ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/7293/23
Номер провадження: 11-кп/819/355/24
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

адвоката : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000121 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 квітня 2024 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Гола Пристань Херсонської області, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки та покладено передбачені п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України обов`язки.

Вирішено питання процесуальні витрати та речові докази.

Цим вироком суд визнав ОСОБА_7 винуватою у тому, що вона переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин 25.03.2023 року у невстановлений досудовим розслідуванням час використовуючи мобільний застосунок «Телеграм» на невстановленому Інтернет-ресурсі замовила доставкою через пошту наркотичні засоби та психотропні речовини, в особливо великому розмірі, при цьому переказавши грошові кошти за них на невстановлений у ході досудового розслідування рахунок, тим самим незаконно придбала кристалічну речовину в одному зіп-пакеті, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/122-23/572-НЗПРАП від 05.05.2023 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР - масою 33,2781 г., яку далі 29.03.2023 отримала у поштоматі ТОВ «Нова Пошта» №35882, розташованому за адресою: м. Херсон, вул. Херсонської Гвардійської дивізії, 22-а та зберігала до моменту їх вилучення працівниками поліції у ході проведення огляду місця події від 29.03.2023 року в період часу з 18.05 год. до 18.35 год. по АДРЕСА_3 .

Суд кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч .3 ст. 309 КК України - незаконне придбання, зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що мотивуючи свої висновки щодо доцільності звільнення ОСОБА_11 від відбуття призначеного покарання з випробуванням суд послався на те, що обвинувачена в силу ст. 89 КК раніше не судима, розкаялася у вчиненому на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває , має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Суд також вказав на визнання обвинуваченою своєї вини, щире каяття. Однак ці висновки не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченої від покарання з випробуванням суд насамперед не звернув належної уваги на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, вчинений в умовах воєнного стану, що значно посилює його суспільну небезпечність.

Висновки суду про наявність обставини , що пом`якшують покарання- щире каяття вважає необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять даних на підтвердження того, що обвинувачена вживала заходів для виправлення наслідків вчиненого. Викриття злочинної діяльності стало можливим виключно через втручання працівників правоохоронного органу та проведення відповідних слідчих дій.

Суд залишив поза увагою негативу репутацію обвинуваченої, яка схильна до скоєння умисних злочинів, раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності.

Крім того, суд не врахував, що обвинувачена не має законних джерел доходів та міцних соціальних зв`язків, що може зумовити продовження нею злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням в умовах ізоляції.

Суд безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами, які дають підстави для застосування ст. 75 КК України - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки зазначений злочин було викрито працівниками поліції в ході проведення оперативних та слідчих дій, та це жодним чином не пов`язано з активною поведінкою самої обвинуваченої та не зменшує як суспільної небезпеки особи винної, як і ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Відсутнє й активне сприяння у розкритті злочину з боку обвинуваченої, оскільки вона визнала вину під тиском зібраних під час досудового розслідування доказів її вини, при цьому будь-яких активних дій, спрямованих на поліпшення досудового розслідування не вчиняла.

Погашення попередньої судимості, наявність на утриманні дітей, постійного місця проживання, не перебування на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога, визнання вини є лише даними, які характеризують особу обвинуваченої, які ніяким чином не завадили вчиненню ОСОБА_7 тяжких злочинів, та не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності особи обвинуваченої та вчиненого злочину та беззаперечно б давали підстави для висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням вважає явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженої, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Вважає, що за вказаних обставин ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у мінімальних межах санкції ст. 309 ч. 3 КК України у вигляді 5 років реального позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

В апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію її дій за ч. 3 ст. 309 КК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.

У своїй апеляційній скарзі апелянт стверджує, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України, внаслідок чого йому було призначено явно несправедливе і невиправдано м`яке покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути визначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, яка офіційно не працевлаштована, не одружена, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, має зареєстроване місце проживання, постійно проживає за іншою адресою вимушено, у зв`язку з тим, що м. Херсон є зоною бойових дій, в силу ст. 89 КК України раніше не судима, на обліках у лікарів-нарколога та психіатра не перебуває, те, що обвинувачена ОСОБА_7 свою вину визнала в повному об`ємі, щиро розкаялася у вчиненому, жодних перешкод під час досудового розслідування не чинила, не намагалася уникнути відповідальності.

Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.

До обставин, що пом`якшують покарання суд відніс повне визнання своєї вини ОСОБА_7 , її щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Суд вважав за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК у вигляді позбавлення волі строком на 5 років зі звільненням від відбування покарання у порядку ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк 2 роки, що суд визнав достатнім для її виправлення та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень, як нею так і іншими особами.

Колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції про можливість призначення обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 75 КК, оскільки він є немотивованим та необґрунтованим.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально-побутовому плані.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Суд, враховуючи при призначенні покарання обставини, якими мотивував застосування положень ст. 75 КК України, мав не лише їх перерахувати, а і належним чином обґрунтувати зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням і зазначенням того, яким чином сукупність даних обставин істотно знижує суспільну небезпечність особи обвинуваченого та доводить можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Однак переконливих мотивів у цій частині суд у вироку не виклав.

Суд при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченої, а також врахував обставини кримінального провадження, що дало суду підстави для призначення покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк у мінімальній межі санкції цієї статті.

Відомості, які характеризують особу обвинуваченої у сукупності з тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення та ступенем його суспільної небезпечності не можна визнати такими, що дали б законні підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченій покарання та не переконують у тому, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання, на що вірно вказує апелянт в апеляційній скарзі.

Як видно з обвинувального акта, орган досудового розслідування встановив обставини, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Суд встановив наявність обставин, що пом`якшують покарання - повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Не можна погодитися із висновком суду про наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, на що слушно посилається апелянт.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у бажанні виправити наслідки вчиненого.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Позиція обвинуваченої щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.

Натомість як видно, із технічного запису судового засідання, висловлена під час судового розгляду позиція обвинуваченої вказує на визнання нею вини у вчиненні інкримінованого злочину. Разом із тим саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Як видно, позиція обвинуваченої під час судового розгляду та апеляційного розгляду щодо посилання на щире каяття носить лише формальний характер, вона не є послідовною , на думку колегії суддів, висловлена лише з метою домогтися призначення більш м`якого покарання, а отже не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання.

Колегія суддів не погоджується зі доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки згідно з обвинувальним актом таку обставину зазначено, як пом`якшуючу і згідно з ч. 3 ст. 349 КПК та ч. 1 ст. 337 КПК такі обставини ніким під час судового розгляду не оспорювалися і прокурор, що підтримував обвинувачення в суді першої інстанції вказував на встановлення активного сприяння розкриттю злочину та наводив обставини, які дали органу досудового розслідування підстави для встановлення цієї обставини.

Разом із тим , наявність обставин, що пом`якшує покарання у виді активного сприяння розкриттю злочину та повного визнання своєї вини не є достатнім для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Ці обставини враховують у сукупності з відомостями про тяжкість злочину, його суспільною небезпечністю та відомостями про особу обвинуваченого.

Наявність у обвинуваченої на утриманні 2 малолітніх дітей, те, що вона офіційно не працевлаштована, не одружена, має зареєстроване місце проживання, в силу ст. 89 КК раніше не судима, на переконання колегії суддів підставно враховані судом при визначені виду та міри покарання, і в сукупності з іншими обставинами, передбаченими ст. 65 КК дали суду підстави для призначення покарання у мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 309 КК.

Разом із тим, ці обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину та ступінь суспільної небезпеки та не є достатніми для застосування положень ст. 75 КК .

Із матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченої не вбачається обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченій покарання.

Наведені дані про особу обвинуваченої, її ставлення до скоєного, яке не було побудоване на послідовній позиції осуду скоєного, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину у своїй сукупності вказують на помилковість і необґрунтованість висновку суду про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування призначеного покарання.

Вказуючи про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, повною мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України віднесено до тяжкого злочину , його підвищену суспільну небезпечність, конкретні обставини їх вчинення, а також дані про особу обвинуваченої, її репутацію як особи, схильної до скоєння кримінальних правопорушень.

Суд не звернув належної уваги на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України є умисним тяжким злочином.

Поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної із незаконним обігом психотропних речовин, набувають все більших масштабів та стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей та суспільства в цілому, а отже злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин становлять підвищену суспільну небезпеку.

Вилучена у ОСОБА_7 психотропна речовина у особливо великому розмірі вказує на підвищену суспільну небезпечність злочину та особи обвинуваченої.

Статтями 50, 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, особи обвинуваченої не сприяє меті покарання виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нових злочинів, як самою обвинуваченою так і іншими особами, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 414, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 420 КПК, оскільки при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із м`якістю призначеного покарання.

Визначаючи обвинуваченій вид та міру покарання, судова колегія враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні умисного тяжкого злочину у сфері незаконного обігу психотропних речовин, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченої, бере до уваги активне сприяння розкриттю злочину як обставину, що пом`якшує покарання , відсутність обставин, що обтяжують покарання, відомості про особу обвинуваченої, яка не заміжня , має двох неповнолітніх дітей, які наразі проживають з батьком, офіційно не працевлаштована, в силу ст. 89 КК раніше не судима, характеризується посередньо, на обліках у лікарів-нарколога та психіатра не перебуває, її репутацію та вважає, що покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто у мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 309 КК України з реальним його відбуванням, буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50, 65 КК України.

Крім того, колегія суддів відзначає, що на час ухвалення вироком суду першої інстанції набули чинності положення ч. 7 ст. 72 КК України , згідно з якими домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Як видно із матеріалів провадження ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду від 14.08.2023 року щодо ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту до 05.10.2023 року.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК відповідно до положень ч. 7 ст. 72 КК України період застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з 14.08.2023 року по 05.10.2023 року підлягає зарахуванню до строку відбутого покарання із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

Керуючись ст. 370, 374,404,407,413,414,409,420, ч.15 ст. 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з дня затримання у порядку виконання цього вироку.

У строк відбуття покарання ОСОБА_7 на підставі ч.7 ст. 72 КК України зарахувати період застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з 14.08.2023 року по 05.10.2023 року із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4