ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/108/24 Справа № 691/577/20 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участі:
прокурораОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000197 за апеляційною скаргою начальника Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 07 червня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городище Черкаської області, українця, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 14.05.2018 Городищенським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік;

- 14.12.2022 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 255-1 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 25.01.2023 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78, ч. 4 ст. 70 КК України, на 9 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України вчинене обвинуваченим.

Процесуальні витрати на суму 2 124, 85 грн. за проведення судових товарознавчих експертиз вирішено компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

В порядку ст. 100 КПК україни вирішено долю речових доказів.

У с т а н о в и л а :

За обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 13.05.2020 близько 16 години, з метою вчинення крадіжки, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей, незаконно проник всередину жилого будинку, що по АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, повторно, керуючись корисливим мотивом, викрав належні ОСОБА_11 речі: пильний ланцюг на шину 35 см вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 8/510 від 27.05.2020, 99 грн; викрутку виробництва «СРСР» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 8/512 від 27.05.2020, 24,33 грн; викрутку марки «Inter Tool» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 8/512 від 27.05.2020, 23,23 грн; пачку згущеного молока вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 8/511 від 27.05.2020, 27,21 грн; мобільний телефон марки «Ergo Fl86 solace» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 8/513 від 27.05.2020, 348,33 грн, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 522,10 грн, а викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановлених ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_9 за недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України вчинене обвинуваченим, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд виходив з тих міркувань, що зібрані та надані суду докази, як кожний окремо, так і у сукупності не доводять поза розумним сумнівом причетність обвинуваченого до таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 (крадіжки), поєднаного з проникненням у приміщення.

Судом зазначено, що 13.05.2020, на час огляду місця події, в період часу з 20:40 год до 21:10 год, коли було оглянуто територію узбіччя проїжджої частини біля домоволодіння АДРЕСА_2 та ОСОБА_9 добровільно видав мобільний телефон, він вже був фактично затриманий працівниками поліції, однак, в порушення вимог ч. 4 та ч. 5 ст. 208 КПК України, протокол про його затримання не складався, йому не роз`яснювалися права, зокрема мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Такі дії працівників поліції, в силу приписів пунктів 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК України, судом визнано істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а зібрані в їх результаті докази, в тому числі протокол огляду місця події, під час якого обвинувачений ОСОБА_9 видав мобільний телефон, недопустимими.

Також судом зазначено, що факт порушення права ОСОБА_9 на захист, окрім наведеного, підтверджується дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 13.05.2020 № 023-000076, виданим адвокату ОСОБА_10 о 23:21 год для здійснення захисту ОСОБА_9 , згідно якого останній зобов`язаний прибути 14.05.2020 о 00-21 год в АДРЕСА_3 з метою забезпечення правової допомоги ОСОБА_9 , який затриманий на підставі протоколу о 22:40 год 13.05.2020 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а фактично затриманий набагато раніше цього ж дня, що підтверджується показаннями потерпілої та свідків в даному кримінальному провадженні.

Крім того судом поставлено під сумнів висновки всіх експертиз проведених в кримінальному провадженні, оскільки вони були зроблені на підставі дослідження фототаблиць, на яких були зображені, згідно версії сторони обвинувачення, викрадені у потерпілої речі, а не шляхом безпосереднього дослідження експертом кожного об`єкту.

Судом також констатовано невиконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, в частині ненадання стороні захисту для ознайомлення речових доказів, які передані потерпілій ОСОБА_11 на відповідальне зберігання. При цьому звернуто увагу на те, що під час судового розгляду також не представилось за можливе дослідити такі речові докази, так як стороною обвинувачення вони не надані.

Інші надані прокурором докази, в тому числі і протоколи огляду місця події, показання потерпілої та свідків, на думку суду, не підтверджують факт вчинення саме ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 порушує питання про скасування вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 07.06.2023 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком і вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.01.2023, остаточно призначити ОСОБА_9 до відбування покарання у виді 9 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Зарахувати у строк відбутого покарання за даним вироком перебування останнього під вартою з 13.05.2020 по 21.07.2021 та з 31.08.2021 по 04.08.2022. Строк відбування покарання ОСОБА_9 , з урахуванням вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.01.2023, обчислювати з 15.12.2022. Зарахувати у строк покарання за даним вироком відбутий ОСОБА_9 строк покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.01.2023 з 15.12.2022 по день винесення рішення апеляційним судом. Витрати на проведення експертиз стягнути з обвинуваченого, а долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

На думку прокурора, судом першої інстанції порушено вимоги ст. 7, 9, 22, 23, 94, 370 та 374 КПК України, упереджено оцінено докази, на яких грунтується обвинувачення, а рішення про невинуватість вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення побудовано на суперечливих і належно не перевірених доводах, без проведеного аналізу кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достатності, сукупності та взаємозв`язку.

Зазначає, що на момент проведення огляду місця події 13.05.2020 у період часу з 20:40 год по 21:10 год ОСОБА_9 не був затриманим в розумінні положень ст. 290 КПК України, оскільки фізична сила та спеціальні засоби до нього не застосовувались, накази чи вказівки про перебування його у цьому місці ніхто не надавав, що підтверджується власноруч написаною ним заявою про добровільну видачу телефону, показаннями потерпілої ОСОБА_11 і свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Вказує на помилковість сумнівів суду першої інстанції щодо висновків експерта № 8/510 від 27.05.2020, № 8/511 від 27.05.2020, №8/512 від 27.05.2020, № 8/513 від 27.05.2020, предметом дослідження яких були матеріали кримінального провадження, зокрема протоколи огляду місця події від 13.05.2020 із фототаблицями, проведених на підставі постанови слідчого, оскільки наданих у розпорядження експерта матеріалів було достатньо для визначення вартості об`єктів. Додатково зазначає про те, що клопотань про надання експерту додаткових документів, у тому числі самих об`єктів для визначення їх вартості, не надходило.

Щодо ненадання стороні захисту на ознайомлення речових доказів, переданих на зберігання потерпілій, тобто невиконання положень ст. 290 КПК України, зазначає, що 29.05.2020 підозрюваному ОСОБА_9 та його захиснику ОСОБА_10 у період часу з 11:50 год по 12:30 год надано доступ до матеріалів досудового розслідування. Згідно розписки, з даними матеріалами сторона захисту ознайомлена і заяв, клопотань не мала.

Узагальнюючи викладене вказує на те, що суд помилково визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 13.05.2020, проведений у період часу з 20:40 год до 21:10 год, під час якого ОСОБА_9 , на підставі власноруч написаної заяви добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон, викрадений за місцем проживання потерпілої, оскільки описані судом порушення процедури проведення даної слідчої дії, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, усуваються іншими наявними матеріалами кримінального провадження та не призводять до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України.

Також прокурор просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема допитати потерпілу ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та дослідити письмові документи, перелік яких наведено у прохальній частині апеляційної скарги.

Прохання про дослідження доказів судом апеляційної інстанції у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України також викладено прокурором в окремому клопотанні від 14.11.2023.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про законність, обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, потерпілої ОСОБА_11 , яка просила задовольнити апеляційні вимоги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та оцінивши апеляційні доводи, повторно дослідивши фактичні обставини провадження в межах заявлених прокурором і задоволених судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга начальника Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_12 до задоволення не підлягає.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів наведених вимог процесуального закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.

Зокрема висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в справі доказами, які судом безпосередньо досліджено під час судового розгляду і яким надано належну оцінку.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Частиною 3 вказаної статті визначено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до положень ст. 92 КПК України у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

З огляду на положення ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та від дачі показань відмовився.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наведених в обвинувальному акті обставин, доводиться показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також наступними матеріалами кримінального провадження, зокрема: витягом з ЄРДР за № 0000197 від 13.05.2020; рапортом від 13.05.2020; протоколами огляду місця події від 13.05.2020; заявою ОСОБА_9 від 13.05.2020; протоколом затримання особи від 13.05.2020; дорученням про надання безоплатної вторинної правоавої допомоги від 13.05.2020; висновками експертиз № 8/510, 8/511, 8/512, 8/513 від 27.05.2020; постановою про визнання речовим доказом від 14.058.2020; зберігальною розпискою потерпілої ОСОБА_11 ; ухвалами щодо обрання та продовження запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 ; протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.05.2020.

З доказів сторони обвинувачення, які досліджено судом першої інстанції та повторно досліджено під час апеляційного розгляду, вбачається наступне.

Потерпіла ОСОБА_11 , будучи допитаною судом першої та апеляційної інстанції, показала, що знає ОСОБА_9 , оскільки перебуває у дружніх відносинах з його батьком ОСОБА_17 , також він був кілька разів у неї в гостях. Зранку в день події, коли вона ходила в магазин, по дорозі зустріла ОСОБА_9 , а у подальшому займалася власними справами і вдома присутня не була. Від ОСОБА_17 вона дізналась про сторонній шум в її домоволодінні. Приїхавши на мопеді разом з ОСОБА_14 додому, вона побачила, що з дверей будинку та літньої кухні зірвані замки, а в цих приміщеннях безлад і розкидані речі. При цьому сусіди їй повідомили, що бачили ОСОБА_9 , який їхав на велосипеді і вказали в якому напрямку. У лісосмузі навпроти її дому були знайдені належні їй і викрадені продукти харчування, а також речі, які, в тому числі належали її покійному чоловіку, зокрема цепок від бензопилки. Вказані речі вона впізнала. Їй відомо, що ОСОБА_9 з розбитим лобом було знайдено на горищі будинку його батька. Коли ближче до вечора працівники поліції привезли ОСОБА_9 , він добровільно видав з кишені її викрадений мобільний телефон, в якому вже була вставлена сім-кара останнього. Наступного дня ОСОБА_17 повернув їй і інший мобільний телефон. З приводу розбитого лоба у ОСОБА_9 їй відомо, що коли той на велосипеді їхав по лісу, він вдарився в дерево. Додала, що їй було повернуто запчастини, телефон та продукти харчування, однак що саме не пам`ятає. Повернуті речі перебувають за місцем її колишнього проживання, до якого наразі вона доступу не має.

На додаткові запитання учасників судового розгляду потерпіла ОСОБА_11 також повідомила, що коли ОСОБА_9 затримали, він перебував в стані алкогольного сп`яніння. Окрім іншого у неї було викрадено 2 кнопкові мобільні телефони марки «Сігма» чорного кольору із салатовими вставками та «Ерго» сірого кольору. В її присутності ОСОБА_9 витягнув з її мобільного телефону свою сім-карту, а у подальшому віддав їй його. Вона повідомила в поліцію про те, що в її домоволодіння хтось проник. Було викрадено речі, які не мають особливої цінності, тому вона не одразу зрозуміла, що саме було викрадено. Безпосередньо вона не бачила, як ОСОБА_9 проникав до її будинку, це бачила ОСОБА_13 . Коли до ОСОБА_9 хтось зателефонував, вона запропонувала показати телефон і виявилося, що він належить їй.

Свідок ОСОБА_14 , будучи допитаною судом першої та апеляційної інстанції, показала, що на прохання ОСОБА_11 вона підвезла її додому на мопеді. Коли вони приїхали до подвір`я, побачили відчинену хвіртку, а також вибиті вхідні двері будинку та літньої кухні. Зайшовши в будинок, вона побачила розвалену грубу, безлад та відсутність продуктів харчування. Від сусідів дізналися, що з двору ОСОБА_11 виїжджав на велосипеді молодий хлопець з пакетом, в якому знаходились банани, носки та якісь дрібні речі. Викрадені речі було знайдено неподалік від будинку потерпілої, де в рові лежав пошкоджений велосипед, який також був крадений, а навкруги речі, які, як з`ясувалося, належать ОСОБА_11 . В її присутності та присутності ОСОБА_11 працівниками поліції було описано знайдені речі. Приблизно через годину до двору ОСОБА_11 дільничний та іще один працівник поліції привезли ОСОБА_9 з гематомою на лобі, він був у нетверезому стані і не міг вийти з автомобіля. Як понята вона також була присутня при вилучені кнопкового мобільного телефону марки «Ерго» чорного кольору у ОСОБА_9 , який з власної кишені його вільно витяг, а ОСОБА_11 його впізнала. Їй відомо, що у ОСОБА_11 було викрадено два мобільні телефони, один кнопковий, інший сенсорний, але обвинуваченим було повернуто лише кнопковий телефон. Крім того вона була присутня при оглядах будинку ОСОБА_11 та велосипеда, за результатами яких поліцейським складалися відповідні протоколи, які вона підписувала.

На додаткові запитання учасників судового розгляду свідок ОСОБА_14 також повідомила, що бачила біля двору ОСОБА_11 батька ОСОБА_9 , якого раніше знала, - ОСОБА_17 . Коли працівники поліції привезли ОСОБА_9 він був без кайданків. Обвинувачений сам доставав із кишені мобільний телефон. Зі слів ОСОБА_11 їй відомо, що у неї викрали різні дрібниці, зокрема цепок до бензопилки, ключі. Додатково вказала, що сусіди підтвердили, що бачили ОСОБА_9 у дворі ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_18 , будучи допитаною судом першої та апеляційної інстанції, показала, що в травні 2020 року з домоволодіння її сусідки ОСОБА_11 викрали продукти харчування, телефон. Мобільний телефон потерпілої в її присутності був вилучений у ОСОБА_9 . Додатково зазначила, що особисто бачила, як перед цим ОСОБА_9 їхав на велосипеді з двору ОСОБА_11 з прозорим пакетом, в якому було видно продукти, а саме банани та щось темне, схоже на носки і поїхав в напрямку центру села. Приблизно через 40-60 хвилин до двору ОСОБА_11 дільничний та іще один працівник поліції привезли ОСОБА_9 , який був у нетверезому стані. Додатково зазначила, що як понята була присутня при вилучені телефону у ОСОБА_9 , якому було запропоновано викласти все з карманів і він добровільно вийняв кнопковий телефон марки «Ерго» темного кольору, який віддав дільничному. Вказаний телефон впізнала потерпіла і повідомила, що він належить їй. За результатами наведеного було складено протокол, який вона підписала.

На додаткові запитання учасників судового розгляду свідок ОСОБА_18 також повідомила, що коли ОСОБА_9 привезли у двір потерпілої він був у кайданках, однач точно про це стверджувати не може, не пам`ятає. В її присутності ОСОБА_9 повідомив, що мобільний телефон взяв у літній кухні. Зауважила, що ОСОБА_9 сам виходив з автомобіля, однак точно вона не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_16 , будучи допитаним судом першої, показав, що 13.05.2020 бачив ОСОБА_9 14.05.2020 до нього додому приїхали працівники поліції та примусили підписати якісь документи. Додав, що проживає у с. Мліїв та має у власності велосипед, який зазвичай стоїть біля входу в будинок зліва. Проте 13.05.2020, ні на наступний день, він свій велосипед у користування нікому не давав. Велосипед весь цей час знаходився на своєму місці.

Згідно протоколу огляду місця події від 13.05.2018 з фототаблицею, повторно дослідженого судом апеляційної інстанції, 13.05.2018 у період часу з 18 год 40 хв до 19 год 40 хв, в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_18 оглянуто територію та домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 (том 2, а.п. 246-247, том 3, а.п. 1-2).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 13.05.2020 з фототаблицею, повторно дослідженого судом апеляційної інстанції, 13.05.2018 у період часу з 19 год 50 хв до 20 год 20 хв, в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_18 оглянуто територію узбіччя проїжджої частини біля домоволодіння АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: ліску до мотокоси, цепок до бензокоси, мотки металевого тросу, чохол до бензопили, утюг гофре марки «Technika», 2 викрутки виробництва «СРСР» та «Inter Tool», фрезу до мотокоси, ізолюючу стрічку, пачку згущеного молока, два банани ( том 3, а.п. 3-7).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 13.05.2020 з фототаблицею, повторно дослідженого судом апеляційної інстанції, 13.05.2018 у період часу з 20 год 40 хв до 21 год 10 хв, в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_18 оглянуто територію узбіччя проїжджої частини біля домоволодіння АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 добровільно видав мобільний телефон марки «Ergo Fl86 solace» ( том 3, а.п. 9-12).

За змістом заяви ОСОБА_9 від 13.05.2020, повторно дослідженої судом апеляційної інстанції та адресованої заступнику начальника СВ Городищенського ВП, він добровільно видав мобільний телефон марки «Ergo», належний ОСОБА_11 , викрадений з її домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом зриву замка та проникнення в будинок ( том 3, а.п. 8).

З постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 14.05.2020, повторно дослідженої судом апеляційної інстанції, виявлені та вилучені під час огляду місця події 13.05.2020 предмети, а саме: ліска до мотокоси, цепок до бензокоси, мотки металевого тросу, чохол до бензопили, утюг гофре марки «Technika», 2 викрутки виробництва «СРСР» та «Inter Tool», фреза до мотокоси, ізолююча стрічка, пачка згущеного молока, два банани та мобільний телефон марки «Ergo Fl86 solace», визнані речовими доказами в кримінальному провадженні № 0000197 та здані на зберігання ОСОБА_11 ( том 3, а.п.13).

Відповідно до розписки ОСОБА_11 , повторно дослідженої судом апеляційної інстанції та адресованої заступнику начальника СВ Городищенського ВП, вона отримала на відповідальне зберігання належні їй речі, зокрема: ліску до мотокоси, ніж до мотобензокоси, мотки проволки, плойку, 2 викрутки, ізолюючу стрічку, пачку згущеного молока, два банани та мобільний телефон марки «Ergo Fl86 solace» ( том 3, а.п.14).

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.05.2020, повторно дослідженого судом апеляційної інстанції, вбачається, що 13.05.2020 о 22 год 40 хв ОСОБА_9 затриманий в порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Про затримання ОСОБА_9 повідомлено ОСОБА_17 та установу, уповноважену законом на надання безоплатної правової допомоги. Крім того ОСОБА_9 роз`яснено його права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК України ( том 3, а.п.15-17).

Згідно висновку експерта від 27.05.2020 № 8/512 з додатком, повторно дослідженого судом апеляційної інстанції, станом на 13.05.2020 ринкова вартість, з урахуванням зносу: викрутки виробництва СРСР могла становити 24,33 грн; викрутки марки «Inter Tool» могла становити 23,23 грн; ізолюючої стрічки не визначалась через неможливість встановити товарні характеристики об`єкта (том 3, а.п. 23-27).

Згідно висновку експерта від 27.05.2020 № 8/513 з фототаблицею, повторно дослідженого судом апеляційної інстанції, станом на 13.05.2020 ринкова вартість мобільного телефону «Ergo Fl86 solace», з урахуванням зносу, могла становити 348,33 грн. Встановити ринкову вартість металевого троса та праски - гофре марки «Technika» не представилось за можливе у зв`язку з відсутністю цінової інформації (том 3, а.п. 28-34).

Згідно висновку експерта від 27.05.2020 № 8/510 з фототаблицею, повторно дослідженого судом апеляційної інстанції, станом на 13.05.2020 ринкова вартість пильного ланцюга, з урахуванням зносу, могла становити 99 грн. Встановити ринкову вартість чохла до шини бензопили не представилось за можливе у зв`язку з відсутністю цінової інформації (том 3, а.п. 35-40).

Згідно висновку експерта від 27.05.2020 № 8/511 з додатком, повторно дослідженого судом апеляційної інстанції, станом на 13.05.2020 ринкова вартість молока незбираного згущеного з цукром могла становити 27,21 грн. Встановити ринкову вартість двох бананів не представилось за можливе (том 3, а.п. 41-46).

Інші документи, які прокурор просив дослідити в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України і лише вказують на фіксацію кримінального правопорушення у ЄРДР, прийняття повідомлення від потерпілої ОСОБА_11 про вчинення щодо неї злочину та легітимність утримання ОСОБА_9 під вартою.

Переглянувши судове рішення в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що здобутими в кримінальному провадженні доказами, які є належними і допустимими, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України «поза розумним сумнівом» не доведена, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню укримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

За статями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано упорядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Частиною 1 статті 207 КПК України передбачено, що ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Зокрема ч. 1 ст. 208 КПК України передбачені виключні випадки, коли уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, а саме якщо: цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 КК України.

Цією ж статтею передбачено обов`язок уповноваженої службової особи, що здійснила затримання особи, щодо негайного повідомлення затриманому зрозумілою для нього мовою підстав затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснення права мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим, а його копія негайно під розпис вручається останньому та надсилається прокурору.

Момент затримання особи визначений положеннями ст. 209 КПК України, в якій зазначено, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу вимушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 13.05.2020 під час огляду місця події, проведеного у період часу з 20 год 40 хв до 21 год 10 хв, в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_18 оглянуто територію узбіччя проїжджої частини біля домоволодіння АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 добровільно видав мобільний телефон марки «Ergo Fl86 solace», який належить потерпілій ОСОБА_11 . Про добровільну видачу цього телефону, ОСОБА_9 написав заяву від 13.05.2020 в якій, окрім іншого, вказав про обставини його викрадення з домоволодіння ОСОБА_11 . В тому числі мобільний телефон марки «Ergo Fl86 solace» визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Разом з цим, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні золочину, ОСОБА_9 затриманий 13.05.2020 о 22 год 40 хв в порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України. Місцем затримання ОСОБА_9 вказано Городищенське ВП. Про затримання ОСОБА_9 в цей же день о 22 год 57 хв повідомлено установу, уповноважену законом на надання безоплатної правової допомоги. Крім того ОСОБА_9 роз`яснено його права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК України.

За змістом доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою від 13.05.2020 № 023-0000761, виданого о 23 год 21 хв адвокату ОСОБА_10 , він був зобов`язаний прибути 14.05.2020 о 00 год 21 хв в АДРЕСА_3 , з метою забезпечення правової допомоги ОСОБА_9 , затриманому в порядку ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що на момент видачі ОСОБА_9 мобільного телефону марки «Ergo Fl86 solace», належного потерпілій ОСОБА_11 , яке відбулося 13.05.2024 у період часу з 20 год 40 хв до 21 год 10 хв, він фактично був затриманий працівниками поліції до складання щодо нього протоколу затримання, без роз`яснення прав, передбачених ч. 3 ст. 42 КПК України, в тому числі права мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, що є порушенням вимог ч. 4 та ч. 5 ст. 208 КПК України. Тому, з урахуванням положень ст. 87 КПК України, такі дії працівників поліції є істотними порушеннями прав ОСОБА_9 і його основоположних свобод, а проведена слідча дія з ним огляд місця події від 13.05.2020, а також доказ, отриманий за результатом її проведення мобільний телефон марки «Ergo Fl86 solace», є недопустимими, такими, що не можуть бути покладені в основу судового рішення. При цьому є слушними посилання суду першої інстанції про те, що фактично 13.05.2020 у період з 20 год 40 хв до 21 год 10 хв проведено не огляд місця події, а огляд обвинуваченого ОСОБА_9 , без визначення його процесуального статусу.

Незважаючи на зайняту прокурором позицію, наведені вище висновки узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , які однозначно вказували на те, що приблизно через годину після виявлення та вилучення викрадених речей, на місце події дільничний та іще один працівник поліції привезли ОСОБА_9 на службовому автомобілі та він виконував їх вказівки. На те, що на момент видачі ОСОБА_9 мобільного телефону потерпілої він був фактично затриманий і змушений поза власною волею підкорюватися наказам працівників поліції, опосередковано вказує і фототаблиця, долучена до протоколу огляду місця події від 13.05.2020, де ОСОБА_9 зафіксований разом з понятими і особою у форменному одязі.

Той факт, що матеріалами кримінального провадження не зафіксовано застосування до ОСОБА_9 , на момент проведення огляду 13.05.2020, фізичної сили та спеціальних засобів, не спростовує тієї обставини, що останній був змушений залишатися поряд із уповноваженою службовою особою та в місці, яке вона визначить, зокрема був доставлений на місце події працівниками поліції на службовому автомобілі і змушений був перебувати поряд з ними, а у подальшому був доставлений до Городищенського ВП для складання протоколу про затримання.

Доводи прокурора з посиланням на практику ВС, викладену у постановах від 28.01.2020 (справа № 359/7742/17), від 07.07.2022 (справа № 333/1314/20), від 31.08.2021 (справа № 756/10060/17) є не релевантними в даному кримінальному провадженні.

З урахуванням визнання недопустимими наведених вище доказів, інших доказів, наданих стороною обвинувачення в обгрунтування пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, не достатньо для доведення вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зокрема потерпіла ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_14 не були очевидцями вчиненої крадіжки майна. Той факт, що свідок ОСОБА_18 13.05.2020 бачила у дворі ОСОБА_11 обвинуваченого ОСОБА_9 , також не вказує на те, що саме останній шляхом проникнення до домоволодіння викрав майно потерпілої. При цьому показання свідка ОСОБА_16 взагалі прямо або опосередковано не бідтверджують жодної обставини, яка підлягає встановленню в кримінальному провадженні на виконання ст. 91 КПК України, оскільки про обставини події він жодних обставин не вказав і лише зазначав про наявність у нього велосипеду, викрадення якого не інкриміновано органом досудового розслідування ОСОБА_9 , та про те, що вказаний велосипед 13.05.2020 перебував у місці, де він його залишив і не зникав. Протоколи огляду місця події від 13.05.2018, якими зафіксовано огляд території та домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 , а також території узбіччя проїжджої частини біля домоволодіння АДРЕСА_4 , де було виявлено та вилучено предмети вчинення злочину, підтверджують лише факт вчинення таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , поєднаного із проникненням в приміщення, однак не свідчать про причетність до вказаних дій ОСОБА_9 . А з висновків експертиз 27.05.2020 № 8/510, № 8/511, № 8/512, № 5/13 від 27.05.2020 вбачається лише вартість викраденого у потерпілої майна, а не причетність до цього обвинуваченого.

Колегія суддів визнає передчасними висновки суду першої інстанції про невиконання стороною обвинувачення приписів ст. 290 КПК України та зауважує про таке.

За змістом ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як вбачається з наданого прокурором протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.05.2020, стороні захисту, а саме підозрюваному, на той час, ОСОБА_9 та його захиснику ОСОБА_10 у період часу з 11 год 50 хв по 12 год 30 хв надано доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000197. При цьому ні ОСОБА_9 , а ні його захисник ОСОБА_10 не порушували питання про надання їм для ознайомлення речових доказів зібраних під час досудового розслідування. Тобто маючи можливість ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі, сторона захисту, володіючи інформацією про існування речових доказів в провадженні, свідомо не реалізувала в повному обсязі надане їм право передбачене ст. 290 КПК України.

Крім того визнаються помилковими висновки про сумнівність проведених в кримінальному провадженні експертиз від 27.05.2020 № 8/510, № 8/511, № 8/512, № 5/13, оскільки вони зроблені на підставі дослідження фототаблиць із зображенням викрадених речей, а не шляхом безпосереднього дослідження експертом кожного об`єкту.

Відповідно до висновків експерта 27.05.2020 № 8/510, № 8/511, № 8/512, № 5/13 від 27.05.2020, дослідження проведено на підставі постанови слідчого і його предметом була вартість викраденого майна. Проведення дослідження на підставі протоколів огляду місця події від 13.05.2020 із фототаблицями виявлених та вилучених предметів, а не шляхом безпосереднього дослідження кожного об`єкту, не суперечить вимогам процесуального закону.

При цьому враховується, що клопотань про надання експерту додаткових матеріалів для проведення експертного дослідження, в тому числі об`єктів безпосередньо, від експерта не надходило. З огляду на наведене колегія суддів констатує, що наданих у розпорядження експерта матеріалів кримінального провадження було достатньо для визначення вартості викраденого у потерпілої майна, що підтверджується відповідними висновками експерта.

Не підтвердження під час апеляційного розгляду висновків суду першої інстанції щодо невиконання під час досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України, а також не дослідження експертом безпосередніх об`єктів викрадених речей задля встановлення їх вартості, жодним чином не спростовує наявність підстав для визнання ОСОБА_9 невинуватим та його випрадання за пред`явленим обвинуваченням.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдав за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати

у х в а л и л а :

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу начальника Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_12 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а ОСОБА_9 в той самий строк з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді