ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1802/24 Справа № 208/3663/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000219 від 16.02.2023 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 березня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., громадянина України, який має середньо-технічну освіту, тимчасово не працює, неодружений, має на утриманні малолітню дитину: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення норм процесуального законодавства, а саме у зв`язку із тим, що суд при вирішенні питання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину належним чином не дослідив та не вмотивував прийняте рішення та зазначив тільки обставини кримінального правопорушення, в якому звинувачується ОСОБА_7 , встановлені у межах досудового розслідування.

Зазначає, що недотримання судом встановленої процедури та порядку судового розгляду призвело до порушення засади кримінального провадження, а саме презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Вказує, що судом надано неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 щодо обставин набуття обвинуваченим ОСОБА_7 мобільного телефону ввечері 16 лютого 2021 року, оскільки вони не узгоджуються із показаннями самого ОСОБА_7 та ним спростовуються.

На думку апелянта, судом було допущено істотну неповноту судового розгляду, а саме не допитано потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , через що залишилися не з`ясованими такі обставини, що мають істотне значення для справи, як спосіб заволодіння телефоном потерпілого та відомості щодо обставин набуття зазначеного телефону, які ОСОБА_7 ввечері того ж дня повідомив вказаному свідку.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.08.2022 року, остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців.

Вирішено обраховувати строк відбуття покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за даним вироком, з часу його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави у відшкодування витрат з оплати судово-товарознавчої експертизи висновок № 1170 від 13.03.2023 року у розмірі 200 (двісті) гривень 00 копійок.

Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній 16.02.2023 року приблизно о 10:05 год. (більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи біля Заводського районного у м. Кам`янське ВДРАЦС, по пр. Гімназичному у м. Кам`янське, будучи обізнаним про наявність в нього непогашеної та не знятої в передбаченому законом порядку судимості, діючи умисно, таємно, із корисливих мотивів та з корисливою метою, розуміючи при цьому, що він діє в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, а також розуміючи, що своїми діями він здійснює незаконне безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, підібрав з землі і тим самим таємно викрав мобільний телефон «ZTE Blade L210» 1 GB RAM 32 GB ROM Black imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи, складає 2307 гривні 65 копійок, який обладнаний sim-картками мобільного оператора ПрАТ «КИЇВСТАР» та ПрАТ «ВФ УКРАЇНА» з абонентськими номерами НОМЕР_4 , НОМЕР_5 (матеріальної цінності для потерпілого не складають).

Заволодівши викраденим майном, та утримуючи його при собі, ОСОБА_7 , місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 2307 гривні 65 копійок.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з викладених у ній підстав; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:

- показаннями свідка ОСОБА_10 , згідно із якими 16.02.2023 року близько 09.00 години він зустрівся із ОСОБА_7 , з яким вирішив піти до Міської лікарні № 1. Коли вони разом із останнім проходили по пр.. Гімназичному біля будівлі ЗАГСу, то ОСОБА_7 щось підібрав, а метрів декілька від того місця вони побачили чоловіка, який був п`яний та лежав на землі. Потім побачили що приїхала патрульна машина, а цього чоловіка забрали. А вони з ОСОБА_7 пішли далі. Після цього він у руках останнього побачив мобільний телефон та запитав, що це за телефон, на що той відповів що він цей телефон тоді підібрав з землі;

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 16.02.2023 року, згідно із якою ОСОБА_11 повідомив що 16.02.2023 року в період часу з 10.00 до 10.15 години біля зупинки громадського транспорту за адресою АДРЕСА_3 невстановлена особа таємно шляхом вільного доступу заволоділа мобільним телефоном Zte Blade L 210 (т. 2 а.с. 8);

- заявою потерпілого ОСОБА_11 про видачу 21.02.2023 року, згідно із якою останній добровільно видав для долучення до матеріалів кримінального провадження копію коробки на мобільний телефон Zte Blade L 210, копію фіскального чеку від 04.11.2022 року (т. 2 а.с. 16), а також копіями зазначених документів (т. 2 а.с. 17-18);

- висновком судово-товарозначої експертизи № 1170 від 13.03.2023 року (т. 2 а.с. 26-32), відповідно до якого ринкова вартість, з урахуванням зносу, мобільного телефону «ZTE Blade L210» 1 GB RAM 32 GB ROM Black, який на момент вчинення кримінального правопорушення знаходився у робочому, справному стані, мав незначні потертості, без комплектуючих, який був придбаний у новому стані 04.11.2022 року, станом на 16.02.2023 року становить 2307,65 гривень;

- специфікацією до договорів фінансового кредиту, закладу Договір DNZ-16.120441/0.57456 від 16.02.2023 року укладених між ПТ «Ломбард «Гарант» «Імперіал» Батура Р.В. і Компанія» та ОСОБА_7 , який заклав мобільний телефон ZТЕ L 210, оціночна вартість - 1000 гривень (т. 2 а.с. 35);

- відеозаписом з камер спостереження ПТ «Ломбард «Гарант» «Імперіал» Батура Р.В. і Компанія» від 16.02.2023 року, де зафіксовано особу, яка прибуває до ломбарду за адресою АДРЕСА_4 разом із особою жіночої статі, здає мобільний телефон та отримує грошові купюри. Зазначений запис оглянутий за участю обвинуваченого під час судового розгляду, та ОСОБА_7 підтвердив, що особа чоловічої статі, зафіксована на даному відео, - це він (т. 2 а.с. 36);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.03.2023 року (т. 2 а.с. 43-47), згідно із яким свідок ОСОБА_10 серед пред`явлених йому фотознімків впізнав ОСОБА_7 як особу. яка по АДРЕСА_3 16.02.2023 року близько о 10.05 годині підняла з асфальту мобільний телефон ZТЕ Blade L 210;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.03.2023 року (т. 2 а.с. 48-52), згідно із яким свідку ОСОБА_12 були пред`явлені фотознімки осіб, на яких остання впізнала ОСОБА_7 як особу, з якою вона 16.02.2023 року зустрілася, та який їй демонстрував мобільний телефон ZТЕ Blade L 210, та який за її участю останній заклав до ломбарду;

- протоколом огляду предмету від 15.03.2023 року із фототаблицею до нього (т. 2 а.с. 53-58), згідно із яким за участі свідка ОСОБА_12 проведено огляд відеозапису, наданого ПТ «Ломбард «Гарант» «Імперіал» Батура Р.В. і Компанія», на якому зафіксовані події 16.02.2023 року у приміщенні за адресою АДРЕСА_4 , де особи чоловічої та жіночої статі зайшли до приміщення ломбарду, та особа чоловічої статі передав представнику ломбарду предмет, як пояснила свідок - що це ОСОБА_7 , який передав мобільний телефон ZТЕ Blade L 210, і підписав договір, отримав гроші, після чого вона із ним пішла з ломбарду;

- заявою ОСОБА_7 від 15.03.2023 року який добровільно видав співробітникам поліції для огляд та вилучення мобільний телефон ZТЕ Blade L 210 (т. 2 а.с. 59);

- протоколом огляду предмету від 15.03.2023 року (т. 2 а.с. 60-61), згідно із яким ОСОБА_7 надав для огляду та вилучення мобільний телефон ZТЕ Blade L 210, із фототаблицями до нього;

- протоколом слідчого експерименту від 16.03.2023 року за участю свідка ОСОБА_10 , який на місці події, біля будівлі АДРЕСА_5 , показав місце розташування на землі, де знаходився мобільний телефон, який підібрав ОСОБА_7 , та в подальшому продемонстрував йому, а також де знаходився неподалік від того місця незнайомий чоловік, який був на асфальті і спав (т. 2 а.с. 70);

- протоколом слідчого експерименту від 22.03.2023 року за участю ОСОБА_7 , у присутності захисника ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 117-121), згідно із яким ОСОБА_7 на місцевості показав біля буд. АДРЕСА_5 , де він побачив на землі мобільний телефон ZТЕ Blade L 210, та чоловіка що раніше йому не був знайомий, який спав на землі. Також зазначив, як він підібрав цей телефон, забрав його та поклав до своїх речей.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеність вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що сторона захисту не оспорює тих фактів, що ОСОБА_7 у день, час та у місці, що зазначені в обвинуваченні, заволодів мобільним телефоном ZТЕ Blade L 210, який у подальшому заклав до ломбарду від власного імені. Натомість позиція апелянта повторює лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та полягає у висуненні версії про те, що ОСОБА_7 вказаний телефон не викрав і не знайшов, а придбав у невідомої особи.

Дана версія була ретельно перевірена судом першої інстанції та грунтовно відкинута як неспроможна, оскільки вона не має будь-якого підтвердження та спростовується дослідженим доказами, зокрема показаннями ОСОБА_10 та відомостями, отриманими у межах проведених із цим свідком та ОСОБА_7 слідчих експериментів, щодо обставин набуття обвинуваченим мобільного телефону ZТЕ Blade L 210.

Із правильністю такого висновку колегія суддів погоджується, оскільки вона грунтується на дійсному змісті досліджених доказів. У межах апеляційного провадження стороною захисту не надано будь-яких нових відомостей, які могли б поставити його під сумнів.

Аналізуючи висновки суду щодо наявності у діях ОСОБА_7 складу злочину та правильності кваліфікації дій останнього в оскаржуваному вироку, колегія суддів зважає на те, що на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: воно вибуло з володіння власника; місцезнаходження цього майна власнику не відомо; між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна. Вказане кореспондує правовій позиції, викладеній ККС ВС у справі 761/31918/14-к у постанові від 18 липня 2019 року (провадження № 51-795км19).

З показань свідка ОСОБА_10 та відомостей, наданих останнім та самим ОСОБА_7 у межах проведених із ними слідчих експериментів, вбачається, що мобільний телефон ZТЕ Blade L 210,, фактично не вибував з володіння власника, та не був залишений чи забутий ним, оскільки був виявлений обвинуваченим поруч із особою, яка спала на асфальті. Таким чином, ОСОБА_7 поза розумним сумнівом мав всі підстави вважати, що телефон належить вказаній особі, а відтак не можна вважати, що обвинувачений знайшов його.

Також з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 із приводу знахідки мобільного телефону до територіального органу поліції не звертався, вказаний телефон заклав до ломбарду, у зв`язку з чим його дії слід розцінювати як крадіжку чужого майна, а їх кваліфікацію за ч. 4 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, належить вважати правильною.

Посилання захисника на те, що судом не було встановлено дійсні обставини заволодіння ОСОБА_7 телефоном потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів оцінює критично, оскільки те, що обвинувачений саме викрав телефон потерпілого, який у той час спав на асфальті, підтверджується дослідженим доказами, зокрема показаннями ОСОБА_10 та відомостями, отриманими у межах проведених із цим свідком та ОСОБА_7 слідчих експериментів. Той факт, що у подальшому ОСОБА_7 свої показання змінив, на думку колегії суддів, не дає підстав для сумнівів у правильності встановлення судом відповідних обставин.

Доводи захисника про те, що судом не було безпосередньо допитано потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів вважає такими, що не обгрунтовують апеляційні вимоги. Так, відповідно до усталеної практики суду касаційної інстанції, що знайшла відображення зокрема у Постанові ККС ВС від 26 вересня 2023 року у справі № 132/3806/14-к, провадження № 51-3581км21, участь потерпілих у кримінальному судочинстві є їх правом, а не обов`язком. Якщо потерпілі добровільно відмовляються від участі в провадженні, ця обставина сама по собі не впливає на справедливість розгляду справи і не позначається на правах сторони захисту. Відсутність потерпілої особи може зумовити порушення прав захисту лише у разі, якщо показання потерпілої особи використовуються у якості доказу, а сторона захисту не отримала можливості піддати її перехресному допиту.

У даному провадженні показання потерпілого як доказ не використовувалися, останній служить у лавах ЗСУ, що об`єктивно ускладнює його особисту явку до суду (т. 1 а.с. 53, 175, 176), а також на протязі судового розгляду він постійно повідомлявся про день та час судових засідань за допомогою смс-повідомлень та неодноразово надавав письмові заяви про розгляд справи за його відсутності (т. 1 а.с. 25, 41, 43).

Крім того, згідно із обставинами, встановленими судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_11 на час заволодіння належним йому телефоном спав на асфальті та відомостей про обставини викрадення і особу викрадача не має, а згідно із версією, висунутою стороною захисту, ОСОБА_7 будь-якого контакту із потерпілим не мав та придбав телефон у не встановленої особи. Відтак відсутні підстави вважати, що показання ОСОБА_11 можуть бути джерелом будь-яких нових відомостей, що мають істотне значення для кримінального провадження.

З огляду на викладене колегія суддів у тому, що судом першої інстанції не було безпосередньо допитано потерпілого ОСОБА_11 , не вбачає ані істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, ані істотної неповноти судового розгляду.

Доводи захисника про те, що судом першої інстанції не було допитано свідка ОСОБА_12 , колегія суддів не вважає такими, що обгрунтовують апеляційні вимоги, оскільки вказана особа не була безпосереднім очевидцем обставин заволодіння телефоном потерпілого ОСОБА_11 , а лише пізніше у той самий день зустрілася із ОСОБА_7 та разом із ним відвідала ломбард аби вказаний телефон закласти. На переконання колегії суддів, відомості про те, як саме ОСОБА_7 пояснив їй походження цього телефону, істотного значення для справи не мають.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 183, 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4