Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3533/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/383/24
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі кримінальне провадження №0000650 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 грудня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський (Звягель) Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

Строк відбування покарання вирішено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 2015 року) зараховано засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.11.2017 по 20.09.2021.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 742 грн. 20 коп. за проведення судової експертизи.

Питання про речові докази вирішено згідно до ст. 100 КПК України і у цій частині вирок у апеляційному порядку не оскаржується.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, ОСОБА_6 будучи раніше засудженим за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, судимість якого не знята та не погашена, 16.02.2017 приблизно о 17 год. 30 хв. перебуваючи за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_2 умисно, незаконно, повторно зберігав з метою збуту та за 130 грн. збув ОСОБА_9 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/150 від 14.03.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 2,34 г. (у висушеному стані).

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений час та невстановленому місці, у невстановлений спосіб незаконно придбав рослинні стебла з листям плодами-коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору та усвідомлюючи, що придбані ним частини рослин містять у собі наркотичний засіб, з метою особистого збагачення, вирішив їх збути іншим особам.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на збут наркотичного засобу, ОСОБА_6 переніс їх до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_2 після чого помістив у мішок, та таким чином незаконно придбаний наркотичний засіб ОСОБА_6 став умисно, незаконно, повторно зберігати з метою збуту.

13.07.2017 року в період часу з 10 год. 05 хв. по 11 год. 25 год. на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук квартири АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено до Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області: рослинні стебла з листям плодами-коробочками та недозрілим насінням сіро-коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 2/657 від 27.07.2117, є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою масою 411,546 г (в перерахунку на суху речовину), які ОСОБА_6 умисно незаконно повторно зберігав за місцем свого проживання, з метою збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Звертає увагу, що суд першої інстанції не дослідив дані щодо відкриття стороні захисту усіх доказів по кримінальному провадженню. В порушення положень ст. 94 КПК не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а також взагалі безпідставно та необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань захисника про визнання недопустимими доказів наданих стороною обвинувачення. Висновок суду щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України не підтверджується достатніми належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зазначає, що докази винуватості по епізоду від 16.02.2017, стороною обвинувачення зібрані з грубим порушенням права його підзахисного на захист, у зв`язку з чим такі докази відповідно до ст.ст. 86,87 КПК мають бути визнані недопустимими: протокол огляду з фото таблицею від 16.02.2017; висновок експертизи №2/150 від 14.03.2017; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.09.2017 із відповідною довідкою; протокол про результати проведення НСРД від 10.07.2017.

Стверджує, що працівники поліції провели не поверховий огляд речей ОСОБА_9 , а здійснили його обшук без ухвали слідчого судді.

На думку захисника, фактично провівши особистий обшук громадянина ОСОБА_9 та оформивши його протоколом огляду місця події, працівники поліції порушили вимоги КПК, яким не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до ЄРДР.

Посилається на те, що зміст вказаного протоколу огляду місця події з фото таблицею від 16.02.2017 не узгоджується зі змістом самого затвердженого прокурором обвинувального акту, зокрема в частині того, що особливо небезпечний нарктотичний засіб, канабіс масою 2,34 г ( у висушеному стані) ОСОБА_9 збув саме за 100 гривень ОСОБА_6 , а не ОСОБА_11 та за 130 грн., як зазначено у вказаному протоколі огляду місця події.

Також вважає недопустимим доказом протокол про результати проведення НСРД від 10.07.2017, оскільки на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 26.09.2017 стороні захисту ухвала Апеляційного суду Житомирської області № 1-541т від 05.05.2017 про надання дозволу на проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не надавалася, а тому не відкриттям даного матеріалу стороною обвинувачення стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПУ України, на думку захисника, порушено право обвинуваченого на захист, що є підставою для визнання недопустимими усіх доказів. Відомості зазначені в протоколі, як зазначає захисник, не охоплюють вказані періоди ( здійснювалися в період з 23.05.2017 по 03.07.2017).

Зазначає, що прокурором не вживалося жодних заходів щодо розсекречення вищезазначених документів вчасно та за встановленою законом процедурою.

По епізоду від 12.07.2017 захисник вважає недопустимими доказами: протокол обшуку з фототаблицею від 13.07.2017, та висновок експерта №2/657 від 27.07.2017 з ілюстративною таблицею та довідкою.

Зазначає, що вступна частина протоколу обшуку від 13.07.2017 не містить повних відомостей зокрема щодо місця проведення такої процесуальної дії. Крім того, описова частина зазначеного протоколу не містить і відомостей щодо повних анкетних даних, дати народження і місця проживання осіб, які були присутні під час проведення 13.07.2017 року процесуальної дії - обшуку та їх ролі у проведенні такої процесуальної дії, а саме о/у КП ОСОБА_12 та о/у КП ОСОБА_13 .

На думку захисника, інші особи о/у КП ОСОБА_12 та о/у КП ОСОБА_13 не є учасниками кримінального провадження, а тому не можуть бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, відповідно до ч.1 ст. 236 КПК.

Твердить, що не містить вступна частина протоколу і інформації про те, що особи, які брали участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічного засобу фіксації, характеристик технічного засобу фіксації, який застосовувався при проведенні процесуальної дії, умов та порядку його використання. Також відсутній опис належних ідентифікуючих ознак предмету злочину - виявленої рослини (вага, стан рослин, що виявлена рослина дійсно була наркотичним засобом, що вона була небезпечна та що її стан був придатний для вживання, а не зіпсованим). Відсутні дані про належне зважування, ідентифікування, упакування, опечатування, тощо вилучених речей, а також інформації щодо способу ознайомлення учасників процесуальної дії зі змістом протоколу.

Звертає увагу на те, що свідок обвинувачення, ОСОБА_16 , який був залучений понятим під час проведення слідчої дії-обшуку «13» липня 2017 року згідно досліджених в судовому засіданні «09» серпня 2023 року показань останнього, які ним були надані «14» листопада 2018 року під час попереднього судового розгляду іншим складом суду, на запитання сторони захисту щодо кількості учасників слідчої дії та безпосередньо понятих, однозначно показав, що окрім поліцейських були присутні ще дві жінки та що мішок з рослинною сумішшю було виявлено за шкафом, а не як зазначено у протоколі обшуку, що біля пральної машини

При цьому, і свідок сторони обвинувачення, ОСОБА_17 , що зазначений у протоколі слідчої дії-обшуку від «13» липня 2017 року понятим згідно досліджених в судовому засіданні «09» серпня 2023 року показань останнього, які ним були надані «09» вересня 2020 року під час попереднього судового розгляду іншим складом суду однозначно показав, як на запитання прокурора так і на запитання сторони захисту, що при ньому працівники поліції жодних дій не проводили, тобто він взагалі не був присутнім коли працівники поліції обшукували конкретні приміщення домоволодіння ОСОБА_6 .

Зазначає, що по епізоду від 12.07.2017, стороною обвинувачення не було надано суду жодного доказу в підтвердження вищезазначених в обвинувальному акті обставин, зокрема щодо наявності у ОСОБА_6 мети збуту таких рослинних стебел.

Захисник, посилається на те, що суд першої інстанції у вироку не навів мотивів і доказів в підтвердження доведеності умислу ОСОБА_6 на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Захисник вважає, що оскільки об`єктивно не доведено поза розумним сумнівом наявність умислу в ОСОБА_6 на збут вказаних наркотичних засобів, висновки суду першої інстанції про правильність кваліфікації його дій ч. 2 ст. 307 КК України, та доведеність незаконного зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу вчиненні повторно є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам даного кримінального провадження.

