Справа № 459/3471/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/301/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 01 лютого 2024 року,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні криміналього правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, обвинувачений, ОСОБА_6 , будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України, згідно Указів Президента України воєнного стану, а також проведення на підставі Указу Президента на території України загальної мобілізації, 20.07.2023 перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , медичного огляду військово-лікарської комісії, якою визнаний придатним до військової служби, того самого дня о 18 годині отримав мобілізаційне розпорядження до військової частини (команди) НОМЕР_1 , що підтвердив шляхом особистого підписання контрольного талону мобілізаційного розпорядження №1 тa в журналі вручення мобілізаційних розпоряджень ІНФОРМАЦІЯ_3 . Після чого, 21.07.2023 ОСОБА_6 відповідно до поіменного списку резервістів (військовозобов?язаних) було відправлено Червоноградським територіальним центром комплектування та соціальної підтримку до військової частини (команди) НОМЕР_1 . Прибувши до вище зазначеної військової частини ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від призову під час мобілізації, будучи достовірно обізнаним про ведення на всій території України із 24.02.2022 воєнного стану, проведення на території України загальної мобілізації не маючи передбачених ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки або підстав для непридатності для несення служби, у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу України» від 25.03.1992 М2232-11, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 3543-ХП та Указів Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022, «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 відмовився від проходження служби про що написав відповідну заяву на ім?я начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

В подальшому ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, будучи достовірно обізнаним про ведення на всій території України із 24.02.2022 воєнного стану, проведення на території України загальної мобілізації, 26.07.2023 в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 відмовився від отримання повістки на відправку до військової частини (команди № НОМЕР_2 ), та написав заяву на ім?я начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 про відмову від мобілізації та проходження служби в Збройних силах України, про що посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 26.07.2023 складено акт про відмову від отримання повістки на відправку. В подальшому, не маючи передбачених ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки або підстав для непридатності для несення служби ОСОБА_6 у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу України» від 25.03.1992 №2232-П, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 3543-ХП та Указів Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022, «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 ОСОБА_6 о 09 годині 00 хвилин 27.07.2023 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , для подальшого направлення до вище зазначеної військової частини (команди № НОМЕР_2 ), тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Окрім цього, 19.09.2023 ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, будучи достовірно обізнаним про ведення на всій території України із 24.02.2022 воєнного стану, проведення на території України загальної мобілізації на особливий період, в приміщенні Червоноградського РВП ГУ НП у Львівській області, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , відмовився від отримання повістки на відправку до військової частини (команди НОМЕР_3 ) та мобілізаційного розпорядження до військової частини (команди НОМЕР_3 ), про що посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 19.09.2023 складено акт про відмову від отримання повістки на відправку. В подальшому, не маючи передбачених ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки або підстав для непридатності для несення служби, ОСОБА_6 у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу України» від 25.03.1992 №2232-І, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 3543-ХП та Указів Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022, «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 ОСОБА_6 о 09 годині 00 хвилин 21.09.2023 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , для подальшого направлення до військової частини (команди №4935), тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання. Застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням протягом одного року іспитового строку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений не був раніше судимий не перебуває на обліку в нарколога, психіатра, зокрема тяжко психологічно переживає вказану обставину, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. Відтак виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Обвинувачений звертався за допомогою до психолога, яка визначила стан ОСОБА_6 як тривожний і депресивний.

Окрім того обвинувачений переселенець із Запорізької області, яка межує з лінією фронту, працює не офіційно, заробітна плата не надто велика і окрім того на отримання їх з дружиною, яка не працює перебуває малолітній син.

Також ОСОБА_6 сприяє бути корисним у цивільному житті для ЗСУ, ним зокрема будо перераховано благодійну пожертву 10 000 грн на потреби ЗСУ.

Окрім того на підтвердження свого незадовільного стану здоров`я ОСОБА_6 , долучає до матеріалів справи медичне обстеження, яке підтверджує наявність у нього наступних захворювань, які потребують оперативного втручання та лікування.

Свою вину у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_6 визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся та пояснив суду, що дійсно не будучи впевненим у своїй придатності, у законності дій працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 , відмовився від отримання бойової повістки, для відправлення до військової частини для проходження служби у Збройних Силах України. Це сталося зокрема через непереборний страх перед службою у воєнний час.

На даний момент він, розуміючи, що війна може тривати довго, та його обов`язок захищати Батьківщину, вчиться переборювати свій страх та в подальшому має бажання служити в Збройних Силах України, за умови визначення його придатним ВЛК, оскільки зараз він пройшов медичне обстеження на підтвердження наявних у нього захворювань. У вчиненому щиро розкаюється.

Захисник вважає, що у цій справі всі вищезазначені підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням є. А суд першої інстанції не надав переконливих та обґрунтованих мотивів для відмови у застосуванні ст. 75 КК України до ОСОБА_6 .

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, при цьому ОСОБА_6 зазначив, що вину визнав повністю, кається, у нього був страх йти служити, на даний час готовий проходити військову службу, не працює, на утриманні має неповнолітню дитину.

Прокурор судове рішення вважає законним, а доводи апеляційної скарги необґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, його захисника, на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а вирок суду змінити з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 336 КК України в апеляційній скарзі захисником не оскаржується.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Для досягнення мети покарання суд керується принципами індивідуалізації та справедливості покарання. Цілі покарання запобігання і попередження вважаються характеристиками кримінально-правових санкцій рішення ЄСПЛ «Езех і Коннорс проти Сполученого Королівства».

Вимога додержуватись справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у ст. 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно вироку суду, при обранні ОСОБА_6 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його вік та стан здоров`я, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, відношення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення. Разом з тим, суд прийшов до переконання про відсутність щирого каяття обвинуваченого у вчиненому, оскільки таке має бути дієвим і повинно включати в себе активні дії.

Так, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 свою вину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, покликаючись на те, що ним добровільно перераховано кошти на ЗСУ, він разом з сім`єю робили продуктові набори, які передавали для ЗСУ, займався волонтерством,

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При прийнятті рішення про необхідність відбуття обвинуваченим покарання реально суд першої інстанції недостатньо врахував особу винного; обставини, що пом`якшують покарання, та інші обставини справи.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 р. №7 досліджуючи дані про особу підсудного суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як в побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

У даній справі встановлено, що обвинувачений дійсно визнав факт ухилення ним від призову на військову службу під час мобілізації, критично оцінив свої дії, бажання виправити ситуацію, добровільно передав кошти на ЗСУ, займався волонтерством, раніше не судимий, міцність соціальних зв`язків, наявність неповнолітньої дитини на утриманні, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин.

З урахуванням викладених обставин справи, особи винного, його критичного ставлення до вчиненого ним злочину, мотив вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме наявність страху до військової служби в умовах воєнного стану, обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого без без ізоляції від суспільства, а тому слід застосувати ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та з покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України.

Визначене покарання, на переконання суду, відповідатиме меті покарання, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до відповідальності.

Таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, обране покарання буде пропорційне вчиненому злочину.

У решті вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 01 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 336 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4