ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/853/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою із зміненими доводами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 29 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 07 квітня 2020 року за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 29 грудня 2021 року звільнений 06 січня 2022 року умовно-достроково на строк 1 рік 4 місяці 21 день;

- вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 листопада 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , який проживав за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворим покаранням за даним вироком та за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 листопада 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_7 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробувальним строком на 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Присуджено стягнути з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта в розмірі 2868,00 гривень.

Долю речових доказів вирішено згідно ст.100 КПК України.

Як встановив суд, 04.11.2023 близько 11:40, ОСОБА_7 , проходячи по вул.Зеленій, яка знаходиться в м. Харкові, більш точну адресу встановити не виявилось можливим, на землі знайшов коробку з-під лікарських засобів, всередині якої знаходився прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною блакитного кольору. Будучи особою, яка тривалий час вживає наркотичні засоби та психотропні речовини, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, ОСОБА_7 підняв з землі коробку з-під лікарських засобів, всередині якої знаходився прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною блакитного кольору, тим самим придбав психотропну речовину. Розуміючи, що придбана речовина містить у своєму складі психотропну речовину «PVP», ОСОБА_7 поклав коробку з-під лікарських засобів, всередині якої знаходився прозорий зіп-пакет, з кристалічною речовиною блакитного кольору до внутрішньої лівої кишені свого пальто, яке було одягнено на ньому, тим самим почав умисно зберігати вказану речовину для подальшого особистого вживання без мети збуту. Після чого, ОСОБА_7 пішки направився до місця свого мешкання. Протиправні дії ОСОБА_7 припинені працівниками поліції, які 04.11.2023 в період з 12:24 до 12:28, під час огляду місця події проведеного на відкритій ділянці місцевості поблизу будинку АДРЕСА_3 , виявили та вилучили у ОСОБА_7 коробку з-під лікарських засобів, всередині якої знаходився прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною блакитного кольору, яка згідно з висновком експерта містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в перерахунку на масу наданої речовини, становить 0,2290 г.

Окрім того, 09.11.2023 близько 09:30 ОСОБА_7 , проходячи по АДРЕСА_4 , на землі знайшов прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору. Будучи особою, яка тривалий час вживає наркотичні засоби та психотропні речовини, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, ОСОБА_7 підняв з землі прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, тим самим придбав психотропну речовину. Розуміючи, що придбана речовина містить у своєму складі психотропну речовину «РVР», ОСОБА_7 поклав прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору до зовнішньої лівої верхньої кишені рукава своєї куртки, яка була одягнена на ньому, тим самим почав умисно зберігати вказану речовину для подальшого особистого вживання без мети збуту. Після чого, ОСОБА_7 пішки направився до місця свого мешкання. Протиправні дії ОСОБА_7 припинені працівниками поліції, які 09.11.2023 в період з 11:16 до 11:30 під час огляду місця події проведеного на відкритій ділянці місцевості поблизу будинку АДРЕСА_4 , виявили та вилучили у ОСОБА_7 прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в перерахунку на масу наданої речовини, становить 0,2304г.

В апеляційній скарзі із зміненими доводами прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10 листопада 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів посилається на те, що суд при призначенні обвинуваченому покарання не у повному обсязі врахував те, що останній не працює, доходів не отримує, за місцем проживання характеризується посередньо, постійно вживає наркотичні речовини, у нього відсутні міцні соціальні зв`язки, неодноразово судимий, у тому числі за вчинення кримінальних правопорушень проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, нове кримінальне правопорушення вчинив після направлення до суду обвинувального акту за обвинуваченням у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту. На думку апелянта, враховуючи характеристику ОСОБА_7 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, його виправлення без обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, у зв`язку з чим вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Також зазначає, що у разі, коли попередній вирок залишається незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком призначається покарання, яке особа повинна відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок виконуються самостійно, у зв`язку з чим судом необґрунтовано застосовані положення ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряються.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України.

Так, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих обставин, відомості про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства.

Натомість, суд першої інстанції взагалі не зазначив будь-яких висновків щодо прийнятого рішення та можливості застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед фактичних обставин справи та відомостей про особу обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, судом першої інстанції недостатньо враховані відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не має стійких соціальних зв`язків, неодружений, неповнолітніх дітей або батьків похилого віку на утриманні не має, за місцем мешкання характеризується посередньо, постійно вживає наркотичні засоби, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Крім того, обвинувачений раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, відбував покарання в місцях позбавлення волі та звільнявся умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до правослухняної поведінки в суспільстві. Разом з тим, обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив кримінальне правопорушення після направлення до суду обвинувального акту за обвинуваченням у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , а зазначеним обставинам, суд першої інстанції не надав належної оцінки, тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідно до положень статті 370 КПК України.

Згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції і ухваленням свого вироку.

Дослідженням відомостей про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, неодружений, неповнолітніх дітей або батьків похилого віку на утриманні не має, за місцем мешкання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінального проступку.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень призначити йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі в межах санкції закону.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та, у відповідності до ст. 65 КК України, достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 зазначено про те, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів провадження, за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, 04 листопада 2023 року та 09 листопада 2023 року, тобто до ухвалення вироку Червонозаводським районним судом м.Харкова від 10 листопада 2023 року, яким його засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі та, на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, який зберігає законну силу.

Таким чином, в даному випадку, вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 листопада 2023 року необхідно виконувати самостійно, у зв`язку з чим, під час призначення остаточного покарання у цьому кримінальному провадженні не підлягають застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить на користь апеляційних доводів прокурора в цій частині.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню із постановленням нового вироку.

Поряд з цим належить врахувати, що, відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку, суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 394, 404, 405, 407, 409, 413, 420, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10 листопада 2023 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі та звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України, - виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня звернення вироку до виконання.

В решті вирок Червонозавосдького районного суду м.Харкова від 29 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: