ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2217/23
Провадження № 11кп/818/109/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 15 березня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000077, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ст.Дружба, Акульського району, Республіка Казахстан, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.190 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02 травня 2023 року засуджено ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік), з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів - мобільний телефон марки Meizu M5c, IMEI 1 НОМЕР_1 IMEI 2 НОМЕР_2 , в корпусі червоного кольору, який переданий ОСОБА_7 на відповідальне зберігання, після набрання вироком законної сили ухвалено залишити власнику.

Згідно з вироком суду, 26 квітня 2022 року, у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а саме державними коштами, які нараховуються у виді державної допомоги внутрішньо переміщеним особам (ВПО).

Реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, ОСОБА_7 у той же день, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, спрямованим на заволодіння державними коштами, які нараховуються у виді державної допомоги внутрішньо переміщеним особам, шляхом обману, з метою отримання державної грошової допомоги внутрішньо переміщеним особам, механізм призначення та виплати якої передбачений Порядком, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 20 березня 2022 року № 332, особисто подав заяву про взяття його на облік в електронній формі за допомогою засобу мобільного додатка Порталу Дія, під час заповнення якої вніс недостовірні дані щодо адреси свого фактичного місця проживання, а саме буд. АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 та пройшов електронну ідентифікацію та автентифікацію з використанням інтегрованої системи електронної ідентифікації, таким чином отримавши статус ВПО. При цьому, ОСОБА_7 ніколи не проживав за вищевказаною адресою.

Внаслідок того, що ОСОБА_7 фактично ніколи не проживав за адресою, яку вніс в заяву про взяття на облік в електронній формі за допомогою засобу мобільного додатку Порталу Дія, останньому було безпідставно нараховано та виплачено бюджетні кошти у вигляді державної допомоги ВПО, за березень, квітень, травень, червень місяці 2022 року в розмірі 8000 гривень, згідно Порядку, затвердженого постановою КМУ від 20.03.2022 №332, якими останній розпорядився на власний розсуд, чим Державі в особі Міністерства соціальної політики України завдано майнової шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає оскаржуваний вирок в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.

Просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Також просить відповідно до ст.96-1, 96-2 КК України застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації мобільного телефону марки Meizu M5c, IMEI 1 НОМЕР_1 IMEI 2 НОМЕР_2 , в корпусі червоного кольору у власність держави.

В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік не врахував положення вимог ч.3 ст.61 КК України, відповідно до яких обмеження волі не застосовується до осіб пенсійного віку.

Також просить врахувати, що ОСОБА_7 офіційно працює.

Окрім цього, зазначає, що суд повинен був застосувати положення ст. 96-1, 96-2 КК України в частині вирішення долі речових доказів, оскільки ОСОБА_7 інкриміноване йому кримінальне правопорушення вчинив за допомогою свого мобільного телефону марки Meizu M5c, IMEI 1 НОМЕР_1 IMEI 2 НОМЕР_2 , в корпусі червоного кольору.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на її задоволенні.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вважали необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення. Також захисник зазначила, що конфіскація мобільного телефону обвинуваченого ускладнить його зв`язок з батьками, які є похилого віку та потребують сторонньої допомоги за станом здоров`я. Окрім цього просила врахувати матеріальний стан обвинуваченого, а саме розмір пенсійних виплат, що складає 2672 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в спрощеному порядку, передбаченому ст.382 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне призначення обвинуваченому ОСОБА_7 виду покарання у виді обмеження волі, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання (п.2 ч.1 ст.65 КК України), суд повинен призначити покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до санкції ч.1 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) -

карається штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Поряд з цим, згідно до вимог ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 є пенсіонером, тобто особою, що досягла пенсійного віку. А тому, з огляду на вимоги ч.3 ст.61 КК України, йому не може бути призначено покарання у виді обмеження волі.

Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, вищевказані обставини не врахував, порушивши таким чином відповідні вимоги закону України про кримінальну відповідальність, про що слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Разом з тим, призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України не є: застосуванням більш суворого покарання в розумінні п.2 ч.1 ст.420 КПК України, неправильним звільненням від відбування покарання в розумінні п.4 ч.1 ст.420 КПК України, іншим погіршенням становища обвинуваченого в розумінні ч.2 ст.404 і ч.1 ст.421 КПК України, у зв`язку із чим задоволення апеляційних вимог прокурора з огляду на приписи ст.420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

При цьому Великою Палатою Верховного Суд викладено правовий висновок Суду (від 07.12.2021 справа № 617/775/20) про те, що зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.

З врахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає в цій частині частковому задоволенню з огляду на обраний прокурором процесуальний спосіб усунення порушень закону, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України слід змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначивши останньому покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу.

Вирішуючи питання щодо розміру штрафу, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який не судимий, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є пенсіонером та отримує пенсійні виплати у мінімальних розмірах 2672 грн., має на утриманні батьків похилого віку, а також те, що він характеризується позитивно, грошові кошти, які були нараховані обвинуваченому, як соціальна виплата «ВПО», ним не були використані та були повернуті, що свідчить про те, що фактична шкода не заподіяна, щиро розкаявся, що об`єктивно свідчить про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (проступку), передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

За таких обставин, з урахуванням вищенаведеного та того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення і його ставлення до вчиненого, а також враховуючи його майновий стан, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України призначити йому покарання за ч.1 ст.190 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, а саме в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень. Застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням в даному випадку є неможливим з огляду на вимоги ч.1 ст.75 КК України.

Таке рішення, на думку колегії суддів, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з тим, доводи прокурора про необхідність застосувати спеціальну конфіскацію на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме конфіскувати належний обвинуваченому мобільний телефон марки Meizu M5c, IMEI 1 НОМЕР_1 IMEI 2 НОМЕР_2 , в корпусі червоного кольору, на думку колегії суддів, не є слушними, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 96-1 КК України «спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі…»

За ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як убачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні шахрайства, де зазначено, що останній за допомогою засобу мобільного додатка Порталу Дія, під час заповнення якої вніс недостовірні дані щодо адреси свого фактичного місця проживання, а саме буд. АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 та пройшов електронну ідентифікацію та автентифікацію з використанням інтегрованої системи електронної ідентифікації, таким чином отримавши статус ВПО. При цьому, ОСОБА_7 ніколи не проживав за вищевказаною адресою.

Таким чином, у обвинувальному акті міститься посилання на «мобільний телефон», без вказівки на його марку та IMEI.

При цьому, орган досудового розслідування не встановив той факт, що саме вилучений мобільний телефон був знаряддям злочину, та відповідно в обвинувальному акті посилання на нього відсутнє.

Дійсно, з матеріалів кримінального провадження не вбачається саме використання обвинуваченим мобільного телефону марки «Meizu» ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 та «ІРhon» ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 як знаряддя злочину.

Колегія суддів наголошує, що за вказаних обставин, прокурор фактично просить суд апеляційної інстанції встановити нові фактичні обставини справи, при цьому апелянт ігнорує норми КПК України та процесуальні повноваження суду апеляційної інстанції, який відповідно до норм КПК України позбавлений процесуальної можливості встановлювати будь які нові обставини справи як за власною ініціативою так і за клопотанням сторін, з урахуванням проведеного судового розгляду в спрощеному порядку, передбаченому ст.382 КПК України.

Крім того, прокурор не ставить питання про порушення положень ст.382 КПК України.

При цьому, посилання прокурора на те, що слідчим, мобільний телефон був визначений, як речовий доказ, а тому він підлягає конфіскації, є недоречним, оскільки вказане не відображене в кінцевому документі обвинувальному акті, який було складено за результатами проведення досудового розслідування, яким встановлюється прямий правовий зв`язок певного мобільного пристрою з вчиненим кримінальним правопорушенням.

Окрім цього, сторона обвинувачення має довести вказані обставини, детально навівши їх у обвинувальному акті, чого не було зроблено прокурором в даному кримінальному провадженні в частині визначення як знаряддя злочину майна обвинуваченого.

Крім того, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема ст. 1 Першого протоколу до неї (1952 р.) передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, а також визнано право держави на здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів. Гарантії здійснення права власності та його захисту закріплено й у вітчизняному законодавстві.

Відповідно до ч.4 ст.41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора в частині необхідності застосування інституту спеціальної конфіскації в даному кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3