки та своє місцезнаходження не повідомили. (том 4, а.п. 74-76, 77-78)

Враховуючи проведення досудового розслідування під час воєнного стану та неявку обвинувачених на виклик слідчого суд, вважає, що існували об`єктивні причини, які зумовили неможливість проведення досудового розслідування та вимагали його зупинення.

72.За таких обставин суд не знаходить підстав для закриття провадження у справі.

73.Долю речових доказів суд вирішує на підставі статті 100 КПК України.

74.На підставі викладеного, керуючись статтями 370, 374 КПК України, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 КК України (перекваліфікувавши її дії з частини 4 статті 191 КК України) та призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять років).

На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

На підставі частини 1 статті 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частини 4 статті 191 КК України на підставі пункту 2 частини 1, частини 7 статті 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 190 КК України (перекваліфікувавши його дії з частини 5 статті 27 частини 4 статті 191 КК України) та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять років).

На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

На підставі частини 1 статті 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виправдати ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частини 4 статті 191 КК України на підставі пункту 2 частини 1, частини 7 статті 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Речові докази, а саме:

-документи, долучені до матеріалів кримінального провадження зберігати в матеріалах справи;

-планшет «Samsung» SM-P610 номер R52R207CJRX повернути за належністю власникові ОСОБА_6 .

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Копію вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду через Корабельний районний суд міста Миколаєва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо апеляційну скаргу не подано, то вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги, вирок, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1