Справа № 404/5257/24
Номер провадження 1-кс/404/2096/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 року м. Кропивницький

Слідчий судя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Кропивницького РУП ГУ Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_3 , погодженого прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_4 , про надання тимчасового доступу до речей та документів покримінальному провадженню 0000075 за ч. 3 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням, про надання дозволу на проведення тимчасового доступу до оригіналів документів, які знаходяться у приватизаційній справі об`єкта нерухомого майна: по АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 ; АДРЕСА_6 .

Підстава вилучення оригіналів документів: порушення умов оренди і ризик незаконного викупу об`єктів приватизації за заниженою ціною.

Прокурор клопотання підтримав.

По версії сторони обвинувачення: п`ять орендарів підробили висновки будівельних експертиз про виконання ними будівельних робіт пов`язаних з проведенням невід`ємних поліпшень орендованого приміщення, не менш як 25 відсотків від ринкової вартості майна.

СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області проводить досудове розслідування по кримінальному провадженню за ч. 3 ст. 190 КК України. На думку слідчого і прокурора, способом майбутнього незаконного заволодіння стане використання підробленого і поданого орендарю висновку будівельної експертизи про проведені невід`ємні поліпшення, не менш як 25 відсотків від ринкової вартості майна.

У клопотанні не наведено переконливих доводів, а насамперед не подано доказів майбутнього заволодіння. Неможливо зробити висновок яке саме кримінальне правопорушення буде вчинено.

До матеріалів клопотання долучений рапорт оперативного уповноваженого та прокурора, який у будь-якому випадку, не можна вважати допустимим доказом показань з чужих слів, оскільки вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження (ч. 7 ст. 97 КПК України). Рапорт є формою ділового мовлення між представниками правоохоронних органів, а не джерелом доказів, отже не створює юридичних наслідків під час оцінки доказів, незалежно від методології проведення доказування : поза розумного сумніву чи обґрунтованості підозри. Рапорт є завідомо недопустимим доказом, на який не можна послатись при доказуванні. Рапорт працівника правоохоронного органу не може слугувати однозначним доказом винуватості особи, про що 20 лютого 2024 року зазначав Верховний Суд по справі 524/4668/17.

Також подана копія типового договору оренди індивідуально визначеного майна,укладений між КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що містить уніфіковані істотні умови передбачені положеннями Закону України «Про оренду державного та комунального майна» та Закону України «Про місцеве самоврядування», якими визначений порядок та умови оформлення і виконання договору оренди, що має єдине законодавче врегулювання по всій території України, стосовно всіх орендодавців та орендарів комунального і державного майна. Отже посилання слідчого на типовий договір оренди індивідуально визначеного майна не містить достовірних доказів на підтвердження ознак вчинення злочину. Цей документ містить усі обов`язкові ознаки правомірності правочину. (а.к.23)

За правилами ст. 85 КПК України, покази ОСОБА_5 є неналежним доказом, тому не використані при доказуванні, оскільки свідок не здобув профільну освіту в галузі будівництва, не має сертифікату експерта-будівельника. Під час допиту свідок використовує термін: «конструктивні поліпшення», який не застосовується у досліджуваних правовідносинах. Закон встановив поняття невідємні поліпшення. Свідок, як можливий пересічний відвідувач не може визначити вид, обсяг будівельних, у тому числі прихованих робіт які орендар провів для поліпшення орендованого майна та які неможливо відокремити від основного об`єкта без заподіяння шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності. Долучені фото з частиною оздоблювальних елементів, а не будівельних робіт. Свідок визнає, що її життєвий досвід дозволяє робити певні висновки на рівні побутових знань. Припущення свідка на рівні побутових знань неналежне та недостовірне джерело доказів, тому не приймається до уваги на підтвердження обставин у цьому кримінальному провадженні. (а.к.13)

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" приватизація об`єктів державної та комунальної власності, переданих в оренду, здійснюється шляхом викупу, за умов виконання умови, передбачені частиною другою цієї статті.

Частиною 2 статті 18 цього Закону передбачено, що орендар одержує право на викуп орендованого майна за ціною, визначеною за результатами його незалежної оцінки, якщо виконується кожна з таких умов: орендар здійснив поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності; отримав письмову згоду орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, які надають йому право на приватизацію майна шляхом викупу; невід`ємні поліпшення виконані в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди або для цілей продовження договору оренди; здійснення і склад невід`ємних поліпшень, у тому числі невід`ємний характер поліпшень, підтверджені висновком будівельної експертизи, а вартість невід`ємних поліпшень, підтверджених висновком будівельної експертизи, визначена суб`єктом оціночної діяльності; орендар належно виконує умови договору оренди, відсутня заборгованість з орендної плати; договір оренди є чинним на момент приватизації; надання згоди на здійснення невід`ємних поліпшень здійснено в порядку, визначеному представницьким органом місцевого самоврядування. З огляду на викладене,припущення представників сторони обвинувачення суперечить законодавству та постанові Верховного Суду, справа 906/967/19 від 22.09.2020 року.

«Положення про надання в оренду індивідуально визначеного майна, що належить комунальній власності територіальної громади міста Кіровограда», затверджено рішенням № 2012 ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11 грудня 2012 року, та визначає методологію і зобов`язує орендодавця комунального майна забезпечити стале нарахування орендної плати орендарям згідно з умовами цього Положення. Щорічне встановлення орендної плати орендарям у розмірах, передбачених цим Положенням є способом уніфікованого регіонального врегулювання такої плати з боку органу місцевого самоврядування, отже не подано доказів заниження ставки оренди. (а.к.21).

Договір оренди комунального майна не порушено,адже в умовах угоди відсутня заборона передачі майна від орендаря в суборенду.

Розміщення оголошення в інтернет-виданні із пропозицією/акцепт/ про аренду не підтверджує, а навпаки спростовує хибні сумніви прокурора про факт передачі комунального майна у суборенду.

Правомірність договору оренди та дотримання умов його виконання, вчасна сплата належного визначеного розміру орендної плати, свідчить про недоведеність ознак кримінально карного діяння передбаченого спеціальною частиною Кримінального Кодексу України. Навпаки, досліджені обставини свідчать про здійснення законної підприємницької діяльності.

Надмірно формальне посилання прокурора на подані документи не свідчить про наявність ознак будь якого злочину.

Крім того, прокурор не подав доказів необхідності вилучення всіх оригіналів приватизаційних справ усіх орандарів. У випадку такого вилучення буде непропорційне втручання у діяльність до органів місцевого самоврядування та заблоковано надходження грошових коштів до місцевих бюджетів за викуп об`єктів, що підлягають приватизації. Таке втручання представників сторони обвинувачення стане надмірним.

Положеннями ст.ст. 2 та 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджуєтьсязі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Частина 1 ст. 159 КПК України встановлює, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

На підставі ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

При цьому, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, середіншого, розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом.

Всупереч вимог ч.5 ст. 160 КПК України, не зазначено конкретні обставини і не долучені докази на підтвердження ознак вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України). У поданому клопотанні представник сторони обвинувачення не врахував того, що відомості, які містяться в зазначених у клопотанні документах, як самі по собі, так і в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення події кримінального правопорушення, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, для належної кваліфікації скоєного кримінального правопорушення та можуть бути використані як докази.

Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні відсутні докази що підтверджують наявність ознак обґрунтованої підозри настання самої події вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Подані до клопотання додатки містять типові документи, що є невід`ємною складовою кожної цивільно-правової угоди отже, їх недостатньо для використання в якості доказу як підставу для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

В порушення вимог ч. 5. ст. 163 КПК України, ініціатор звернувся з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів без доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Клопотання подано без перевірки наявних в матеріалах справи документів на допустимість та належність доказів, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процессуального рішення, оскільки клопотання про доступ не містить інформації про дослідження будь-яких доказів, що свідчить про порушення представниками сторони обвинувачення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalov. Ukraine), яка згідно положень ч.5 ст. 9 КПК України застосовується у кримінальному процесуальному законодавстві України, термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Крім того, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, є матеріальним. Кримінальне правопорушення є завершеним з моменту заволодіння майном. Викуп орендованого майна не відбувся , тому виключається ознака заволодіння. Представники сторони обвинувачення не довели наявності обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Окрім того клопотання заявлено всупереч п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки не було доведено, що тимчасовий доступ до документів та виїмкаїх оригіналів може виконати будь-яке завдання, для виконання якого звернулися з клопотанням про тимчасовий доступ.

Клопотання суперечить ч. 4 ст. 132 КПК України, оскільки не містить оцінку можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, якіможуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Незважаючи на положення ст. 160 КПК України в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів не вказано значення речей і документів, доступ до яких він просив отримати, для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також не було обґрунтовано можливість використання як доказів відомостей, що містяться в документах у цьомукримінальному провадженні.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора. В порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, було застосовано захід забезпечення кримінального провадження за відсутності доведення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора.

Представники сторони обвинувачення не довели і не долучили докази про те, що заявлені до вилучення документи, стосуються факту вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Необхідно використовувати практику застосування оцінки доказів, висловлену Верховним Судом по справі № 991/722/21 від 21 листопада 2023 року, коли представники сторони обвинувачення своїми діями створили та/або сприяли створенню обставин, через які дослідження доказів стало недоступним для слідчого судді. Слідчий замовчує чи приховує докази висловлених ним припущень. Зазначену протиправну бездіяльність представників сторони обвинувачення неможливо компенсувати. Своїми діями слідчий створив невигідне становище для слідчого судді, коли виключена можливість захисту прав сторін та учасників кримінального провадження, зокрема: держави, замовника, виконавця. Цей принцип має застосовуватися, mutatismutandis, до інших ситуацій, коли сторона через ті чи інші обставини обмежується у використанні можливостей для з`ясування важливих обставин справи. Наслідки поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливихдоказів, має тлумачитися на користь протилежної сторони, щоб не заохочувати сторону до використання таких прийомів.

У вказаному кримінальному провадженні не встановлено обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, і обґрунтованість підозри. Клопотання містить загальні формулювання, без прив`язки до конкретнихобставин вчинення кримінального правопорушення, тому не можуть слугувати підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів. На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 159, 160,163, 164, 165, 166, 372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволені клопотання про надання дозволу на проведення тимчасового доступу до оригіналів документів, що знаходяться у приватизаційній справі об`єкта нерухомого майна: по АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 ; АДРЕСА_6 ,- відмовити.

Ухвала не оскаржується в апеляційному порядку. Заперечення на цю ухвалу можуть бути подані під час підготовчого судового засідання.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1