В запереченні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_18 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_6 без змін.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, частково дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в незаконному зберіганні особливо-небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збуті особливо-небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку з такими висновками погоджується і апеляційний суд.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину заперечував. Пояснив, що не був знайомий та ніколи не зустрічався з ОСОБА_9 , який давав показання про придбання у ОСОБА_6 наркотичної речовини 16.02.2017. Залишки рослин, що містили наркотичну речовину, які було виявлено за місцем проживання ОСОБА_6 під час обшуку 13.07.2017, він зберігав для власного споживання. Фактів збуту ним наркотичних речовин, а також телефонних розмов за його участі, під час яких обговорювався збут таких речовин, не було.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку спростував вказані показання обвинуваченого та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Так, свідок ОСОБА_19 пояснив, що 16.02.2017 року з працівниками КР Новоград-Волинського ВП було зупинено підозрілу особу - ОСОБА_9 , який повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб канабіс. У присутності понятих та слідчо-оперативної групи останній видав вказаний наркотичний засіб та повідомив, що придбав його у свого знайомого ОСОБА_6 . Суму оплати свідок не пам`ятає.

З пояснень свідка ОСОБА_19 слідує, що він повідомляв суду виключно ті факти та обставини затримання і вилучення наркотичного засобу у ОСОБА_9 , очевидцем якого він був безпосередньо.

Твердження сторони захисту, що вказаний свідок зацікавлений у притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 є голослівними та спрямованні на уникнення його підзахисним кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

Протоколом огляду від 16.02.2017 з фототаблицею, відповідно до якого в ОСОБА_9 у присутності понятих виявлено та вилучено речовину, схожу на наркотичний засіб, який, як зазначив останній, він придбав у чоловіка на прізвище " ОСОБА_21 " за 130 грн. Ім`я продавця до протоколу внесено нерозбірливо (а.п. 17-19 т. 2).

Висновком експерта від 14.03.2017 №2/150, згідно якого вилучена 16.02.2017 в ОСОБА_9 речовина є наркотичним засобом - канабісом, масою 2.34 гр. у висушеному стані (а.п. 20-23 т. 2).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.09.2017, згідно якого ОСОБА_9 , в присутності понятих під № 2 впізнає особу ОСОБА_6 , який збув йому наркотичний засіб - канабіс, що вилучений 16.02.2017 (а.п. 25-27 т. 2).

Копією постанови Новоград-Волинського міськрайонного суду від 17.05.2017 відповідно до якої ОСОБА_9 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44 КУпАП, який 16.02.2017 близько 18 год. по АДРЕСА_3 зберігав при собі наркотичний засіб канабіс вагою 2,34 гр. (а.п. 80 т. 2)

На переконання апеляційного суду аналіз цих доказів в їх сукупності вказує, що ОСОБА_6 займався незаконним збутом з метою отримання прибутку наркотичних речовин, а саме продав канабіс масою 2,34 г ОСОБА_9 .

Що стосується доводів захисника що вирок суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в основу вироку покладено недопустимі докази то, слід зазначити наступне.

Згідно ст.87 КПК України:

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

ВП ВС у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22) констатувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відповідно до статті 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Так, відповідно до протоколу огляду від 16.02.2017 року в ОСОБА_9 виявлено та вилучено речовину, схожу на наркотичний засіб, який від придбав у ОСОБА_6 .

Вказана процесуальна дія проведена відповідно до положень ст.237 КПК України. При проведенні огляду дозволяється вилучення речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Вказаний огляд проводився саме на місці події, тобто на місці виявлення ознак кримінального правопорушення, в присутності двох понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , ОСОБА_9 видав наркотичний засіб і вказав, що придбав його у ОСОБА_6 за 130 грн.

Протокол огляду підписаний учасниками слідчої дії, будь-які зауваження, заперечення чи доповнення до протоколу учасниками не вносились.

Зазначені обставини безпосередньо підтвердив допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 як учасник слідчої дії, якого в судовому засіданні попереджено про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_7 , шо ОСОБА_9 був залежний від працівників поліції, є надуманими та нічим не підтвердженими.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.214 КПК України огляд місця події є єдиною слідчою дією, що може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо - оперативних дій, а також джерелом отримання доказів, спрямованих на отримання (збирання) доказів.

Також вказаний протокол огляду від 16.02.2017 визнаний судом як доказ при притягненні ОСОБА_9 до адміністративної відповідності за ст.44 КУпАП. А отже, протокол огляду від 16.02.2017 є належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні №0000650.

Обшук особи, про який вказує в апеляційній скарзі захисник, може проводитись лише у випадках, передбачених ст.234 та ч.3 ст.208 КПК України.

Посилання захисника на те, що в протоколі огляду від 16.02.2017 ім`я ОСОБА_11 зазначено як « ОСОБА_11 », є ні що іншим як технічною помилкою/опискою, оскільки ім`я, по-батькові ОСОБА_6, вказане не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону та не може ставити під сумнів результати досудового розслідування.

Твердження захисника, щодо незаконності зміни обвинувачення судом, оскільки, як вважає захисник суд вийшов за межі обвинувачення та вказав, що ОСОБА_9 придбав згорток з коноплею саме за 130 грн., а не як зазначено в обвинувальному акті за 100 грн. є необґрунтованими.

Колегія суддів звертає увагу, що для кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України неважливо сума за яку продавали наркотичні засоби, а має значення саме факт збуту, а для встановлення корисливого мотиву - факт отримання матеріального блага взамін наркотичного засобу, що має місце у даному випадку.

За таких обставин, зазначення судом у фабулі обвинувачення визнаного доведеним розміру матеріального блага - 130 грн., які ОСОБА_9 передав обвинуваченому за наркотичний засіб, що встановлено на підставі досліджених судом доказів, в тому числі протоколу огляду місця події від 16.02.2017 р., що несуттєво відрізняється від встановленого досудовим розслідуванням розміру (100 грн.), не свідчить про те, що суд вийшов за межі обвинувачення та погіршив становище ОСОБА_6 , а є уточненням обвинувачення відповідно до встановлених судом обставин.

Доводи апелянта, що для проведення вказаної слідчої дії необхідна ухвала слідчого судді не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки при наявності достатніх даних, що вказують на необхідність проведення огляду, слідчий чи прокурор приймає рішення про його проведення. Як правило, це рішення ніде спеціально не фіксується. Вимога закону обов`язково отримати вмотивовану ухвалу слідчого судді встановлена лише для випадків, коли необхідно здійснити огляд житла чи іншого володіння особи.

Відтак, посилання сторони захисту на концепцію «плодів отруйного дерева» є невірним, оскільки фіксування вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення проводилось шляхом комплексу проведених слідчих дій, які є послідовними та узгоджуються між собою.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав і для визнання висновку експерта від 14.03.2017 р. №2/150 недопустимим доказом, оскільки наркотичний засіб канабіс у ОСОБА_9 був вилучений законним шляхом.

Що стосується доводів апелянта, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.09.2017 року є недопустимим доказом, оскільки не можливо будо допитати свідка ОСОБА_9 , з яким проводилась вказана слідча дія, то вони є неспроможними з таких підстав.

Статтею 228 КПК України закріплено процесуальний порядок проведення такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання. Перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

З матеріалів справи слідує, що протокол пред`явлення особи для впізнання в повній мірі відповідає вимогам закону, є окремим джерелом доказів, а не поясненнями свідка ОСОБА_9 , а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання його недопустимим доказом.

Встановлені судом фактичні обставини зберігання ОСОБА_6 наркотичних засобів з метою збуту за місцем свого проживання та збуту, підтверджується і іншими доказами:

Протоколом обшуку від 13.07.2017 з фототаблицею в будинку за місцем проживання ОСОБА_6 , згідно якого в присутності понятих, за участі оперативних працівників ОСОБА_6 заявив, що зберігає наркотичний засіб - макову солому, вказав місце її знаходження. Вказана речовина вилучена в ході обшуку і опечатана. Також виявлено та вилучено шприц, з темною рідиною. Протокол обшуку підписаний всіма учасниками слідчої дії, від яких будь-яких зауважень та доповнень не надійшло (а.п. 48-50 т. 2).

Свідок ОСОБА_12 , в судовому засіданні пояснив, що був присутнім під час проведення обшуку в будинку ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , під час якого в присутності двох понятих у кімнаті будинку вилучено мішок з рослинною речовиною, схожою на наркотичний засіб - макову солому та у шафі шприц з рідиною темного кольору. Під час обшуку ОСОБА_6 пояснив, що вилучене належать йому, зберігав для власних потреб.

З досліджених судом за клопотанням захисника показань свідків, які були понятими при проведенні обшуку та допитувалися іншим складом суду невідповідності цього протоколу вимогам закону не вбачається.

Так, свідок ОСОБА_16 , підтвердив, що 13.07.2017 був присутній в якості понятого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , під час якого в кімнаті будинку в його присутності працівниками поліції було виявлено, вилучено та опечатано мішок з рослинами зеленого кольору, на шафі виявлено шприц з рідиною світло-коричневого кольору. Обшук проводився в його присутності, за участі працівників поліції та цивільних осіб, від учасників слідчої дії будь-які зауваження не надходили.

Доводи апелянта, що суд у вироку не надав оцінку показам вказаного свідка є безпідставними, оскільки суд у сукупності з іншими доказами у справі надав їм належну оцінку.

Свідок ОСОБА_17 , також підтвердив, що був понятим при проведенні обшуку та підписував протокол, пояснив, що крім нього під час обшуку понятим був, ще один чоловік похилого віку.

Твердження апелянта, що вказаний свідок не був присутній під час проведення обшуку, є лише інтерпретацією захисником частини його показань, в яких він, зважаючи на дружні стосунки з обвинуваченим та наявність судимостей, за аналогічні злочини замовчував певні обставини, які він спостерігав.

Разом з тим, враховуючи, що усі докази повинні оцінюватися судом в їх сукупності, а у даному випадку, зважаючи, що ОСОБА_17 не заперечував свою присутність при проведенні обшуку, підписав протокол без зауважень, а сам обвинувачений не заперечував, що зберігав макову соломку, в суду апеляційної інстанції відсутні жодні сумніви щодо належності та допустимості цього доказу.

Як встановлено судом першої інстанції, обшук у домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_6 був проведений на підставі ухвали слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 червня 2017 року, яким було надано дозвіл на проведення обшуку слідчому СВ Новоград - Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_28 .

Обшук домоволодіння проводився з участю слідчого ОСОБА_28 , оперуповноважених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_17 , самого ОСОБА_6 , які посвідчили правильність протоколу без зауважень, що на думку апеляційного суду відповідає вимогам ст. 236 КПК України.

Твердження апелянта, що під час обшуку житла ОСОБА_6 не могли бути залучені оперуповноважені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є помилковим, оскільки залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і не потребує процесуального документа у виді письмового доручення.

Захисник просить визнати цей доказ недопустимим акцентує, на думку колегії суддів, увагу на незначних недоліках протоколу, відсутність даних про вулицю та номер будинку, де було проведено обшук, не зазначення усіх осіб, які були присутні під час його проведення, що не зазначено опис вилученого майна, не вказано чим фіксувалась слідча дія, однак, на думку апеляційного суду, такі формальні недоліки жодним чином не свідчать про недопустимість цього доказу чи його неналежність, оскільки обшук проведено повноважною особою з участю понятих, після внесення відомостей до ЄРДР, здійснено відповідно до вимог ст. 236 КПК України.

Протокол про результати обшуку, як і сама слідча дія відповідають вимогам ст. 234 КПК України, від ОСОБА_6 жодних зауважень під час його проведення не надходило.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для визнання вказаного протоколу обшуку недопустимим доказом, як і висновку експерта від 27.07.2017 року № 2/659.

За висновком експерта від 27.07.2017 № 2/659, вилучена під час обшуку у ОСОБА_6 речовина є наркотичним засобом маковою соломою, в перерахунку на суху речовину становить 411,546 г. (а.п. 53-59 т. 2)

Відповідно до протоколу про результати проведення НСРД від 10.07.2017, на підставі ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 05.05.2017 №1-541т, зафіксовано розмови ОСОБА_6 з іншими особами про наркотичні засоби, їх вид, зокрема, макова солома та інші похідні від неї наркотичні засоби, ціну, кількість, домовленість щодо зустрічі з метою придбання наркотичних засобів, умови їх придбання. Крім того ОСОБА_6 звертав увагу осіб, які телефонували йому, на те, що він наркотичних засобів не вживає (а.п. 29-41 -т. 2).

Доводи захисника, що протокол про результати проведення НСРД від 10.07.2017 року є недопустимим доказом, оскільки на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 26.09.2017 року стороні захисту ухвала Апеляційного суду Житомирської області № 1-541т від 05.05.2017 року про надання дозволу на проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не надавалася є безпідставним.

Так, відповідно до ст. 290 КПК України на етапі досудового розслідування сторони повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів здійснюється судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

У постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к. провадження № 13-4.3кс19) Велика Палата Верховного Суду уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13,-37кс18). При цьому, акцентувала увагу на тому, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Отже, такі процесуальні документи, а тому повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Крім того, в п. 6 висновку у справі № 640/6847/15-к Велика Палата Верховного Суду зазначила, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних документів суд може поставити під сумнів допустимість отриманих доказів. Якщо відповідні процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, то суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для надання слідчому дозволу на здійснення НСРД. з урахуванням позицій сторін, може прийняти рішення про їх допустимість.

З журналу судового засідання від 16 січня 2019 року та технічного запису до нього слідує, що прокурором було долучено письмові докази проведення НСРД та в судовому засіданні прокурор суду наголосив, що просить надати їх стороні захисту для ознайомлення, оскільки вони відмовились їх отримувати перед судовим засідання, в подальшому було оголошено перерву та відкрито обвинуваченому, захиснику ці документи під час судового розгляду та досліджено в судовому засіданні. ( т.1 а.п. 123-127).

З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає порушення прав обвинуваченого та підстав для визнання протоколу про результати проведення НСРД від 10.07.2017 року недопустимим доказом.

Не може апеляційний суд погодитися і з доводами захисника про неналежність цього доказу, оскільки наведені в протоколі НСРД відомості не охоплюють потрібні періоди.

Так, збут обвинуваченим наркотичного засобу ОСОБА_9 мав місце 16.02.2017 р., а 13.07.2017 р. у нього при проведенні обшуку було виявлено наркотичний засіб.

Відповідно до протоколу НСРД відбір інформації з транспортно телекомунікаційних мереж почав здійснюватися з 23.05.2017 р., невдовзі після отримання інформації про збут наркотичного засобу і до 03.07.2017 р., що узгоджується з датою виявлення у нього наркотичних засобів за місцем проживання, що підтверджує здійснення ним дій з незаконного обігу наркотичних засобів саме з метою збуту.

Будь-яких сумнівів в допустимості, належності, достовірності доказів, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків колегія суддів не вбачає, усі вони були безпосередньо з дотриманням вимог процесуального закону досліджені у судовому засіданні і їм була надана достатня оцінка у вироку, а тому відповідні доводи захисника ОСОБА_7 , зазначені в його апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними.

Апеляційний суд також вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, обставини вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання задовільно, одружений, позбавлений батьківських прав відносно трьох неповнолітніх дітей та рішенням суду зобов`язаний сплачувати аліменти на їх утримання, раніше судимий.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Новоград -Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: