ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/611/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2, 3 ст.185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29 листопада 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-10.08.2022 Київським районним судом м.Полтави за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-02.12.2022 Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із застсоуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 11.05.2023 року на підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі;

-20.02.2023 Октябрським районним судом м.Полтави за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-30.03.2023 Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-08.06.2023 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,

засуджено:

-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі,

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироками Київського районного суду м.Полтави від 10.08.2022, Жовтневого районного суду м.Харкова від 02.12.2022 з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 11.05.2023, Октябрського районного суду м.Полтави від 20.02.2023, Харківського районного суду Харківської області від 30.03.2023 та Дзержинського районного суду м.Харкова від 08.06.2023, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за ч.3 ст.185 КК України, щодо якого апеляційних скарг не подано.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, ОСОБА_8 12.08.2019 приблизно о 12:00 перебував в районі розташування огородженого парканом домоволодіння АДРЕСА_2 , разом з особою чоловічої статі, особистість якої встановити не виявилось за можливе, де познайомились з раніше їм незнайомими малолітніми ОСОБА_10 , 2009 року народження, та ОСОБА_11 , 2009 року народження.

При цьому ОСОБА_8 помітив у ОСОБА_10 належні останньому мобільний телефон «Samsung J2 Prime» та мобільну колонку «Charge 2+», a у ОСОБА_11 - мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного вище майна у малолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , ОСОБА_8 приблизно о 13:00, перебуваючи біля огородженого парканом домоволодіння АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що малолітні ОСОБА_10 , 2009 року народження, та ОСОБА_11 , 2009 року народження, разом з особою чоловічою статі, особистість якої встановити не виявилось за можливе, пішли до джерела, яке знаходиться по АДРЕСА_4 , щоб набрати в пляшки воду, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, безперешкодно, шляхом вільного доступу, таємно заволодів залишеними без нагляду на землі мобільним телефоном «Samsung J2 Prime» вартістю 2849 грн. 05 коп., мобільною колонкою «Charge 2+» вартістю 231 грн. 99 коп., належними малолітньому ОСОБА_10 , та мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 4» вартістю 1733 грн., належним малолітньому ОСОБА_11 .

Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому мобільним телефоном «Samsung J2 Prime», мобільною колонкою «Charge 2+» та мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 4» на власний розсуд.

Крім того, 02.09.2019, вночі, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, реалізуючи спільний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, через паркан проникли на охоронювану територію станції технічного обслуговування автомобілів за адресою: АДРЕСА_5 , що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_13 , та через вікно проникли безпосередньо до приміщення СТО, звідки таємно викрали зварювальний інвертор марки «HUNTER MMA 257 D» вартістю 1035,00 грн., зварювальну маску Хамелеон TN 350 та зварювальний напівавтомат ПДУ-150-У3-220 В «ТЕМП» (059м) вартістю - 2141,00 грн., чим завдали ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 3176,00 грн.

Також 03.09.2019, вночі, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, реалізуючи спільний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з корисливою метою, через паркан проникли на охоронювану територію станції технічного обслуговування автомобілів за адресою: АДРЕСА_5 , що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_13 , та, вибивши металопластикове вікно, проникли в приміщення СТО, звідки таємно викрали універсальний набір ручних інструментів APELAS CS-TK 56 PMQ вартістю 894,00 грн., набір різьбонарізних мітчиків та плашек TM «Master Tool 14-1440» вартістю 115,00 грн., 3 металеві стяжки для пружин, 3 металеві знімача шарових опор, знімач для підшипників та розвідний ключ вартістю 80 грн., чим завдали ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 1089,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню. Указав, що суд призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.70 КК України не врахував, що вироки Київського районного суду м.Полтави від 10.08.2022, Октябрського районного суду м.Полтави від 20.02.2023, Харківського районного суду Харківської області від 30.03.2023 враховані наступними за ними вироками відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України та не мали бути враховані вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29.11.2023. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі; відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком, вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 02.12.2022 з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 11.05.2023, та вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 08.06.2023 та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Просить дослідити резолютивні частини вироків Київського районного суду м.Полтави від 10.08.2022, Жовтневого районного суду м.Харкова від 02.12.2022 з у рахуванням вироку Харківського апеляційного суд від 11.05.2023, Октябрського районного суду м.Полтави від 20.02.2023, Харківського районного суду Харківської області від 30.03.2023 та Дзержинського районного суду м.Харкова від 08.06.2023.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу частково.

Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, позицію захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185. ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком:

-Київського районного суду м.Полтави від 10.08.2022;

-Жовтневого районного суду м.Харкова від 02.12.2022 з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 11.05.2023;

-Октябрського районного суду м.Полтави від 20.02.2023;

-Харківського районного суду Харківської області від 30.03.2023;

-Дзержинського районного суду м.Харкова від 08.06.2023.

Кримінальні правопорцушення, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29.11.2023 він вчинив починаючи з 12.08.2019 по 03.09.2019, тобто до його засудження Київським районним судом м.Полтави від 10.08.2022, Жовтневим районним судом м.Харкова від 02.12.2022 з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 11.05.2023, Октябрським районним судом м.Полтави від 20.02.2023, Харківським районним судом Харківської області від 30.03.2023, Дзержинським районним судом м.Харкова від 08.06.2023.

При ухваленні вироку 29.11.2023 Комінтернівським районним судом м.Харкова та призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, залишено поза увагою, що вироки Київського районного суду м.Полтави від 10.08.2022, Октябрського районного суду м.Полтави від 20.02.2023, Харківського районного суду Харківської області від 30.03.2023 враховані наступними за ними вироками відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України.

З огляду на викладене, у суду першої інстанції на момент постановлення вироку не було підстав для призначення ОСОБА_8 покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України із врахуванням вироків Київського районного суду м.Полтави від 10.08.2022, Октябрського районного суду м.Полтави від 20.02.2023, Харківського районного суду Харківської області від 30.03.2023.

З огляду на наведене вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити шляхом його скасування в частині призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29 листопада 2023 року:

-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі,

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі і на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироками Жовтневого районного суду м.Харкова від 02.12.2022 з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 11.05.2023, Дзержинського районного суду м.Харкова від 08.06.2023, ОСОБА_8 визначити остаточне покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: