Справа № 464/5336/13 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/274/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 30.01.2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Калуша, Івано-Франківської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» до ОСОБА_7 про відшкодування заподіяних збитків у кримінальному провадженні № 0000025 від 29.11.2012 року залишено без розгляду. Витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні віднесено на рахунок держави.

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінується те, що будучи засновником ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко» (), у квітні 2010 року у м. Львові, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, сприяв останньому у заволодінні коштами ПАТ «Кредобанк», шляхом зловживанням службовим становищем, отриманими за фактично не проведену роботу по поверненню проблемної заборгованості боржника банку ОСОБА_10 .

Так, засновник ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко» ОСОБА_7 , за результатами переговорів із службовими особами ПАТ «Кредобанк», які проводив особисто, використовуючи колишнього директора товариства ОСОБА_11 , якій не були відомі його наміри, забезпечив укладення товариством договору про співпрацю із ПАТ «Кредобанк» від 03.02.2010 року та отримав від банківської установи довіреність № 3583 від 22.02.2010 року, якою, у відповідності до укладеного договору, його уповноважено за винагороду вчиняти дії, направлені на стягнення простроченої заборгованості з фізичних та юридичних осіб - боржників банку.

У подальшому, ОСОБА_7 , призначивши 25.02.2010 року на посаду директора ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко» особу, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, передав останньому договір про співпрацю із ПАТ «Кредобанк» від 03.02.2010 року, а також додатки до вказаного договору - реєстри боржників, серед яких боржник ОСОБА_10 , а також аналогічну овіреність, виписану на ім`я особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Після цього, достовірно знаючи про наявну заборгованість ОСОБА_10 та стан її реструктуризації, ОСОБА_7 вступив у злочинну змову із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, відповідно до якої ні засновник товариства, ні директор жодних, передбачених договором та довіреностями дій, спрямованих на погашення заборгованості ОСОБА_10 зі сторони ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко» вчиняли, а лише отримали від ПАТ «Кредобанк» винагороду за такі дії - грошові кошти в сумі 462 000 грн. 00 коп. та перерахували їх на рахунок суб`єкта господарювання з ознаками фіктивності ПП «Інтех-Сервіс» ().

Для цього, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, для сприяння останньому у заволодінні коштами ПАТ «Кредобанк», за допомогою невстановлених слідством осіб, які діяли від імені ПП «Інтех-сервіс», отримав від них примірник договору про надання консультаційно-юридичних послуг щодо погашення заборгованості ОСОБА_10 , та передав його особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, а також, як засновник товариства, дав останньому вказівку підписати даний договір.

У свою чергу, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, отримавши від ОСОБА_7 договір, довіреність, реєстри боржників, достовірно знаючи про наявну заборгованість ОСОБА_10 перед банком та відсутність будь-яких дій, спрямованих на її погашення зі сторони ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко», 01.04.2010 року, не маючи жодних відомостей про ПП «Інтех-сервіс» чи його службових осіб, підписав отримані від ОСОБА_7 договір та акти виконаних робіт (надання послуг) із ПП «Інтех-сервіс» про надання консультаційно-юридичних послуг з погашення заборгованості ОСОБА_10 .

Разом з цим, ПП «Інтех-сервіс» у зазначений період жодної діяльності не здійснювало, консультаційно-юридичних послуг ні ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко», ні громадянину ОСОБА_10 , надавати не могло, оскільки зареєстроване та перереєстроване на підставних осіб з метою прикриття незаконної діяльності з обернення безготівкових коштів у готівку, у зв`язку з чим слідчим відділом ПМ ДПА у Львівській області по факту вчинення невстановленими особами фіктивного підприємництва ПП «Інтех-сервіс» порушено кримінальну справу за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.

У той же час, ОСОБА_10 , ні з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, ні з ОСОБА_7 , чи іншими працівниками ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко» або ПП «Інтех-сервіс» не співпрацював, з приводу погашення його заборгованості не спілкувався, жодних пропозицій чи відомостей з даного питання від них не проведення переговорів та отримання пропозицій від представників ПАТ «Кредобанк» та після прийняття банком рішення про прощення частини несплаченого кредиту.

