Справа № 464/242/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/393/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без зареєстрованого у встановленому законом порядку місця тимчасового проживання/перебування, раніше судимий,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 березня 2024 року, -

встановила:

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 07 березня 2024 року ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.186 КК України та призначено йому покарання - позбавлення волі на строк сім років.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 6 грудня 2022 року по справі № 464/5427/22 з урахуванням вироку Львівського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року, за яким ОСОБА_9 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_9 визначено покарання - позбавлення волі на строк сім років один місяць.

Рахувати ОСОБА_9 строк відбування покарання з часу набрання вироком законної сили та фактичного звернення його до виконання, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк покарання попереднє ув`язнення з 06 січня по 26 квітня 2023 року включно.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалами слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова від 11 січня 2023 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, у зв?язку із воєнною агресією військ Російської Федерації на території України указом Президента України N 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому, указами Президента України воєнний стан неодноразово продовжено, востаннє указом Президента України No2738-IX від 16.11.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 строком на 90 діб.

ОСОБА_9 06 січня 2023 року приблизно о 15.11 год, перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора» ТзОВ «Вигідна покупка» адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав з торгівельного прилавку майно, що належить ТзОВ «Вигідна покупка», а саме: запальничку-пальник турбо KDR вартістю 99 грн та балон газовий для заправлення запальничок Storm King вартістю 64 грн, а всього на загальну суму 163 грн, які заховав собі у куртку. У подальшому ОСОБА_9 , бажаючи досягти своєї протиправної мети, продовжуючи свої злочинні дії, які переросли з таємного викрадення чужого майна (крадіжки) у відкрите викрадення чужого майна (грабіж), не реагуючи на вимогу працівника охорони магазину «Аврора» ОСОБА_11 зупинитись, з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення почав тікати. За межами магазину ОСОБА_9 був зупинений працівником охорони ОСОБА_11 , де на вимогу останнього повернути викрадене, кинув у працівника охорони газовий балон для заправлення запальничок Storm King та, відштовхнувши його, з місця скоєння злочину із викраденою запальничкою-пальником турбо KDR втік. Своїми протиправними діями ОСОБА_9 спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «Вигідна покупку» на загальну суму 163 грн.

Таким чином ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану, тобто злочин, передбачений ч.4 ст.186 КК України.

На вирок суду прокурор ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначити покарання - 7 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Львівського апеляційного суду від 23.02.2024 остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що застосування положень ч. 4 ст. 71 КК України суд мотивував тим, що оскільки після ухвалення судом 06.12.2022 обвинувального вироку і до повного відбуття покарання обвинувачений вчинив інкримінований йому злочин.

Водночас, Львівський апеляційний суд, керуючись положенням п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, 23.02.2023 скасував вирок Сихівського районного суду м.Львова від 06.12.2022 частково та ухвалив новий вирок, який набрав законної сили в момент свого оголошення.

Відтак, враховуючи те, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинене до постановлення вироку Львівського апеляційного суду від 23.02.2023, при призначенні остаточного покарання слід застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок та призначити йому більш м`яке покарання, на розсуд суду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що він хворіє, має на утриманні матір, яка є пенсіонером, злочин ним вчинено перебуваючи у вкрай складному матеріальному та психологічному скрутному становищі, наголошує, що пограбування не вчиняв.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що не має постійного місця проживання на території м. Львова та Львівської області, запальничку викрав, щоб не замерзнути. Наголошує, що обстановка в якій був вчинений злочин не характеризувалась, як така, що пов`язана з військовими діями в умовах воєнного стану при його вчиненні.

Просить оскаржуваний вирок скасувати, надати правильну та відповідну правову оцінку правопорушенню, яке він скоїв, перекваліфікувати інкримінований йому злочин.

На апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_9 подав заперечення та просить відхилити таку.

Заслухавши доповідача, виступ захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями подану обвинуваченим, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який подану обвинуваченим апеляційну скаргу з доповненнями заперечив, обговоривши доводи наведені в апеляційних скаргах та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 слід задоволити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями залишити без задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані, за ч.4 ст. 186 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження та обвинуваченому ОСОБА_9 обрано покарання в межах санкції статті обвинувачення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України, є тяжким умисним злочином проти власності та його наслідки, дані про особу винного, який не має зареєстрованого у встановленому законом порядку місця тимчасового проживання/перебування, не працевлаштований та не має офіційного джерела доходу, неодружений, відсутність будь-яких осіб на утриманні та міцних соціальних зв`язків, хворіє ВІЛ, має незняту і непогашену судимості; під наглядом в наркологічному чи психоневрологічному диспансерах не перебуває; за місцем проживання в АДРЕСА_2 без належної реєстрації у період 2012-2014 років характеризується посередньо. Обставини, які б обтяжували чи пом`якшували покарання, ні органом досудового розслідування, ні судом не встановлені.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання суд апеляційної інстанції не вбачає.

Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що обстановка в якій був вчинений злочин не характеризувалась, як така, що пов`язана з військовими діями в умовах воєнного стану при його вчиненні є необгрунтованими.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України від 21 квітня 2022 № 2212-ІХ року) з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який діяв і на момент вчинення злочину.

Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін грабіж, вчинений в умовах воєнного або надзвичайного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 186 КК України, за що у санкції статті передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.

При цьому кваліфікація за ч. 4 ст. 186 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану або вчинення її на певній території України, де проводяться бойові дії.

ОСОБА_9 06 січня 2023 року приблизно о 15.11 год, перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора» ТзОВ «Вигідна покупка» адресою: м.Львів, вул.Довженка,2, тобто на території України під час дії воєнного стану, вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану, тобто злочин, передбачений ч.4 ст.186 КК України.

Вказане узгоджується з позицією викладеною в ухвалі Верховного Суду від 10.07.2023 (справа № 669/702/22).

Стосовно доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора про те, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинене до постановлення вироку Львівського апеляційного суду від 23.02.2023, при призначенні остаточного покарання слід застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає за необхідне вказати на наступне.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72цього Кодексу.

Вироком Львівського апеляційного суду 23 лютого 2023 року задоволено апеляційну скаргу прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_12 . Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 6 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_9 призначено за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вироку до виконання. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. Вирок набрав законної сили в момент свого оголошення.

Відтак, враховуючи те, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинене до постановлення вироку Львівського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року, при призначенні остаточного покарання слід застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції с неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відтак, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 слід задоволити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями залишити без задоволення. Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 березня 2024 року щодо ОСОБА_9 за ч.4 ст. 186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задоволити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 березня 2024 року щодо ОСОБА_9 за ч.4 ст. 186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначити йому покарання - 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Львівського апеляційного суду від 23.02.2024 остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4