ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/422/24 Справа № 522/3868/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 10 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 10 жовтня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жданівка Донецької області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова від 22.07.2022 року за ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України до позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією усього особистого майна,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 438, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто судові витрати.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , який є громадянином України, діючи на боці ворога держави-агресора російської федерації, перебуваючи у підрозділі незаконного збройного формування так званої «ДНР», вчинив злочин проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку за наступних обставин.

Одразу після оголошення 24.02.2022 року президентом рф про початок «спеціальної військової операції», російські війська перетнули російсько-український кордон та пішли у наступ, зокрема, на території Херсонської області. Цього ж дня на території Херсонської області почались бої ЗС України з військовослужбовцями зс рф.

З 24.02.2022 року розпочалися обстріли військовослужбовцями зс рф цивільних об`єктів та цивільного населення на території Херсонської області.

У подальшому значна кількість військовослужбовців зс рф пересувалися територією Херсонської області в напрямках Армянськ-Херсон та Чаплинка-Каховка, у тому числі по с. Іванівка Високопільської територіальної громади, Бериславського району Херсонської області.

Одночасно з веденням бойових дій на території Херсонської області, здійсненням обстрілів населених пунктів, у тому числі з ракетно-артилерійського озброєння та із застосуванням авіації, військовослужбовці зс рф, з метою забезпечення можливості безперешкодного пересування територією Херсонської області, здійснювали блокування чи тимчасове захоплення ряду населених пунктів.

Зокрема, 24.02.2022 року військовослужбовці збройних сил російської федерації окупували с. Іванівка Високопільської територіальної громади, Бериславського району Херсонської області.

02.07.2022 року військовослужбовці зс рф відступили з території с. Іванівка Високопільської територіальної громади, Бериславського району Херсонської області.

Таким чином, з 24.02.2022 року по 02.07.2022 року частина території Бериславського району Херсонської області, у тому числі с. Іванівка, разом із місцевим цивільним населенням, була підконтрольною військовослужбовцям зс рф, в тому числі учасникам незаконного збройного формування так званої «ДНР», які також були залучені до зазначеного вище широкомасштабного вторгнення на територію України.

У кінці березня 2022 року, в денний час, обвинувачений ОСОБА_8 , який є громадянином України діючи на боці ворога держави-агресора рф, перебуваючи у складі 3 стрілкового взводу 1 роти 5 батальйону 109 полку «Народної міліції «ДНР» (далі «НМ «ДНР»), який діяв на користь та був у підпорядкуванні невстановлених військовослужбовців зс рф, знаходячись на тимчасово окупованій зс рф території в лісі в межах с. Іванівка Високопільської територіальної громади, Бериславського району Херсонської області, беручи участь у бойових діях, а саме, здійснюючи заходи щодо забезпечення безпеки місць перебування збройних сил рф та «НМ «ДНР» в населених пунктах Херсонської області, які були ними захоплені під час повномасштабного вторгнення до України, усвідомлюючи обставини існування міжнародного збройного конфлікту на території України, побачив в зазначеному місці особу в цивільному одязі потерпілого ОСОБА_9 (далі потерпілого).

Відповідно до ст. ст. 31, 33 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 року, ратифікованої Указом Президії Верховної Ради Української РСР «Про ратифікацію Женевських конвенцій від 12.08.1949 року про захист жертв війни» від 03.07.1954 року та в подальшому підтвердженої зобов`язаннями за міжнародними договорами, укладеними Українською РСР до проголошення незалежності України, згідно ст. 6 Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991 року, а також яка, відповідно до вимог ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 6 та ч. 1, ч. 2 ст. 2 зазначеної Конвенції, застосовується з самого початку будь-якого конфлікту або окупації та до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни та до всіх випадків часткової або цілковитої окупації Високої Договірної Сторони, навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив, у яких, серед іншого, зазначено, що жодний примус фізичного чи морального порядку не може застосовуватися до осіб, які перебувають під захистом, а саме з метою отримання від них або від третіх осіб якихось відомостей, а також прямо забороняється покарання за правопорушення жодної особи, що перебуває під захистом, якого вона не вчинила особисто. Колективні покарання, так само як і будь-які залякування чи терор, забороняються. Репресалії стосовно осіб, які перебувають під захистом, та їхнього майна забороняються. Відповідно до ст. ст. 1, 51 Додаткового протоколу до Женевських Конвенцій від 12.08.1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08.06.1977 року, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РСР «Про ратифікацію Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), і Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру (Протокол II)» від 18.08.1989 року, та в подальшому підтвердженої зобов`язаннями за міжнародними договорами, укладеними Українською РСР до проголошення незалежності України, згідно ст. 6 Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991 року, у яких, серед іншого, зазначено, що Високі Договірні Сторони зобов`язуються додержувати цього Протоколу та забезпечувати його додержання за будь-яких обставин. У випадках, не передбачених цим Протоколом або іншими міжнародними угодами, цивільні особи й комбатанти залишаються під захистом і дією принципів міжнародного права, що випливають з усталених звичаїв, з принципів гуманності та з вимог суспільної свідомості. Цей Протокол, що доповнює Женевські Конвенції від 12 серпня 1949 року про захист жертв війни, застосовується при ситуаціях, зазначених у статті 2, спільній для Конвенцій, а також те, що цивільне населення й окремі цивільні особи користуються загальним захистом від небезпек, що виникають у зв`язку з воєнними операціями. З метою здійснення цього захисту, на доповнення до інших застосовуваних норм міжнародного права, за всіх обставин слід додержувати таких норм. Цивільне населення як таке, а також окремі цивільні особи не повинні бути об`єктом нападів. Заборонено акти насильства чи загрози насильства, що мають головною метою тероризувати цивільне населення. Цивільні особи користуються захистом, передбаченим цим розділом, за винятком окремих випадків і на такий період, поки вони беруть безпосередню участь у воєнних діях.

Після чого обвинувачений, діючи умисно, в умовах міжнародного збройного конфлікту, у порушення ст. ст. ст. ст. 31, 33 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 року, ратифікованої Указом Президії Верховної Ради Української РСР «Про ратифікацію Женевських конвенцій від 12.08.1949 року про захист жертв війни» від 03.07.1954 року та в подальшому підтвердженої зобов`язаннями за міжнародними договорами, укладеними Українською РСР до проголошення незалежності України, згідно ст. 6 Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991 року, а також у порушення ст. ст. 1, 51 Додаткового протоколу до Женевських Конвенцій від 12.08.1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08.06.1977 року, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РСР «Про ратифікацію Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), і Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру (Протокол II)» від 18.08.1989 року, та в подальшому підтвердженої зобов`язаннями за міжнародними договорами, укладеними Українською РСР до проголошення незалежності України, згідно ст. 6 Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991 року, будучи озброєним автоматичною вогнепальною зброєю автоматом АК-74 з боєкомплектом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання від потерпілого - громадянина України зізнання у його сприянні Збройним силам України та його входженні до диверсійно-розвідувальної групи Збройних сил України, який, є особою, що перебуває під захистом Женевської конвенції від 12.08.1949 року, як така, що в будь-який момент та за будь-яких обставин опинилася, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянином якої вона не є, наказав потерпілому зупинитись на місці.

Далі обвинувачений, діючи умисно, з метою жорстокого поводження з цивільним населенням, шляхом агресивних усних залякувань, погрози вбивством, що супроводжувалось демонстрацією наявної у нього автоматичної зброї, наведення стволу автомату в живіт та у вухо потерпілого, а також здійснення пострілів автоматними чергами поблизу вух, ліворуч та праворуч тулуба потерпілого, погрожував вбивством потерпілому цивільній особі, який не входив до підрозділів Збройних сил чи інших утворених відповідно до законодавства України військових формувань на території України, не був учасником руху опору, не входив до складу ополчення та загонів добровольців, що не належать до регулярних Збройних сил України, та не мав зброї, після чого, обвинувачений, діючи умисно, здійснив одиничний постріл з автоматичної вогнепальної зброї автомата АК-74 в область стопи правої ноги потерпілого, внаслідок чого потерпілому було заподіяно фізичний біль, а також тілесне ушкодження у вигляді наскрізного кульового поранення правої стопи, яке відповідно до висновку судової медичної експертизи відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шести діб, але не більше як три тижні (21 день), чим вчинив умисне жорстоке поводження з цивільним населенням.

По справі надійшла апеляційна скарга прокурора в якій він не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду відносно ОСОБА_10 змінити в частині призначення покарання. Вказує, що судом не правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Суд формально вказав статтю та не застосував положення закону який підлягає застосуванню. Просить визнати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 438, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією усього особистого майна.

Заслухавши доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у здійсненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань

Як встановлено з матеріалів справи, ОСОБА_8 засуджено вироком Галицького районного суду м. Львів від 22.07.2022 року за ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України до покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

В оскаржуваному вироку кримінальне правопорушення ОСОБА_8 скоїв у березні 2022 року, тобто до ухвалення вищевказаного вироку, але суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, фактично застосував принцип часткового приєднання покарання, яке передбачено ст. 71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України, та припустився помилки, тому вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню в цій частині.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, у зв`язку з порушенням вимог п. 3 ч. 3 ст. 413 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 10 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 438 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Галицького районного суду м. Львів від 22.07.2023 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією усього особистого майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді