ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/931/24 Справа № 202/4298/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0000148 від 26 грудня 2012 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 301 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Донецьку, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 301 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Дніпропетровську, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 358, частиною 3 статті 301 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2023 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні, а саме: ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 301 КК, ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 301 КК, ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 301 КК та виправдані на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому вони обвинувачуються,

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у зберіганні з метою збуту творів порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 у зберіганні з метою збуту творів порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та у підробленні офіційного документу, що видається або посвідчується особою, яка має право видавати або посвідчувати документи, який надає права, з метою його використання, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_7 не пізніше 25 вересня 2009 року схилив до участі у вчиненні зазначених суспільно небезпечних дій свою дружину ОСОБА_8 та двоюрідну сестру ОСОБА_9 , погодивши з ними порядок злочинної діяльності на необмежений тривалий період, тим самим вступивши з ними у попередню змову на незаконне зберігання творів порнографічного характеру, що містяться у виді записів на дисках для лазерних систем зчитування з метою збуту на що вони погодились.

З метою реалізації зазначеного порядку злочинних дій, ОСОБА_7 взяв на себе функцію керівництва діями співучасників, вирішення питань щодо придбання дисків, фінансування витрат на придбання дисків та оренду складу, а співучасники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - ведення обліку дисків, надання їм товарного вигляду, розміщення їх на складі для здійснення збуту покупцям.

25 вересня 2009 року, з метою реалізації умов порядку злочинної діяльності, ОСОБА_9 , діючи за вказівкою ОСОБА_7 щодо підшукання приміщення для зберігання для реалізації дисків, оформила договір оренди № 966 приміщення площею 19,10 кв.м. розташованого на першому поверсі будинку АДРЕСА_4 (далі - Склад), орендодавцем якого ОСОБА_11 .

В процесі оформлення договору ОСОБА_9 надала ОСОБА_11 копію паспорту громадянина України ОСОБА_12 , здобуту за невстановлених обставин, ввівши останню в оману щодо того, що саме ця особа буде дійсним орендатором приміщення і не повідомивши ОСОБА_11 про дійсну мету використання даного приміщення. ОСОБА_11 , керуючись інформацією ОСОБА_9 , виготовила текст договору оренди, зазначивши у ньому орендодавцем ОСОБА_12 та підписала його як орендодавець, а ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи, що зазначений договір є документом, які породжує права, умисно виконала підпис у графі «орендатор» договору від імені ОСОБА_12 , після чого договір № 966 набув формальних ознак правочинного документу.

Тим самим ОСОБА_9 підробила документ, який надає право - право оренди нежитлового приміщення, з метою його використання. Використання ОСОБА_9 чужих анкетних даних для укладення договору оренди складу не охоплювалося умовами попередньої змови з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 .

За невстановлених обставин, однак не пізніше 20 листопада 2009 року, ОСОБА_7 , придбав 59 DVD дисків, що містять 239 творів порнографічного характеру та у порушення вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , приступили до їх незаконного зберігання з метою збуту у приміщенні по АДРЕСА_4 .

З метою подальшого надання дискам товарного виду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи у складі по АДРЕСА_4 , розмістили кожен з дисків у пластикові футляри та забезпечили кожний з футлярів кольоровою обкладинкою з зображенням, що відповідає змісту творів, які записані на кожному з дисків, після чого розмістили диски у зазначених футлярах у стані, що забезпечує вільний доступ покупців-відвідувачів складу до огляду обкладинок на поличках стелажів у складі.

20 листопада 2009 року під час обшуку у зазначеному приміщенні по АДРЕСА_4 вказані диски вилучено працівниками правоохоронних органів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала та короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ставить питання про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог процесуального закону під час визнання доказів очевидно не допустимими, які на думку суду отриманні з грубим порушенням норм чинного законодавства, зокрема протоколи впізнання за участю свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 від 29.03.2010, протокол обшуку від 20.11.2009, висновки мистецтвознавчив експертиз, договір оренди № 966 від 25.09.2009, висновок почеркознавчої експертизи від 17.10.2010. Також вважає, що суд визнав недопустимим речові докази у кримінальному провадженні при цьому самі речові докази безпосередньо не досліджувались в судовому засіданні, що на думку прокурора, свідчить про неповноту судового розгляду.

Прокурор посилається на наявність підстав для скасування вироку суду, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, а саме, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого належним чином не повідомленого про час та дату судового засідання, чим порушені положення ст. 56, 325 КПК.

Вважає, що суд першої інстанції під час нового судового розгляду проігнорував вказівки суду апеляційної інстанції, надані в ухвалі від 06 листопада 2012 року. При цьому, суд позбавив можливості прокурора забезпечити участь свідків в судовому засіданні, встановивши строк для забезпечення явки свідків, відмовив в задоволенні клопотань про вжиття заходів для їх встановлення, чим позбавив сторону обвинувачення надати суду докази.

Прокурор зазначає, що висновки суду не вважати договір оренди офіційним документом є необґрунтованими, тому що зроблені на підставі аналізу витягу реєстру речових прав, проте такий витяг в судовому засіданні не досліджувався та сторонами як доказ не заявлявся.

На думку прокурора, необґрунтованими є висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом висновок почеркознавчої експертизи, оскільки постанова слідчого від 03 грудня 2009 та від 06 квітня 2010 року про призначення експертизи та об`єднання кримінальних справ, на аналізі яких суд дійшов висновку про недопустимість експертизи, сторонами не заявлялись та не досліджувались судом.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення з підстав її необґрунтованості, а вирок суду просить залишити без змін. Вважає висновку суду суду законними, обґрунтованими, такими, що зроблені на підставі належного і повного дослідження доказів кримінального провадження, яким суд дав належну правову оцінку і такі висновки обвинувачена наводить в заперечення на апеляційну скаргу. Також обвинувачена акцентує увагу на тривалість кримінального провадження, яке загалом становить більше чотирнадцяти років, з яких два роки обвинувачені безпідставно провели під вартою. Вважає, що у справі немає підстав для призначення нового судового розгляду, який не призведе до того, що недопустимі докази стануть допустимими, а призведе тільки до затягування розгляду справи по суті ще на роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення. Вважає, що прокурор в суді першої інстанції відмовився від обвинувачення у первісній редакції.

В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурору та залишити вирок суду без змін. Посилається на порушення прокурором порядку, передбаченого ст. 337-341 КПК. Вважає, що прокурор відмовився від підтримання обвинувачення у первісній редакції.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурори в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу і з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вважали вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким що постановлений внаслідок неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і просили його скасувати та ставить питання про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити її без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

За змістом ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції (1) зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови: (а) що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або (б) з порушеннями, та (2) може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо (1) про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або (2) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В постанові ККС ВС від 14 вересня 2021 року у справі № 439/877/16-к, касаційний суд зазначив, що обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

В апеляційній скарзі сторони обвинувачення питання про повторне дослідження доказів не ставилось і окреме клопотання про дослідження доказів кримінального провадження до суду не надходило, а зміст доводів апеляційної скарги фактично зводяться до твердження про неповноту судового розгляду та про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час оцінки доказів судом першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції зважає на усталену практику суду касаційної інстанції, викладену зокрема у постанові ККС ВС від 05 жовтня 2021 року у справі № 589/5015/19, відповідно до якої суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду.

Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи, з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов`язують апеляційну інстанцію надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги.

Заслухавши думки сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати, що недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про неповноту судового розгляду, не відповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи є не обґрунтованими, а вирок суду відповідає вимогам законності, обґрунтованості та є достатньо мотивованим.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 411 КПК регламентовано, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Рух кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2011 року скасовано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2011 року, а справу направлено на додаткове розслідування прокурору Дніпропетровської області (т. 7 а. с. 345-351). Підставою для скасування вироку суду було не конкрентність обвинувачення за ст. 203-1 КК, не доведеність шкоди та неправильне застосування закону.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2012 року скасовано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2011 року, а справу повернуто на додаткове розслідування (т. 12 а. с. 184-195). Підставами для скасування, були зокрема не надання оцінки розбіжності в показаннях свідків; не належно оцінені докази, щодо закону про вчинення злочину групою осіб та організованою групою; що суд не перевірив показання обвинувачених, зокрема їх твердження про непричетність до оренди складського приміщення; не усунув протиріччя у показаннях свідків та неконкретне обвинувачення.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року скасовано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2015 року, а справу повернуто до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

В обґрунтування прийнятого рішення суд апеляційної інстанції зазначив наступне:

- не виконані вказівки попередньої ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2012 року, чим порушено ч. 3 ст. 415 КПК які зводились до необхідністі перевірки: (1) достовірності показань обвинуваченої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_16 в частині того, чи має обвинувачена відношення до укладання договору оренди, про який надавала свідчення ОСОБА_16 , що суд першої інстанції повинен був зробити шляхом одночасного допиту даного свідка з обвинуваченою ОСОБА_9 за вказаним епізодом або іншим шляхом; (2) суд повинен був з`ясувати причини зміни показань свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які мають істотні розбіжності між собою, усунути суперечності в даних показах та навести у вироку мотиви, з яких він узяв до уваги одні показання і відкинув інші; (3) також у вищезазначеній ухвалі суду апеляційної інстанції було вказано на необхідність надання судом оцінки в частині того, що органами досудового слідства і судом не було уточнено, коли саме, за яких обставин і в якій кількості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зберігали з метою збуту диски з відеопродукцією порнографічного характеру;

- всупереч приписам закону щодо належності та допустимості доказів, суд у вироку, як на підтвердження вини обвинувачених посилається на висновок експерта № 3 від 24 січня 2013 року за результатами проведення мистецтвознавчої експертизи з дослідження 59 дисків, вилучених по пр. Б.Хмельницького, 14 та 2 дисків, вилучених в ТОВ Гюнсел, який був самим судом визнаний недопустимим доказом.

Як вбачається з ухвали суду про призначення судово-мистецтвознавчої експертизи від 06 березня 2015 року, експертиза проведена експертом, якого не внесено до державного реєстру атестованих судових експертів, виключає використання такої експертизи в якості доказу. Отже, суд не повинен був посилатися на цей доказ при ухваленні свого рішення;

- залишилось також невирішеним судом першої інстанції й клопотання обвинуваченої ОСОБА_9 від 23 березня 2015 року про відвід експерту ОСОБА_20 , яке не було вирішено судом в жодний передбачений чинним законодавством спосіб.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що з матеріалів справи убачається, що 06 березня 2015 року судом за клопотанням прокурора була призначена судово-мистецтвознавча експертиза, оскільки попередній висновок експерта з цього приводу був визнаний судом таким, що не має доказової сили, виконання якої було доручено, згідно ухвали суду, ОСОБА_20 , експерту НДЕДКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області. Але зі змісту Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року, керівник експертної установи розглядає отримані матеріали та доручає проведення експертизи відповідному структурному підрозділу або безпосередньо призначає експерта. Компетенція експерта встановлюється тільки його керівником, а не судом під час призначення експертизи. У відповідності з даною Інструкцією експерту заборонено вступати в непередбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, які прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи. У зв`язку з цим, на підставі ст.ст. 77, 79 КПК у сторони захисту виникли сумніви щодо неупередженості експерта ОСОБА_20 , а обвинуваченою ОСОБА_9 23 березня 2015 року був заявлений відвід вищезазначеному експерту. Однак суд не розглянув дане клопотання в порушення ст. 81 КПК, з ч.3 якої убачається, що питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою суду. Таким чином, при призначенні даної експертизи судом було порушено право обвинувачених на захист та право заявляти відвід експерту;

- описово-мотивувальна частина вироку не відповідала його резолютивній частині, що є грубим порушенням кримінально-процесуального закону. Крім того, перекваліфікувавши дії обвинувачених у резолютивній частині суд фактично змінив сутність вироку, що є неприпустимим.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року вирішено направити матеріали кримінального провадження до Самарського районного суду м. Дніпропетровська для здійснення судового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Мотиви виправдання, викладені у вироку суду та висновки за результатами їх перевірки апеляційним судом.

Частиною 1 статті 301 КК (в редакції Закону № 1520-VI від 11.06.2009) передбачає відповідальність за ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні.

Частиною 2 цієї статті передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені щодо кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм порнографічного характеру, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру.

Частиною 3 цієї статті кримінально-караними є дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм порнографічного характеру.

Об`єктивну сторону цього злочину утворює вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції ст. 301 КК дій. Це ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення або інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні.

Злочин визнається закінченим із моменту вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції статті дій.

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачуються у зберіганні з метою збуту творів порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК, вчиненого за наступних обставин.

25 вересня 2009 року, з метою реалізації умов порядку злочинної діяльності, ОСОБА_9 діючи за вказівкою ОСОБА_7 щодо підшукання приміщення для зберігання для реалізації дисків, оформила договір оренди № 966 приміщення площею 19,10 кв. м. розташованого на першому поверсі будинку АДРЕСА_4 (далі - Склад), орендодавцем якого є ОСОБА_11 .

Не пізніше 20 листопада 2009 року, ОСОБА_7 , придбав 59 DVD-дисків, що містять 239 творів порнографічного характеру та у порушення вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою між собою, умисно приступили до їх незаконного зберігання з метою збуту у приміщенні по АДРЕСА_4 .

З метою подальшого надання дискам товарного виду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи у складі по АДРЕСА_4 , розмістили кожен з дисків у пластикові футляри та забезпечили кожний з футлярів кольоровою обкладинкою з зображенням, що відповідає змісту творів, які записані на кожному з дисків, після чого розмістили диски у зазначених футлярах у стані, що забезпечує вільний доступ покупців-відвідувачів складу до огляду обкладинок - на поличках стелажів у складі.

20 листопада 2009 року під час обшуку у зазначеному приміщенні по АДРЕСА_4 вказані диски вилучено працівниками правоохоронних органів.

ОСОБА_9 обвинувачується ще й у підробленні офіційного документа (ч. 1 ст. 358 КК) договору оренди складу, надавши паспорт громадянина України ОСОБА_12 та підписавши договір.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність прокурором обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, оскільки воно не підтверджується доказами, дослідженими в суді першої інстанції, при цьому правильно виходив з наступного.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що більше ніж десяти років тому він возив та продавав пластикові бокси для зберігання дисків, які відвозив та продавав, в тому числі обвинуваченому ОСОБА_7 у напівпідвальне приміщення розташоване неподалік кінотеатру «Спутник», точної адреси не пам`ятає. В приміщенні розміщувались стелажі (полички), більше нічого незвичного не було. У вказаному приміщенні кілька разів бачив також обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Також пояснив, що йому невідомо для чого саме обвинуваченому ОСОБА_7 були необхідні пластикові бокси для зберігання дисків та як він їх використовував, самі диски він не продавав.

Протоколи пред`явлення особі для впізнання за фотознімками не є допустимими та достатніми доказами, у зв`язку з тим, що отримані з порушенням вимог ст. 174 КПК 1960 року, а саме перед пред`явленням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до впізнання свідкам ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , останніх не допитано про їх зовнішній вигляд і прикмети, а також про обставини, при яких вони бачили цих осіб, відповідні протоколи допиту не складені.

Вказані свідки, окрім свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні не допитані, прокурор не забезпечив їх явку.

Про непослідовність свідка ОСОБА_14 неодноразово вказував апеляційний суд в попередніх ухвалах, тому необхідність перевірки вказаних обставин було заздалегідь відомо стороні обвинувачення.

Отже, суд апеляційної інстанції неодноразово наголошував на необхідності допиті свідків, на показаннях яких переважно й будувалось обвинувачення, з метою усунути суперечності в їх показаннях та підтвердити або спростувати обставини, викладені в обвинувальному акті.

Починаючи з листопада 2012 року, сторона обвинувачення була обізнана з недоліками у доказовій базі сторони обвинувачення і мала достатньо часу для забезпечення допиту свідків в суді в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Під час вирішення питання про порядок і об`єм дослідження доказів у кримінальному провадженні, прокурор просив допитати свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 (т. 24 а.с. 24-25, 39-41, т. 25 а.с. 171-175).

Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Разом з тим, протягом судового розгляду прокурор не зміг забезпечити присутність свідків, не дивлячись на сприяння суду.

За клопотанням прокурора судом вживались заходи з метою виклику свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 шляхом направлення відповідних судових повісток, а також неодноразово за клопотанням прокурора застосовувався привід до вказаних свідків у судові засідання.

В судовому засіданні від 27 січня 2023 року прокурор повідомив, що свідки за адресою вказаною в обвинувальному акті не проживають. Суд вказав прокурору, що необхідно встановити актуальну адресу проживання вказаних свідків.

В матеріалах справи є рапорт оперуповноваженого СКП ВП № 2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, який був долучений в судовому засіданні 27 березня 2023 року, відповідно до якого вживались заходи до виклику та вручення повісток свідку ОСОБА_21 , яка за поясненнями свідків не проживає за адресою: АДРЕСА_5 ; свідок ОСОБА_17 був відсутній за адресою: АДРЕСА_6 , свідок ОСОБА_14 , був відсутній за адресою: АДРЕСА_7 ; свідок ОСОБА_23 був відсутній за адресою: АДРЕСА_8 (т. 25 а.с. 218).

Ухвалою суду від 27 березня 2023 року задоволено клопотання прокурора та застосовано привід до свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 за адресою якою просив прокурор і просив доручити виконання приводів ВП № 2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, яка і була направлена даному органу для виконання (т. 25 а.с. 224).

Відповідно до рапорту оперуповноваженого СКП ВП № 2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області було здійснено неодноразові виїзди за адресами мешкання свідків, з метою доставки у судове засідання Самарського районного суду міста Дніпропетровська на 09 годину 00 хвилин 12.04.2023 року, а саме за адресами мешкання свідків: ОСОБА_24 , мешкає за адресою: АДРЕСА_5 , за адресою двері ніхто не відчинив, сусіди від будь яких пояснень відносно місця перебування гр. ОСОБА_24 відмовились надавати; ОСОБА_17 мешкає за адресою: АДРЕСА_6 за адресою двері ніхто не відчинив, сусіди від будь яких пояснень відмовились; ОСОБА_14 мешкає за адресою: АДРЕСА_9 , за адресою двері ніхто не відчинив, сусіди від будь яких пояснень відносно місця перебування гр. ОСОБА_14 відмовились надавати; ОСОБА_15 мешкає за адресою: АДРЕСА_8 , за адресою двері ніхто не відчинив, сусіди від будь яких пояснень відносно місця перебування гр. ОСОБА_15 відмовились надавати (т. 25 а.с. 232).

Ухвалою суду від 12 квітня 2023 року повторно задоволено клопотання прокурора про привід вказаних свідків.

В судовому засіданні 25 квітня 2023 року прокурором в підтвердження виконання приводу наданий рапорт оперуповноваженого СКП ВП № 2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області аналогічного змісту (т. 25 а.с. 240).

Ухвалою суду від 25 квітня 2023 року втретє задоволено клопотання прокурора про привід вказаних свідків, яка скерована до виконання начальникові ГУНП в Дніпропетровській області (т. 25 а.с. 246, 248).

В судовому засіданні 10 травня 2023 року прокурор повідомив, що привід не виконаний, відомостей про виконання приводу (рапортів) немає.

Ухвалою суду від 10 травня 2023 року прокурору було встановлено строк до 30 травня 2023 року для забезпечення явки вказаних свідків в судове засідання з метою забезпечення виконання стороною кримінального провадження вимог розумного строку судового розгляду вказаного кримінального провадження, як вже триває понад 10 років та постановлено ухвалу про привід вказаних свідків (т. 26 а.с. 4, 5), який скеровано до виконання начальникові ГУНП в Дніпропетровській області.

До матеріалів справи долучено відомості про виконання приводу, відповідно до яких свідок ОСОБА_24 відсутня за вказаною адресою, свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_17 не проживають за вказаними адресами (т. 26 а.с. 11-16, 80-83, 89-90).

04 вересня 2023 року судом в черговий раз застосовано привід до свідків за адресою як просив прокурор (т. 26 а.с. 123).

В судовому засіданні 06 листопада 2023 року перед стадією судових дебатів, прокурор заявив клопотання про доручення органу досудового розслідування про встановлення місця проживання вказаних свідків. Учасники судового розгляду заперечували проти задоволення вказаного клопотання прокурора.

Суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотання прокурора з тих підстав, що ухвалою суду від 10 травня 2023 року прокурору було встановлено строк для забезпечення явки вказаних свідків в судове засідання до 30 травня 2024 року, після цієї дати було постановлено ще одну ухвалу про привід свідків, однак вона також не була виконана.

Крім того, суд апеляційної інстанції зважає на той факт, що прокурор був обізнаний з підставами та мотивами скасування попередніх вироків судом апеляційної інстанції, остання від листопада 2016 року в яких серед інших вказівок, було вказана про допит свідків. Починаючи з 27 січня 2023 року прокурору було відомо, що свідки не проживають за адресами, які зазначені в обвинувальному акті, про що він повідомив суду. Разом з тим, протягом усього судового розгляду прокурором не вживались заходи для встановлення фактичного місця проживання свідків, а заявлялись клопотання про їх привід за адресами, встановленими органом досудового розслідування.

Прокурор звернувся з клопотанням до суду про доручення органу досудового розслідування про встановлення місця проживання вказаних свідків тільки перед судовими дебатами, хоча з першої неявки свідків йому було відомо, що свідки не проживають вказаними адресами за якими прокурор просив застосувати приводи.

В апеляційній скарзі прокурора не навів будь якого пояснення вказаним обставинам, а також не обґрунтував чому встановлення фактичного місця проживання свідків знаходиться поза межами його повноважень і чому для цього потрібна була тільки ухвала суду.

Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 26 КПК).

Доводи апеляційної скарги прокурора, що орган досудового розслідування не отримував ухвали про привід, апеляційний суд вважає неприйнятними, оскільки вони спростовуються матеріалами провадження. Крім того, саме на прокурора покладається контроль за виконаннями таких ухвал, так як суд тільки сприяє стороні у зборі та поданні доказів і ці свідки були саме зі сторони обвинувачення. Доводи прокурора про неотримання ухвал про привід, спростовуються поясненнями прокурора в суді першої інстанції, який зазначав, що вживались заходи до виконання ухвал про привід і надавав суду матеріали виконання приводів.

Враховуючи вищевикладене, відхиляє апеляційний суд і доводи прокурора, що суд першої інстанції під час нового судового розгляду проігнорував вказівки суду апеляційної інстанції, надані в ухвалі від 06 листопада 2012 року та що суд позбавив можливості прокурора забезпечити участь свідків в судовому засіданні, встановивши строк для забезпечення явки свідків, відмовив в задоволенні клопотань про вжиття заходів для їх встановлення, чим позбавив сторону обвинувачення надати суду докази.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку показам єдиного свідка ОСОБА_13 , дійшов правильного висновку, що їх не можна вважати такими, які підтверджують вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень, оскільки останній не наводить відомостей, які б дійсно на це вказували, а лише наголосив на тому, що продавав виключно пластикові бокси для зберігання дисків обвинуваченому ОСОБА_7 у напівпідвальному приміщенні, де кілька разів бачив обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

При цьому свідок не підтвердив, що у приміщенні де він продавав пластикові бокси для зберігання дисків обвинуваченому ОСОБА_7 зберігались та реалізовувались твори порнографічного характеру, що містяться у виді записів на дисках для лазерних систем зчитування.

Надаючи оцінку іншим доказам у кримінальному провадженні, суд першої інстанції дійшов наступних висновків.

Протокол обшуку від 20 листопада 2009 року (т. 1 а. с. 24-32) отриманий з порушенням ч. 1-2 ст. 181, 186, 188 КПК України 1960 року. Вилучені диски не ідентифіковані, представника власника під час слідчої дії не було залучено, обшук був без орендаря, відеозапису обшуку на було.

У протоколі обшуку зазначено, що перед проведенням обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_4 від представника ТОВ «Інсток» ОСОБА_26 було з`ясовано, що дане приміщення належить ТОВ «Інсток» та перебуває в оренді орендаря на підставі договору оренди. У зв`язку із тим, що зв`язатися з орендарем даного приміщення з метою його участі в обшуку не вдалось, а у співробітників ТОВ «Інсток» не виявилось дублікату ключа від двері, співробітники міліції в присутності понятих і з дозволу представника ТОВ «Інсток» зламали двері в дане приміщення. В ході обшуку фото- та відеозапис не здійснювався.

Незважаючи на те, що в ході проведення обшуку, ще до фактичного зламу дверей в приміщення було отримано відомості про те, що останнє фактично займає орендар на підставі договору оренди, слідчим не було встановлено хто саме займає дане приміщення на підставі договору оренди, у протоколі обшуку не зафіксовано, яких саме заходів було вжито для залучення такої особи до проведення обшуку.

Відсутні докази, які б підтверджували ту обставину, що ОСОБА_26 дійсно на момент проведення обшуку був представником ТОВ «Інсток», що вказує на те, що даний обшук є таким, який проведено в порушення вимог ч. 2 ст. 181 КПК України 1960 року.

При вилучені диски не були описані в протоколі за індивідуальними ознаками, а саме не вказано, які саме назви вони мають, їх виробник та інші відомості, через що неможливо ідентифікувати тотожність дисків, які були фактично вилучені під час обшуку з тими, які визнані доказами по справі.

Наведені обставини вказують на недопустимість доказу - протоколу обшуку від 20 листопада 2009 року, оскільки він проведений без дотримання вимог ст. ст. 181 186 КПК України, за відсутності особи, яка займає дане приміщення, без залучення представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів, а також без належного опису в протоколі за індивідуальними ознаками вилучених дисків (їх назви, характеристик та виробника або інших відомостей, які б надавали можливість ідентифікувати тотожність дисків, які були фактично вилучені під час обшуку з тими, які визнані речовими доказами по справі).

Крім того, в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2012 року, суд вже зазначав, що органом досудового розслідування не перевірені заперечення обвинувачених, що вони взагалі будь-коли орендували вказане приміщення і що вилучені диски їм не належать. Фактично апеляційний суд вказав на те, що у справі відсутні будь-які докази у справі, які б пов`язували орендоване приміщення з обвинуваченими.

Вищезазначені вказівки апеляційного суду так і не були виконані під час додаткового досудового розслідування.

Враховуючи, що первинний доказ був визнаний таким, що отриманий з порушенням вимог КПК 1960 року, суд першої інстанції правильно визнав недопустимими і похідні від цього джерела (обшуку) доказів, а саме висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС В Дніпропетровській області № 70/40-206 від 15 травня 2015 року; висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Запорізькій області № 3 від 24 січня 2013 року; висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичному центру УМВС України в Миколаївській області № 1895 від 14 грудня 2009 року.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року суд апеляційної інстанції вже доходив висновку про недопустимість висновку судово-мистецтвознавчої експертизи від 06 березня 2015 року та вказав місцевому суду про неможливість покладення його в основу обвинувального вироку.

У вироку суду наведені й інші детальні мотиви, з яких входив суд першої інстанції при визнанні вказаних висновків судово-мистецтвознавчих експертиз недопустимим доказами, з якими погоджується апеляційний суд і не вважає за необхідне повторювати такі висновки в цій ухвалі.

Позиція обвинувачених в суді першої та апеляційної інстанції про те, що вони не набули статусу обвинувачених у цьому кримінальному провадженні, була предметом перевірки в суді першої інстанції, яка спростована, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що такі їх твердження ґрунтуються на неправильному тлумачення положень кримінального процесуального закону.

Надаючи оцінку доводам обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що вони не є взагалі обвинуваченими за пред`явленим їм обвинуваченням, суд виходить з наступного.

Так, в обґрунтування цього твердження покладено насамперед те, що в зміненому обвинувальному акті від 02 жовтня 2015 року вказано, що під час розслідування не було знайдено достатніх доказів скоєння ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочинів за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 203-1 КК України та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 301 КК України, через що дані про вказані правопорушення були виключені з обвинувального акту, тим самим прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення в суді за даними статтям кримінального кодексу.

Судом правильно встановлено, що у даному кримінальному провадженні обвинувачення змінено у відповідності до положень саме ст. 338, 341 КПК 02 жовтня 2015 року, що відображено у зміненому обвинувальному акті, а прокурор ОСОБА_6 вказав, що повністю підтримує вказаний обвинувальний акт.

Саме в редакції обвинувачення від 02 жовтня 2015 року було прокурором оголошено на початку судового розгляду та підтримано прокурором під час судового розгляду.

Крім того, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 серпня 2019 року скасовано ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2019 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 203-1 КК та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 301 КК, у зв`язку з відмовою прокурора від обвинувачення, призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

В ухвалі Дніпровський апеляційний суд звернув увагу на те, що законом чітко врегульовано порядок відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, а також визначено відповідний процесуальний механізм реалізації таких повноважень державним обвинувачем. Вказані повноваження є виключно компетенцією прокурора. Як вбачається з матеріалів провадження, постанова прокурора про відмову від підтримання державного обвинувачення в матеріалах справи відсутня, оскільки така постанова у порядку ч. 1 ст. 340 КПК не виносилась та у порядку ст. 341 КПК з керівником органу прокуратури, в якому працює прокурор, не погоджувалась.

Факт вручення обвинуваченим 05 жовтня 2015 року в приміщенні Індустріального районного суду м. Дніпропетровська обвинувального акту від 02 жовтня 2015 року, підписаного старшим прокурором у кримінальному провадженні заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_27 , погодженого заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_28 - підтверджується матеріалами справи.

Крім того, в судовому засіданні 18 червня 2021 року обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що в нього відсутній примірник обвинувального акту від 02 жовтня 2015 року, у зв`язку з чим судом було зобов`язано прокурора підготувати та вручити ще раз обвинуваченим примірники обвинувального акту від 02 жовтня 2015 року, з метою забезпечення можливості останніми ефективно захищати свої права та інтереси в ході судового розгляду кримінального провадження.

22 червня 2021 року прокурором був наданий ще раз обвинуваченим обвинувальний акт від 02 жовтня 2015 року, який відповідно до вимог ч. 1 ст. 293 КПК, вручався останнім ще раніше 05 жовтня 2015 року та за яким вже здійснювався судовий розгляд та ухвалювався вирок Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська 01 грудня 2015 року.

Твердження про те, що обвинувальний акт складений та підписаний прокурором, який не має повноважень в даному кримінальному провадженні та не перебуває в групі прокурорів по кримінальному провадженню є необґрунтованим з огляду на наступне.

Так, на підставі постанови про призначення групи прокурорів прокуратури Дніпропетровської області від 02 липня 2014 року вирішено змінити прокурора у кримінальному провадженні № 0000148, поклавши повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні на групу прокурорів у складі: ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , старшим групи призначено ОСОБА_27 .

Обвинувальний акт від 02 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні №0000148 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 301 КК України складений та підписаний прокурором, який на підставі відповідної постанови в той час мав повноваження прокурора в даному кримінальному провадженні та перебував в групі прокурорів.

На теперішній час на підставі постанови про визначення групи прокурорів Дніпропетровської обласної прокуратури від 31 травня 2021 року вирішено змінити раніше створену групу прокурорів та визначено групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів з підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні у складі прокурорів Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , старшим прокурором групи визначено ОСОБА_6 .

Враховуючи вищевикладені обставини суд першої інстанції дійшов обґрунтовано відхилив доводи обвинувачених про те, що новий обвинувальний акт, згідно ст. 341 КПК, має бути узгоджений прокурором ОСОБА_6 з керівником органу прокуратури.

Факт вручення обвинуваченим повторно 22 червня 2021 року обвинувального акту в редакції від 02 жовтня 2015 року, здійснювалось не в порядку передбаченому параграфом 3 глави 24 розділу ІІІ КПК України, а виключно з метою забезпечення можливості останнім ефективно захищати свої права та інтереси в ході судового розгляду кримінального провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 повідомив суд, що в нього відсутній примірник обвинувального акту в цій редакції.

За своїм змістом такі доводи обвинувачених стосуються їх права бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, передбаченого п. а ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК.

Водночас, обвинувачені займаючи таку позицію, залишають поза увагою, що стосовно них ухвалений виправдувальний вирок і вони реабілітовані по суду і за правилами ч. 3 ст. 409 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Стосовно інших доводів прокурора про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції доходить таких висновків.

Прокурор посилається на наявність підстав для скасування вироку суду, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, а саме, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого належним чином не повідомленого про час та дату судового засідання, чим порушені положення ст. 56, 325 КПК.

З такими доводами прокурора суд апеляційної інстанції погодитись не може, оскільки після зміни обвинувачення, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбачено частиною 3 статті 301 КК, а ОСОБА_9 частиною 1 статті 358, частиною 3 статті 301 КК.

Вказанні статті за своїм складом є формальними і посягають на суспільні відносини, які складаються з приводу протидії поширенню порнографії (ст. 301 КК) та встановлений законодавством порядок обігу і використання офіційних документів. Виходячи з характеру інкримінованих статей та пред`явленого обвинувачення компанії «Twentieth Centure Fox Film Corporation» та ТОВ «Геміні» пояснив, що компанія « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та корпорація «Майкрософт» (Microsoft Corporation) не можуть бути потерпілими у даному кримінальному провадженні, що і було визнано прокурором в судовому засіданні апеляційного суду.

Визнані на досудовому розслідування потерпілі подали до суду заяви в яких зазначили, що не вважають себе потерпілими і просили проводити судовий розгляд справи без їх участі (т. 23 а.с. 135 (зворот), а.с 146, т. 24 а.с. 52).

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для висновку, що суд першої інстанції порушив права потерпілих, а відтак порушення, передбачені п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК у цій справі відсутні, а доводи апеляційної скарги прокурора, є формальними.

Перевіривши доводи прокурора про необґрунтованість висновків суду в частині обвинувачення за ст. 358 КК, яка інкримінована ОСОБА_9 , апеляційний суд доходить наступних висновків.

Так, на думку прокурора, не обґрунтованими є висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом висновок почеркознавчої експертизи, оскільки постанова слідчого від 03 грудня 2009 та від 06 квітня 2010 року про призначення експертизи та об`єднання кримінальних справ на аналізі яких суд дійшов висновку про недопустимість експертизи, сторонами не заявлялись та не досліджувались судом.

Проте такі доводи спростовуються наступним. Висновок почеркознавчої експертизи ДНДІСЕ № 625-10 від 17 березня 2010 року, судом першої інстанції визнаний недопустимим доказом і з такими висновками погоджується апеляційний суд.

Так, з висновку експерта слідує, що експерт досліджував зразки підпису ОСОБА_17 , а не ОСОБА_9 , зразки у якого не відбирались під час досудового розслідування.

У абзаці 3 п. 2.3 висновку зазначено, що: «Для вирішення питання про те, чи не виконано досліджуваний підпис ОСОБА_17 він порівнювався зі зразками підпису ОСОБА_17 ». З вказаного висновку не вбачається, що експертом досліджувались саме вільні та експериментальні зразки підпису ОСОБА_17 , відсутні відомості про дослідження вільних та експериментальних зразків почерку ОСОБА_17 , відсутні ілюстрації (фотознімки) із зображеннями цих зразків.

Крім того, зразки підпису ОСОБА_9 не виділені з іншої кримінальної справи, про що слушно акцентував увагу суд першої інстанції.

01 березня 2010 року за постановою слідчого СВ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_34 у кримінальній справі № 36101001 призначено почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському НДІСЕ та для проведення якої надано, зокрема, експериментальні зразки підпису та почерку виконані ОСОБА_9 на 8 аркушах, які були відібрані на виконання постанови старшого слідчого СВ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_35 від 03 грудня 2009 року в рамках кримінальної справи № 36091073.

Однак, відповідно до постанови про виділення матеріалів з кримінальної справи від 12 січня 2010 року у кримінальну справу № 36101001 вказані експериментальні зразки підпису та почерку виконані ОСОБА_9 на 8 аркушах не виділялись, а кримінальні справи № 36091073 та № 36101001 були об`єднані лише 06 квітня 2010 року, тобто після фактичного складання висновку почеркознавчої експертизи.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недостовірність та недопустимість вказаного висновку експертизи.

Враховуючи, що основний доказ обвинувачення за ст. 358 КК - висновок почеркознавчої експертизи, визнаний недостовірним та недопустимим доказом, апеляційний суд не вважає за необхідне входити в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо віднесення договору оренди до офіційних документів.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1 ст. 92 КПК).

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК).

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 373 КПК).

Численна практика Верховного Суду є однозначною щодо визначення у якій ситуації обвинувачення є доведеним за критерієм поза розумним сумнівом.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК...

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (п. 22-26 постанови ККС ВС від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к ).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (постанова ККС ВС від 28 листопада 2023 року у справі № 747/612/17).

Отже, усупереч твердженням в апеляційній скарзі прокурора місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування й ухвалив обґрунтоване та цілком мотивоване судове рішення.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані та докази дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом не доводять вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В апеляційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, при цьому не наводить жодних аргументів в підтвердження будь-яких підстав для прийняття такого рішення відповідно до ст. 415 КПК, окрім розгляд справи без участі потерпілих, не повідомлених належним чином (п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК), у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора апеляційний суд розцінює як необґрунтовані.

Отже, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильності висновків, викладених у вироку суду і не містять переконливих доводів, які б дозволили суду апеляційної інстанції дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційний суд враховує, що події у даному кримінальному провадженні мали місце більше 15 років тому, у зв`язку з чим призначення нового судового розгляду у даному кримінальному провадженні не призведе до більш повного дослідження доказів, обставин справи, порівняно із судовими процесами, які відбулися 2011 року, 2012 року, 2016 року, оскільки за плином такого великого проміжку часу, можливість зібрати нові докази вже втрачена.

При цьому, апеляційний суд зважає на принцип кримінального провадження, передбачений п. 21 ч. 1 ст. 7 КПК розумність строків кримінального провадження та практику Європейського суду з прав людини в оцінці дотримання таких строків та порушень, які допускають національні органи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо надмірної тривалості кримінальних проваджень та відсутність у національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту.

Зокрема у справі Байрашевський та інші проти України, заява № 29298/18 та 3 інші від 14 листопада 2019 року, в якій ЄСПЛ дійшов висновку, що тривалість кримінальних проваджень у цій справі була надмірною і не відповідала вимозі розумного строку, а у заявників не було ефективного засобу юридичного захисту у зв`язку з їхніми скаргами. Посилаючись, зокрема на рішення у справі Меріт проти України, заява № 66561/01 від 30 березня 2004 року, ЄСПЛ констатував порушення пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції.

Як видно з матеріалів даного кримінального провадження події, за якими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 притягалися до кримінальної відповідальності мали місце з вересня 2009 року, тобто більше п`тнадцяти років триває кримінальне провадження, яке не є надто складним, з огляду на кількість учасників, свідків, об`єм доказів, тому такий строк не відповідає принципу розумності строків розгляду та праву особи, передбаченому в пункті 1 статті 6 Конвенції, відповідно до якого кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом... який... встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 3 статті 301 Кримінального кодексу України, ОСОБА_8 за частиною 3 статті 301 Кримінального кодексу України, ОСОБА_9 за частиною 1 статті 358, частиною 3 статті 301 Кримінального кодексу України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4