Номер провадження: 11-кп/813/713/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8

представника цивільного позивача ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 20.10.2023 у к/п №0000326 від 14.04.2014 відносно:

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючої, не заміжньої, яка має на утриманні неповнолітню дитину 2008 р.н., проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України їй призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік, з конфіскацією майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Задоволено цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» про відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» матеріальну шкоду у розмірі 474000 (чотириста сімдесят чотири тисячі) грн.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, Наказом № 1275 від 28.09.2012 р. начальника Філії Одеське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України», ОСОБА_7 призначено з 29.09.2012 на посаду завідувача касового вузла ТВБВ № 10015/0535. Наказом № 1105-К від 02.09.2013 начальника Філії Одеське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України», завідувача касового вузла ТВБВ № 10015/0535 ОСОБА_7 з 02.09.2013 переведено на посаду завідувача ТВБВ № 10015/055. Розпорядженням № 0251/1 від 02.09.2013 р. керуючого ТВБВ № 10015/0535 Філії - Одеське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України», у зв`язку з виробничою необхідністю ТВБВ № 10015/0535 для забезпечення безперервного обслуговування клієнтів, тимчасово переміщено завідувача ТВБВ № 10015/0559 ОСОБА_7 до приміщення касового вузла операційного відділу ТВБВ № 10015/0535 за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 40.

Розпорядженням № 0308/1 від 04.11.2013 керуючого ТВБВ № 10015/0535, завідувача касовим вузлом ОСОБА_7 призначено відповідальною особою за схоронність готівки та цінностей у сховищах цінностей ТВБВ № 1015/0535. Наказом № 1634-к від 19.12.2013 начальника Філії - Одеське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України», завідувача ТВБВ № 10015/0559 ОСОБА_7 з 23.12.2013 переведено на посаду старшого контролера-касира операційного відділу ТВБВ № 10015/0535. Наказом № 1872 від 31.12.2013 начальника Філії - Одеське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України», касового працівника ТВБВ №10015/0535 ОСОБА_7 призначено для виконання завантаження/розвантаження банкоматів.

Згодом, 23.12.2013 між ОСОБА_7 і філією Одеське обласне управління АТ «Ощадбанк» був укладений типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.

Згідно розділу 2 посадової інструкції, затвердженої керуючим ТВБВ № 10015/0535 від 23.12.2013 завданнями та обов`язками старшого контролера-касира територіального відокремленого безбалансового відділення (ТВБВ) ОСОБА_7 , у тому числі є дотримання правил роботи з готівкою та цінностями: дотримання порядку відкриття, закриття та опечатування сховищ цінностей; забезпечення збереження документів, бланків суворої звітності, печаток, штампів, ключів від сейфів та приміщень ТВБВ, за які відповідає; забезпечення дотримання встановлених правил внутрішньо-об`єктового режиму, правил охорони відповідно до законодавства України та рішень Банку, філії-управління, філії-відділення; забезпечення дотримання встановлених лімітів залишків готівки та інших цінностей в сховищах цінностей або сейфах, що їх замінюють; дотримання встановленого залишку зберігання готівки на робочому місці; зберігання особистих коштів касирів, верхнього одягу, їжі та інших предметів, котрі не мають відношення до здійснення касових операцій в спеціально відведеній кімнаті, шафі; відображення особистих коштів в спеціальному журналі, якщо в ТВБВ відсутнє допоміжне приміщення; недопущення за бар`єрну огорожу операційно-касового залу сторонніх осіб, а також працівників, що не знаходяться при виконанні службових обов`язків.

Згідно пункту 4 Посадової інструкції, старший контролер-касир ТВБВ несе передбачену трудовим законодавством України дисциплінарну та матеріальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на нього завдань та функцій. Старший контролер-касир ТВБВ несе персональну відповідальність за прийняті ним в межах своєї компетенції рішення, правильність та своєчасність задач, що ним виконуються, збереження таємниці та конфіденційності інформації відповідно до діючого законодавства та нормативних актів НБУ.

В порушення вимог п. 2.6 Розділу 2 Глави IV Інструкції з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах ВАТ «Державний ощадний банк України», затвердженої постановою правління банку від 13.12.2012 № 693, готівкові кошти та інші цінності в сховище цінностей ТВБВ № 10015/0535 за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 40, відповідальними особами за схоронність цінностей в сховище в складі трьох осіб не перераховувались в повному обсязі всіма особами, які закривали сховище. Фактично відкриттям/закриттям сховища цінностей, перерахунком готівки та веденням відповідних облікових журналів займалася особисто ОСОБА_7 ..

В порушення вимог пункту 3.25.1 Порядку організації роботи банкоматів процесингової системи WAY4 в установах ВАТ «Державний ощадний банк України», затвердженого постановою правління банку від 20.08.2013 № 543, вилучення готівкових коштів із касет та вкладення банкнот у касети банкомата № А15000011 ТВБВ № 10015/0535 за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 40, відбувалось без участі інших матеріально відповідальних працівників касового вузла відділення банку, а фактично здійснювалось особисто ОСОБА_7 .

Користуючись безконтрольністю за своєю діяльністю як відповідального працівника за схоронність цінностей у сховищі і завантаження/розвантаження банкомату, а також не проведенням перевірок з боку ревізійного відділу банку наявності готівкових коштів в банкоматі, ОСОБА_7 в період з листопада 2012 по січень 2014 незаконно неодноразово вилучала зі сховища цінностей ТВБВ № 10015/0535 за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 40, готівкові кошти, якими в подальшому розпоряджалася за власним бажанням. Крім того, ОСОБА_7 отримувала в сховищі цінностей ТВБВ готівкові кошти для завантаження банкомату, але фактично незаконно вилучала їх, та в подальшому розпоряджалася за власним бажанням. В той же час незаконно здійснювала завантаження касет банкомату з навмисним створенням фактичної нестачі в них готівкових коштів, приховуючи факт привласнення коштів з сховища цінностей відділення.

В ході проведення позапланової ревізії готівки та цінностей ревізорами філії - Одеське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України», 30-31 січня 2014 виявлено нестачу грошових коштів у сховищі цінностей та банкоматі № А15000011 ТВБВ №10015/0535 за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 40, а саме: в сховищі в сумі 105840,33 грн. і в банкоматі в сумі 474000 грн., а всього на суму 579840,33 грн., які є власністю АТ «Державний ощадний банк України», які службова особа старший контролер-касир ТВБВ № 10015/0535 АТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_7 привласнила шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченої та доведеність її вини, вказує на те, що судом було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав:

- судом 1-ої інстанції в порушення вимог ст. 77 КК України було призначено обвинуваченій додаткове покарання у виді конфіскації майна, натомість не наведено мотивів для застосування такого додаткового покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- судом було задоволено цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк», однак не було враховано, що відповідно до статуту АТ «Ощадбанк», який 13.10.2022 продовжено НБУ, організаційно-правовою формою банку є акціонерне товариство.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_6 просить змінити вирок Приморського райсуду м. Одеси від 20.10.2023.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 5 ст. 191 КК України та призначити їй покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Задовольнити цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» про відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнути зі ОСОБА_7 на користь Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» матеріальну шкоду у розмірі 474 000 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала ОСОБА_6 підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, водночас обвинувачена ОСОБА_7 її захисника ОСОБА_8 та представник цивільного позивача ОСОБА_9 не заперечували проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації її дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що її дії правильно кваліфіковані судом за ч. 5 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

Що стосується доводів прокурора відносно необґрунтованого призначення обвинуваченійОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Як слідує з роз`яснень Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Таким чином, судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Окрім того, апеляційний суд погоджується із доводами прокурора відносно того, що судом 1-ої інстанції не було враховано, що відповідно до статуту АТ «Ощадбанк», який 13.10.2022 продовжено НБУ, організаційно-правовою формою банку є акціонерне товариство.

Так, на момент вчинення інкримінованого злочину 2012-2014 "Державний ощадний банк України" за організаційно-правовою формою був публічним акціонерним товариством.

Водночас, на теперішній час відповідно до статуту АТ «Ощадбанк» організаційно-правовою формою Банку є акціонерне товариство.

Отже, з метою недопущення виникнення спорів під час виконання вироку в частині вирішеного цивільного позову, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок в цій частині.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2) ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 знайшли своє підтвердження, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тому вказана апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні, з мотивів наведених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 20.10.2023 яким ОСОБА_7 визнана винуватоюу вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України - змінити.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Абзаци 5, 6 резолютивної частини вироку викласти в такій редакції:

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» про відшкодування матеріальної шкоди задовольнити».

Стягнути з ОСОБА_7 на користь Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» матеріальну шкоду у розмірі 474 000 (чотириста сімдесят чотири тисячі) гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3