Провадження №11-сс/991/716/24
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 ,

представника ОСОБА_6 та ПАТ «БАНК ВОСТОК» - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.09.2024 задоволено клопотання детектива та накладено арешт на майно, вилучене 19.09.2024 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме мобільний телефон Apple iPhone 13 IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 .

Представник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями , у яких стверджує про неповноту судового розгляду , невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на такі обставини.

Вилучення мобільного телефону проведено незаконно, оскільки ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.08.2024 надано дозвіл лише на відшукання без визначення родових та ідентифікаційних ознак телефону та документів, без дозволу на їхнє вилучення.

Слідча дія розпочалася за відсутності адвоката, чим порушено право ОСОБА_6 на захист.

ОСОБА_6 на вимогу детектива добровільно надав доступ до мобільного телефона, однак копіювання інформації не проведено, так як на обшук НАБУ прибуло без спеціаліста та технічного обладнання, яке б надало можливість провести копіювання.

Детектив не довів існування обставин, які б підтверджували приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрату, знищення чи перетворення інформації у мобільному телефоні.

Слідчий суддя не розглядав клопотання про надання дозволу на проведення обшуку з тих підстав, що під час цієї слідчої дії може бути вилучена банківська таємниця та дозвіл на розкриття такої не надавав.

Мобільний телефон є власністю ПАТ «Банк Восток», придбаний банківською установою та переданий для користування ОСОБА_6 . Номер, яким користувався останній, є власністю «Запад банка АО Подгориця». Тому неправомірне заволодіння пристроєм дозволило протиправно отримати доступ до відомостей про діяльність та даних клієнтів банків.

Також, мобільний телефон не відповідає ознакам речового доказу, адже орган досудового розслідування не виявив листування між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а наявність чату не свідчить про спілкування та не підтверджує відсутність заходів для знищення чи спотворення інформації.

Мобільний телефон придбано 14.06.2024 та передано ОСОБА_6 21.06.2024, тому у ньому немає інформації, яка б мала інтерес для розслідування.

Слідчим суддею безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань представника про витребування та дослідження відеозапису обшуку, попри те, що зміст протоколу обшуку відрізнявся від часу початку та дійсних обставин проведення слідчої дії, чим порушено засади змагальності та рівності сторін.

ОСОБА_6 на прохання детектива надав телефон не в будинку, а надворі до початку проведення обшуку. Однак, ухвалою слідчого судді не надавався дозвіл на проведення обшуку чи огляду земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , на якій розташований будинок, в якому проводився обшук 19.09.2024.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.09.2024, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ про арешт майна, вилученого 19.09.2024 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме мобільного телефону Apple iPhone 13 IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , у разі задоволення апеляційної скарги, у межах здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів особи у кримінальному провадженні, у порядку ч. 4 ст. 535 КПК України зобов`язати старшого групи детективів у кримінальному провадженні вжити заходів до повернення ОСОБА_6 мобільного телефону Apple iPhone 13 IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 у 3-денний термін.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_10 зазначає, що ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Посилається на те, що ОСОБА_6 - голова правління ПАТ «Банк Восток» та однопартієць ОСОБА_9 . Рідний брат дружини ОСОБА_9 - ОСОБА_11 за вказівкою та в інтересах ОСОБА_9 фактично користується банківським сейфом у відділенні ПАТ «Банк Восток», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Грушевського Михайла, 39-И, з метою конспірованого зберігання ймовірно незаконно набутих ОСОБА_9 грошових активів, документів та інших цінностей. Банк разом із ОСОБА_11 відвідує теща ОСОБА_9 - ОСОБА_12 , яка також має банківський сейф. ОСОБА_6 надає можливість користування сейфом у позаробочий час ОСОБА_9 для зберігання цінностей. У мобільному телефоні виявлено листування з контактом « ОСОБА_13 » зі встановленим таймером автоматичного видалення повідомлень. Тому листування могло бути видалене, а телефон містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що підлягають доказуванню у кримінального провадженні. Постановами детектива від 19.09.2024 цей пристрій визнано речовим доказом, а - від 20.09.2024 щодо нього призначено проведення комплексної судово-комп`ютерної експертизи. ОСОБА_6 надав для огляду телефон у розблокованому стані, але відмовився повідомити пароль до нього, що є необхідною умовою копіювання вмісту мобільного телефону.

Просить відмовити у задоволені апеляційної скарги представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.09.2024 залишити без змін.

ОСОБА_6 , прокурор САП, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомили. Прокурор САП у письмових запереченнях та листах просив здійснювати апеляційний розгляд за його відсутності.

Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі вказаних осіб.

У судовому засіданні адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою.

У цьому провадженні встановлено такі обставини.

Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000316 від 26.06.2024 за ч.2 ст.366-2, ст.368-5 КК України щодо набуття головою Одеської обласної ради ОСОБА_9 у власність активів, що перевищують його законні доходи та доходи членів його сім`ї, а також умисного внесення недостовірних відомостей до декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2021, 2022 та 2023 роки.

20.08.2024 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві спільної часткової власності належить 1/10 частки ОСОБА_14 та 9/10 ОСОБА_15 , та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_6 , із метою відшукання, окрім іншого, засобів зв`язку - мобільних телефонів, які містять інформацію щодо домовленостей ОСОБА_6 та ОСОБА_9 про оренду/користування особами, визначеними останнім і в його інтересах, банківськими сейфами у відділенні ПАТ «Банк Восток», зокрема, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , номерів цих банківських сейфів, умов користування ними ОСОБА_9 через визначених ним осіб, визначення часу їх відвідування цими особами, надання ОСОБА_6 вказівок працівникам банку щодо обслуговування зазначених осіб, включаючи в позаробочий час, відвідування банківських сейфів тощо.

27.08.2024 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду виправлено описку в другому абзаці резолютивної частини ухвали від 20.08.2024 та постановлено замість тексту «квартири» читати «будинку».

19.09.2024 на підставі ухвали від 20.08.2024 проведено обшук будинку за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон ОСОБА_6 Apple iPhone 13 IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 .

19.09.2024 постановою детектива вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом.

20.09.2024 постановою стосовно нього призначено проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій.

20.09.2024 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого детектива НАБУ, погоджене прокурором САП, про арешт майна.

Врахувавши правову підставу арешту майна (відповідні положення ст.170 КПК України); можливість досягнення заявленої детективом мети, зокрема щодо збереження речових доказів через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна; встановлення обставин, що підтверджують факт можливого вчинення кримінального правопорушення; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; обставини кримінального провадження, з яких, серед іншого, вбачається відсутність негативних наслідків такого арешту майна для третіх осіб, слідчий суддя прийшов до висновку, що, з метою виконання завдань кримінального провадження, на цьому етапі досудового розслідування зазначений у клопотанні детектива мобільний телефон підлягає арешту.

Висновки слідчого судді відповідають положенням закону та встановленим обставинам.

У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги з доповненнями.

Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Диспозиція вказаної статті встановлює лише одну підставу для вилучення мобільного терміналу - зазначення такого в ухвалі слідчого судді, тобто не потребує окремого формулювання щодо надання дозволу на вилучення.

А відтак, оскільки в ухвалі слідчого судді зазначено підставу для проведення обшуку - відшукання мобільного телефону ОСОБА_6 , помилковим є твердження апеляційної скарги, що ухвалою слідчого судді надано дозвіл лише на відшукання мобільних терміналів без дозволу на їхнє вилучення.

Згідно із ч.3 ст.236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Оскільки положення ч.3 ст.236 КПК України не забороняють органу досудового розслідування проводити обшук до прибуття адвоката або представника, а лише встановлюють обов`язок допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення, безпідставним є твердження в апеляційній скарзі про те, що слідча дія розпочалася за відсутності адвоката, чим порушено право ОСОБА_6 на захист.

Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України у разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Тому, за відсутності імперативної норми, яка покладає на орган досудового розслідування обов`язок виготовлення за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься мобільних терміналах, колегія суддів вважає неспроможним посилання на не проведення копіювання інформації з телефону ОСОБА_6 .

Так як у мобільному телефоні ОСОБА_6 виявлено листування з контактом « ОСОБА_13 » зі встановленим таймером автоматичного видалення повідомлень, безпідставним є посилання в апеляційні скарзі, що детектив не довів існування обставин, які б підтверджували приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрату, знищення чи перетворення інформації у мобільному телефоні.

Згідно зі ст.60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банківською таємницею, зокрема, є: 1) відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України; 2) інформація про операції, проведені на користь чи за дорученням клієнта, вчинені ним правочини; 3) фінансово-економічний стан клієнтів; 4) інформація про організацію та здійснення охорони банку та осіб, які перебувають у приміщеннях банку; 5) інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи - клієнта, її керівників, напрями діяльності; 6) відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація; 7) інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню; 8) коди, що використовуються банками для захисту інформації; 9) інформація про фізичну особу, яка має намір укласти договір про споживчий кредит, отримана під час оцінки її кредитоспроможності; 10) інформація про організацію та здійснення інкасації коштів та/або перевезення валютних цінностей; 11) інформація про банки чи клієнтів банків, що збирається від банків під час здійснення банківського нагляду, валютного нагляду, нагляду за діяльністю надавачів платіжних послуг, оверсайту платіжної інфраструктури, а також нагляду у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення; 12) інформація про банки чи клієнтів банків, отримана Національним банком України відповідно до міжнародного договору або за принципом взаємності від органу банківського нагляду іншої держави; 13) рішення Національного банку України про застосування заходів впливу, крім рішень про накладення штрафів, про віднесення банку до категорії неплатоспроможних, про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку. Положення частин першої і другої цієї статті не поширюються: на інформацію, що підлягає обов`язковому опублікуванню. Перелік інформації, що підлягає обов`язковому опублікуванню, встановлюється Національним банком України; на відомості про боржників, які є пов`язаними з банком особами, що прострочили виконання зобов`язань (за основною сумою та процентами) перед банком на строк понад 180 днів, а також про вимоги банків до таких боржників, а щодо банку, процедура ліквідації якого розпочата відповідно до Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», - на відомості про всіх боржників, які, за даними бухгалтерського обліку банку, прострочили виконання зобов`язань (за основною сумою та процентами) перед таким банком незалежно від строку прострочення. Інформація з системи депозитарного обліку, що знаходиться у володінні Національного банку України та банків як учасників депозитарної системи України, не є банківською таємницею. Розкриття та захист інформації, що міститься в системі депозитарного обліку, здійснюється Національним банком України та банками на підставі та в порядку, встановлених законом про депозитарну систему України. Національний банк України видає нормативно-правові акти з питань зберігання, захисту, використання та розкриття інформації, що становить банківську таємницю, та надає роз`яснення щодо застосування таких актів. Положення інших законів України щодо обсягу та порядку розкриття інформації, що становить банківську таємницю, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

До апеляційної скарги не додано жодного доказу, що в мобільному телефоні ОСОБА_6 наявна інформація, визначена ст.60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», яка могла бути відома слідчому судді при наданні дозволу на проведення обшуку.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає голослівним посилання апеляційної скарги, що слідчий суддя при розгляді клопотання про надання дозволу на проведення обшуку не врахував вимоги закону про збереження банківської таємниці.

Твердження апеляційної скарги, що мобільний телефон є власністю ПАТ «Банк Восток», придбаний банківською установою та переданий для користування ОСОБА_6 , а номер, яким користувався останній, є власністю «Запад банка АО Подгориця», не може прийматись до уваги, так як розгляд апеляційної скарги проводиться не за скаргою особи, що вказана апелянтом як власник майна, а скаргою представників володільця - ОСОБА_6 .

Судом апеляційної інстанції досліджено відеозапис обшуку, який є додатком до протоколу обшуку, і не встановлено, що зміст протоколу обшуку відрізнявся від часу початку та дійсних обставин проведення слідчої дії.

А відтак, колегія суддів констатує, що слідчим суддею очевидно небезпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про дослідження вказаного відеозапису.

Колегією суддів встановлено, що, дійсно, ОСОБА_6 на прохання детектива надав телефон не в будинку, а біля дверей будинку після неодноразової відмови останнім відчинити двері для проведення слідчої дії.

Враховуючи те, що обшук будинку ОСОБА_6 розпочався з повідомлення останнього детективом про законність проникнення до житла, що ОСОБА_6 , перебуваючи в будинку, створював перешкоди для проведення обшуку і те, що він вийшов з будинку після початку проведення обшуку, не може бути формальною підставою для визнання, що мобільний телефон вилучено на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , дозвіл на проведення обшуку якої слідчим суддею не надавався.

Тому колегією суддів не приймається до уваги посилання апеляційної скарги на те, що ухвалою слідчого судді не надавався дозвіл на проведення обшуку чи огляду земельної ділянки.

Інші доводи, наведені в обґрунтування апеляційної скарги, не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки вони не підтверджуються матеріалами клопотання та ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм права.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.

Керуючись ст.404, 405, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2024 року - без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4