Код суду 233 Справа № 233/1460/24
Вирок
Іменем України
15 липня 2024 року м. Костянтинівка
Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанськ Харківської області, громадянина України, військовослужбовця військової служби за контрактом ВЧ НОМЕР_1 , інспектора прикордонної служби вищої категорії заступника начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 5 прикордонної застави 2 прикордонної комендатури 4 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 , у військовому званні «штаб-сержант», з вищою, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан, який надалі неодноразово продовжувався та продовжував діяти як на час вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення так і судового розгляду.
Відповідно до витягу із наказу начальника 4 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 27.12.2022 № 512-ОС, штаб-сержанта ОСОБА_4 , призначеного на посаду інспектора прикордонної служби вищої категорії заступника начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 5 прикордонної застави 2 прикордонної комендатури НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 18.12.2023 № 484-ОС, майора ОСОБА_6 , призначеного на посаду начальника 5 прикордонної застави 2 прикордонної комендатури.
Згідно зі ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.
Водночас, ст. 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Відповідно до ст. 28 Статуту, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Статтями 29, 31 Статуту також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звання підполковник належать до старшого офіцерського складу, звання сержант належить до молодшого сержантського і старшинського складу.
Статтею 32 Статуту також передбачено, що підполковники за своїм військовим званням є начальниками для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.
Згідно з посадовою інструкцією начальник п`ятої прикордонної застави другої прикордонної комендатури 4 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 є прямим начальником для усього особового складу прикордонної застави.
Таким чином, начальник п`ятої прикордонної застави другої прикордонної комендатури 4 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_6 по відношенню до військовослужбовця інспектора прикордонної служби вищої категорії заступника начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 5 прикордонної застави 2 прикордонної комендатури НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 штаб-сержанта ОСОБА_4 був прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, а останній підлеглим майору ОСОБА_6 .
Поряд із цим, статтею 35 Статуту, серед іншого, передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Згідно ст. 36 Статуту, командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.
Стаття 37 Статуту визначає, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання.
Крім того, Статутом визначений зміст військової присяги, згідно якого кожний військовослужбовець, вступаючи на військову службу урочисто присягає Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю, а також присягає виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників та ніколи не зраджувати Українському народові.
Згідно зі ст. 6, 11, 16, 127, 128 Статуту, ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України також передбачено, що кожен військовослужбовець зобов`язаний знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.
Більше того, ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.
Під наказом у ст. 401 КК України розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті ст. 402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо.
Особа, яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного (службового) обов`язку.
Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.
В свою чергу, штаб-сержант ОСОБА_4 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши в умовах воєнного стану, військовий злочин за наступних обставин.
Так, у зв`язку з виконанням завдань за призначенням, пов`язаних із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України з 08.10.2023 п`ята прикордонна застава друга прикордонна комендатура 4 прикордонного загону ДПСУ перебуває у оперативному підпорядкуванні 80 ОДШБР. Відповідно до бойового розпорядження № 1292 від 04.11.2023 п`ята прикордонна застава друга прикордонна комендатура перебуває в оперативному підпорядкуванні 2 ДШБ 80 ОДШБР та виконує бойові завдання по напрямку Донецької області та залучена до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування військової агресії рф на території Луганської та Донецької областей.
27 листопада 2023 року приблизно о 09 год. 11 хв., перебуваючи у місті Костянтинівка Краматорського району Донецької області, за місцем тимчасової дислокації 5 прикордонної застави ІНФОРМАЦІЯ_5 , інспектор прикордонної служби вищої категорії заступник начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 5 прикордонної застави 2 прикордонної комендатури НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 отримавши усний наказ свого прямого начальника начальника п`ятої прикордонної застави другої прикордонної комендатури 4 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_6 , відданого на підставі бойового розпорядження коменданта другої прикордонної НОМЕР_3 від 27.11.2023, про продовження виконання бойових завдань спільно з підрозділами 2 дшб 80 одшбр, висунутись до позицій ПВ «Химера» в АДРЕСА_3 в районі з центром лісосмуги, спільно з військовослужбовцями 2 ДШБ 80 ОДШБР з метою утримання та недопущення втрат позицій, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 повністю визнав свою вину у вчинені інкримінованого йому правопорушення. Підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті, додав, що дійсно 27 листопада 2023 року в м. Костянтинівка відмовився виконати бойове розпорядження командира з психологічних підстав, які залишились після виконання попереднього бойового завдання. Повідомив, що про свій емоційний стан доповідав командиру та заступнику з МПЗ, після чого відбулось спілкування з психологами, проте відчуття психологічного відновлення не відчув, тому не виконав наказ. На сьогодні пройшов час, перебуваючи на гауптвахті він відновився та здатний виконувати бойові розпорядження. Просив не призначати суворого покарання.
Захисник не заперечував з приводу розгляду справи у спрощеному судовому засіданні, повністю підтримав свого підзахисного.
Прокурор у судовому засіданні зазначив, що під час судового розгляду встановлено, що інкриміноване протиправне діяння вчинено обвинуваченим, враховуючи декілька обставин які пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення просив суд визнати ОСОБА_4 винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 402 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.
Оскільки обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, та приймаючи до уваги, що прокурор, також не оспорював фактичні обставини справи, і судом встановлено, що учасники судового розгляду, в тому числі обвинувачений, правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності їх позиції, роз`яснивши положення ч. 3 ст. 349 КПК України про те, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку, вислухавши думку учасників провадження, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнає недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин скоєння злочинів, які ніким не оспорюються.
Враховуючи викладене, допитавши у судовому засіданні обвинуваченого та частково дослідивши матеріали кримінального провадження, у тому числі ті, що характеризують особу обвинуваченого, суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при встановлених судом обставинах доведена повністю, а його дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 402 КК України, непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, в умовах воєнного стану.
Мотиви призначення покарання.
Прокурор у судовому засіданні зазначив, що інкриміноване протиправне діяння вчинено обвинуваченим, останній щиро розкаявся, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, бажає продовжувати службу та здійснювати захист держави, враховуючи обставини вчиненого злочини та особу обвинуваченого просив суд визнати ОСОБА_4 винуватим та призначити покарання з застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі у виді позбавлення волі строком на два роки. Вважав можливим замінити на підставі ст. 62 КК України два роки позбавлення волі на два роки дисциплінарного батальйону для військовослужбовців та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
Обвинувачений, визнав провину в інкримінованому правопорушенні, просив призначити більш м`яке покарання та надати можливість проходити службу далі.
Захисник у судовому засіданні зазначив, що обвинувачений вину визнав в повному обсязі, під час тривалого перебування на гауптвахті психологічно та емоційно відновився. Звернув увагу на потреби держави в умовах воєнного стану в особах які мають військовий досвід. Підкреслив, що ОСОБА_4 перебував на службі з 2012 року, один раз відмовився виконувати бойове розпорядження через важкий психоемоційний стан, має досвід необхідний у відсічі збройної агресії рф, а тому вважав можливим застосувати до останнього службове обмеження для військовослужбовців на той термін який він фактично перебував в умовах тримання під вартою та надати можливість продовжувати службу.
При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує приписи статей 50, 65 КК України, зі змісту яких випливає, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_4 судом не встановлено.
Згідно з роз`ясненнями п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, «Призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».
Крім того, необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, викладену у рішенні №15-рп/2004 від 02 листопада 2004 року, відповідно до якої окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Судом встановлено наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Враховуючи данні про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, за довідкою ВЛК придатний до проходження військової служби, за місцем проходження служби характеризується посередньо, має постійне місце проживання, є військовослужбовцем (за контрактом), а також його критичне ставлення до скоєного, суд вважає наявними підстави для застосування ст. 69 КК України.
Слід нагадати, що в державі продовжуються мобілізаційні процеси. Найважливішим ресурсом української армії є особовий склад. В цей же час, обвинувачений ОСОБА_7 отримав необхідний досвід відсічі збройної агресії, оскільки з початку повномасштабного вторгнення рф виконував службові завдання та з 2012 року проходив службу у прикордонному загоні, відмовився виконати наказ через порушення психоемоційного стану, який на теперішній час зі слів обвинуваченого відновлений, бажає продовжувати службу, а тому суд вважає за необхідне визначити ОСОБА_4 покарання за ч. 4 ст. 402 КК України із застосуванням ст. 69 КК України перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення у виді арешту на строк 6 місяців.
Призначення ОСОБА_4 саме такого покарання буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», не лише покарати за вчинення кримінального правопорушення, а й здійснити виправлення особистості, а також запобігти вчиненню ним так і іншими особами правопорушень.
Суд наголошує, що призначення покарання є дискрецією лише суду, та здійснюється лише на підставі внутрішнього переконання судді, і оцінки особистості обвинуваченого, з метою досягнення саме мети визначеної ст. 50 КК України.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.
Витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз та речові докази по кримінальному провадженню відсутні.
Ухвалою слідчого судді Дніпропетровського районного суду м. Дніпропетровської області від 01 лютого 2024 року щодо ОСОБА_4 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти який в подальшому був неодноразово продовжений ухвалами Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області.
Застосований до обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою в умовах гауптвахти, враховуючи призначене судом покарання у виді арешту на строк 6 місяців, суд вважає необхідним залишити до 1 серпня 2024 року включно, оскільки до цього часу ОСОБА_4 фактично відбуде призначене судом покарання.
Разом з цим, за приписами ч. 5 ст. 72 КК України, суд вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_4 , строк його попереднього ув`язнення з 01 лютого 2024 року по 14 липня 2024 року включно, а початок строку відбування покарання визначити з 15 липня 2024 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. 349, 363-368, 370, 371, 374, 376, 395 КПК України, суд
Визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_4 попереднє ув`язнення починаючи з 01 лютого 2024 року до 14 липня 2024 року включно у строк відбутого покарання з розрахунку один день тримання під вартою в умовах гауптвахти дорівнює одному дню арешту.
Строк відбування покарання рахувати з 15 липня 2024 року.
Запобіжний захід ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти залишити без змін до 1 серпня 2024 року включно.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Дніпровського апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а обвинуваченим який перебуває під вартою з дня отримання копії судового рішення.

Суддя ОСОБА_1