ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1113/24 Справа № 205/1279/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0003090 від 30.12.2017 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2023 року, яким:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Гупалівка, Дніпропетровської області, українець, громадянин України, який має середню освіту, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 01 червня 2022 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці,-

визнано винним та засуджено ч.3 ст.186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з 20 грудня 2023 року, зараховано у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року з 26.07.2020 по 19.12.2023.

Цим же вироком визнано винним та засуджено ОСОБА_11 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.70 та ст.ст.75,76 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням відповідних обов`язків та вирок щодо якого не оскаржується.

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно обвинувачених не застосовувалися.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

28.12.2017 року приблизно о 21:30 год., ОСОБА_9 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 , перебували за місцем мешкання ОСОБА_9 , а саме в приміщенні квартири розташованої за адресою АДРЕСА_1 , в яку зайшов потерпілий ОСОБА_7 та який був в стані сильного алкогольного сп`яніння і з явними, видимими тілесними ушкодженнями в області обличчя, після чого ОСОБА_7 попрохав ОСОБА_9 допомогти йому потрапити до свого помешкання, а саме до квартири розташованої за адресою АДРЕСА_2 , яка розташована поряд з квартирою ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_12 втратив ключі від замку вхідних дверей своєї квартири, на що ОСОБА_9 погодився допомогти ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 за допомогою викрутки зламали дверний замок, таким чином допомогли відчинити двері до квартири АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_7 , та допомогли потерпілому лягти на ліжко, після чого повернулися до квартири АДРЕСА_4 в якій мешкає ОСОБА_9 .

Повернувшись до квартири розташованої за адресою АДРЕСА_1 , у ОСОБА_9 раптово виник кримінально протиправний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, оскільки перебуваючи в приміщенні квартири розташованої за адресою АДРЕСА_2 , в якій мешкає потерпілий ОСОБА_7 , ОСОБА_9 помітив побутову техніку, яку можливо реалізувати з метою отримання особистої вигоди, а саме плазмовий телевізор «SONY» модель KDL40LX900 з серійним номером 9911788 та ігрову відео приставку «SONY PSP PS3 CECH-4008C серійний номер 03-55951, після чого ОСОБА_9 вступив у попередню злочинну змову з ОСОБА_11 розподіливши між собою ролі злочинного діяння, відповідно до яких ОСОБА_9 проникне до приміщення квартири розташованої за адресою АДРЕСА_2 , з метою викрадення майна належного потерпілому ОСОБА_7 , а ОСОБА_11 буде знаходитись біля входу до квартири та слідкувати за навколишньою обстановкою, аби у разі викриття їх протиправних дій завчасно попередити ОСОБА_9 про таке викриття з метою вчасно покинути місце вчинення злочину та уникнути кримінальної відповідальності.

Того ж дня, а саме 28.12.2017 приблизно о 22:00 год., реалізовуючи свій кримінально протиправний умисел, ОСОБА_9 проник в середину квартири розташованої за адресою АДРЕСА_2 , через вхідні двері, які були не зачиненими на замок, а ОСОБА_11 при цьому залишився біля вхідних дверей зазначеної квартири спостерігати за навколишньою обстановкою, після чого ОСОБА_9 приніс з глибини квартири до вхідних дверей плазмовий телевізор «SONY» модель KDL40LX900 з серійним номером 9911788 та ігрову відео приставку «SONY PSP PS3 CECH-4008C серійний номер 03-55951, де його чекав ОСОБА_11 .

В цей час потерпілий, який лежав на ліжку в середині квартири, помітив протиправні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , зробив їм зауваження та попрохав припинити свої протиправні дії, на що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не відреагували, розуміючи, що їх дії викрито потерпілим ОСОБА_7 продовжили реалізацію свого кримінально протиправного умислу та відкрито викрали майно належне ОСОБА_7 , після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Ринкова вартість плазмового телевізора «SONY» модель KDL40LX900 з серійним номером 9911788 станом на 28.12.2017 з урахуванням зносу складає 7250 гривень, ринкова вартість ігрової відео приставки «SONY PSP PS3 CECH-4008C серійний номер 03-55951, станом на 28.12.2017 з урахуванням зносу складає 3600 гривень, таким чином своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_11 спричинили потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 10 850 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погоджується з вироком суду та вважає, що призначене йому покарання не відповідає вимогам закону, оскільки суд, на його думку, безпідставно поглинув покарання за ч.2 ст.186 КК покаранням за ч.3 ст.186 КК.

Крім того апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що він перебував під вартою два роки, з 19.12.2018 по 21.02.2020, коли йому був змінений запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт, а тому просить зарахувати цей період у строк призначеного йому покарання.

З урахуванням вищенаведеного обвинувачений просить апеляційний суд скасувати вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2023 року та призначити новий розгляду суді першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_11 , його захисник ОСОБА_14 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який просив змінити вирок суду та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.01.2018 по 21.02.2020, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, оскільки вважав за можливе вирішити це питання у порядку виконання вироку, тому просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, вислухавши думу потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.186 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються в апеляційній скарзі обвинуваченим, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

За правилами ч.1 ст.70 КК, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

За матеріалами даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч.3 ст.186 КК, яке він вчинив 28.12.2017 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку від 01 червня 2022 Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК.

Тому суд першої інстанції, дотримуючись приписів ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначив обвинуваченому остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Отже доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 в цій частині є безпідставними.

Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку, колегія суддів знаходить їх слушними та вважає, що судом першої інстанції не повністю дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність під вирішення питання про залік досудового тримання під вартою з огляду на таке.

Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення про залік досудового тримання під вартою.

За змістом ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року №3352-XII, з наступними змінами, попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.532 КПК вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

За приписами ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, яка набула чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

До 21 червня 2017 року діяла редакція ч.5 ст.72 КК згідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, яка передбачала зарахування попереднього ув`язненняіз розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Зміст вироку суду свідчить про те, що за встановленими судом фактичними обставинами злочини за ч.3 ст.186 КК обвинувачений ОСОБА_9 вчинив 28 грудня 2017 року, тобто вже за діючими положеннями ч.5 ст.72 КК.

Згідно обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003090 від 30.12.2017 (том №1 а.с.1-8, 9-16), під час досудового розслідування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 19.01.2018 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 09.03.2018.

Строк дії обраного запобіжного заходу неодноразово судом продовжувався (том №1 а.с.48-50, 66-68, 107-109, 128-130, 207-209, 218-220, 225-226, 242-243; том № 2 а.с.13-15, 23-24, 42-43, 50-51, 63-64).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2020 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_9 було змінено на цілодобовий домашній арешт строком до 20.04.2020 ( том № 2 а.с.75-77).

Отже, як слушно вказується в апеляційній скарзі обвинуваченого, строк його попереднього ув`язнення з 19 січня 2018 по 21 лютого 2020 року повинен бути зарахований у строк покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК з розрахунку день за день.

Натомість вирішення цього питання можливе без втручання у вирок суду, але в порядку його виконання безпосередньо судом апеляційної інстанції.

Підсумовуючи викладене колегія суддів дійшла висновків, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2023 року слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без змін.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК зарахувати у строк покарання обвинуваченого ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 19 січня 2018 по 21 лютого 2020 року, з розрахунку день за день.

На ухвалу апеляційного суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4