ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/62/24 Справа № 711/4680/22 Категорія: ч. 3 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участі:
прокурорівОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10

(в режимі відеоконференції)

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0001299 від 06.07.2022 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Очаків Миколаївської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утримані двох малолітніх дітей, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_10 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, з 05.07.2022 до набрання вироком законної сили.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 7928,76 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

У с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи умисел на незаконне виготовлення з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений період часу та місці умисно виготовив задля подальшого збуту у невстановлений спосіб психотропну речовину «амфетамін», яку з моменту виготовлення і до 21 год 07 хв 05.07.2022 зберігав з метою збуту для власного матеріального збагачення у будинку на земельній ділянці АДРЕСА_3 , що тривалий час перебуває у постійному користуванні ОСОБА_10 .

Продовжуючи свій злочинний намір ОСОБА_10 , діючи цілеспрямовано, маючи умисел на незаконне зберігання психотропної речовини «амфетамін», яка знаходилась розфасована у згортках з фольги та поліетиленових пакетах, незаконно зберігав його у будинку на земельній ділянці АДРЕСА_3 , який перебуває у постійному користуванні ОСОБА_10 тривалий час, та 05.07.2022 у період часу з 21 год 07 хв до 22 год 28 хв, на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.07.2022, у встановленому законом порядку, під час проведення санкціонованого обшуку працівниками поліції виявлено та вилучено знаряддя вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом психотропних речовин, а також ємкості та упакування різного роду із речовинами серед яких: 2 згортка з фольги з речовинами, які, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/6913-НЗПРАП від 06.07.2022, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 24,144 г; 51 поліетиленовий пакет із речовинами, які, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/7076-НЗПРАП від 01.09.2022, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою (в перерахунку на основу) 10,341 г; згорток з фольги з речовиною, яка, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/7075-НЗПРАП від 06.09.2022, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою (в перерахунку на основу) 8,790 г; три каністри із залишками речовини, що, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/7071-НЗПРАП від 12.09.2022, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в змивах 0,9448 г, 0,5472 г та 1,8972 г відповідно, загальною масою 3,384 г; дерев`яну дошку з речовиною на поверхні, яка, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/7069-НЗПРАП від 12.08.2022, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою у змивах 0,007 г. Загальна маса виявленої та вилученої психотропної речовини - амфетамін становить 46,666 г, що, відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є особливо великим розміром психотропної речовини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 порушує питання про скасування вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.02.2023 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвели до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_10 перекваліфікувати з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України та призначити відповідне покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Зазначає, що, будучи допитаним судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 категорично заперечив факт збуту психотропних речовин, а доказів, які б спростовували такі показання, матеріали кримінального провадження не містять. Такі твердження узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що виявлені та вилучені на дачі ОСОБА_10 психотропні речовини належать хлопцю на ім`я ОСОБА_14 , який там проживав. На думку захисника, судом залишено поза увагою такі показання обвинуваченого та свідка, а обвинувальний вирок побудовано на: сумнівному аудіозаписі розмови особи на ім`я ОСОБА_15 із іншою невідомою особою, без будь-якої прив`язки до ОСОБА_10 та без призначення відповідної фоноскопічної експертизи; висновках експерта психотропних речовин, без проведення дактилоскопічної експертизи слідів на вилучених з такими речовинами п-е пакетах.

Також звертає увагу на те, що в даному кримінальному провадженні не проведена оперативна закупка у ОСОБА_10 та не було вилучено будь-яких грошових коштів, які б вказували на збут психотропних речовин. При цьому стверджує, що великі розміри вилучених психотропних речовин не вказують на можливість кваліфікації дій за ч. 3 ст. 307 КК України.

При призначенні ОСОБА_10 покарання просить додатково врахувати те, що він офіційно перебуває у шлюбі, його дружина є інвалідом ІІ групи, має двох неповнолітніх дітей, є єдиним годувальником в сім`ї, має постійне місце проживання, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 порушує питання про скасування вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.02.2023 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_10 із ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України. З урахуванням наведеного визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із подальшим звільненням від відбування такого покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком в 3 роки.

Зазначає, що ОСОБА_10 підтвердив факт вилучення у нього психотропної речовини та зберігання для власного вживання, однак категорично заперечив її збут. При цьому матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б спростовували такі доводи обвинуваченого і вказували б на те, що він збував психотропні речовини або мав умисел на таке.

Стверджує, що судом в основу обвинувального вироку покладено такі недопустимі доказі:

- протокол про проведення негласної слідчої (розшукових) дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 27.06.2022, оскільки зняття інформації з електронних комунікаційних мереж з абонентського номеру НОМЕР_1 проведено оперуповноваженим УКР ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_16 , однак відповідно до інформації зазначеної на диску зчитувань інформації №239т від 28.04.2022, виконавцем зазначено особу з прізвищем ОСОБА_17 . При цьому, відповідно до даних протоколу, ОСОБА_16 здійснив лише віддрукування інформації в кабінеті з диску і не є особою, яка проводила таку слідчу дію;

- протокол № 3001т/14/45-2022 від 21.07.2022 за результатами проведення негласної слідчої (розшукових) дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж мобільними терміналами, оскільки зняття інформації з електронних комунікаційних мереж мобільними терміналами з абонентського номеру НОМЕР_1 проведено оперуповноваженим УКР ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_18 , однак відповідно до інформації зазначеної на диску зчитувань інформації №371т від 14.06.2022, виконавцем зазначено особу з прізвищем ОСОБА_19 . При цьому, відповідно до даних протоколу, ОСОБА_18 здійснив лише віддрукування інформації в кабінеті з диску і не є особою, яка проводила таку слідчу дію. Крім того оперуповноважений ОСОБА_18 діяв на підставі доручення слідчого Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_20 №1562т, однак таке доручення виписано ст. слідчим СВ ЧРУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_21 .

Також вказує на невідповідність таких протоколів НСРД вимогам ч. 1 ст. 252, ч. 1 ст. 104 КПК України, оскільки вони не містять хід процесуальної дії, тобто працівниками УКР ГУНП в Черкаській області не відображено весь перебіг процесуальної дії, а наведено лише отримані під час НСРД результати у виді складання стенограми розмов.

Звертає увагу на відсутність постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, що є істотним порушенням вимог ч. 1 ст. 107 КПК України і окремою підставою для визнання доказу не в порядку, передбаченому КПК України.

Крім того зазначає, що 05.07.2022 ОСОБА_10 затриманий в порядку ст. 208 КПК України, поміщений до ІТТ ВП ГУНП в Черкаській області і мобільний телефон у нього не вилучався. Він не вилучався і під час обшуку, проведеного 05.07.2022 у садовому товаристві «Зв`язківець» Черкаського міського об`єднання садівничих товариств «Садівник» у м. Черкаси. При цьому в матеріалах кримінального провадження міститься заява від 07.07.2022 про те, що ОСОБА_10 , будучи особою, яка два дні перебувала в ІТТ, надав для огляду слідчому мобільний телефон Самсунг. Такі обставини добровільного надання обвинуваченим мобільного телефону, для сторони захисту, є сумнівними, з яких не можна встановити процесуальний спосіб з`явлення мобільного телефону в матеріалах справи і вказують на порушення ч. 1 ст. 258, ч. 1 ст. 264 КПК України при його огляді без дозволу слідчого судді на зняття інформації з електронних інформаційних систем, складанні відповідного протоколу та подальшому використанні отриманої інформації.

28.06.2024 на адресу суду апеляційної інстанції від обвинуваченого ОСОБА_10 надійшла заява про відкликання апеляційної скарги на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.02.2023. Разом з цим в судовому засіданні обвинувачений таку заяву не підтримав і просив задовольнити апеляційні скарги його захисників у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про задоволення апеляційних скарг сторони захисту з наведених в них доводів, прокурора про безпідставність апеляційних вимог захисників і законність, обгрунтованість вироку суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не належать.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За нормами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений винним у його вчиненні.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у незаконному виготовленні, зберіганні психотропної речовини з метою збуту в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 заперечив придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту, пояснивши, що виявлену та вилучену психотропну речовину він зберігав для власного вживання. По суті пред`явленого обвинувачення показав, що у нього на дачі проживав хлопець - ВПО з Луганської області на ім`я ОСОБА_14 , який також користувався і його мобільним телефоном із сім-картою ОСОБА_22 . На початку липня 2022 року він разом із ОСОБА_13 прийшов на дачу «Садовий» в м. Черкаси, де бачив у ОСОБА_14 два фольгових згортки, в яких знаходились маленькі поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною. ОСОБА_14 пояснив, що це амфетамін і запропонував йому і ОСОБА_13 його спробувати, на що останній відмовився, а він погодився. При цьому він взяв у ОСОБА_14 для себе пару пакетиків з амфетаміном, оскільки вживає наркотики у великих розмірах. Після того, як ОСОБА_14 виїхав і повернув йому мобільний телефон, у нього на дачі провели обшук, під час якого виявили і вилучили психотропну речовину. Додатково зазначив, що вилучена під час обшуку психотропна речовина належить ОСОБА_14 , а він взяв у нього лише 2 пакетики для власного вживання.

Проте, незважаючи на зайняту обвинуваченим ОСОБА_10 позицію щодо невчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, за обставин, встановлених та наведених у вироку суду першої інстанції, його вина підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності, та наведеними у вироку доказами, зокрема даними:

- протоколу обшуку від 05.07.2022 з додатком у виді карти пам`яті, згідно якого під час санкціонованого обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Соснівського району м. Черкаси від 04.07.2022, в будинку на земельній ділянці АДРЕСА_3 виявлено та вилучено: 2 фольгові згортка з речовинами; 51 поліетиленовий пакет із речовинами; 1 фольговий згорток з речовиною; електронні ваги, ложку та дошку з нашаруванням порошкоподібної речовини; скляну трубку; 3 каністри із залишками речовини;

- висновку експерта № СЕ-19/124-22/6913-НЗПРАП від 06.07.2022 про те, що грудкоподібна та порошкоподібна речовини, які містяться у 2-х згортках з фольги, вилучених під час обшуку 05.07.2022, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою у перерахунку на амфетамін-основу 24.144 г;

- висновку експерта № СЕ-19/124-22/7069-НЗПРАП від 12.08.2022 про те, що у змивах з дерев`яної дошки, вилученої під час обшуку 05.07.2022, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в змивах 0.007 г;

- висновку експерта № СЕ-19/124-22/7077-НЗПРАП від 26.08.2022 про те, що у змивах з електронних вагів та металевої ложки, вилучених під час обшуку 05.07.2022, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін;

- висновку експерта № СЕ-19/124-22/7076-НЗПРАП від 01.09.2022 про те, що 51 поліетиленовий пакет із речовинами, вилученими під час обшуку 05.07.2022, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 10.341 г;

- висновку експерта № СЕ-19/124-22/7075-НЗПРАП від 06.09.2022 про те, що згорток фольги з порошкоподібною речовиною, вилучений під час обшуку 05.07.2022, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу 8.790 г;

- висновку експерта № СЕ-19/124-22/7071-НЗПРАП від 12.09.2022 про те, що в змивах з трьох каністр, вилучених під час обшуку 05.07.2022, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0.9448 г, 0.5472 г та 1.8972 г відповідно;

- протоколу № 2522т/14/10-2022 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 27.06.2022 з додатком у виді диску інв. №239т, якими зафіксовано розмови ОСОБА_23 з різними особами щодо збуту психотропних речовин;

- протоколу № 3001т/14/45-2022 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21.07.2022 з додатком у виді диску інв. №371т, якими зафіксовано розмови ОСОБА_23 з різними особами щодо збуту психотропних речовин.

Підстав вважати, що наведені докази не відповідають критеріям, передбаченим ст. 85, 86 КПК України щодо їх належності та допустимості, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наведені докази у своїй сукупності беззаперечно вказують на те, що саме ОСОБА_10 , а не інша особа незаконно виготовив та зберігав психотропну речовину з метою збуту в особливо великих розмірах.

Зокрема та обставина, що будинок на земельній ділянці АДРЕСА_3 перебуває тривалий час у постійному користуванні ОСОБА_10 і саме з даного будинку під час обшуку вилучено знаряддя, пов`язані із незаконним обігом психотропних речовин, ємності та упакування різного роду із психотропною речовиною, є встановленою і стороною захисту не оспорюється, як, і не заперечується легітимність та допустимість проведеного 05.07.2022 обшуку, та отриманих під час його проведення даних.

Не зважаючи на наведене, колегія суддів констатує, що обшук 05.07.2022 у будинку на земельній ділянці АДРЕСА_3 , проведений з урахуванням вимог ст. 234, 236 КПК України, а його протокол та додаток відповідає положенням ст. 104, 105 КПК України.

