Справа № 447/1802/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/981/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 ,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням та призначено йому 3 (три) роки іспитового строку, поклавши на нього наступні обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що в країні діє воєнний стан, який оголошений згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, згідно Указу Президента України №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022, згідно Указу Президента України №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18.04.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21.04.2022, згідно Указу Президента України №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17.05.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21.05.2022, та свідомо ігноруючи особливий стан в Україні, 13.07.2022 близько 14.30 год. перебуваючи в магазині «Економ клас» ФОП ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_2 , повторно, умисно, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, обрізавши протикрадіжні магнітні датчики ножицями в кабінці для примірки, одів на себе дві пари чоловічих штанів марки «Imlion» розмір «S» синього та чорного кольорів, по верху яких одягнув свої джинсові штани та пройшовши повз касу не оплативши за товар, покинув місце злочину із викраденим майном та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав майнової шкоди ФОП ОСОБА_10 на суму 400 гривень без ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20.10.2022 відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та у виді штрафу в розмірі 17 000 грн., призначеного за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021. На підставі ч.3 ст.72 КК України, вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021 виконувати самостійно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції, при наявності невідбутого покарання призначеного Миколаївським районним судом Львівської області від 05.08.2021, з врахуванням того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України у даній справі обвинувачений вчинив 13.07.2021, тобто після постановлення попереднього вироку, незаконно не застосував правил ст.71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків не призначив.

Вказує, що суд першої інстанції, при наявності невідбутого покарання за попереднім вироком, без застосування правил ст.71 КК України при обранні остаточного покарання, необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбуття вказаного покарання на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік та з покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Звертає увагу на правовий висновок постанови Верховного Суду від 27.10.2020 в якому зазначено, що у випадку, коли нові злочини вчинено до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст.ст.71,72 КК України, рішення про звільнення особи від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України є неприпустимим.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги частково, просив призначити покарання обвинуваченому без застосування ст. 75 КК України, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення частково виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на зібраних у провадженні доказах.

Фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 , то слід зазначити наступне.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Виходячи зі змісту ст. 75 КК України її положення застосовуються лише у тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

Також згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції у повній мірі дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, вирішуючи питання про призначення покарання та можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без його відбування, суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, характер та наслідки, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується типово, раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, прийшов до переконання про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на підставі статей 75, 76 КК України, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, виходячи з поняття судового розсуду, обираючи між законними альтернативами, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, та підставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку і покладенням відповідних обов`язків, згідно ст.ст. 75, 76 КК України, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується посилань прокурора на тяжкість, ступінь суспільної небезпеки злочину, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком з іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

На переконання колегії суддів, зазначені вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_6 у своїй сукупності, давали суду достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.

При цьому, слід врахувати, що викрадене майно, а саме дві пари чоловічих штанів, які є предметом даного злочину, повернуто потерпілому, останній не настоював на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

Таким чином, враховуючи усвідомлення без будь-яких істотних обмежень ОСОБА_6 протизаконності своїх злочинних дій, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, не спростовують викладених у вироку обґрунтованих висновків місцевого суду з цього приводу, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

З огляду на зазначене, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм закону та навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення, що свідчать про можливість виправлення обвинуваченого в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж встановленого іспитового строку, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та наявність відповідних для цього підстав.

На переконання колегії суддів, апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості, покарання обвинуваченому призначено в межах санкції ч.4 ст. 185 КК України, а також не містить обставин, які б свідчили про необхідність виправлення ОСОБА_6 лише в умовах ізоляції від суспільства, які б давали підстави для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку лише з підстав того, що судове рішення, на думку апелянта, необґрунтовано.

Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його м`якість, колегія суддів не вбачає.

Водночас, в ході апеляційного розгляду встановлено, що ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 05.12.2022 року задоволено подання інспектора філії Державної установи "Центр пробації" у Львівській області ОСОБА_11 про заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських робіт. Замінено засудженому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 покарання призначене вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021 у виді несплаченої суми штрафу в дохід держави у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. покаранням у виді громадських робіт строком 240 (двісті сорок) годин.

Згідно інформації наданої начальником Стрийського РВ «1 філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області ОСОБА_12 ОСОБА_6 10.04.2023 року знятий з обліку Стрийського РВ «1 філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області у зв`язку з відбуттям призначеного строку покарання.

Відтак, слід виключити покликання щодо окремого виконання вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021 р.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити покликання щодо окремого виконання вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021 р.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4