Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6808/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.361, ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження №295/6808/23 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду міста Житомира від 17 жовтня 2023 року відносно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.361 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

-за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.03.2023 по день набрання вироком законної сили, відповідно ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 04.04.2023 - скасовано.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 15.03.2023 року, приблизно о 23 годині, у ОСОБА_7 , який перебував разом із малознайомим йому ОСОБА_9 у приміщенні кімнати готелю НОМЕР_12 готельно-оздоровчого комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_2 , виник раптовий умисел, направлений на несанкціоноване втручання в роботу інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж маршрутизації мобільного телефону торгової марки «Орро», моделі А31, в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_10 , оскільки останній заснув.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на несанкціоноване втручання в роботу інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж маршрутизації до вказаного мобільного телефону, за вказаних вище обставин ОСОБА_7 взяв до рук вищевказаний мобільний телефон, на якому встановлений код доступу «Tauch - Id» та бажаючи зламати його, з метою подальшого використання мобільного телефону та зняття коштів із карткових рахунків, вхід до яких здійснювався через мобільний додаток «Приват 24/7», який встановлений в мобільному телефоні торгової марки «Орро», моделі А31, в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_10 , шляхом прикладання пальця ОСОБА_10 , який спав, здійснив втручання в роботу інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж маршрутизації до мобільного телефону.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж маршрутизації до мобільного телефону та отримав несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається та обробляється в автоматизованій системі мобільного телефону, чим ввів в оману систему щодо належного власника мобільного пристрою, з метою подальшого його використання та отримав безперешкодний доступ до мобільного додатку «Приват 24/7», з метою безперешкодного викрадення коштів з банківських карток АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , які належать ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинних намір, перебуваючи у приміщенні кімнати НОМЕР_12 готельно-оздоровчого комплексу АДРЕСА_3 здійснивши несанкціоноване втручання в роботу інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж маршрутизації до мобільного телефону торгової марки «Орро», моделі А31, в корпусі чорного кольору, що належить ОСОБА_10 та отримавши у такій спосіб безперешкодний доступ до мобільного додатку «Приват 24/7», здійснив двома транзакціями перерахунок грошових коштів із банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_11 на власну банківську картку АТ «Акцент» № НОМЕР_3 , а саме:

о 23 год. 03 хв. 15.03.2023 на суму 15 000,00 грн,

о 23 год. 14 хв. 15.03.2023 на суму 4000 грн,

та дванадцятьма транзакціями перерахунок грошових коштів із банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 на власну банківську картку Ат «Акцент» № НОМЕР_3 , а саме:

о 23 год. 01 хв. 15.03.2023 на суму 5000 гривень,

о 23 год. 02 хв. 15.03.2023 на суму 10000 гривень,

о 23 год. 04 хв. 15.03.2023 на суму 15000 гривень,

о 23 год. 12 хв. 15.03.2023 на суму 2000 гривень,

о 23 год. 13 хв. 15.03.2023 на суму 3000 гривень,

о 00 год. 02 хв. 16.03.2023 на суму 9000 гривень,

о 00 год. 03 хв. 16.03.2023 на суму 18000 гривень,

о 00 год. 05 хв. 04 сек. 16.03.2023 на суму 17500 гривень,

о 00 год. 05 хв. 54 сек. 16.03.2023 на суму 16500 гривень,

о 00 год. 06 хв. 16.03.2023 на суму 15500 гривень,

о 00 год. 07 хв. 16.03.2023 на суму 14500 гривень,

о 00 год. 09 хв. 16.03.2023 на суму 13500 гривень, таким чином повторно викравши грошові кошти ОСОБА_10 на загальну суму 158 500,00 гривень, що завдало останньому значної шкоди.

В подальшому ОСОБА_7 , утримуючи на власній банківській картці АТ «Акцент» № НОМЕР_3 вищевказані викрадені грошові кошти, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 , значної майнової шкоди на загальну суму 158 000,00 гривень.

В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.361 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання за цим кримінальним правопорушенням з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання. Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.4 ст.185 КК України є недоведеною та не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду. Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт вказує на те, що під час розгляду кримінального провадження не встановлено, що ОСОБА_7 здійснив будь-які дії щодо втручання в телефон потерпілого та в мобільний додаток «Приват24». Зазначає, що обвинувачений визнає свою вину у вчиненні шахрайських дій відносно потерпілого ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.4 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають у суду сумнівів у їх правдивості.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та дав показання про те, що 15 березня 2023 року приблизно о 18:00 годині він прибув до міста Житомира на потязі, щоб провідати свою дочку. Вийшов із залізничного вокзалу та пішов попити каву поруч із автовокзалом, навпроти автовокзалу також стояв знайомий водій таксі. В цей момент проходив потерпілий ОСОБА_10 , який був у нетверезому стані та спитав у них як можна доїхати до міста Києва. На що йому спочатку запропонували послуги таксі, але потерпілий відмовився і йому порекомендували спитати допомоги на автовокзалі. Через деякий час близько 21 години вечора він побачив як потерпілий повертається від автовокзалу та періодично падає, оскільки був у дуже нетверезому стані. Після цього потерпілий попросив у обвинуваченого допомоги з пошуком тимчасового житла на ніч, на що ОСОБА_7 погодився та звернувся до таксистів, щоб ті порекомендували якійсь готель поруч. Також потерпілий запропонував разом випити алкоголь, на що ОСОБА_7 погодився і вони на таксі поїхали до готелю «Гайки», але вільних місць там не знайшлося та вони далі продовжили шукати вільні готелі. Також по дорозі заїхали до АТБ, де потерпілий купив коньяк та харчі. Потім вони приїхали до готелю «ІНФОРМАЦІЯ_2», де їм надали вільний номер за 600 гривень та вони у ньому оселились, та почали вживати алкоголь. В ході спілкування потерпілий попросив допомогти винайняти йому квартиру, після чого ОСОБА_7 зрозумів, що у потерпілого є кошти на особовій банківській картці та він взяв свій телефон, ніби шукаючи вільні квартири і зробив вигляд, що знайшов вільну і треба сплатити в якості передплати за квартиру грошові кошти на банківську картку. І потім потерпілий сам почав кидати свої грошові кошти на банківський рахунок за квартиру, а ОСОБА_7 сказав, що завтра поїдемо дивитися проплачену квартиру. В якості подяки потерпілий добровільно перерахував ОСОБА_7 на його банківський рахунок грошові кошти в сумі 2000,00 грн. Потім потерпілий знову спитав у нього чи перевів він кошти йому в якості подяки, на що ОСОБА_7 попросив скинути йому ще кошти. Всі перераховані кошти потерпілий добровільно перерахував на рахунок обвинуваченого, оскільки останній казав, що це все за оренду квартири. Значну кількість транзакцій та великий розмір перерахованих грошових коштів ОСОБА_7 пояснив тим, що потерпілий був неадекватний та дуже п`яний. Телефон знаходився у потерпілого в кармані. Потім потерпілий ліг спати. Обвинувачений вже зрозумів, що вчинив кримінальне правопорушення та нікуди не збирався тікати. Мобільний додаток «Приват 24» з телефону потерпілого не видаляв. Наступного ранку о 6:30 вони прокинулись та розійшлись по своїх справах. У обвинуваченого на картці було близько 150 000,00 грн., які він зняв та витратив на купівлю речей у торговому центрі «Глобал», купив телефон, духи, годинник, частину коштів поміняв на долари. Того ж дня, 16.03.2023 року близько 14:00 години, його затримали працівники поліції у готелі «Рандеву» в місті Житомирі. Дуже шкодує про вчинене, однак не визнає правову кваліфікацію своїх дій, вважає що вчинив шахрайство (а.п.50-51 т.1).

Проте, не зважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.4 ст.185 КК України, та обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.

Такий висновок відповідає наведеним у вироку показанням потерпілого, письмовим матеріалам справи.

Так, потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що він є військовослужбовцем та 15.03.2023 року перебував у м.Житомирі, збирався їхати в місто Київ на автобусі, але вже ввечері не було рейсів. Знаходячись поблизу автовокзалу він зустрів обвинуваченого та вони розговорились з ним, і обвинувачений запропонував допомогу взяти таксі та знайти готель. Взяли таксі та поїхали до готелю «ІНФОРМАЦІЯ_2», а перед цим заїхали до магазину АТБ, де купили коньяк та колу, за які розраховувався потерпілий за допомогою мобільного телефону марки «Орро», А31. Також він знімав готівкові кошти в банкоматі та поруч був ОСОБА_7 . Близько 20-21 години вечора вони заселилися в номер готелю «ІНФОРМАЦІЯ_2» та були одні в номері. Інших осіб там не було. Він розповідав про себе та про військову службу. Що було далі він не пригадує, оскільки має провали в пам`яті після контузії. Наступного ранку, близько 6-7 години, вони попрощались та він побачив на своєму телефоні, що його мобільний додаток «Приват 24» був видалений і на рахунку немає коштів. О 9:00 він покинув готель та поїхав до відділення Приватбанку , щоб з`ясувати куди подівались його кошти, де йому повідомили, що кошти були переведенні на інший рахунок. Стверджує, що сам він точно добровільно не здійснював переведення будь-яких коштів зі свого банківського рахунку, в тому числі для найму квартири. На його телефоні був встановлений пароль, який розблоковувався за допомогою пальця руки, а також додаток «Приват 24», який аналогічним чином можна було розблокувати за допомогою пальця руки. Після звернення до поліції через деякий час йому повернув слідчий грошові кошти в сумі 1500 доларів США та 38600 грн, які були вилучені у ОСОБА_7 (а.п.49-50 т.1).

Будь-яких підстав вважати, що свідчення потерпілого є недостовірними, зважаючи на рівень їх аргументованості, на думку суду апеляційної інстанції, немає, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються іншими наявними в провадженні доказами, а саме:

- даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 16.03.2023 року, згідно з якою ОСОБА_9 зазначив, що в період часу з 15.03.2023 року по 16.03.2023 року невідома особа викрала його грошові кошти з банківської картки «Приват Банк» № НОМЕР_1 в сумі 175432 грн., чим завдала матеріального збитку на вищевказану суму (а.п.56 т.1);

- даними протоколу огляду місця події від 16.03.2023 року з таблицею зображень до нього, в ході проведення якого в присутності заявника ОСОБА_9 , власника приміщення ОСОБА_14 та понятих було оглянуто кімнату НОМЕР_12 комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_3», що по АДРЕСА_2 , в якій наявні: дерев`яна шафа, дерев`яний стіл, дерев`яний стілець, тумба з телевізором, ліжко, люстра. Під час огляду ОСОБА_9 повідомив, що саме в цій кімнаті він проживав та спав на цьому ліжку, коли в нього взяли телефон з кишені штанів та викрали грошові кошти (а.п.58-59 т.1);

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені кримінального правопорушення від 16.03.2023 року, відповідно до якого ОСОБА_7 затримано 16.03.2023 року о 16 год. 30 хв (а.п.61-63 т.1);

- даними протоколу огляду речей і документів від 17.03.2023 року, в ході проведення якого оглянуто квитанцію АТ КБ «Приват Банк», виданих на ім`я ОСОБА_9 , наданих останнім. Під час огляду квитанції №Р24А93793 виявлено, що 16.03.2023 року о 00:06 год. з картки № НОМЕР_4 здійснено переказ грошових коштів в сумі 15500 грн на банківську картку № НОМЕР_5 . (а.п.81 т.1);

- даними протоколу огляду речей і документів від 17.03.2023 року, зафіксовано огляд 3 квитанцій АТ КБ «Приват Банк», виданих на ім`я ОСОБА_9 , наданих останнім. В ході огляду квитанцій №Р24А959755681D48905, №Р24А959688436D93793, №Р24А95976441D43480 виявлено, що 15.03.2023 року о 23 год 01 хв, 15.03.2023 о 23 год 02 хв, 16.03.2023 о 00 год 05 хв з картки № НОМЕР_4 здійснено перекази грошових коштів в сумі 5000 грн, 10000 грн, 16500 грн на банківську картку № НОМЕР_5 (а.п.83 т.1);

- даними виписки АТ КБ «Приват Банк» від 16.03.2023 року, яка містить інформацію стосовно руху коштів по рахунку та картці № НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_9 за період з 15.03.2023 року по 16.03.2023 року, що включає розрахунки за послуги та суми зняття готівки в банкоматі, а також суму балансу на початок періоду, яка становить 165616, 11 грн. Крім того, в період з 15.03.2023 року по 16.03.2023 року із вказаної картки здійснювались перекази коштів 12 транзакціями, після чого залишок на вказаній картці складає 18151,30 грн. (а.п.87-89 т.1);

- даними виписки АТ КБ «Приват Банк» від 16.03.2023 року, яка містить інформацію стосовно руху коштів по рахунку та кредитній картці № НОМЕР_6 , які належать ОСОБА_9 за період з 15.03.2023 року по 16.03.2023 року, а також суму балансу на початок періоду, яка становить -20,00 грн. В період з 15.03.2023 року по 16.03.2023 року із вказаної картки здійснювались перекази коштів 2 транзакціями на суму 19667,85 грн, після чого залишок на вказаній картці складає -19687,85 грн (а.п.90 т.1);

- даними протоколу зняття показань технічних приладів (засобів), що мають функції відеозапису від 16.03.2023 року, в ході проведення якого, власником технічного приладу ТОВ «АТБ Маркет» за власним бажанням було надано копії відеозаписів в період часу з 20 год 30 хв 15.03.2023 року по 20 год 33 хв 15.03.2023 року на цифровому носії - диску, які виконані камерами відеоспостереження ТОВ «АТБ Маркет», що за адресою: м. Житомир, пр. Миру, 37 (а.п.92 т.1);

- даними протоколу огляду предмету від 17.03.2023 року, згідно з яким оглянуто відеозапис з камер спостереження, які знаходяться в магазині «АТБ Маркет», що за адресою: м. Житомир, пр. Миру, 37, які записані на диск DVD-R формату. Згідно відеозапису вбачається, що о 20 год 26 хв 15.03.2023 року до вказаного магазину заходять ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , о 21 год 31 хв підходять до каси, де ОСОБА_9 розраховується банківською карткою, в подальшому останні вийшли з магазину (а.п.93-95 т.1);

- даними протоколу огляду предмету з фототаблицею до нього від 17.03.2023 року, під час проведення якого оглянуто предмети, які були вилучені під час затримання ОСОБА_7 , а саме: мобільний телефон «Samsung» моделі Galaxy A83 5G в корпусі чорного кольору, імеі1: НОМЕР_7 , імеі2: НОМЕР_8 , чоловічий парфум «Giorgio Armani» об`ємом 50мл, чоловічий антиперспірант «L'HOMME LACOSTE» об`ємом 75мл, чоловічий годинник марки «CASIO» моделі HL-V004GL-9A зі шкіряним ремінцем коричневого кольору та гарантійним талоном НОМЕР_9 , банківську картку «А БАНК» чорного кольору № НОМЕР_10 , дійсну до 12/31, CVC2: 642, зарядний блочок чорного кольору марки «Samsung», стартовий пакет мобільного оператора «Lifecell» з номером телефону НОМЕР_11 , дві купюри номіналом 50 гривень з серійними номерами: АД 8484833, СГ 4429343; грошові кошти номіналом 500 гривень у кількості 43 купюри з серійними номерами: ХЖ 6761829, АЖ 3893839, ЕХ 9475829, ЕХ 9475828, ЕЖ 9475832, ЕЖ 9475830, ЕЖ 9475826, ЕЖ 9475827, ЗГ 3694115, ВЗ 3597748, ЦА 4047855, ЕЖ 9475831, ХГ 4829292, АВ 7246865, ЛА 6675135, ФЖ 0544752, ВХ 3227988, ХИ 0240353, ЧЖ 7379655, ВН 9428842, ЕЕ 8397411, ВЖ 3255955, ХА 9443677, ЕБ 3156954, АЕ 1856939. ЦБ 1828452, ВН 0629447, АЖ 1507437, ВЖ 3547519, ЄЄ 9698773, ЗБ 4702872, ЕЗ 7124834, АМ 6432802, ЄГ 7185847, ГБ 2661615, АИ 5527093, АН 0601303, ЄГ 2601270, ЄА 6869050, ЕА 7865367, ВН 5439290, АЕ 2065438, ВЕ 8855926; грошові кошти номіналом одна тисяча гривень у кількості 17 купюр з серійними номерами: АН 2811230, АД 9914666, АД 4594952, ЕА 0271414, АГ 08141438, ЕА 3688570, АЗ 9635045, АЖ 1875794, АЗ 0240343, БН 7809362, АБ 7553146, АН 4267512, АБ 6852786, БН 7912585, ЯБ 7026347, АН 9720413, АГ 4900380; грошові кошти США номіналом сто доларів в кількості 15 купюр з серійними номерами: КВ 42269060С, НВ 46707679М, KG 10492626B, КВ 14868828D, КВ 10862385К, НВ 74404558В, ЕК 00779715В, КВ 73644234D, КВ 73654235D, FL 43183555C, НЕ 55767049D, НВ 41162883М, НА 48063161А, DF 61723044А, НВ 86515256М; чоловічі кросівки торгівельної марки «bugatti» синього кольору з білою підошвою, чоловіча кофта спортивного чорного кольору, розмір XL з етикеткою, якій зазначена ціна 750 грн., чоловічі спортивні штани чорного кольору з етикеткою SIYAN 6964, у якій зазначена ціна 1100 грн., чоловіча куртка чорного кольору з етикеткою, у якій зазначена ціна 2300 грн., чоловічий головний убір синього кольору з лівого боку якого зображений прапор України з гербом (а.п.97-107 т.1);

- даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 17.03.2023 року, згідно з яким ОСОБА_9 зазначив, що в період часу з 15.03.2023 року по 16.03.2023 року невідома особа всупереч його волі використала додаток «Приват-24» на телефоні та заволоділа грошовими коштами, які йому належать (а.п.109 т.1);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання та фототаблиці до нього від 18.04.2023 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених чотирьох осіб впізнав за овалом обличчя ОСОБА_15 , як особу, яка перебувала разом із ним в період часу з 15.03.2023 року по 16.03.2023 року за адресою: АДРЕСА_2 , в кімнаті готелю «ІНФОРМАЦІЯ_2» (а.п.116-120 т.1);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів та опису до нього від 05.05.2023 року, згідно яким слідчим отримано доступ до інформації, яка перебуває у володінні АТ КБ «Приват Банк» та записана на CD-R диск (а.п.123-126 т.1);

- даними протоколу огляду предмету від 24.05.2023 року, в ході проведення якого оглянуто вищевказаний CD-R диск, при відкритті якого зображена виписка по картковому рахунку № НОМЕР_2 АТ КБ «Приват Банк», який належить ОСОБА_9 , з якого 15.03.2023 року були переведені кошти 2 транзакціями в сумі 15527,25 грн та 4140,60 грн (а.п.127-129 т.1);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів та опису до нього від 05.05.2023 року, відповідно до якого слідчим отримано доступ до інформації, яка перебуває у володінні АТ КБ «Приват Банк» та записана на CD-R диск (а.п.132-135 т.1);

- даними протоколу огляду предмету від 24.05.2023 року, яким зафіксовано огляд вищевказаного CD-R диску, при відкритті якого зображена виписка по картковому рахунку № НОМЕР_1 АТ КБ «Приват Банк», який належить ОСОБА_9 , з якого в період з 23 год 01 хв 15.03.2023 року по 00 год 09 хв 16.03.2023 року були переведені кошти 12 транзакціями в сумі 5025,00 грн, 10050,00 грн, 15075,00 грн, 2010,00 грн, 3015,00 грн, 9045,00 грн, 18090,00 грн, 17587,50 грн, 16582,50 грн, 15577,50 грн, 14572,50 грн, 13567,50 грн (а.п.136-150 т.1);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів та опису до нього від 28.04.2023 року, слідчим отримано інформацію по банківському рахунку ОСОБА_7 , згідно якої на підставі заяв останнім відкрито кредитний рахунок та спеціальний рахунок за програмою «єПідтримка» в АТ «А-БАНК». (а.п.152-166 т.1);

- даними виписки по картковому рахунку ОСОБА_7 № НОМЕР_10 в період часу з 23:01 по 00:09 на картку останнього надходили перекази коштів 14 транзакціями на загальну суму 158500 грн (а.п.167-172 т.1).

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Крім того, в основу свого висновку про винуватість ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обґрунтовано поклав його власні показання, згідно з яких він фактично не заперечує, що заволодів грошовими коштами потерпілого, при цьому суд першої інстанції ґрунтовно і з наведенням докладного мотивування, яке колегія суддів вважає правильним і достатнім, визнав недостовірними і відкинув його показання в частині того, що він вчинив шахрайські дії відносно потерпілого ОСОБА_10 .

Як вірно встановив суд першої інстанції, сукупність досліджених письмових доказів, показання потерпілого та частково показання обвинуваченого узгоджуються між собою та свідчать, що знайомство обвинуваченого та потерпілого відбулось випадково, напередодні вчинення злочину в момент перебування останнього в стані алкогольного сп`яніння, який намагався поїхати додому в м.Київ, але не встиг на рейс та звернувся за допомогою до обвинуваченого, який за рахунок потерпілого відшукав вільний готель. В ході пошуку готелю обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював наявність у потерпілого достатньої кількості грошових коштів, оскільки потерпілий заявляв про це та розраховувався в його присутності за таксі, власним телефоном в магазині АТБ під час купівлі спиртних напоїв, зняття готівкових коштів в банкоматі та проведення оплати за кімнату в готелі. В подальшому в готелі кімнати потерпілий, який до цього зі слів обвинуваченого був у дуже нетверезому стані, разом із обвинуваченим вживав спиртні напої та заснув. Усвідомлюючи перебування потерпілого у непритомному стані, маючи доступ до його мобільного телефону, на якому встановлена спеціальна банківська програма «Приват24», та, отримавши перед цим інформацію про наявність у потерпілого коштів на банківському рахунку і технічну можливість розрахунку телефоном, реалізував свій раптово виниклий умисел на несанкціоноване втручання в роботу інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж маршрутизації та на викрадення грошових коштів з банківського рахунку потерпілого. Без відома та дозволу потерпілого, який спав в стані алкогольного сп`яніння, шляхом прикладання пальця руки потерпілого, ОСОБА_7 здійснив несанкціоноване втручання в інформаційну систему Приват 24, яка була встановлена на мобільному телефоні потерпілого, та здійснив перерахування коштів на свій особистий банківський рахунок на загальну суму 158 500,00 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Версія сторони захисту про те, що ОСОБА_7 зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 шляхом повідомлення неправдивих відомостей щодо оренди квартири та відповідних банківських реквізитів здійснив шахрайські дії відносно потерпілого, а тому в його діях вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, була ретельно перевірена та відхилена судом першої інстанції як неспроможна, з чим повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (ст. 190 КК). Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку (п.17 Постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 2 квітня 2019 року у справі №655/289/17, постанові Верховного Суду від 27.01.2022 року у справі №583/5308/19.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який констатував, що ключовою обставиною в цій справі є те, що у даному випадку заволодіння грошовими коштами потерпілого відбувається не в результаті застосування обману (зловживання довірою), а внаслідок саме несанкціонованого втручання в роботу інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж маршрутизації та таємного викрадення чужого майна, адже потерпілий добровільно та самостійно власні кошти на рахунок обвинуваченого не перераховував, що є обов`язковою ознакою шахрайства. Фактично обвинувачений використав обставини, що об`єктивно склалися на момент події на свою користь, зокрема скориставшись тим, що потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння та заснув, без його згоди та відома (проник до захищеної електронної системи потерпілого мобільних додатків (інтернет-банкінгу) «Приват 24/7»), здійснив втручання в роботу інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж маршрутизації до мобільного телефону та викрав грошові кошти ОСОБА_10 шляхом перерахування через мобільний додаток «Приват 24/7», грошових коштів із банківської картки, яка належить ОСОБА_11 на власну банківську картку. Як підтвердив в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий, він нікому та ніколи не переводив такі великі кошти на сторонні рахунки інших осіб та не міг свідомо та добровільно переказати кошти ОСОБА_7 , наполягав, що пам`ятає як не заводив будь-яких розмов з обвинуваченим з приводу майбутнього пошуку та найму квартири, а також не перераховував добровільно зі свого карткового рахунку такі кошти за подібні послуги.

Відтак, в діях ОСОБА_7 не міститься ознак обману або зловживання довірою, оскільки в даному випадку відсутня безпосередня участь потерпілого ОСОБА_10 у передачі майнових благ та добровільність його дій, натомість, потерпілий не усвідомлював самого факту викрадення, який відбувався непомітно для нього, так як будучи в стані алкогольного сп`яніння спав, внаслідок чого дії обвинуваченого органом досудового розслідування та судом першої інстанції кваліфіковані вірно за ч.1 ст.361, ч. 4 ст. 185 КК України

Колегія суддів зауважує, що під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у інкримінованому йому злочині, враховуючи той факт, що жодних неприязних стосунків у потерпілого із обвинуваченим до моменту вчинення злочину не було, і не могло бути, враховуючи факт знайомства незадовго до події, що сталася.

Також суд першої інстанції цілком обґрунтовано в підтвердження показань потерпілого ОСОБА_10 звернув увагу та врахував відсутність наміру та доцільності орендувати квартиру в місті Житомирі у потерпілого, оскільки останній проживає в місті Києві та має у володінні постійне житло. Матеріалами провадження підтверджено, що в той вечір він потребував номеру готелю на одну ніч, щоб наступного ранку поїхати до м.Києва.

Крім того, належним чином враховано судом першої інстанції конкретні обставини даного провадження в своїй сукупності, зокрема: час, який пройшов з моменту прибуття до готелю та початком перших перерахувань на рахунок обвинуваченого, протягом якого потерпілий та обвинувачений вживали алкоголь та потерпілий заснув; нічний час перерахування коштів, близько 24:00 години ночі, що є занадто пізнім часом для реального пошуку квартири за оголошеннями в Інтернеті та свідомим добровільним перерахуванням потерпілим передплати за можливу оренду квартири; видалення з телефону потерпілого мобільного додатку Приват 24/7 з метою приховати факт викрадення коштів; значна сума перерахованих коштів, велика кількість платежів на особисту карту ОСОБА_7 , проміжки часу між перерахунками, які в своїй більшості становили від однієї до кількох хвилин не є характерним для здійснення передплати за потенційну оренду квартири, а є свідченням наполегливого наміру викрадачем як можна швидше зняти всі наявні кошти та перерахувати їх на свій рахунок.

Безумовно про відсутність наміру орендувати квартиру потерпілим та відповідних попередніх домовленостей про перерахування завдатків (передплат) є подальша поведінка як потерпілого, так і обвинуваченого, які наступного ранку після пробудження одразу залишили номер готелю, попрощались один з одним та кожні пішли по своїх справах, жодним чином не згадавши про якісь домовленості та сплачені кошти.

Зібрані у справі докази в своїй сукупності поза розумним сумнівом свідчать про несанкціоноване втручання в роботу інформаційно-комунікаційних систем (програмного забезпечення мобільного додатку - Приват 24/7) та таємне викрадення чужого майна обвинуваченим, адже інших осіб, окрім обвинуваченого, в номері готелю не було, що не заперечується самим обвинуваченим, при цьому перерахування коштів відбулось вночі із даного номеру готелю за допомогою мобільного додатку та саме на рахунок ОСОБА_7 .

Отже, твердження сторони захисту про невірну кваліфікацію його дій спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції, внаслідок чого підстави для зміни кваліфікації дій останнього відсутні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.4 ст.185 КК України та доведеності його вини у вчиненні цих правопорушень.

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків апеляційного суду апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду міста Житомира від 17 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

На ухвалу апеляційного суду, яка набирає законної сили негайно після її проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії рішення.

Судді