ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/1249/22 Номер провадження 11-кп/814/819/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000907 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Чугуївського відділу Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_9 на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 29 червня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Пирятин та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, військовослужбовець,

визнаний винуватим та засуджений за ч.4 ст.402 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03 квітня 2022 року №1, рядового ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду радіотелефоніста стрілецької роти.

02 травня 2022 року близько 14 год. рядовий ОСОБА_8 , перебуваючи в пункті тимчасової дислокації військової частини у передмісті населеного пункту Золочів Харківської області, в порушення статей 17, 65 Конституції України, 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», 11, 16, 28-32, 37, 127-130 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, положень Військової присяги, умисно, з мотиву збереження власного життя, в умовах воєнного стану, відкрито відмовився виконувати бойове розпорядження командира батальйону військової частини НОМЕР_1 №12ДСК від 02 травня 2022 року щодо вибуття в район населених пунктів Цапівка - Одноробівка - Баранівка, доведеного до нього в усному порядку та виданого уповноваженою особою у межах своїх повноважень, з дотриманням належної форми і порядку його віддання, чим підірвав боєготовність та боєздатність підрозділу військової частини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не заперечуючи фактичні обставини провадження, не погоджується з вироком суду, просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

При цьому зазначає про відсутність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, оскільки диспозиція цієї статті передбачає відкриту відмову виконати наказ начальника.

Наголошує, що підрозділ, де проходив службу ОСОБА_8 , потрапив під вогневе ураження ворожої артилерії, що призвело до загибелі бійців.

Звертає увагу, що командир довів до особового складу бойове розпорядження про виїзд в район селища Баранівка, яке знаходилось неподалік позицій російських військ, проте не відповів на питання підлеглих щодо вогневої підтримки, розвідки місцевості, забезпечення відповідною зброєю та медичними аптечками.

У зв`язку з цим певні військовослужбовці заявили командиру про неможливість вибути до населеного пункту через існуючі ризики, але ОСОБА_8 не був ініціатором такого рішення.

Стверджує, що вибути на нове місце дислокації відмовилася значна кількість військовослужбовців, у тому числі і обвинувачений, внаслідок психологічного стресу та страху.

Вважає, що військовослужбовці фактично перебували в стані тимчасового розладу психічної діяльності, що перешкоджало можливості діяти адекватно.

Наголошує, що ОСОБА_8 визнає фактичні обставини злочину, жалкує про вчинене, проте діяв він не з мотивів невиконання наказу командира та небажання виконувати свій військовий обов`язок, а через те, що підрозділ потрапив під вогневе ураження ворожою артилерією.

Зауважує, що свідок ОСОБА_10 - командир роти повідомив, що бойове злагодження та навчання з мобілізованими практично не проводилось та підтвердив факт артилерійського обстрілу і пригнічений психологічний стан особового складу.

Вказує, що свідок ОСОБА_11 - командир підрозділу зазначив, що бойове завдання з тим особовим складом, який не відмовився від виконання, було виконане в повному обсязі та без втрат.

Крім того захисник стверджує, що наказ командира не був оголошений у відповідності до приписів ст.35 Статуту внутрішньої служби, а обвинувачений діяв в умовах крайньої необхідності, оскільки існувала загроза його життю, що виключає кримінальну відповідальність на підставі ч.1 ст.39 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.4 ст.402 КК України на 6 років позбавлення волі.

При цьому зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що дії ОСОБА_8 мають виняткову суспільну небезпечність, оскільки вчинені в умовах воєнного стану та спрямовані на підрив основної засади функціонування Збройних Сил України - дисциплінованості.

Стверджує, що застосовуючи положення ст.75 КК України місцевий суд не навів належного обґрунтування такого рішення.

Наголошує, що ОСОБА_8 є військовослужбовцем за мобілізацією, а тому виконання службових обов`язків у спосіб, що визначений статутами Збройних сил України, у тому числі в умовах ведення бойових дій, пов`язаних із ризиком для життя, є його прямим обов`язком.

Вказує, що недотримання обвинуваченим військової дисципліни створило у інших військовослужбовців уяву безкарності та свавілля, що в умовах воєнного стану негативно впливає на обороноздатність держави та призводить до підриву авторитету, бойової готовності та боєздатності підрозділів Збройних сил України.

Крім того, зазначає, що внаслідок своїх дій обвинувачений піддав небезпеці інших товаришів по службі.

У зв`язку з наведеним стверджує, що застосування положень ст.75 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, що визначена ст.50 цього Кодексу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просить відмовити у її задоволенні.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання та про відсутність підстав для застосування приписів ст.75 КК України, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин підтверджується сукупністю достатніх, допустимих та належних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким надана належна оцінка відповідно до ст.94 КПК України.

Диспозицією ч.4 ст.402 КК України передбачена кримінальна відповідальність за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

В даному випадку безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення є установлений порядок підлеглості.

З об`єктивної сторони цей злочин вчиняється шляхом відкритої відмови виконати наказ начальника (непокори) або в іншому умисному невиконанні наказу.

Згідно зі ст.6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир має право віддавати накази та розпорядження, а підлеглий зобов`язаний їх виконувати сумлінно, точно та у встановлений строк, крім випадків віддавання явно злочинного наказу та розпорядження.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

Непокора є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань.

Відповідно до п.30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Наказ (розпорядження) - це обов`язкова для виконання вимога командира (начальника) про вчинення або невчинення підлеглим певних дій по службі, який віддається письмово, усно або іншим способом. Він може бути звернений до одного або до групи військовослужбовців і має за мету досягнення конкретного результату (зробити щось, не робити чогось). Підлеглий не повинен обговорювати наказ начальника. Згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України відповідальність за наказ несе начальник, який його віддав.

Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде. Підлеглий також може мовчки демонстративно вчиняти дії, які свідчать про те, що наказ виконуватись не буде. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно.

Непокору слід вважати закінченим злочином з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту навмисного його невиконання незалежно від настання наслідків.

Зі змісту наказу (бойового розпорядження) командира батальйону від 02 травня 2022 року № 12КСП командиру роти доручено здійснити пересування особового складу у район населених пунктів Цапівка-Одноробівка-Баранівка.

Вказане бойове розпорядження видане командиром батальйону в межах компетенції військової службової особи на підставі п.12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, та доведено до відома командиром роти, який є безпосереднім начальником ОСОБА_8 , усно, чітко та зрозуміло.

Фактичні обставини ознайомлення обвинуваченого з бойовим розпорядженням від 02 травня 2022 року ніким із учасників провадження не заперечуються.

Як правильно встановив суд, після оголошення командиром особовому складу наказу про вибуття в район виконання завдань та зайняття визначених позицій частина військовослужбовців, серед яких і ОСОБА_8 , відкрито відмовились його виконувати, здали зброю та залишились в місці дислокації військової частини.

Як вбачається з рапорту ОСОБА_8 від 02 травня 2022 року, останній зазначив, що вважає наказ командира про вибуття в с. Баранівка загрозою для свого життя та вказав про готовність нести службу у разі надання підрозділу відповідного озброєння, обладнання і підготовки.

Відкрита відмова обвинуваченого виконувати бойове розпорядження підтверджується і даними службового розслідування, проведеного у відповідності з наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608.

Враховуючи, що ОСОБА_8 не вибув на виконання бойового розпорядження у район населених пунктів Цапівка-Одноробівка-Баранівка, здав зброю та залишився в розташуванні підрозділу, суд обґрунтовано зазначив, що такі його дії свідчать саме про відкриту відмову виконати наказ начальника.

Твердження захисника про неналежну підготовку, екіпіровку та важкий психологічний стан військовослужбовців, а також відсутність підтримки артилерією, не спростовують висновків суду, оскільки мотиви непокори у цілому не мають значення для кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, якщо сам наказ командира був законним.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність в діях обвинуваченого ознак крайньої необхідності суперечать приписам закону.

Відповідно до ст.39 КК України крайня необхідність - це правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам з метою усунення небезпеки, що загрожує охоронюваним законом правам людини, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо вона в даній обстановці не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є рівнозначною або менш значною, ніж шкода відвернена.

Право на заподіяння шкоди у стані крайньої необхідності є субсидіарним (додатковим) правом. Ним особа може скористатися лише в тому випадку, якщо в даній обстановці заподіяння шкоди є вимушеним, крайнім, останнім засобом усунення небезпеки.

Стан крайньої необхідності виникає за наявності відповідної підстави, яка характеризується двома елементами: небезпекою, що безпосередньо загрожує правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави і обстановкою, що свідчить про неможливість усунення цієї небезпеки іншими засобами, крім заподіяння шкоди таким же правоохоронюваним інтересам.

Наявності однієї лише небезпеки ще недостатньо для виникнення стану крайньої необхідності. Цей стан тому і визнається станом крайньої необхідності, що викликається такою обстановкою, за якої особа вимушена вдатися до заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам як до останнього, крайнього засобу усунення небезпеки, що загрожує.

Ні матеріали провадження, ні доводи апеляційної скарги захисника, ні фактичні обставини вчинення злочину не свідчать в даному випадку про наявність в діях обвинуваченого ознак крайньої необхідності.

Не надав захисник і доказів, які б підтверджували факт наявності реальної небезпеки, що загрожувала ОСОБА_8 під час доведення до його відому бойового розпорядження.

Більше того, як встановив суд, бойове розпорядження тим особовим складом, який не відмовився його виконувати, було виконане в повному обсязі та без втрат.

Твердження захисника про відсутність тяжких наслідків з огляду на виконання наказу іншими військовослужбовцями є неприйнятними, оскільки непокора є злочином із формальним складом і вважається закінченою з моменту відмови виконати наказ начальника.

Цей злочин порушує закріплений у військових статутах порядок керування військами, який встановлюється з метою забезпечення їх постійної бойової готовності, перешкоджає нормальному виконанню військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань.

Вчинене ОСОБА_8 діяння в умовах воєнного стану за наведених вище обставин, посягаючи на встановлений порядок підлеглості, негативно позначилося на організованості й порядку у військовій частині, боєготовності та боєздатності військового формування, і тим самим заподіяло істотну шкоду суспільним відносинам у сфері встановленого порядку несення військової служби, що охороняються кримінальним законом, та було здатне створити реальну загрозу спричинення такої шкоди, що й визначає суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення.

У зв`язку з наведеним, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_8 відкритої відмови виконувати наказ начальника в умовах воєнного стану та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.402 КК України.

Покарання обвинуваченому призначене у відповідності до вимог ч.2 ст.65 та ч.2 ст.50 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про його особу, враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень і є справедливим.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Прокурор не навів в апеляційній скарзі переконливих мотивів, які б свідчили про відмінність принципового характеру в оцінці виду та розміру покарання чи вказували б на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням у виді 5 років позбавлення волі та позбавленням волі на строк 6 років, про що наголошено в апеляційній скарзі.

Водночас, доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є слушними.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системний аналіз вимог закону України про кримінальну відповідальність свідчить про те, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, водночас належним чином умотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст.75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Проте, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання, суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст.75 КК України і не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також конкретні обставини його вчинення.

Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_8 , взявши на себе обов`язки військовослужбовця, в період воєнного стану умисно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК України, яке відповідно до ст.12 цього Кодексу є тяжким злочином.

При цьому обвинувачений у суді першої інстанції не визнавав свою винуватість та не розкаювався у вчиненому.

Апеляційний суд звертає увагу, що злочин, передбачений ч.2 ст.402 КК України, має підвищену суспільну та національну небезпеку, безпосереднім об`єктом якого є порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі, а відкрита відмова виконати наказ начальника, що мала місце в даному випадку, є найбільш зухвалою формою непокори, яка в умовах ведення бойових дій унеможливлює виконання бойових завдань та підриває боєздатність військового підрозділу.

В свою чергу, положення ст. 75 КК України застосовуються з урахуванням мети покарання, а тому звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану не лише не запобігатиме вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки, створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Це може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком не відповідає вимогам ст.75 КК України.

Тому вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Отже, апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Чугуївського відділу Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Диканського районного суду Полтавської області від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст.402 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У зв`язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з 14 листопада 2024 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2022 року до 29 червня 2023 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4