У подальшому особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем, з використанням неправдивої інформації, якою його забезпечував ОСОБА_7 для заволодіння коштами банку, сформував звіт про проведену роботу з повернення заборгованості ОСОБА_10 , в якому вказав фактично не проведені дії, в тому числі такі, які суперечать чинному законодавству, безпідставно підписав від імені ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко» рахунок-фактуру № СФ-0026 від 13.04.2010 року на суму 462 000 грн. 00 коп. та акт про надані послуги за квітень 2012 року на вказану суму з ПАТ «Кредобанк», чим створив підстави для проведення банківською установою з підпорядкованим йому товариством розрахунків за фактично не проведену роботу.

Водночас ОСОБА_7 , використовуючи співробітницю ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко» ОСОБА_12 , яка мала доступ до системи «клієнт-банк» товариства та не знала про його злочинні наміри, тобто фактично володіючи доступом до платіжної системи товариства, достовірно знав, що 27.04.2010 року товариство отримало від ПАТ «Кредобанк», на підставі підписаних особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження рахунку-фактури та акту виконаних робіт грошові кошти в сумі 462 000 грн. 00 коп. за фактично не надані банку послуги з повернення простроченої заборгованості ОСОБА_10 .

Даючи вказівки співробітниці ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко» ОСОБА_12 , якій не були відомі його наміри, тобто фактично розпоряджаючись коштами «Кредобанк» коштів 28.04.2010 року платіжними дорученнями № 41 на суму 120 000 грн. 00 коп., № 42 на суму 120 000 грн. 00 коп., № 43 на суму 120 000 грн. 00 коп. та 06.05.2010 року - № 52 на суму 120 000 грн. 00 коп., на рахунок підприємства з ознаками фіктивності ПП «Інтех-Сервіс», чим сприяв особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження ОСОБА_13 у доведенні до завершення своїх злочинних намірів, спрямованих, на заволодіння коштами ПАТ «Кредобанк».

Отже засновник ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко» ОСОБА_7 , у квітні 2010 року, за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, шляхом бездіяльності, надання вказівок, інформації та засобів у вигляді документів, доступу до системи «клієнт-банк», тобто будучи пособником у вчиненні злочину, сприяв особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у заволодінні коштами ПАТ «Кредобанк», шляхом зловживанням службовим становищем, на загальну суму 462 000 грн. 00 коп., що становить особливо великі розміри.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, а саме - за попередньою змовою групою осіб вчинив співучасть у заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 30 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у кримінальному провадженні № 0000025 від 29.11.2012 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

В мотивах своєї апеляційної скарги зазначає, що, судом першої інстанції невірно вирішено питання про суб`єктний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України (в тій частині, що ОСОБА_7 , будучи засновником та водночас найманим працівником товариства, який діяв за довіреністю в межах договору про співпрацю з банківською установою, не може, на думку суду та сторони захисту, вважатись службовою особою товариства), а також не взято до уваги критерії розмежувальних ознак між суміжними складами злочинів, передбаченими ст.ст. 190, 191, 192 КК України (є важливим в контексті скасування у цій справі 19.02.2018 судом апеляційної інстанції обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України), що суперечить двом правовим позиціям Верховного Суду з окреслених питань: Постанова Верховного Суду від 13.02.2020 по справі № 667/5470/14-к (провадження № 51-1599км18) в якій сформовано правову позицію застосування положень ч. З ст. 18 КК України в частині того, що засновник суб`єкта господарювання належить до суб`єктів складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України. При цьому, ОСОБА_7 , вчиняючи злочин у співучасті, був засновником та водночас найманим працівником, який діяв за довіреністю № 3583 від 22.02.2010 виданою йому головою правління банківської установи згідно договору про співпрацю від 03.02.2010, а пособництво у вчиненні злочину полягало в підготовці ОСОБА_7 за цим договором необґрунтованого письмового звіту датованого 09.04.2010 р. щодо нібито проведеної колекторської діяльності з досудового врегулювання стягнення заборгованості, який ОСОБА_7 надано директору товариства. Слід звернути увагу суду-також на те, що згідно ст. 62 Закону України «Про господарські товариства» (в редакції станом на 27.02.2010) директор є підзвітним засновнику та виконує його рішення. Отже, ОСОБА_7 мав та реалізовував, з огляду на обставини вчинення злочину, організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Також судом першої інстанції, проігнорувавши клопотання прокурора, в оскаржуваному вироку зазначено, що свідок ОСОБА_10 неодноразово викликався у судові засідання, до останнього судом були застосовані приводи, а також суд скеровував ухвали суду про витребування відомостей щодо перетинання державного кордону України останнім, однак такий у судове засідання не прибув, у подальшому сторона обвинувачення не наполягала на допиті останнього, що не відповідає матеріалам справи.

Мали місце з боку Залізничного районного суду м. Львова також порушення вимог ст. 335 КПК України під час винесення 27.07.2022 ухвали про виділення в окреме провадження матеріалів відносно обвинуваченого за ч. 5 ст. 191 КК України ОСОБА_13 , оскільки у відповідності до ч. 1 ст. 335 КПК України у разі ухилення обвинуваченого від явки до суду, що виключає його участь у судовому провадженні, суд зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого до його розшуку та одночасно продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених.

Також, при постановленні виправдувального вироку судом не взято до уваги та викривлено у вироку суть викриваючих винуватість ОСОБА_7 показань свідка ОСОБА_14 , а також свідка ОСОБА_15 безпосередньо за заявою якого як керівника служби внутрішньої безпеки ПАТ «Кредобанк» , було розпочато відповідне кримінальне провадження. Так, під час допиту в суді ОСОБА_15 в повній мірі підтвердив надані ним покази під час досудового розслідування, вказавши суду детально на всі обставини вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_13 злочину, спрямованого на заволодіння грошовими коштами банку у сумі 462 тис. грн. за фактично не надані послуги досудового врегулювання стягнення простроченої заборгованості за кредитом ОСОБА_10 шляхом зловживання вищевказаними особами наділеними адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями під час виконання за довіреностями виданими банком умов договору про співпрацю. Крім цього ОСОБА_15 чітко вказав, що проблемна заборгованість боржника ОСОБА_10 була стягнута виключно силами працівників банку та завдяки проведеній ними роботі, про що йому повідомляв і працівник Тиркало. Ствердно вказав, що колектори для цього не проводили жодної роботи.

Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення, не проаналізував вищевказані докази, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 та не навів мотивів, з яких вони не взяті до уваги при ухваленні вироку, не надавши також оцінки на предмет їх належності та допустимості.

Відтак, просить врахувати усе зазначене вище, вважає, що винуватість ОСОБА_7 обґрунтовується належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав невірну оцінку.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 дотримано.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

За змістом ст.8 Конституції України, в державі визначено принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти, приймаються на основі Конституції і повинні відповідати її змісту.

Стаття 62 Конституції України визначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Суд звертає увагу на неодноразове звернення ЄСПЛ у своїх рішеннях на його прецедентну практику щодо питання оцінки доказів, згідно з якою при такій оцінці ЄСПЛ керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України»).

Також, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні від 21.10.2011 року у справі «Коробова проти України», відповідно до якої, при оцінці доказів суд, як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», який ґрунтується на достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновках.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму ВСУ «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 (п. 18,19), суд при розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріпленого у ч.1 ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості. Згідно з частиною 3 зазначеної статті, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої. Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08 лютого 1996 року.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбаченого пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 284 КК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку безпосередньо дослідженим у судовому засіданні доказам, які надані стороною обвинувачення, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що такі є недостатніми і не доводять поза розумним сумнівом, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України (пособництво у привласненні чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах).

Апеляційним судом встановлено, що, органи досудового розслідування кваліфікували дії ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, як пособництво у привласненні чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками (ч. 5 ст. 27 КК України).

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Відповідно до п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності», злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. Згідно абзацу 4 п. 24 вказаної постанови дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на ч. 5 ст. 27 КК України.

Таким чином, наведенні статті КК України вказують на те, що пособник у вчиненні кримінального правопорушення не є виконавцем такого злочину. Дії вчинені, як пособництво не можуть кваліфікуватись, як вчинення злочину у групі осіб, оскільки дії такої особи безпосередньо не утворюють об`єктивний склад кримінального правопорушення передбаченого Особливою частиною КК України. і

Отже така кваліфікуюча ознака, як вчинення кримінального правопорушення, за попередньою змовою групою осіб, яка ставиться у провину ОСОБА_7 , на думку апеляційного суду, дійсно суперечить нормам КК України.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» у ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем підлягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Отже, із зазначеного у оскарженому вироку, судом зроблено висновок, що загальною ознакою привласнення, розтрати та заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем є повноваження винного щодо майна, яким він заволодіває. Особа у цих випадках не є сторонньою для майна, воно їй ввірене, перебуває у її віданні або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна.

Відтак, колегія суддів, погоджується із висновком суду першої інстанції , що із матеріалів кримінального провадження не вбачається, що ОСОБА_7 було ввірено майно чи грошові кошти, не перебували такі й у його віданні, жодних повноважень на-розпорядження майном чи грошовими коштами останній не мав. Натомість із матеріалів кримінального провадження вбачається лише факт співпраці останнього із банком на підставі письмового договору про співпрацю ПАТ «Кредобанк» та ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко».

Зловживання службовим становищем, як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

ОСОБА_10 погасив перед ПАТ «Кредобанк» наявну у нього кредитну заборгованість, завдяки, у тому числі обвинуваченому, в особі ТОВ «Бізнес-центр «Олеко» в межах укладеного з банком договору про співпрацю від 03.02.2010 року (а.с. 4-8, Т. З матеріалів кримінального провадження), що також підтверджується актом про надані послуги, яким у двосторонньому порядку, як ТОВ «Бізнес-центр «Олеко», так і ПАТ «Кредобанк», підтвердили факт надання послуг з повернення проблемної заборгованості. Із змісту акта, також вбачається, що послуги надані згідно договору про співпрацю від 03.02.2010 року, а у сторін відсутні претензії одна до одної (а.с. 47, Т. З матеріалів кримінального провадження).

Отже діяльність обвинуваченого, на думку суду, при умові наявності зазначеного договору про співпрацю, є обов`язком, така діяльність була спрямована на досягнення виконання умов договору про співпрацю. Окрім того, у суду апеляційної інстанції представник потерпілого ПАТ «Кредобанк» - адвокат ОСОБА_9 підтвердив, що жодних претензій до ОСОБА_7 у ПАТ «Кредобанк» не має, ОСОБА_10 погасив перед ПАТ «Кредобанк» наявну у нього кредитну заборгованість.

ОСОБА_7 , будучи засновником та водночас найманим працівником товариства, який діяв за довіреністю в межах договору про співпрацю з банківською установою, не може вважатись службовою особою товариства.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі наголошує, що у даному кримінальному провадженні є підстави для призначення нового розгляду у суду першої інстанції, посилаючись на положення ст.. 415 КПК України, а саме : не відповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Згідно положень ст. 415 КПК України, підставамии для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є: порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу (судове рішення ухвалено незаконним складом суду, судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції); в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Однак, колегія суддів не вбачає жодних підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки жодних, із перелічених вище порушень, судом першої інстанції не було допущено.

Так, у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції вже двічі призначався новий розгляд, зокрема, ухвалою Львівського апеляційного суду від 30.10.2015 року та ухвалою Львівського апеляційного суду від 19.02.2018 року.

Після цього в процесі судового розгляду судом першої інстанції було використано усі процесуальні можливості для всебічного, повного та об`єктивного розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 по суті.

Так, в процесі судового розгляду обвинувачений ОСОБА_13 неодноразово не з`являвся у судові засідання. Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 31.01.2020 року постановлено відкласти підготовче судове засідання. Здійснено привід обвинуваченого ОСОБА_13 (а.с. 181, Т. 17).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 26.02.2021 року постановлено відкласти підготовче судове засідання. Здійснено повторний привід обвинуваченого ОСОБА_13 (а. с. 44, Т. 18).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 16.09.2021 року клопотання прокурора про витребування інформації щодо перетину державного кордону України у кримінальному провадженні № 0000025 від 29.11.2012 року відносно ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України - задоволено. Постановлено витребувати з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України відомості про дати і місце перетинання кордону України ОСОБА_13 у період з 01.01.2017 року по 30.03.2021 року, зазначивши дати в`їзду та виїзду (а. с. 101, Т. 18).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 09.12.2021 року постановлено відкласти підготовче судове засідання. У судове засідання здійснено черговий привід обвинувачених (а. с. 132, Т. 18).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 27.07.2022 року постановлено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України - задовольнити. Виділено з кримінального провадження (справи) № 464/5336/13 (провадження № 1кп/462/47/22) про обвинувачення ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у окреме провадження матеріали в частині обвинувачення ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (а. с. 167-169, Т. 18).

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.07.2022 року для розгляду зазначеної справи визначено головуючого суддю - ОСОБА_1 (вилучені (замінені) судді: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 на підставі проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи: зміна складу суду відповідно до журналу судового засідання від 27.07.2022 року у справі № 464/5336/13) (а.с. 170, Т. 18).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 31.08.2022 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 призначено до судового розгляду (а.с. 173, Т. 18).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 04.05.2023 року клопотання прокурора про доставку приводом свідків - задоволено. Відкладено судове засідання у кримінальному провадженні та здійснено привід свідків, зокрема і свідка ОСОБА_18 (а.с. 214-216, Т. 18).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 30.05.2023 року клопотання прокурора про доставку приводом свідка ОСОБА_18 - задоволено. Відкладено судове засідання у кримінальному провадженні та здійснено привід (а.с. 55-56, Т. 19).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 25.07.2023 року постановлено клопотання прокурора про витребування відомостей щодо перетинання державного кордону України свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 з 01.01.2013 року по день надання відповіді - задовольнити. Витребувати з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України інформацію про те, чи перетинали кордон України зазначені особи (а.с. 187-188, Т. 19).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 14.08.2023 року постановлено витребувати з ІНФОРМАЦІЯ_2 інформацію про те, чи перетинали кордон України: ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 у період часу з 01.01.2013 року по день надання відповіді (а.с. 192-193, Т. 19).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 04.09.2023 року постановлено витребувати з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України інформацію про те, чи перетинали кордон України ОСОБА_24 та ОСОБА_25 у період часу з 01.01.2013 року по день надання відповіді (а.с. 205-206, Т. 19).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 04.09.2023 року клопотання прокурора про доставку приводом свідків - задоволено. Постановлено відкласти судове засідання у кримінальному провадженні та у судове засідання здійснено привід свідків (а.с. 208-209, Т. 19).

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 29.11.2023 року клопотання прокурора про доставку приводом свідків - задоволено. Постановлено відкласти судове засідання у кримінальному провадженні та у судове засідання здійснено привід свідків усне клопотання прокурора про привід свідка - задоволено. Постановлено відкласти судове засідання у кримінальному провадженні, у судове засідання здійснено привід свідка (а.с. 15-17, Т. 20).

ОСОБА_10 погасив перед ПАТ «Кредобанк» наявну у нього кредитну заборгованість, завдяки, у тому числі обвинуваченому, в особі ТОВ «Бізнес-центр «Олеко» в межах укладеного з банком договору про співпрацю від 03.02.2010 року (а.с. 4-8, Т. 3 матеріалів кримінального провадження), що також стверджується актом про надані послуги, яким у двосторонньому порядку, як ТОВ «Бізнес-центр «Олеко», так і ПАТ «Кредобанк», підтвердили факт надання послуг з повернення проблемної заборгованості. Із змісту акта, також вбачається, що послуги надані згідно договору про співпрацю від 03.02.2010 року, а у сторін відсутні претензії одна до одної (а.с. 47, Т. 3 матеріалів кримінального провадження).

Отже діяльність обвинуваченого ОСОБА_7 , при умові наявності зазначеного договору про співпрацю, є обов`язком, така діяльність була спрямована на досягнення виконання умов договору про співпрацю.

Свідок ОСОБА_10 неодноразово викликався у судові засідання, до останнього судом були застосовані приводи, а також суд скеровував ухвали суду про витребування відомостей щодо перетинання державного кордону України останнім, однак такий у судове засідання не прибув, у подальшому сторона обвинувачення не наполягала на допиті останнього.

Відтак, колегія суддів не бере до уваги в цій частині доводи прокурора про те, що показання свідка ОСОБА_10 , які б він міг надати у суді першої інстанції, могли б суттєво вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення, оскільки такі можуть оцінюватись лише у сукупності із іншими доказами у справі, окрім того сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку свідка у судове засідання, у подальшому не наполягала не його допиті, а судом першої інстанції були вичерпані усі процесуальні можливості для забезпечення явки свідка ОСОБА_10 у судове засідання для допиту.

Щодо доводів сторони обвинувачення про невірне трактування показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , а звідси і невірні висновки суду , то колегія суддів із таким не погоджується.

Так, у суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 , дав показання, що з ОСОБА_7 він не знайомий. У період часу з 2009 року по 2010 рік працював директорам першої Львівської філії АТ «Кредобанк». Зазначив також, що проблемними заборгованостями займалися комбіновано, як департамент головного банку (узгоджуючи, координуючи такий процес) та і безпосередньо на відділеннях, які самі кредитують. Зазначив також, що був обізнаний про проблемність сплати ОСОБА_10 зобов`язань за кредитом, а також умови стягнення боргу з цього боржника. Щодо питання про те, що 27.10.2009 року рішенням кредитного комітету першої Львівської філії АТ «Кредобанк» було вказано на необхідність підготовки проекту позовної заяви щодо боржника зазначив, що не готовий конкретно сказати про таке рішення, однак про факт підготовки такого не спростовував та не підтверджував вказане. З приводу договору, який укладався АТ «Кредобанк» з колекторською компанією ТОВ «Бізнес-центр «Олеко» зазначив, що пропозиція щодо погашення частини боргу та списання є саме тими засобами, які спонукали ОСОБА_10 погасити кредит. Вказав також, що саме їхні дії привели до того, що ОСОБА_10 погасив частину кредиту, а іншу частину йому списали. У подальшому, саме з цих підстав перша Львівська філія АТ «Кредобанк» відмовлялася від позову. Окремо вказував на те, що банк мав усі підстави на врегулювання даного процесу і погашення заборгованості, яка виникла.

Свідок ОСОБА_15 , допитаний у судовому засіданні у якості свідка, надав показання про те, що він знайомий із ОСОБА_7 . Зазначив, що у 2010 році він був керівником департаменту безпеки АТ «Кредобанк» і тоді познайомився із ОСОБА_7 . Також вказав на те, що відбулося незаконне заволодіння коштами, особами якими не вчинялося жодних дій для стягнення боргу. Прізвище боржника не пригадує. Однак знає про те, що близько трьох мільйонів стягнули їхні працівники, а записали, що таке стягнення відбулося за рахунок діяльності колекторської фірми, що не відповідало дійсності. З приводу цього, ним було написано заяву про кримінальне правопорушення, також була написана заява у службу безпеки. У подальшому свідку стало відомо, через податкову службу, що було відкрито кримінальне провадження. Також зазначив, що він домагався притягнення до кримінальної відповідальності польських інвесторів, з відома яких це відбулося (крадіжка чи то відмивання коштів). Також звертався з цього питання у департамент власної безпеки польського банку « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Після цієї справи свідок зобов`язаний був звільнитися з банку, оскільки його почали переслідувати та слідкувати за ним. Також пригадуючи обставини справи, зазначив, що колектором був, у тому числі ОСОБА_7 , якого свідок познайомив із ОСОБА_21 . У подальшому свідок дізнався про платіжне доручення, у подальшому ж бухгалтери повідомили, про те, що кошти спочатку надійшли на одну фірму, а на наступний день вони були перераховані на іншу фірму, він зрозумів про ланцюжок щодо ймовірного зникнення коштів. Крім цього ОСОБА_15 вказав, що проблемна заборгованість боржника ОСОБА_10 була стягнута виключно силами працівників банку та завдяки проведеній ними роботі, про що йому повідомляв і працівник Тиркало. Зазначив, що колектори для цього не проводили жодної роботи. Кошти фактично були списані, на його думку, за вказівкою когось із польських інвесторів. Зазначив також, що договору між «Кредобанк» та ТОВ «Бізнес-центр «Олеко» не бачив, не підписував. Довіреності від «Кредобанк» на діяльність роботи з колекторськими компаніями не бачив.

Аналізуючи, зазначені вище показання, жодних фактичних даних , які б могли слугувати підтвердженням вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке йому вміняється органом досудового розслідування, а саме ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, колегією суддів не встановлено. Окрім того, апеляційний суд не погоджується із доводами прокурора про те, що суть викривальних показань, зазначених вище свідків, викривлено у вироку суду. Показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 відображено правильно, що доводиться технічним записом. Такі свідки були допитані під присягою, у відповідності до вимог КПК України, учасники кримінального провадження скористались своїм правом ставити свої запитання свідкам. Щодо оцінки таких показань судом першої інстанції, то така оцінка була надана у нарадчій кімнаті за своїм внутрішнім переконанням, в сукупності із іншими доказами у справі, та обґрунтована і викладена в оскарженому вироку. Колегія суддів не знаходить жодних процесуальних порушень , допущених судом першої інстанції, під час допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

Із матеріалів кримінального провадження не вбачається, що ОСОБА_7 було ввірено майно чи грошові кошти, не перебували такі й у його віданні, жодних повноважень на розпорядження майном чи грошовими коштами останній не мав. Натомість із матеріалів кримінального провадження вбачається лише факт співпраці ОСОБА_7 із банком на підставі письмового договору про співпрацю ПАТ «Кредобанк» та ТОВ «Бізнес-Центр «Олеко».

Зловживання службовим становищем, як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

Колегія судів погоджується із висновками суду першої інстанції, що докази, надані стороною обвинувачення, не доводять ні факту ввірення майна обвинуваченому, ні те, що майно перебувало у його віданні, ні фактів привласнення чи то розтрати чужого майна.

Також стороною обвинувачення не надано жодних належних та допустимих доказів про заволодіння обвинуваченим ОСОБА_7 чужим майном, в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, не підтверджено і й умислу обвинуваченого на вчинення дій щодо пособництва.

За загальними правилами Кримінального закону, дії пособника при вчиненні злочину виконавцем, самі по собі не можуть відбуватися за замовчуванням та без узгодження певних дій між такими, оскільки саме виконавець злочину перш за все являється зацікавленим у досягненні протиправної мети, для чого таким і залучаються співвиконавці його вчинення.

Тобто, стороною обвинувачення не представлено суду будь-яких даних щодо обізнаності обвинуваченого, якого наділено роллю пособника зі злочинними намірами виконавця, узгодження протиправних дій між такими, відтак і не доведено умислу та корисливого мотиву обвинуваченого на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та виконання ролі пособника.

Суд першої інстанції всебічно і неупереджено дослідив усі обставин справи дійшов вірного висновку про ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , у відповідності до положень п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 .

Колегією суддів не знайдено підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції втретє, як на цьому наполягає сторона обвинувачення у апеляційній скарзі.

Покликання прокурора, що ОСОБА_7 не роз`яснено право на колегіальний розгляд справи, не розглянуто його клопотання не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Таким чином, доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не заслуговують на увагу. Підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли слугувати причиною призначення нового розгляду у суді першої інстанції колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 30.01.2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - без задоволення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4