Справа № 166/30/24 Провадження №11-кп/802/328/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №000362 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 07 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Комарове Ратнівського району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, безробітного, раніше не судимого, військовозобов`язаного, засуджено за ст.336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік, із покладенням на нього наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком також у порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він будучи військовозобов`язаним, повідомленим врученою 10 серпня 2023 року особисто повісткою про призов на військову службу, умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, який не з`явився без поважних причин на 17 год. 00 хв. 11 серпня 2023 року у пункт збору до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , чим порушив вимоги Закону України "Про загальну мобілізацію" від 03.03.2022, Закону України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 02.05.2023, ч.9 ст.1 ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, подав апеляційну скаргу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає про те, судом першої інстанції при застосуванні до обвинуваченого положень ст.75 КК України, недостатньою мірою взято до уваги і не оцінено всіх обставин, передбачених ст.65 КК України, а також не враховано суспільну небезпеку вчиненого останнім кримінального правопорушення, яке є найбільш небезпечним посяганням на суспільні відносини, котрі забезпечують державну безпеку, обороноздатність країни, її конституційний лад. Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати достатнім покаранням в розумінні ст.65 КК України для виправлення останнього та попередження вчинення ним та іншими особами нових кримінальних правопорушень. Той факт, що ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, не може свідчити про можливість застосування положень ст.75 КК України, оскільки не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримання норм закону і обов`язку із захисту незалежності та територіальної цілісності України. Посилаючись на викладене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала та просила вирок суду скасувати і ухвалити новий, обвинуваченого, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення заперечив і просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядає в межах апеляційної скарги.

Оскільки кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.336 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюються, то згідно із ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку в цій частині, - відсутні.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання і, зокрема, безпідставного застосування положень ст.75 КК України є цілком обґрунтованими з огляду на таке.

Статтями 50 та 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму ВС України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях, зокрема й у справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Положення ст.75 КК України можуть бути застосовані у тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому, таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Так, судом було враховано, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, яке згідно із ст.12 КК України за ступенем тяжкості відноситься до нетяжких злочинів, він вперше притягається до кримінальної відповідальності, одружений, безробітний, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, по місцю проживання характеризується позитивно.

Також було встановлено обставини, які пом`якшують його покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, які його обтяжують.

Мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк із звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом одного року іспитового строку.

Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевий суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Окрім того, на глибоке переконання апеляційного суду, судом першої інстанції при призначені ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не було враховано за яких обставин обвинуваченим було вчинено кримінальне правопорушення, а саме під час повномасштабної збройної агресією РФ проти України, у зв`язку з чим конституційним обов`язком кожного громадянина є захист Батьківщини.

Таким чином, ОСОБА_7 хоча і вчинено не тяжкий злочин, але він представляє собою значну суспільну небезпечність, оскільки створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Положеннями ст.414 КПК України регламентовано, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням в даному випадку є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст.420 цього ж Кодексу.

Разом з тим, апеляційний суд приходить до переконання, що призначене обвинуваченому покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 три роки є надмірно суворим з огляду на таке.

За приписами ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співрозмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Разом з тим, слід зазначити, що положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст.403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують й інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті (ч.2 ст.66 КК).

Із вироку вбачається, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України хоч і було враховано, однак не надано належної оцінки характеру та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та обставинам, що пом`якшують покарання і відсутність таких, що його обтяжують.

Як вже зазначалося вище, місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст.12 цього ж Кодексу, за ступенем тяжкості є нетяжким злочином.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття, та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, і з цим повністю погоджується апеляційний суд. При цьому, обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Враховано було і особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, одружений, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей та матір похилого віку (інвалід), має постійне місце проживання, де характеризується виключно з позитивної сторони.

Водночас, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, відсутність даних про його притягнення до адміністративної відповідальності, а також, як він вказував в апеляційному суді, повністю визнає свою вину, усвідомив незаконність вчинюваних ним дій, шкодує про те, що вчинив, і зазначив про недопущення подібного в майбутньому, а також про готовність понести покарання за вчинене.

Наведені обставини, на думку колегії суддів апеляційного суду, у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та дають право суду призначити ОСОБА_7 покарання за цією нормою закону із застосуванням положень ст.69 КК України, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (частини) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а саме - обмеженні волі.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення як ним, так і іншими особами нових кримінальних правопорушень.

На думку апеляційного суду, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

За вищенаведених обставин, апеляційні доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ст.336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та встановлених обставинах кримінального провадження, тому до уваги апеляційний судом не приймаються як цілком безпідставні.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, - скасуванню з ухваленням нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

В іншій частині вирок в даному провадженні підлягає залишенню без зміни.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 615 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 07 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст.336 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді