Справа № 382/1689/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/514/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Яготинського районного суду Київської області від 31 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Годунівка Яготинського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, з базовою середньою освітою, раніше неодноразово судимого, зокрема: 23.11.2017 року вироком Згурівського районного суду Київської області за ч.1 ст. 309, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком на 2 роки; 27.05.2021 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, зміненого відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 09.12.2021 року з пом`якшенням призначеного покарання до 5 років позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27 травня 2021 року остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 3 місяці позбавлення волі. Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Згурівського районного суду Київської області від 23 листопада 2017 року та призначено до відбування покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання рахувати з 22.09.2020 року.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 24 серпня 2019 року ОСОБА_7 , з дозволу ОСОБА_9 , знаходився в будинку АДРЕСА_2 , де проживає остання.

Близько 21 години 00 хвилин 24 серпня 2019 у ОСОБА_7 виник умисел на таємне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, які належать ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, повторно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , яка перебувала на подвір`ї домоволодіння, ОСОБА_7 увійшов до спальні кімнати будинку АДРЕСА_2 , де з шухляди тумбочки викрав грошові кошти в сумі 2500 гривень та розпорядився ними на власний розсуд. Протиправними діями ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальних збитків, на загальну суму 2500 гривень.

Правовою кваліфікацією злочину інкримінованого ОСОБА_7 є таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, тобто вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок та пом`якшити йому призначене покарання за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Згідно ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.05.2021 року та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Згурівського районного суду Київської області від 23.11.2017 року та призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що при розгляді даної справи судом першої інстанції помилково встановлено, що він частково визнав свою вину, оскільки він повністю визнав свою вину у вчиненому, а також помилково враховано обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, внаслідок чого суд призначив йому занадто суворе покарання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185КК України та призначене судом покарання у виді позбавлення волі сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Посилання апеляційної скарги обвинуваченого на помилковість врахування судом такої обтяжуючої покарання обставини як рецидиву злочинів, колегія суддів вважає слушними.

За п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує визнається рецидив злочинів.

Кримінальне правопорушення за ч.2 ст.185 КК України вчинене ОСОБА_7 24.08.2019 року.

Відповідно матеріалів кримінального провадження на час вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_7 мав непогашені судимості за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України.

Відповідно до примітки 1 до ст.185 КК України вчинення раніше кримінальних правопорушень , передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України охоплюється ознакою повторності і вчинення нового кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не може визнаватися рецидивом злочинів.

Також не може враховуватися як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, і вчинення ним раніше кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, оскільки зазначене кримінальне правопорушення не є злочином.

З огляду на наведене, висновок суду про наявність у ОСОБА_7 обтяжуючої покарання обставини у вигляді рецидиву злочинів не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і така обставина підлягає виключенню з вироку.

Також є підставними доводи апеляційної скарги засудженого про призначення йому покарання за ч.2 ст.185 КК України, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок суворості.

Так, вироком ОСОБА_7 призначене максимальне покарання у виді позбавлення волі на 5 років , передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК України.

За ч.ч.2,3 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується посередньо, вину визнав частково, раніше судимий, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання у виді активного сприяння розкриттю злочину та обставини, що обтяжують покарання у виді рецидиву злочинів, думку потерпілої про необхідність призначення покарання у межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Проте, при визначенні такого розміру покарання суд неналежним чином врахував, що ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, обставину, що пом`якшує його покарання, у вигляді активного сприяння розкриттю злочину, та помилково визнав обставиною, що обтяжує його покарання - рецидив злочинів.

Посередня характеристика особи обвинуваченого з місця проживання, наявність пом`якшуючої покарання обставини та відсутність обставин, що обтяжують покарання, на думку колегії суддів, є тими даними, які не надавали суду підстав для призначення максимального покарання, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

З огляду на наведене, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України слід пом`якшити.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим застосування при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за зміненим судом апеляційної інстанції вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.2 ст. 289 КК України, оскільки такий принцип суперечить вимогам ст.70 КК України.

Також колегія суддів вважає необхідним зменшити частину невідбутого покарання за вироком Згурівського районного суду Київської області від 23.11.2017 року, що підлягає приєднанню до покарання за даним вироком за сукупністю вироків в порядку ст.71 КК України, з врахуванням приписів ч.ч.2,3 ст.50 КК України.

За таких обставин судове рішення підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

Вирок Яготинського районного суду Київської області від 31 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину у вигляді рецидиву злочинів.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за зміненим судом апеляційної інстанції вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.05.2021 року у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Згурівського районного суду Київської області від 23.11.2017 року та визначити до відбування остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: