КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №758/1493/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1196/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

28 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002366 за апеляційною скаргою прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 28.02.2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Києві, громадянина України, який не працює, є студентом 1 курсу КНЛУ, неодружений, раніше не судимий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 28 лютого 2023 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він протягом трьох років не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно вироку суду, 05.07.2022 в період часу з 12 год. 18 хв. по 12 год. 23 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину ТОВ «Вигідна покупка» ТЗ Аврора 684 за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 33. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, що належить ТОВ «Вигідна покупка». Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 05.11.2022, у період часу з 12 год. 18 хв. по 12 год. 23 хв., перебуваючи в торговій залі магазину ТОВ «Вигідна покупка» ТЗ Аврора 684 за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 33, біля стелажу, на якому розміщуються засоби гігієни, взяв 6 шампунів, а саме:

- шампунь для волосся «Head & Shoulders», об`єм від коренів, об`ємом 400 мл, у кількості 2 штуки загальною вартістю 290 грн. 00 коп.;

- шампунь для волосся «Pantene Pro-V», густе та міцне, об`ємом 400 мл, у кількості 2 штуки, загальною вартістю 268 грн. 66 коп.;

- шампунь для волосся «Pantene Pro-V», інтенсивне відновлення, об`ємом 400 мл, у кількості 2 штуки, загальною вартістю 214 грн. 66 коп., які сховав до свого рюкзаку чорного кольору.

Після цього ОСОБА_7 разом із вищезазначеними засобами гігієни, які він сховав до рюкзаку, оминувши касову зону, вийшов з магазину та направився в невідомому напрямку, не оплативши вартість товару.

Своїми діями, які виразилися у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Вигідна покупка» (код ЄРДПОУ 41130363) на загальну суму 773 грн. 32 коп. (без ПДВ).

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 28.02.2023 - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, судом першої інстанції не наведено переконливих доводів щодо можливості його виправлення без ізоляції від суспільства. Також, суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не прийняв до уваги положення постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Крім того, апелянт вказує, що судом належним чином не взято до уваги дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , які відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України обов?язково мають враховуватися і зокрема те, що він раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, однак вже неодноразово за скоєння злочинів проти власності, зокрема: 08.09.2014 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1020 грн., яке ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від03.10.2016 замінено на покарання у виді 60 годин громадських робіт. Крім того, засуджений 10.03.2015 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки. Крім того, ОСОБА_10 був засуджений 04.01.2022 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, які відбув 02.08.2022. Вказане свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_11 , який періодично притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення корисливих кримінальнихправопорушень, що позбавляє можливості призначення покарання, із застосуванням ст. 75 КК України. Незважаючи на викладене, ОСОБА_7 вчинив новий тяжкий корисливий злочин, що свідчить про те, що звільнення його від відбування покарання з випробуванням не відповідає меті покарання і суперечить принципу індивідуалізації покарання, який міститься в статті 65 КК України.

Також апелянт зазначає, що ОСОБА_10 не вжив заходів для офіційного працевлаштування. Будучі особою, яка не страждає на будь-які захворювання протягом тривалого періоду є безробітним. Всі ці факти свідчать про стійку антисоціальну спрямованість обвинуваченого, його стале небажання виправитися та вести правомірний спосіб життя.

Апелянт вказує, що не вказавши вищеперелічені обставини, суд першої інстанції безпідставно зм?якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинений ним злочин та як наслідок безкарність та наявність підстав для вчинення нових кримінальних правопорушень. Такі висновки суду можуть суперечити правовій природі кримінального законодавства, яке носить превентивний характер.

Представник потерпілого ТОВ «Вигідна покупка», будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, а тому, враховуючи наведене та положення ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити та окрім того, вказала, що судом неправильно застосовано вимоги ст. 75 КК України, оскільки, в резолютивній частині вироку суд не вказав основну умову звільнення особи від відбування покарання: «з випробуванням», пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану є вірною.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення та суму викраденого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, при цьому, суд першої інстанції обставиною, яка згідно ч.1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визнав та врахував щире каяття у вчиненому. Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває, офіційно не працевлаштований, неодружений, навчається у ВУЗі.Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів буде покарання в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України у виді позбавлення волі.

Окрім того, з урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності, а також зважаючи на те, що тяжких наслідків від вчинення кримінального правопорушення не настало, що суттєво зменшує суспільну небезпечність скоєного правопорушення, при цьому обвинувачений щиро розкаявся, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що стимулюватиме його до правомірної поведінки.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі прокурора, на те, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 75 КК України належним чином не врахував дані щодо особи обвинуваченого, які свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання та при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності тяжкість злочину, обставини справи, а також всі наявні в матеріалах справи дані щодо особи обвинуваченого, який не судимий, офіційно не працевлаштований, однак навчається.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на наявність попередніх судимостей обвинуваченого ОСОБА_7 , які свідчать про його схильність до вчинення злочинів проти власності, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що висновки суду мають ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема, на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, поведінку до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, соціально-демографічні властивості та соціально-психологічну характеристику. Також слід враховувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважити на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.

Як слідує з обвинувального акту, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, в силу ст. 89 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, за які його було засуджено у 2014 та 2015 роках, судимість за які погашена, а також вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04.01.2022 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, за яким ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, які останній відбув 02.08.2022.

Відповідно до положень ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Таким чином, доводи сторони обвинувачення про існування обставин, які свідчать про вчинення обвинуваченим раніше аналогічних злочинів, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості.

Отже, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Будь - яких додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покаранняпрокурором до апеляційного суду не надано, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, зі змісту вироку Подільського районного суду м. Києва від 28.02.2023 вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та звільнено останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання. Однак, на думку колегії суддів, застосуваючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, суд першої інстанції застосував норму закону, яка не відповідає її точному змісту.

Так, статтею 75 КК України, передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вказавши у мотивувальній частині вироку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не зазначив у чіткій відповідності з законом положення ст. 75 КК України, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду в частині застосування положень ст. 75 КК України підлягає зміні, що жодним чином не впливає на вид та розмір призначеного покарання, а також тривалість встановленого іспитового строку.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Подільського районного суду м. Києва від 28.02.2023 у кримінальному провадженні №0002366 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити у частині застосування положень ст. 75 КК України.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, якщо протягом встановленого іспитового строку він не скоїть нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього, відповідно до встановлених ст. 76 КК України обов'язків.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4