У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000061, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 травня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

захисник ОСОБА_7 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.06.2020 р., та, відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок змінити, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор просить вирок змінити та виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_10 , як на особу, з якою ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає оскаржуваний вирок незаконним внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який, визнаючи свою вину, сприяв викриттю співучасників, щиро каявся, під час судового розгляду попросив вибачення у потерпілого та висловив бажання відшкодувати йому заподіяну шкоду, на що останній відмовився.

Крім того, відзначає, що обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на волі більше 2 років після скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, інших злочинів не вчиняв, що вказує на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне судове рішення.

Звертає увагу суду на те, що за обвинуваченням, визнаним судом доведеним, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні насильницького грабежу за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 виділено в окреме провадження на стадії судового розгляду. На момент ухвалення оскаржуваного вироку судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 триває та його вину у вчиненні кримінального правопорушення не доведено у встановленому законом порядку.

Отже, оскаржуваним вироком порушено принцип презумпції невинуватості особи, у зв`язку з чим він підлягає зміні шляхом виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_10 , як на особу, з якою ОСОБА_6 та засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 20.07.2020 р. ОСОБА_11 вчинили інкримінований злочин.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

14.02.2021 р. близько 01.40 год., ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, та ОСОБА_11 , який засуджений 20.07.2021 р. Центральним районним судом м. Миколаєва, перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що розташована на перетині вул. 6 Слобідської та пр. Центрального в м. Миколаєві, побачили раніше не знайомого їм ОСОБА_12 , який знаходився на зупинці, очікуючи транспорт та слухаючи музику у навушниках. В цей час, у ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 раптово виник спільний корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, повторно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, почали оточувати потерпілого ОСОБА_12 з усіх сторін з метою позбавлення останнього можливості втекти.

Так, першим до потерпілого ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_6 та лівою рукою наніс удар потерпілому в область обличчя. Від цього удару потерпілий похитнувся назад. В цей час позаду ОСОБА_12 стояв ОСОБА_10 , який також наніс удар рукою потерпілому в область голови. ОСОБА_12 від отриманого удару нахилився вперед. В цей момент ОСОБА_6 знову наніс удар потерпілому правою ногою в область обличчя. Від отриманого удару ОСОБА_12 втратив рівновагу та впав на землю. Коли потерпілий знаходився на землі, ОСОБА_6 наніс правою ногою повторно удар в область голови потерпілому, потім наступив на голову останньому, з метою позбавлення можливості потерпілого чинити опір. В цей час ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підбігли до потерпілого та почали перевіряти вміст кишень останнього, в результаті чого, ОСОБА_13 знайшов у потерпілого належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9», вартістю 4 139,02 грн. Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почали тікати з місця події, утримуючи мобільний телефон при собі. ОСОБА_6 в цей час наніс ще декілька ударів в область голови потерпілого, таким чином спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження, та, також втік з місця вчинення злочину.

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця події зникли, розпорядились викраденим за власним розсудом, чим спричинили ОСОБА_12 майнової шкоди в розмірі 3 357,78 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на те, що вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 травня 2023 року не оскаржується апелянтами в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

З приводу недопущення порушення процесуальних прав обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з розглядом апеляційних скарг захисника та прокурора у його відсутність, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ч. 3 ст. 21 КПК України обвинувачений має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

За змістом ст. 111, ст. 134 КПК України, повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях є не обов`язковою. У протилежному випадку здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього КПК або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності належного повідомлення учасників судового провадження про дату та час апеляційного розгляду справи, зокрема у рішеннях від 13.01.2021 р. (справа № 751/9266/13-к, провадження № 51-5528км20), 31.08.2021 р. (справа № 699/849/17, провадження № 51-1067км21), 21.12.2022 р. (справа № 372/3197/20, провадження № 51-2078 км 22).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, право на доступ до суду, закріплене у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання.

В рішенні Європейського Суду з прав людини в справі «Пономарьов проти України» від 03.04.2008 р. вказується на те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження призначався на 08.08.2023 р., 05.10.2023 р., 26.12.2023 р. та 12.03.2024 р.

Повідомлення про призначення справи до розгляду направлялись за адресою місця мешкання обвинуваченого ОСОБА_6 , зазначеною останнім під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, які повернуті за закінченням терміну зберігання.

Крім того, Миколаївським апеляційним судом здійснювалось повідомлення ОСОБА_6 щодо кримінального провадження шляхом оприлюднення відповідної інформації на офіційному веб-сайті суду.

Таким чином, апеляційний суд, з урахуванням вжитих заходів, спрямованих на повідомлення ОСОБА_6 про розгляд апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах ОСОБА_6 , а також відсутності заперечень зі сторони учасників провадження, щодо можливості проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає за можливе провести судовий розгляд у відсутність останнього, оскільки судом було вичерпано процесуальні можливості повідомлення ОСОБА_6 про дату та час розгляду, участь якого в апеляційному розгляді не є обов`язковою.

Вирішуючи питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, за апеляційною скаргою захисника, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює, на психіатричному та наркологічному обліку, за місцем реєстрації характеризується негативно, у 2021 році проходив курс соціальної реінтеграції та адаптації в Громадській організації «Обери свободу», де зарекомендував себе з позитивного боку. Встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, повне визнання вини, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також судом враховано висновок досудової доповіді, складеної Вознесенським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях, відповідно якому, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб).

Крім того, суд врахував і те, що ОСОБА_6 15.06.2020 р. засуджено Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, яке він так і не відбув, що підтверджується відповіддю на запит Вітовського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області від 12.03.2021 року №29/7/520-21.

Тобто, врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у наближеній до мінімальної межі, передбаченій санкцією інкримінованого кримінального правопорушення, та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

Наведені обставини, у своїй сукупності, свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_6 , системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності, стійку антисоціальну позицію й небажання стати на шлях виправлення, а відтак, застосування відносно обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання не призведе до виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як ним так і іншими особами та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність.

З огляду на це, доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правильності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, і не містять вагомих аргументів про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості чи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим немає підстав для сумнівів у законності й обґрунтованості оскаржуваного судового рішення.

Зазначена позиція узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, що викладена зокрема у постановах від 03 лютого 2022 року (справа № 308/2231/18, провадження № 51-858км21) та від 10 червня 2021 року (справа № 638/1317/19, провадження № 51-6367км20).

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо необґрунтованого зазначення прізвища ОСОБА_10 , як особи із якою ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у встановленому законом порядку.

У національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основних конституційних принципів судочинства відображено в ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК. Згідно із цими правовими нормами особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ця презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Частиною 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та положень п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 20.06.1990 р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Необхідність уникнення вказівки в обвинувальному вироку на конкретні прізвища осіб, вину яких не доведено, з огляду на принцип презумпції невинуватості звертав увагу Верховний Суд України в своєму узагальненні від 01 серпня 2004 року «Про якість складання й оформлення судових рішень у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що до Центрального районного суду м. Миколаєва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000061 за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

23.11.2022 р. ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва обвинуваченого ОСОБА_6 оголошено у розшук, та матеріали кримінального провадження відносно нього виділені в окреме провадження.

Станом на час ухвалення оскаржуваного вироку судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_10 не завершений та його вина у вчиненні даного кримінального правопорушення не доведена у встановленому законом порядку.

Незважаючи на викладене, в мотивувальній частині вироку суд зазначив прізвище ОСОБА_10 , як особи, із якою ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

На переконання апеляційного суду, висновок суду у вироку щодо співучасті ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з ОСОБА_6 , є констатацією винуватості ОСОБА_10 у цьому кримінальному правопорушенні за відсутності відносно нього обвинувального вироку, який набрав законної сили.

Водночас, з огляду на презумпцію невинуватості, зазначена преюдиція щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суперечить передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, а відтак, суд був позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, та вину якої не доведено, про що звертав увагу Верховний Суд у своїй постанові від 06 березня 2018 року в справі № 173/123/17 (провадження №51-2283км18).

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, а тому вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з його мотивувальної частини посилання на особу « ОСОБА_10 », вважаючи правильним твердження про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за попередньою змовою «з особою, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження».

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 травня 2023 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_10 , як на особу, з якою ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, із зазначенням про вчинення злочину з іншою особою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3