Висновками експертиз № СЕ-19/124-22/6913-НЗПРАП від 06.07.2022, № СЕ-19/124-22/7069-НЗПРАП від 12.08.2022, № СЕ-19/124-22/7077-НЗПРАП від 26.08.2022, № СЕ-19/124-22/7076-НЗПРАП від 01.09.2022, № СЕ-19/124-22/7075-НЗПРАП від 06.09.2022, № СЕ-19/124-22/7071-НЗПРАП від 12.09.2022 встановлено, що виявлені та вилучені під час обшуку від 05.07.2022 знаряддя, ємності та упакування різного роду містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною кількість 46.666 г.

Експерті дослідження в цьому кримінальному провадженні проведені експертами, які повідомлені про кримінальну відповідальність, за встановленою КПК України процедурою, а зміст самих висновків відповідає положенням ст. 101, 102 КПК України і сумнівів у достовірності наведених у них даних, не викликають.

Про те, що вилучені під час обшуку 05.07.2022 знаряддя, ємності використовувались для виготовлення та фасування психотропної речовини, свідчить факт виявлення на них, в результаті проведених експертних досліджень, такої речовини як амфетамін.

Доводи ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 про те, що виявлена та вилучена під час обшуку будинку, який перебуває у тривалому користуванні обвинуваченого психотропна речовина не його, а належить чоловіку на ім`я ОСОБА_14 , який також користувався і телефоном ОСОБА_10 , колегія суддів визнає непереконливими та такими, що не підтверджені належними та допустимими доказами. При цьому, незважаючи на таку версію обвинуваченого про проживання у нього на дачі чоловіка на ім`я ОСОБА_14 , останнім не наведено будь-яких даних, за якими його можна ідентифікувати.

Про неузгодженість версії сторони захисту в цій частині також вказують і дані НСРД, якими зафіксовано розмови ОСОБА_10 з іншими особами, щодо продажу психотропних речовин. При цьому особи звертаються до власника абонентського номеру на ім`я « ОСОБА_24 », « ОСОБА_25 », « ОСОБА_26 », « ОСОБА_27 », а посилання на ім`я « ОСОБА_14 », відсутні.

До уваги не приймаються показання свідка сторони захисту ОСОБА_13 про те, що психотропна речовина, яка була вилучена під час обшуку належить хлопцю на ім`я ОСОБА_14 , який тимчасово проживав на дачі ОСОБА_10 та користувався його телефоном, оскільки він є товаришем обвинуваченого і зацікавленою в кримінальному провадженні особою. Більш того, він не приймав участі під час обшуку дачі ОСОБА_10 і йому не могло бути відомо про те, які саме речовини були там вилучені, і кому вони належать.

Та обставина, що органом досудового розслідування не встановлено, а судом не допитано осіб, які телефонували або яким телефонували з абонентського номера, яким користується ОСОБА_10 , не спростовує дані зафіксовані протоколами НСРД, не ставить під сумнів приналежність абонентського номеру саме ОСОБА_10 і те, що він був учасником таких розмов.

Колегія суддів зауважує, що захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_10 не були позбавлені можливості заявити перед судом клопотання про призначення фоноскопічної експертизи, однак такого клопотання не заявили, тому викладені захисником сумніви щодо належності зафіксованого на аудіозаписах голосу саме ОСОБА_10 , є недоречними з огляду на те, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, а перекладення обов`язку щодо призначення відповідної експертизи на суд без відповідних клопотань учасників судового провадження недопустиме.

Щодо доводів захисника ОСОБА_11 про не проведення в даному кримінальному провадженні дактилоскопічної експертизи слідів на вилучених з психотропними речовинами п-е пакетах, колегія суддів нагадує, що з огляду на положення процесуального закону слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і самостійно визначає обсяг доказів, який необхідно зібрати для встановленні істини в кримінальному провадженні.

На думку колегії суддів, зібраних під час досудового розслідування доказів, які безпосередньо досліджені під час судового розгляду, достатньо для твердження поза розумним сумнівом, що ОСОБА_10 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Твердження захисників про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 саме за ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки психотропні речовини він зберігав для власного вживання, колегія суддів визнає необґрунтованими та зауважує про таке.

Розмежування складів кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307, 309 КК України відбувається за їх суб`єктивною стороною, обов`язковою ознакою якої є, відповідно, наявність або відсутність мети збуту.

Вказівка у ст. 309 КК України на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах.

Водночас вчинення таких дій з метою збуту (відчуження) обумовлює їх кваліфікацію за ст. 307 КК України. В такому разі про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію дій особи за статтею 309 чи 307 КК України, а саме щодо наявності чи відсутності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею дій, які становлять об`єктивну сторону цих складів кримінальних правопорушень.

Показання обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він зберігав психотропну речовину для власного вживання, колегія суддів оцінює як спосіб захисту від пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення, з метою зменшення кримінальної відповідальності та покарання за вчинене.

Більш того такі посилання спростовуються даними, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема довідкою про те, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога, характеристикою за місцем проживання останнього про те, що він шкідливих звичок не має. Крім того самим ОСОБА_10 та його захисниками суду не надано даних про наявність у нього залежності від вживання психотропної речовини, що об`єктивно ставить під сумнів його показання про зберігання психотропної речовини для власного вживання та залежності від вживання амфетаміну.

Кількість психотропної речовини, що є особливо великим розміром, розфасування її частини, спосіб розфасування - зіп-пакетики у загальній кількості 51 шт. та фольгові згортки, вагою фасування в пакетики, що варіюється від 0.334 до 2.000 г, вилучення засобів фасування та виготовлення психотропної речовини, у сукупності з даними НСРД - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, та даними про особу ОСОБА_10 , який на обліку у лікаря нарколога не перебуває, свідчить про наявність у його діях мети збуту психотропної речовини.

Той факт, що стороною обвинувачення не встановлено даних щодо збуту обвинуваченим наркотичних засобів на даний час і в минулому, на що посилається в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , не спростовує висновки про незаконне виготовлення та зберігання ОСОБА_10 психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін в особливо великих розмірах з метою збуту, з урахуванням того, що кількість вилученої у останнього психотропної речовини (46.666 г), в будь-якому випадку, об`єктивно перевищує його потреби.

Посилання захисника ОСОБА_12 на недопустимість як доказів протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж № 2522т від 27.06.2022 та протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж мобільними терміналами № НОМЕР_2 т від 21.07.2022, які оформлені з порушеннями ст. 41, 104, 106 та 252 КПК України, колегія суддів визнає непереконливими, з огляду на таке.

За приписами ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені у статтях 104, 252 КПК.

Згідно ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Сторона захисту вважає, що протоколи за результатами проведення НСРД складені особами, які не брали участі в проведенні такої слідчої дії, однак не врахувала, що згідно доручень про проведення слідчих дій у порядку ст. 40 КПК України від 28.04.2022 та від 13.06.2022, їх проведення доручено працівникам УКР ГУНП в Черкаській області, а не конкретній особі.

Як вбачається з протоколу від 27.06.2022 №2522т та протоколу № 3001т від 21.07.2022, проведення слідчої дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж здійснювалося оперуповноваженими УКР ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , відповідно, які проводив слідчу дію і оформлювали її результати у протоколах.

При цьому фіксування інформації на оптичні носії за інв. № 239 т та № 371 т, які долучено як додатки до протоколів НСРД оперуповноваженими ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , виконано іншими особами.

Враховуючи специфіку проведення НСРД та беручи до уваги, що група слідчих у конкретному провадженні діє як єдина процесуальна особа, та обставина, що фіксування інформації на оптичні носії за інв. № 239 т та № 371 т здійснено особами, які не брали участі в проведенні слідчої дії, однак які також є оперуповноваженими УКР ГУНП в Черкаській області, не свідчить про будь-яке порушення вимог процесуального закону і не породжує сумнівів у достовірності відображених відомостей.

Посилання захисника на те, що протокол від 27.06.2022 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж не містить номера, є надуманими, оскільки на останньому аркуші такого протоколу міститься посилання на його номер - 2522т.

Колегія суддів визнає передчасними посилання сторони захисту на те, що протоколи за результатами НСРД не відповідають положенням ч. 1 ст. 104 КПК України, а саме не містять хід процесуальної дії та зауважує на те, що у вступній частині відповідних протоколів викладено послідовні дії такої слідчої дії, пов`язані із фіксуванням знятої інформації з електронного носія.

Дійсно, викладаючи хід процесуальної дії, оперуповноважені не зазначили осіб, залучених до фіксування інформації на оптичний носій, однак наведене не є істотним порушенням процесуальної дії.

Враховується, що КПК України не містить вимог щодо відображення в протоколі кожної дії, що проводилася під час тієї чи іншої слідчої (розшукової) дії. Відображенню підлягають лише відомості та дії, які мають значення для відповідного кримінального провадження та відповідають меті проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Це узгоджується і з положеннями частини першої статті 266 КПК України, згідно з якою в протоколі, який складається за результатами дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, відтворюється та частина, що містить відомості, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду.

Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що оперуповноважений ОСОБА_18 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж мобільними терміналами, оформленої протоколом № 3001т/14/45-2022 від 21.07.2022, діяв на підставі доручення неуповноваженої особи - старшого слідчого СВ ЧРУПГУНП в Черкаській області ОСОБА_28 , є помилковими, з огляду на таке.

Частиною 6 статті 246 КПК України зазначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи, в тому числі Національної поліції.

Встановлено, що НСРД, результати якого є доказами винуватості ОСОБА_10 , проведені в рамках кримінального провадження № 0002496 від 12.09.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Згідно постанови про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні від 04.10.2021, наданої прокурором суду апеляційної інстанції, начальником відділення СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_29 доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002496 від 12.09.2021 групі слідчих СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області: ОСОБА_20 (старший слідчої групи) та ОСОБА_30 .

Згідно постанови про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні від 18.04.2022, наданої прокурором суду апеляційної інстанції, заступником начальника СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_29 доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002496 від 12.09.2021 групі слідчих СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області: ОСОБА_20 (старший слідчої групи), ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 .

Відповідно до постанови прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_34 від 06.07.2022, з матеріалів кримінального провадження № 0002496 виділено документи та речові докази, які приєднано до матеріалів кримінального провадження № 0001299.

З огляду на наведене, доручення про проведення слідчих дій у порядку ст. 40 КПК України від 13.06.2022 № 1562т надано уповноваженою особою - ОСОБА_33 .

Та обставина, що у протоколі № 3001т/14/45-2022 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж мобільними терміналами від 21.07.2022 зазначено, що така слідча дія проведена на підставі доручення № 1562т від 13.06.2022 слідчого Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_20 , не ставить під сумнів законність її проведення та допустимість отриманих за її результатами даних.

Процесуальні строки у кримінальному провадженні поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 у справі № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З огляду на наведене, Суд вважає, що складення протоколу НСРД № 3001т лише 21.07.2022, не є підставою для визнання його недопустимим доказом з огляду на положення ст. 87 КПК України. При цьому враховується, що відповідний протокол складено в межах строку встановленого ухвалою слідчого судді від 09.06.2022 № 948т на проведення НСРД щодо ОСОБА_10 .

З огляду на наведене наявні в матеріалах кримінального провадження протоколи про результати НРСД складено з дотриманням вимог статей 104, 105, 252 КПК України. Доводи апеляційної скарги про суттєві недоліки вказаних процесуальних документів є безпідставними, а недотримання строків складення протоколу після проведення НСРД, не зазначення інформації про технічні засоби фіксації не впливають на їх зміст, а отже не можуть бути визнані істотними порушеннями, які тягнуть за собою визнання відповідних доказів недопустимими.

Колегія суддів погоджується з доводами захисника ОСОБА_12 про не встановлення дійсних обставин, за якими 07.07.2022 ОСОБА_10 , перебуваючи з 05.07.2022 в умовах попереднього ув`язнення, добровільно надав слідчому власний мобільний телефон, огляд якого оформлено протоколом від 18.08.2022, однак зауважує, що стороною захисту під час досудового розслідування та судового розгляду не оспорювався факт добровільності видачі такого мобільного телефону підозрюваним, на той час, ОСОБА_10 . При цьому зауважує, що посилаючись на наведене, сторона захисту не вказує, яким чином такі невстановлені обставини порушили права та інтереси обвинуваченого, вплинули або могли вплинути на результати винесеного в кримінальному провадженні рішення.

Доводи щодо допущених порушень вимог процесуального закону під час затримання ОСОБА_10 , який, на думку захисника ОСОБА_12 , був затриманий значно раніше, ніж вказано в протоколі і упродовж тривалого часу утримувався в кайданках без складання будь-яких процесуальних документів і до проведення обшуку у його домоволодінні, колегія суддів визнає непереконливими.

Зі змісту протоколу обшуку від 05.07.2022 вбачається, що він проведений у період часу з 21 год 07 хв до 22 год 28 хв слідчим СВ Черкаського РУП ГУНП України в Черкаській області ОСОБА_35 , в тому числі за участі ОСОБА_10 як особи, в приміщенні якої проводився обшук та понятих ОСОБА_36 , ОСОБА_37 . Цього ж дня у період часу з 23 год 50 хв до 23 год 59 хв, за результатами проведеного обшуку, ОСОБА_10 затриманий в порядку ст. 208 КПК України слідчим ОСОБА_38 у присутності захисника ОСОБА_39 .

При цьому як під час проведення обшуку, так і під час затримання від ОСОБА_10 не надходило будь-яких заяв чи скарг щодо незаконності його затримання, в тому числі не в тому місці, яке зазначено в протоколі або не в той час. Таких заяв чи скарг не надходило від обвинуваченого ОСОБА_10 або його захисника - адвоката ОСОБА_11 і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Будь-яких даних про те, що сторона захисту у процесуальний спосіб за власною ініціативою оскаржувала законність затримання ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження не містять.

Разом з цим, на підставі рапорту прокурора відділу організації і забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді обласної прокуратури ОСОБА_9 від 24.11.2023, внесеного у зв`язку із заявами захисника ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції, слідчим Четвертого СВ (з дислокацією у м. Черкасах) ТУ ДБР, розташованого у місті Києві ОСОБА_40 , внесено 28.12.2023 відомості до ЄРДР за №0000053 за ознаками вчинення працівниками правоохоронних органів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України щодо ОСОБА_10 09.09.2024 постановою слідчого таке кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. При цьому сторона захисту суду апеляційної інстанції не заявляла про намір оскарження такої постанови.

На думку колегії суддів затримання ОСОБА_10 відбулося з дотриманням положень ст. 208 КПК України, останньому роз`яснено права та обов`язки затриманої особи, передбачені ст. 42 КПК України, протокол цієї слідчої дії відповідає загальним приписам ст. 104 КПК України, а даних, які б спростовували наведені твердження, не встановлено.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у вироку суду першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, міститься посилання на протокол № 2520т/14/10-2022 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 27.06.2022 з диском до нього інв. № 240т, однак такого протоколу та додатку до нього не міститься в наявних матеріалах кримінального провадження. Разом з цим таке посилання будь-яким чином не впливає на встановлення винуватості ОСОБА_10 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України за обставин, встановлених під час судового розгляду і наведених у вироку.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_10 покарання, колегія суддів виходить з положень ст. 50, 65 КК України про те, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, відповідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У даному кримінальному провадженню, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому ОСОБА_10 призначено з порушеннями визначених законом загальних засад.

Зокрема із вироку суду вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, непрацевлаштований, на спеціальних обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває. При цьому судом не встановлено обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 та констатовано про відсутність обставин, що його обтяжує.

Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, місцевий суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретного кримінального правопорушення, призначив ОСОБА_10 покарання у межах санкцією ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на певний строк та з конфіскацією майна.

На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_10 призначене за санкцією частини статті КК України у визначених судом межах, узгоджується із загальними засадами призначення покарання, його метою, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_10 призначеного судом покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено, як і не встановлено обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 66 КК України. Дані про те, що за станом здоров`я ОСОБА_10 позбавлений можливості відбувати призначене судом покарання у виді позбавлення волі, відсутні.

Те, що ОСОБА_10 має сталі соціальні зв`язки, в тому числі двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий та позитивно характеризується по місцю постійного проживання, було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, яке, з огляду на санкцію ч. 3 ст. 307 КК України, є мінімальним.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання захисника про те, що на утриманні ОСОБА_10 перебуває дружина, яка є особою з інвалідністю, оскільки вони не підтверджені відповідними доказами. Не підтверджені доказами і твердження про те, що ОСОБА_10 єдиний годувальник своєї сім`ї, з урахуванням того, що матеріали кримінального провадження не містять даних щодо його працевлаштування, зайняття суспільно корисною працею і наявність законного джерела доходу.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, під час апеляційного перегляду не виявлено.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення апеляційних скарг захисників, скасування чи зміни вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.02.2023, в тому числі у зв`язку із необхідністю перекваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів не знаходить.

Колегія суддів зауважує, що зміна кваліфікації дій особи із застосуванням закону про менш тяжке кримінальне правопорушення, зменшення обсягу обвинувачення та призначення менш суворого покарання у зв`язку із цим, на що в апеляційних скаргах посилалась сторона захисту, не є підставами для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, що узгоджується з положеннями ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_10 - в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді