Справа № 742/3111/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/156/24
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відео конференції із Прилуцьким міськрайонним судом, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000854 від 25 серпня 2020 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 12 жовтня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого покрівельником КП «Прилукижитлобуд», одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в. АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений:

за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі та відповідно до ст. 49 КК України звільнений від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, окрім нерухомого майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, окрім нерухомого майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 суд ухвалив рішення, рахувати з моменту його затримання.

На підставі ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахований строк перебування його під вартою в період з 21 по 23 вересня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 5 393 грн. 85 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд:

1) 04 вересня 2020 року, близько 12-ї години, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув ОСОБА_9 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, за грошові в сумі 250 гривень поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 862(х) від 11.09.2020, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою у вищевказаній речовині 0, 2133 г.

2) 21 вересня 2020 року, близько 17-ї год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, незаконно, з корисливих мотивів, збув ОСОБА_9 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 250 гривень поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 945(x) від 29.09.2020, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою у вищевказаній речовині 0,1065г.

3) Крім цього, в невстановлений час, спосіб та місця обвинувачений ОСОБА_6 , незаконно придбав рослини роду коноплі, які сприймаючи як особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс переніс до місця проживання де подрібнив, висушив та зберігав без мети збуту.

21 вересня 2020 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції було вилучено три паперові згортки із подрібненою речовиною зеленого кольору 0,0960 г., 1,191 г., 8,333 г., яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №952(x) від 12.10.2020, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 9,62 г., який зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини справи та допитати особу зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 .

Мотивує тим, що суд першої інстанції не дослідив усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, не забезпечивши можливість допиту особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 ..

Вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки твердженням сторони захисту щодо наявності провокації злочину з боку працівників поліції та доводам про те, що прокурор не надав суду достатніх даних, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів саме у ОСОБА_6 з урахуванням того, що наявність конкретних та об`єктивних підстав для здійснення негласних операцій є обов`язковою умовою для використання агентів під прикриттям.

Протягом судового розгляду, який тривав понад три роки, судом не було забезпечено можливості допиту особи зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , який двічі на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та під контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких інших даних про збут обвинуваченим психотропних чи наркотичних речовин, залучався для проведення оперативної закупки.

Стороною обвинувачення не було надано жодного доказу щодо здійснення обвинуваченим збуту психотропних речовин, окрім проведення двох оперативних закупок під контролем правоохоронців. Стороною захисту неодноразово наголошувалося, що в даному випадку мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_6 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття, який би він не вчинив, якби органи досудового розслідування не сприяли цьому.

Звертає увагу, що під час допиту ОСОБА_9 вказував, що наглядно знає ОСОБА_6 , але під час дослідження матеріалів проведення НСРД, було встановлено, що ОСОБА_9 безпосередньо знайомий з ОСОБА_6 та його дружиною, а тому застосування заходів безпеки щодо цієї особи згідно постанови від 31 серпня 2020 року є безпідставним, а наданий з цього приводу доказ (повідомлення про застосування заходів безпеки) є недопустимим, оскільки не передбачений кримінальним процесуальним законом та не містить підстав для прийняття такого рішення.

Вказує також на істотні порушення кримінального процесуального закону під час постановлення вироку, адже судом не було надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку відповідно до положень ст. 94 КПК України, а було лише викладено зміст наданих доказів, відокремлено один від одного.

У свою чергу, захисник стверджує, що оцінка доказів полягає у тому, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому, шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет чи узгоджуються вони між собою.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані.

Натомість, як слідує зі змісту вироку, судом було лише оголошено зміст листа, який надав ОСОБА_10 . При цьому, змісту даного листа, суд належної оцінки не надав. Наведене, на переконання сторони захисту, суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, зокрема, положенням ч. 3 ст. 374 КПК України, яка вимагає в мотивувальній частині вироку чітко вказувати докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Заслухавши доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили про скасування вироку через допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та вважали за необхідне призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції з метою усунення цих порушень та проведення повного та об`єктивного судового розгляду, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вину обвинуваченого доведеною та не спростованою, просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні факт незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за ч. 1 ст. 309 КК України, а також факти незаконного збуту психотропних речовин та незаконного збуту наркотичних речовин, вчиненого повторно за ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України визнав в повному обсязі.

Попри незгоду сторони захисту з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. ч. 2 ст. 307 КК України з вказівкою на те, що обвинувачений був спровокований працівниками правоохоронного органу на вчинення кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_6 за цими епізодами обвинувачення доведена даними протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, висновками експертів, протоколами помітки та вручення грошових коштів покупцю, протоколами огляду місця події та видачі придбаних психотропних речовин, процесуальними рішеннями щодо залучення в якості покупця особи, яка була знайома з обвинуваченим, протоколом обшуку, під час якого були вилучені грошові кошти, серед яких були ті, які за номерами відповідають тим, що були вручені оперативному покупцю, а також висновком експерта, відповідно до якого на вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 грошових коштах, були виявлені сліди люмінесцентного порошку, яким ці кошти помічались перед їх врученням закупнику.

Отже, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, при викладених у вироку обставинах, підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів, перевірених судом та докладно наведених у вироку.

Положеннями ч. 1 ст. 84 та ч.1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ є доказом і може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

З огляду на наявні у матеріалах провадження докази, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції належним чином перевірив їх допустимість та прийшов до вірного висновку, що у своїй сукупності вони є беззаперечними та повністю доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому діянь.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційної захисника, який фактично оскаржує наявність підстав для залучення оперативного покупця до співробітництва, наявність підстав вважати, що ОСОБА_6 займається збутом психотропних речовин, вказує на провокацію та підбурювання з боку органів досудового розслідування, особливу увагу звернула на порядок отримання доказів слідчим та прокурором під час досудового розслідування та прийшла до переконання, що вони були отримані в порядку, передбаченому положеннями КПК України, у зв`язку з чим твердження сторони захисту в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Так, 25 серпня 2020 року на ім`я т.в.о. начальника Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області надійшло звернення голови народного формування Прилуцька самооборона народної ради ОСОБА_11 про те, що до нього звернулися мешканці м. Прилуки та Прилуцького району з приводу того, що на території міста та його району склалася напружена ситуація з незаконним обігом наркотичних засобів. Зокрема, мешканці повідомили, що до незаконного обігу наркотичних засобів причетний житель м. Прилуки на ім`я ОСОБА_12 , який займається збутом наркотичних засобів, своїми діями становить небезпеку не тільки собі, а й оточуючим. Просять провести перевірку та вжити усіх необхідних заходів для викриття злочинної діяльності вказаної особи. (а.п. 100)

У цей же день відомості про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 307 КК України.

Після цього, в рамках досудового розслідування була визначена група слідчих та прокурорів, уповноважених на здійснення досудового розслідування та ухвалення процесуальних рішень.

28 серпня 2020 року слідчий звернувся з клопотанням до слідчого судді та отримав дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних терміналів з абонентським номером НОМЕР_1 , а також аудіо, - відео контролю особи відносно ОСОБА_6 .

Необхідність проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки із залученням до проведення оперативної закупки в якості покупця особи, щодо якої здійснюються заходи забезпечення безпеки, обґрунтовується тим, що ОСОБА_6 здійснював свою діяльність з використанням заходів конспірації, частково обізнаний про форми та методи роботи оперативних підрозділів, що унеможливлювало отримання доказів його злочинної діяльності без проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Отже, рішення про необхідність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проведення оперативної закупки та залучення в якості покупця особи щодо якої здійснюються заходи забезпечення безпеки з тих міркувань, що ОСОБА_6 знав особу покупця, а сам покупець звернувся із заявою про застосування до нього заходів захисту через можливість фізичного впливу з боку обвинуваченого у разі, якщо він дізнається про співпрацю з поліцією, свідчать про законність отриманих в результаті проведення цих дій доказів, які були безпосередньо перевірені в судовому засіданні та покладені в основу вироку.

Доводи захисника щодо провокації та підбурювання ОСОБА_6 на вчинення кримінальних правопорушень з боку працівників правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: 1) чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; 2) чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; 3) вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_6 до вчинення злочину.

Так, підбурювання мало б місце тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків, неодноразово б заохочував обвинуваченого до вчинення злочину або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим. Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_6 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати наркотики. Звернення таємного агента у цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, навіть без агента під прикриттям ОСОБА_6 вчиняв злочини у сфері обігу наркотичних засобів, за які він був засуджений.

З огляду на встановлені обставини вчинення кримінальних правопорушень та зібрані докази, колегія суддів приходить до висновку, що особа, щодо якої здійснювалися заходи забезпечення безпеки, ОСОБА_9 діяв під контролем співробітників поліції з метою викриття фактів збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_6 , але це не впливало на можливість останнього відмовитись від продажу психотропних речовин. Обвинувачений був вільний у виборі своїх дій. Закупний не допомагав обвинуваченому вчиняти злочини, не впливав на його дії ні шляхом умовлянь, ні шляхом завищення вартості психотропної речовини, при цьому жодних заходів примусу до обвинуваченого не вчинялося, він не була поставлений у такі несприятливі обставини, які би спонукали його до вчинення кримінальних правопорушень. Про такі обставини не повідомляв і сам обвинувачений ОСОБА_6 ..

Таким чином, відповідно до вищевикладених фактів, які в сукупності доповнюють один одного, і свідчать що поведінка ОСОБА_9 не була визначальною для вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, а надані прокурором докази з очевидністю вказують на відсутність провокування обвинуваченого на збут психотропних речовин та беззаперечно доводять, що кримінальна діяльність ОСОБА_6 ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агента, що також узгоджується з правовими позиціями Європейського Суду з прав людини у справі «Секейра проти Португалії».

Посилання захисника на відомості протоколу допиту ОСОБА_9 , в якому він вказав, що наглядно знав обвинуваченого, що суперечить відомостям, які були встановлені під час перегляду матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, де він вказував, що безпосередньо знайомий з обвинуваченим та його дружиною, не приймаються до уваги.

По-перше, суд не приймав до уваги відомості протоколу допиту свідка ОСОБА_9 , як помилково вважає захисник. При цьому, суд не може брати до уваги протоколи допиту свідків, які не були допитані безпосередньо в судовому засіданні. Судом бралися до уваги лише відомості, встановлені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

По-друге, з мотивувальної частини постанови про забезпечення безпеки особи від 31 серпня 2020 року вбачається, що під час допиту свідка ОСОБА_9 було встановлено, що він особисто знайомий з ОСОБА_6 . Крім цього, свідок вказав, що якщо обвинуваченому стане відомо про його виклик до відділу поліції, а також про зміст його показань під справжніми даними, то останній може застосувати до нього фізичну розправу, залякування, спроби іншими способом негативно вплинути на нього.

По-третє, саме той факт, що обвинувачений та особа, залучена в якості оперативного закупника, були знайомими і стало підставою для застосування заходів забезпечення безпеки особи та залучення саме цієї особи в якості закупника, адже незнайомій людині ОСОБА_6 наврядчи б продав психотропну речовину, з огляду на те, що він у своїй діяльності використовував заходи конспірації.

Як процесуальне джерело доказів протоколи за результатами НС(Р)Д - оперативна закупка від 04 та 21 вересня 2020 року відображають обставини, що підлягають доказуванню за приписами ст. 91 КПК України. Фіксація ходу і результатів НСРД відповідає як загальним правилам фіксації процесуальної дії, так і вимогам статей 252, 271 КПК України.

За приписами кримінального процесуального закону протокол НС(Р)Д про результати контролю за вчиненням злочин у формі оперативної закупки, який охоплює своїм змістом всі необхідні відомості, зокрема і про видачу конфідентом одержаних під час оперативної закупки предметів (речей), є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про їх походження.

Усталена судова практика визначає, що під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій.

З огляду на характер кримінальних правопорушень, які мали бути доведені та встановлені під час досудового розслідування, є логічним та беззаперечним рішення слідчих органів про залучення раніше судимої особи, яка зловживає наркотичними засобами і, при цьому, знайома з ОСОБА_6 , спілкувалась з ним та придбавала у нього наркотичні засоби та психотропні речовини.

Отже, залучення ОСОБА_9 в якості конфідента не суперечить положенням кримінального процесуального закону, а в діях працівників правоохоронних органів або ж свідка не встановлено ознак підбурювання ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення.

Твердження захисника про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону через те, що в судовому засіданні не був допитаний свідок ОСОБА_9 , не приймаються до уваги. Тим більше, цей факт не є підставою для скасування вироку, як помилково вважає апелянт.

Судовий розгляд дійсно тривав довгий час. Однак, аналіз матеріалів кримінального провадження вказує на те, що відкладення та перенесення судових засідань відбувалось з метою забезпечення допиту свідка ОСОБА_9 , який на той час вже відбував покарання в державній установі виконання покарань, і його допит був неможливий через нестабільний Інтернет, а в подальшому через його відмову від дачі показань. Також, судовий розгляд значну кількість раз відкладався саме за клопотаннями захисника через його зайнятість в інших судових справах.

21 листопада 2022 року на адресу суду першої інстанції надійшла заява ОСОБА_9 про те, що він відмовляється від раніше наданих свідчень оскільки ОСОБА_6 є його далеким родичем та названим братом. Вказав на те, що відеозапис проводився під тиском співробітників поліції проти його волі, а тому він відмовляється надавати свідчення проти ОСОБА_6 .

Незважаючи на це, судом вживались заходи щодо допиту свідка, однак, він так і не надав згоди на дачу показань.

Суд не може примусити особу надавати свідчення, при цьому, має можливість надати оцінку тим доказам, які були здобуті під час судового розгляду.

Посилання апелянта на те, що суд не надав оцінки заяві ОСОБА_9 про відмову від дачі показань, є безпідставними, адже судом були досліджені всі докази, в тому числі й ті, які були проведені за участі вказаного свідка. Під час їх дослідження не було здобуто фактів, які б вказували на те, що до свідка ОСОБА_9 застосовувались заходи примусу, або він піддавався будь-якому тиску з боку працівників поліції.

Так, певна кількість слідчих дій була проведена за участі понятих, тому свідок міг заявити про здійснення на нього тиску. Крім того, до участі в оперативних закупках була залучена й інша особа - ОСОБА_13 , тому орган досудового розслідування мав можливість відмовитись від залучення ОСОБА_9 , у разі його відмови від участі в оперативних заходах.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те що така кардинальна зміна свідком своїх показань, пояснюється тим, що на даний час він відбуває покарання в ДУ «Старобабанівська виправна колонія №92», де існують свої закони, що і спонукало свідка допомогти ОСОБА_6 уникнути кримінальної відповідальності.

На спростування доводів захисника про те, що судовий розгляд був неповним, свідчить мотивувальна частина вироку, викладені в ній докази на доведеність винуватості ОСОБА_6 ,яким надано належну оцінку, та якими спростовуються твердження свідка ОСОБА_9 щодо здійснення на нього тиску.

Клопотання захисника про допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 не підлягає розгляду.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Звертаючись з вимогою про повторний допит свідка ОСОБА_9 , захисник не обґрунтовує свою вимогу, не вказує яким чином колегія суддів має здійснити допит особи, яка відмовилась надавати показання ще в 2022 році, та після цього своєї думки не змінила.

Під час завершення судового розгляду в суді першої інстанції, ні захисник, ні обвинувачений не заперечували проти закінчення судового розгляду без допиту свідка ОСОБА_9 .. При цьому, обвинувачений повністю визнав свою вину.

З урахуванням положень статей 2, 7, 22, 26 КПК, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів чи дослідження доказів, які не були досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні та досліджувати докази, без дослідження яких сторони погодились завершити судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому апеляційний суд вважає, що такі засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції та судом першої інстанції, відрізняються за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в місцевому суді з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 КПК. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Колегія суддів наголошує, що апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

За таких обставин, коли рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального законів, підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16