Справа № 466/9950/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/991/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000443 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.07.2023 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст.146 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

встановила:

Прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.07.2023 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання, встановивши іспитовий строк терміном 2 роки з покладенням на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.146 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення.

Заставу у розмірі 95 160,00 грн. внесену на депозитний рахунок згідно квитанції №7 від 17.09.2021 року буде повернуто ОСОБА_10 .

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 02 липня 2021 року на транспортний засіб марки «MERCEDES-BENZ» моделі «300D», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який на праві власності належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 16 липня 2021 року на мобільний телефон марки «Нonor 8X», чорного кольору, IMEI1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 - скасовано.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.146 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_12 у виді 5 років позбавлення волі.

Прокурор вважає вирок незаконним та необргунтованим у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вирок не відповідає вимогам ст. 94, 368, 370 КПК України, а також п.1 ч.3 ст.374 КПК України, де зазначено що мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції, всупереч вимогам вказаних норм, жодним чином не спростовано та не відхилено докази сторони обвинувачення, якими підтверджується винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, а саме: покази потерпілого ОСОБА_13 , який під час його допиту в судовому засіданні зазначив, що залишивши нічний клуб «Малевич» у м.Львові по мобільному додатку викликав таксі та чекав таке на вулиці навпроти згаданого вище клубу. Побачивши схожий за кольором автомобіль, потерпілий ОСОБА_13 підійшов до такого та запитав у водія ОСОБА_12 й заднього пасажира ОСОБА_14 , чи вони завезуть його на вул. Пулюя у м. Львові, на що останні погодились. Сівши у дане авто, ОСОБА_15 , будучи переконаний, що знаходиться у попередньо викликаному автомобілі таксі та домовившись про оплату за послугу, він прямує до місця свого проживання по АДРЕСА_1 . Будучи в салоні рухомого авто, ОСОБА_13 не звернув увагу на маршрут та заснув. Проснувшись ОСОБА_13 побачив, що ОСОБА_12 рухається не за попередньо домовленим між ними маршрутом, а зовсім в іншому напрямку. На вказані дії ОСОБА_12 , потерпілий ОСОБА_13 почав кричати, вказувати на неприпустимість протиправних дій відносно нього та почав вимагати негайно його звільнити та випустити з автомобіля. Після зупинки ОСОБА_16 авто, останній разом з ОСОБА_14 витягнули його з салону, нанесли декілька ударів та відкрито заволоділи майном потерпілого, після чого покинули місце вчинення злочину. На запитання сторони обвинувачення, ОСОБА_13 повідомив, що жодних близьких, родичів чи знайомих по АДРЕСА_2 не має, та свідчення обвинуваченого ОСОБА_17 являються не правдивими, які не відповідають обставинам, які мали місце 31.05.2021. Зазначені покази підтверджені свідками: батьком потерпілого ОСОБА_18 , ОСОБА_19 які надали покази, аналогічні за змістом, про те, що почули зі злів ОСОБА_13 про обставини його позбавлення волі та відкритого викрадення майна.

Також, суд при прийнятті рішення про визнання ОСОБА_12 невинуватим за ч.2 ст. 146 КК України, послався у вироку і на показання свідка ОСОБА_20 , який вказав, що ОСОБА_13 запитав ОСОБА_12 та ОСОБА_14 чи це автомобіль таксі. Крім цього, у вироку суду зазначено, що обвинувачений ОСОБА_12 не чув, про що говорить ОСОБА_13 з ОСОБА_14 .

Зазначені та інші твердження у вироку суду першої інстанції самі по собі суперечать одне одному як поодинці так і в повному обсязі. Разом з тим, судом не взято до уваги, що саме обман обвинуваченим ОСОБА_16 потерпілого ОСОБА_13 являється у даному випадку головною ознакою складу кримінального правопорушення позбавлення волі людини.

Апелянт наголошує, що покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При призначенні покарання мають значення та повинні враховуватись обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Однак при призначені ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України та застосовуючи звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК України судом першої інстанції не було належно враховано всі обставини справи та вимоги ст. 65, 50 КК України. Судом першої інстанції у вироку не наведено жодних мотивів застосування до обвинуваченого ст.75,76 КК України. Не надано оцінки ступеню тяжкості вчинених двох злочинів, які є тяжкими злочинами, та даним 6про особу винного та іншим обставинам. В сукупності ці злочини значно підвищують суспільну небезпеку, відповідно негативно характеризують обвинуваченого, що викликає сумнів у можливості його виправлення без відбування покарання.

Даний вирок оскаржила захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , яка подала апеляційну скаргу з проханням скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, та закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що не встановлено достатньо доказів для доведення винуватості особи та в суді вичерпані можливості їх отримати.

Апелянт вважає незаконним вирок в частині визнання винуватим обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. У судовому засіданні обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України не знайшло свого підтвердження.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би підтверджував попередню змову ОСОБА_21 та ОСОБА_22 на відкрите викрадення майна ОСОБА_15 . Щодо відкритого викрадення майна ОСОБА_16 , то обвинувачення в цій частині підтверджене, виключно показаннями потерпілого, що є недостатнім для визнання особи винуватою, особливо зважаючи на той факт що ОСОБА_15 , будучи в стані сильного алкогольного сп`яніння, міг спотворено сприймати об`єктивну реальність, і/або помилятися в суб`єкті злочину або взагалі не пам`ятати подій. Заява про добровільну видачу телефону ОСОБА_20 не може бути доказом вини ОСОБА_21 у вчиненні грабежу, оскільки, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_20 ствердив, що не видавав жодного телефону і написав цю заяву під диктовку слідчого. Телефон він вперше побачив на столі у слідчого. До того ж із самої заяви не вбачається, що телефон був викрадений або знаходився після викрадення саме в ОСОБА_23 . На досудовому розслідуванні не було проведено дактилоскопічної експертизи та молекулярно - генетичної експертизи з метою виявлення слідів чи їх відсутності ОСОБА_21 на телефоні, належному ОСОБА_15 .

Апелянт наполягає, що слідчий експеримент проведений з потерпілим ОСОБА_15 без обвинуваченого не доводить вину ОСОБА_8 , бо не було відтворення події, а потерпілий підтвердив свою версію. Суд не оглянув відеозапис слідчого експерименту, а тільки протокол оголосив. Крім того слід вважати недопустимим доказом протокол впізнання ОСОБА_15 ОСОБА_21 оскільки поняті ОСОБА_24 , ОСОБА_25 не були в приміщенні поліції 08.10.2021 р. На момент проведення вказаної слідчої дії відносно ОСОБА_21 здійснювалось досудове провадження, тому слідчий мав можливість провести упізнання особи за зовнішнім виглядом, але не скористався такою можливістю, що потягло за собою порушення ним норм діючого кримінально - процесуального законодавства.

З огляду на викладене, протокол про пред`явлення особи до впізнання по фотознімках від 08.10.2021, на підставі статей 86, 87 КПК України, є недопустимим доказом. Обвинувачений ОСОБА_12 надав показання суду, з яких вбачається, що він не вступав у змову з ОСОБА_26 щодо грабежу ОСОБА_15 та не грабував його.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 31 травня 2021 року, приблизно о 03 год. 00 хв., перебуваючи на вул. Брюховицькій, що у м. Львові, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб із іншою особою (досудове розслідування відносно якого виділене в окреме кримінальне провадження), із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито викрали майно ОСОБА_15 , а саме ОСОБА_8 витягнув з автомобіля потерпілого ОСОБА_15 , який в той час впав на землю та наніс потерпілому один удар правої руки в ділянку лівої щоки та лівого ока, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 , відповідно до висновку експерта № 675 від 09.06.2021, наступні тілесні ушкодження: забій м`яких тканин, підшкірну гематому лівої правої орбітальної ділянки і потиличної ділянки зліва, синець в підочній ділянці зліва, та синець на лівій щоці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_8 тримаючи потерпілого, а інша особа (досудове розслідування відносно якого виділене в окреме кримінальне провадження), відкрито заволоділа особистими речами потерпілого, а саме викрав: мобільний телефон марки «Honor 8X» моделі «JSN L21», чорного кольору, IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 , вартістю 6999 грн. всередині якого знаходилась SIM-картка оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_5 вартістю 100 грн., та SIM-картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_6 вартістю 100 грн. та із задньої лівої кишені штанів потерпілого відкрито викрав грошові кошти в сумі 14000 гривень. Після чого ОСОБА_8 та інша особа (досудове розслідування відносно якого виділене в окреме кримінальне провадження) із вищевказаним викраденим майном покинули місце вчинення злочину та розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 22 598 гривень.

Таким чином, дії ОСОБА_8 кваліфікуються як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Досудовим розслідуванням також ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, маючи умисел на викрадення та незаконне позбавлення волі людини, вступивши в попередній зговір із іншою особою (досудове розслідування відносно якого виділене в окреме кримінальне провадження), з метою викрадення та незаконного позбавлення волі людини, з корисливих мотивів, способом небезпечним для здоров`я потерпілого, 31.05.2021 приблизно о 02.30 год., ОСОБА_8 перебуваючи разом з іншою особою в автомобілі марки «MERCEDES-BENZ» моделі «300D», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , прибули до нічного клубу «МАЛЕВИЧ», за адресою: м. Львів, пр. Чорновола, 2. Під вигаданим приводом автомобіля «Таксі» запропонували потерпілому ОСОБА_15 присісти до автомобіля, на що останній погодився, думаючи, що сідає в автомобіль «Таксі», де завчасно зробив замовлення зі свого мобільного телефону. Після того, як він сів на заднє сидіння зазначеного автомобіля, та ОСОБА_14 сів біля потерпілого, тим самим створили перепони вільному пересуванню потерпілого та позбавили його можливості вільно і на свій розсуд керувати своїми діями та пересуватися за власним бажанням, а ОСОБА_8 в цей час привів автомобіль до руху і направився у напрямку, який не відповідав напрямку, зазначеному потерпілим. Після цього, діючи умисно, з корисливих мотивів, без розриву в часі, ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_14 скориставшись безпорадним станом потерпілого завадили останньому вчинити будь-які дії, направлені на супротив вказаним особам та можливість покинути транспортний засіб, при цьому обмежуючи його свободу та можливість вільного пересування. Керуючи вищевказаним автомобілем, приблизно через 20 хвилин з моменту початку руху автомобіля, приїхали на вул. Брюховицьку, що у м.Львові. Після чого, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та витягнув потерпілого ОСОБА_15 з автомобіля і відразу наніс йому удар в обличчя, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, з метою заволодіти його майном, тобто у незаконному позбавленні волі, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, яке супроводжувалося заподіянням фізичних страждань потерпілому, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив задовольнити її та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, думку захисника - адвоката ОСОБА_7 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_8 , про задоволення її апеляційних вимог та залишення без задоволення апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 за вчинення за ч.2 ст. 186 КК України кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим.

Так суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України за попередньою змовою у групі з невстановленою слідством особою, провадження щодо якої виділено в окреме провадження.

Крім того судом було ретельно проаналізовано доводи сторони захисту щодо не вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та дійшов висновку про їх непереконливість та спробу уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Чинний КК визначає грабіж, як відкрите викрадення чужого майна в присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Відкритим. визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

Вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб матиме місце, коли грабіж спільно вчинили дві або більше особи, які заздалегідь, до початку грабежу, домовилися про спільне його вчинення. Домовленість на спільне вчинення грабежу повинна мати місце до початку вчинення злочину, тобто до виконання тих дій, що утворюють об`єктивну сторону грабежу.

У судовому засіданні було встановлено з показань потерпілого, що однією особою йому нанесено тілесні ушкодження, а іншою здійснювалося викрадення майна одночасно. У який спосіб узгоджено дії осіб щодо вчинення злочину суду не було відомо.

Відтак твердження сторони захисту на те, що стороною обвинувачення не доведено змови ОСОБА_27 з іншими учасниками злочину, щодо викрадення майна ОСОБА_15 є безпідставними.

На обґрунтування доводів винуватості ОСОБА_8 судом першої інстанції були допитані свідки, досліджені письмові докази наявні в матеріалах справи та встановлено, що 31.05.2021 приблизно о 03:00 год на вул. Брюховицькій у м.Львові (поблизу Брюховицького лісу) у ОСОБА_15 відкрито, у присутності ОСОБА_15 , викрадено мобільний телефон та грошові кошти групою осіб (за участі ОСОБА_8 , іншої особи (досудове розслідування відносно якого виділене в окреме кримінальне провадження) та в присутності ОСОБА_20 ) з поєднанням насильства, що є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого (нанесення тілесних ушкоджень, згідно висновку експерта №675 від 09.06.2021).

При цьому, суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_20 в частині щодо невидачі ним телефона слідчому згідно заяви від 08.06.2021 року (арк.спр.50) та не нанесення тілесних ушкоджень і вчинення викрадення майна, оскільки такі спростовуються постановою від 26.10.2022 року слідчого ДБР про закриття кримінального провадження №0000132, а також дослідженими в суді доказами (том 1 арк.спр.213-217).

Покликання сторони захисту на те, що обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України ґрунтується лише на показах потерпілого є безпідставними оскільки так само можна сказати і про покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який був водієм автомобіля в який сів потерпілий ОСОБА_15 , про те, що ОСОБА_8 не чув про, що ОСОБА_15 говорив, а саме про те, що останній уточнював чи це таксі, яке він по мобільному телефону викликав.

Щодо визнання недопустимим протоколу пред`явлення особи до впізнання по фотознімках від 08.10.2021, як недопустимим доказом, то суд першої інстанції зазначив таке.

Відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. За цією нормою закону передбачена можливість проведення впізнання осіб за фотознімками на розсуд слідчого, при цьому жодних обов`язкових умов для проведення такого впізнання процесуальним законом не встановлено. Положеннями цієї статті також не встановлено вимог до особи, яка здійснює слідчу дію щодо необхідності обґрунтування походження фотознімків, пред`явлених для впізнання. А крім того, положення ст. 228 КПК України, яка регламентує порядок проведення пред`явлення особи для впізнання, не містять імперативної вимоги обов`язкового проведення впізнання наживо з підозрюваною особою.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини за ч.2 ст.186 КК України таке спростовується дослідженими доказами у їх сукупності. Судом встановлено, час, місце і спосіб та обставини вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України, підтверджується частковими показаннями ОСОБА_8 та показаннями ОСОБА_15 , кожен зокрема, давали логічні та послідовні показання, які суд першої інстанції поклав в основу вироку.

За таких обставин, провівши всебічне, повне та неупереджене дослідження всіх обставин даного кримінального провадження, оцінивши сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд поза розумним сумнівом дійшов висновку, що ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб тому кваліфікує ці його дії за ч. 2 ст. 186 КК Укбраїни.

Відтак у суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження та, з врахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, стадії злочину, конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до скоєного, зокрема те, що ОСОБА_8 частково визнав винуватість у вчиненні злочину, однак повністю не визнав факт викрадення потерпілого. При цьому судом першої інстанції вина овинуваченого, за ч.2 ст. 186 КК України доведена повністю дослідженими в судовому засіданні доказами.

Апеляційні вимоги прокурора про те, що судом першої інстанції було безпідставно виправдано обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 146 КК України у викладенні потерпілого, що даний злочин судом не був належним чином оцінений з точки зору тяжкості вчиненого, і не призначено покарання за даний злочин і в сукупності за два злочини не призначено відповідні покарання, то такі не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так судом першої інстанції встановлено, що досудовим розслідуванням ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, маючи умисел на викрадення та незаконне позбавлення волі людини, вступивши в попередній зговір із іншою особою (досудове розслідування відносно якого виділене в окреме кримінальне провадження), з метою викрадення та незаконного позбавлення волі людини, з корисливих мотивів, способом небезпечним для здоров`я потерпілого, 31.05.2021 приблизно о 02.30 год., ОСОБА_8 перебуваючи разом з іншою особою в автомобілі марки «MERCEDES-BENZ» моделі «300D», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , прибули до нічного клубу «МАЛЕВИЧ», за адресою: м. Львів, пр. Чорновола, 2. Під вигаданим приводом автомобіля «Таксі» запропонували потерпілому ОСОБА_15 присісти до автомобіля, на що останній погодився, думаючи, що сідає в автомобіль «Таксі», виклик якого завчасно зробив замовленням зі свого мобільного телефону. Після того, як він сів на заднє сидіння зазначеного автомобіля, та ОСОБА_14 сів біля потерпілого, тим самим створили перепони вільному пересуванню потерпілого та позбавили його можливості вільно і на свій розсуд керувати своїми діями та пересуватися за власним бажанням, а ОСОБА_8 в цей час привів автомобіль до руху та направився у напрямку, який не відповідав напрямку, зазначеному потерпілим. Після цього, діючи умисно, з корисливих мотивів, без розриву в часі, ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_14 скориставшись безпорадним станом потерпілого завадили останньому вчинити будь-які дії, направлені на супротив вказаним особам та можливість покинути транспортний засіб, при цьому обмежуючи його свободу та можливість вільного пересування. Керуючи вищевказаним автомобілем, приблизно через 20 хвилин з моменту початку руху автомобіля, приїхали на вул. Брюховицьку, що у м.Львові. Після чого, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та витягнув потерпілого ОСОБА_15 з автомобіля і відразу наніс йому удар в обличчя, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, з метою заволодіти його майном, тобто у незаконному позбавленні волі, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, яке супроводжувалося заподіянням фізичних страждань потерпілому, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.146 КК України, то суд дійшов наступного.

Основним безпосереднім об`єктом злочину за ч. 2 ст.146 КК України є воля, честь і гідність особи.

Волю людини слід розуміти як право ніким не бути примушеним робити те, що не передбачено законодавством, право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей (статті 19 і 23 Конституції України), як гарантовану можливість реалізації нею таких конституційних прав і свобод як, зокрема: свобода та особиста недоторканність, право на невтручання в її особисте життя, свобода пересування і право на вільний вибір місця проживання (статті 29, 32, 33 Конституції України). Згідно зі статтями 271 - 272 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя; фізична особа здійснює особисті немайнові права самостійно, в інтересах малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров`я не можуть самостійно здійснювати свої особисті немайнові права, їхні права здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники. Відповідно до Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» кожна людина має право на свободу пересування, під якою розуміється право вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

З об`єктивної сторони злочин може бути вчинений у двох формах: 1) незаконне позбавлення волі людини; 2) викрадення людини.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, тобто особа усвідомлює, що за законом вона не має права позбавляти волі чи викрадати іншу особу, але бажає це зробити. Мотиви незаконного позбавлення волі можуть бути різними, крім суспільно корисних.

Мотив та мета, як факультативні ознаки суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, в даному діянні можуть бути різними, проте суд відмічає, що при незаконному позбавленні волі, на відміну від викрадання людини, є мета позбавити волі потерпілого.

Незаконне позбавлення волі полягає у протиправному перешкоджанні людині вибирати за своєю волею місце перебування. Воно може виявлятися у затриманні потерпілого в тому місці, де він знаходитись не бажає, або поміщення його в таке місце яке він не має змоги вільно залишити. Це діяння може бути здійснено шляхом застосування фізичного насильства (зв`язування потерпілого і замиканні у підвалі, поміщення у заздалегідь підготовлене місце,тощо), а також шляхом психічного насильства (під погрозою зброї потерпілого примушують залишитися у приміщенні).

Обов`язковою ознакою складу злочину у його першій формі є місце. Ним можуть бути як приміщення (кімната, камера, погріб тощо) чи комплекси приміщень (підвал багатоповерхового будинку, лікарня), так і інші місця (дах багатоповерхового будинку, транспортний засіб) чи місцевості (скала, острів тощо).

Незаконним позбавлення волі є у всіх випадках, коли воно здійснюється не відповідно до Конституції, законів України, а також чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Жодна людина не може бути позбавлена волі інакше, ніж відповідно до процедури, встановленої законом (законне ув`язнення людини після її засудження компетентним судом; законний арешт або затримання людини для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, передбаченого законом; законний арешт або затримання людини, здійснені з метою запобігання її незаконному в`їзду до країни, або людини, стосовно якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції, тощо) .

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.146 КК України передбачає вчинення злочину у двох формах: незаконне позбавлення волі людини або викрадення людини. Разом з тим, в обвинувальному акті констатовано «умисел на викрадення та незаконне позбавлення волі людини, «з метою викрадення та незаконного позбавлення волі людини», що є різними діями.

У судовому засіданні суду першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_15 підійшов до автомобіля, яким керував ОСОБА_8 , з метою добратися додому, він запитав одного з осіб, які перебували в автомобілі, чи вони можуть його підвести. Розмову ОСОБА_15 вів не з ОСОБА_8 . В автомобіль він сідав самостійно. Суд встановив і не заперечується ніким, що ОСОБА_15 сів на заднє сидіння автомобіля. Під час руху ОСОБА_15 заснув. Тобто, жодного застосування насильства чи примусу щодо ОСОБА_15 під час того, як останній сідав в автомобіль не було застосовано. Окрім цього, з відеозапису вбачається, що ОСОБА_15 самостійно сідає в автомобіль після розмови одним із пасажирів цього автомобіля.

З оглянутого в судовому засіданні суду першої інстанції відеозапису вбачається, що о 02:52 год. особа чоловічої статі вийшла з нічного клубу та присіла на сходинки і так сиділа до 03:00 год., тримаючи в руках предмет схожий на телефон. З іншого запису відео (…31106) вбачається, що автомобіль світлого кольору о 03:09:52 год. здійснює рух заднім ходом, зупиняється, а о 03:10:07 год. чоловік відкриває задню праву дверку та о 03:10:15 сідає в автомобіль, закриває дверку і автомобіль починає рух.

Способами незаконного позбавлення волі можуть бути будь-які - обман, зловживання довір`ям, відібрання засобів пересування, ключів чи інших необхідних засобів тощо. Жодними доказами застосування таких способі ОСОБА_8 щодо ОСОБА_15 суду не надано, окрім цього суд першої інстанції встановив, що до моменту знаходження потерпілого в транспортному засобі, жодних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 не відбувалося.

Відповідно до ч.2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього кримінального правопорушення декількома (двома і більше) суб`єктами правопорушення, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення кримінального правопорушення заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування правопорушення, а також у процесі замаху на правопорушення .

Як випливає із ч.2 ст.28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення правопорушення (узгодження об`єкта правопорушення, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

У ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що б підтверджував існування попередньої домовленості щодо незаконного позбавлення волі потерпілого ОСОБА_15 . Як вбачається з наданих стороною обвинувачення доказів та показань ОСОБА_15 , останній добровільно без будь-якого примусу сів у машину і обвинувачений до нього жодних насильницьких дій не застосовував.

Разом з тим, суд встановив, що насильницькі дії зі сторони ОСОБА_8 та іншої особи (досудове розслідування відносно якого виділене в окреме кримінальне провадження), застосовувалися при вчиненні грабежу.

Щодо суб`єктивної сторони злочину, яка характеризується прямим умислом, тобто, особа усвідомлює, що за законом вона не має права позбавляти волі іншу особу, але бажає цього зробити, то такі обставини судом не встановлені. ОСОБА_8 зазначає, що коли ОСОБА_15 в агресивній формі попросив зупинити автомобіль, щоб він вийшов, то ОСОБА_8 автомобіль зупинив та витягнув його з автомобіля.

Твердження обвинувачення «Під вигаданим приводом автомобіля «Таксі», запропонували потерпілому ОСОБА_15 присісти до автомобіля, на що останній погодився, думаючи, що сідає в автомобіль «Таксі», де завчасно зробив замовлення зі свого телефону» не відповідає дійсності і не підтверджено жодними доказами, в т.ч. показаннями потерпілого. Як вбачається з відео з камер спостереження клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ОСОБА_15 самостійно підходить до авто і самостійно в нього сідає. Зі слів ОСОБА_15 він добровільно сів в авто, вважаючи його таксі. ОСОБА_15 в судовому засіданні не підтвердив, що ОСОБА_8 або інша особа (досудове розслідування відносно якого виділене в окреме кримінальне провадження) пропонували йому сідати в авто. Навпаки, ініціатива виходила від ОСОБА_15 . До того ж у справі відсутні будь-які докази, що ОСОБА_15 викликав таксі.

Твердження обвинувачення «Після того, як він сів на заднє сидіння зазначеного автомобіля, ОСОБА_28 сів біля потерпілого, тим самим створили перепони вільному пересуванню потерпілого та позбавили його можливості вільно і на свій розсуд керувати своїми діями та пересуватися за власним бажанням,..» не відповідає дійсності і не підтверджено жодними доказами, в тому числі, і показами потерпілого. Як вбачається з відео, показань ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_29 , обвинуваченого ОСОБА_8 , інша особа не сідав біля ОСОБА_30 , а сидів на задньому сидінні авто, куди до нього підсів ОСОБА_15 . Жодних доказів вчинення перепон у вільному пересуванні ОСОБА_15 при посадці в авто та під час руху авто, обвинуваченням не надано. Натомість, зі слів ОСОБА_15 , він сів в авто і заснув. Коли проснувся і побачив незнайому місцевість, почав кричати зупинити машину. ОСОБА_8 зупинив авто і витягнув ОСОБА_15 , який як пояснив обвинувачений, будучи в стані сильного алкогольного сп`яніння, не міг вийти з машини. Таким чином та обставина, що ОСОБА_15 самостійно і добровільно сів в автомобіль, а ОСОБА_8 на першу вимогу ОСОБА_15 , зупинив автомобіль, спростовує доводи обвинувачення про протиправне перешкоджання людині обирати за своєю волею місце знаходження. Цим також спростовуються доводи обвинувачення про «умисел ОСОБА_8 на викрадення та незаконне позбавлення волі людини за попереднім зговором з ОСОБА_14 » Жодних доказів попередньої змови ОСОБА_8 з іншою особою на викрадення або незаконне позбавлення волі людини стороною обвинувачення не надано.

Та обставина, що ОСОБА_8 нібито направився у напрямку, який не відповідав напрямку, зазначеному потерпілим, не може бути кваліфікована як незаконне позбавлення волі або викрадення людини, (в обвинувальному акті не вказано в якому саме напрямку ОСОБА_15 просив їхати) оскільки ОСОБА_15 мав можливість в будь-який момент попросити зупинити авто і вийти. Судом також приймаються до уваги показання обвинуваченого, що про домовленості ОСОБА_22 з ОСОБА_15 він не чув, оскільки в салоні лунала музика, що не спростовано стороною обвинувачення. Твердження потерпілого про те, що він замовляв таксі на вул. Пулюя не перевірено слідством та, відповідно, не підтверджено жодним доказом.

Підставою кримінальної відповідальності у вузькому сенсі є склад кримінального правопорушення, тобто наявність всіх елементів, що становлять акт кримінального правопорушення (об`єкт, суб`єкт, об`єктивна й суб`єктивна сторони), котрі виступають у нерозривній єдності як єдине ціле. Однак склад кримінального правопорушення - це вирішальна, але не єдина підстава кримінальної відповідальності. Підставою кримінальної відповідальності в широкому сенсі є наявність трьох підстав: нормативної, фактичної (матеріальної), процесуальної. Нормативна підстава - це наявність норми закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає можливість покладання цього виду відповідальності. Фактична підстава - це наявність факту кримінального правопорушення (фактично вчиненого діяння), з яким пов`язується виникнення охоронюваних правовідносин, у рамках якого реалізується кримінальна відповідальність. Процесуальна підстава - це наявність правозастосовного акта, що конкретизує загальні приписи охоронної норми права (містить санкції), визначає вид і міру кримінальної відповідальності.

Недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати або факт (подію) вчиненого кримінального правопорушення, або відсутність факту (події) кримінального правопорушення, про яке свого часу було помилково повідомлено правоохоронний орган як про діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) злочину, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо. Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Суд першої інстанції звернув увагу на те, що згідно розділу «Фабула» реєстрація заяви на 102 лікаря про те, що звернувся ОСОБА_15 за допомогою, оскільки невідома особа нанесла йому тілесні ушкодження.

ОСОБА_15 звертався із заявою при вчинення відносно нього кримінального правопорушення, суттю якого було заподіяння йому тілесних ушкоджень та викрадення майна в ніч 31.05.2021. Аналогічні обставини зазначено і в протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення лише по факту заподіяння йому тілесних ушкоджень та викрадення майна. Натомість будь-яка інформація (відомості, твердження) про його незаконне позбавлення волі при первинному зверненні не зазначена.

За змістом положень ст.92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

З врахуванням зазначеного вище колегія суддів вважає, що судовий розгляд судом першої інстанції проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи та обрано покарання в межах санкції статей обвинувачення із врахуванням вимог ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Слід зважати, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, за ч.2 ст. 186 КК України, судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Із врахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у межах санкцій частин статті обвинувачення, з врахуванням вимог ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у конкретному випадку є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Доводи апеляційних скарг прокурора та сторони захисту щодо визнання ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст. 186 КК України та призначеної міри покарання, а також визнання ОСОБА_8 невинуватим за ч.2 ст. 146 КК України правильних висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.07.2023 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та виправдано, за ч.2 ст.146 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: