Справа № 753/112711/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2006/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 жовтня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дебальцеве Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не працює, має середню технічну освіту, не одружений, раніше судимий:

- 17 серпня 2020 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 місяці арешту;

- 09 листопада 2020 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- 20 вересня 2022 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , 13.09.2022 приблизно 12 год. 59 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, біля станції Київського метрополітену «Осокорки», використовуючи власний мобільний телефон, через телеграм канал «Madfox auto 24/7» за грошові кошти в сумі 178 грн., які перерахував на електронний гаманець, умисно незаконно придбав психотропну речовину - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0,169 г.

В подальшому, останньому, на мобільний телефон в телеграм каналі «Madfox auto 24/7» прийшло смс-повідомлення з геолокаційним зображенням та адресою місця знаходження психотропної речовини.

13.09.2022 року приблизно о 16 год. 25 хв., ОСОБА_7 , прибувши за вказаною йому адресою, а саме: АДРЕСА_3 неподалік станції Київського метрополітену «Бориспільска», згідно геолокаційного зображення забрав у «закладці» психотропну речовину - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), яка містилася в полімерному пакеті з пазовим замком, яку почав умисно, незаконно зберігати при собі в нагрудній сумці, яку мав при собі, для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня, приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи перебувати за адресою: АДРЕСА_3 , був затриманий працівниками поліції, у якого під час особистого обшуку, в присутності двох понятих було виявлено та вилучено з нагрудної сумки полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить психотропну речовину - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0,169 г, яку ОСОБА_7 , умисно, незаконно, всупереч вимог ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009, придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 вересня 2022 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, що передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Судом вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку та правової кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці. Попередній вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 вересня 2022 року, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки із застосуванням ст. 75 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, - ухвалити виконувати самостійно. На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці та штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень, який виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України і не застосував ст. 71 КК України.

Апелянт вказує на те, що суд у вироку фактично жодним чином не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а лише послався на наявність обставини, що пом`якшує покарання, - на щире каяття, яке однак свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження не знаходить. Разом із тим, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, не відбувши покарання у виді штрафу, відчуваючи безкараність, продовжив свою злочинну діяльність, явно нехтуючи можливістю отримати суворе покарання за вчинення нового кримінального правопорушення. Наведене свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став, жодних позитивних висновків для себе не зробив, виявляє схильність до проявів антисоціальної поведінки, а тому повторне застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання є неправильним, суперечить принципу справедливості покарання та не відповідає його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. В даному випадку, з урахуванням установлених у справі обставин, прокурор вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, за якою він визнаний винуватим, а саме у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці, яке йому слід відбувати реально. В такому разі не підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки попередній вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 вересня 2022 року, яким ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, повинен виконуватися самостійно.

Окрім цього, апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції не було враховано того, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2020 року до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що ним сплачений не був. Таким чином, оскільки обвинувачений не відбув покарання за указаним вироком, то суд помилково не застосував ст. 71 КК України та не призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 ухвалений за результатами розгляду обвинувального акта в порядку спрощеного провадження, передбаченого ст. ст. 381, 382 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту за встановлених під час дізнання обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в суді не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються згідно з вимогами ч. 1 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених і викладених у вироку фактичних обставин кримінального проступку дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, що в апеляційній скарзі не заперечується також.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання та визначеного порядку його відбування, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Приписами ч. 1 ст. 75 КК України передбачено, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом даної норми закону підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, належним чином вмотивоване у вироку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Такий висновок суду повинен ґрунтуватися на відомостях про вчинене особою кримінальне правопорушення, її посткримінальну поведінку, характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимостей тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Наведені вимоги закону були дотримані судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України суд вказав про: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до кримінального проступку; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд правильно визнав його щире каяття, оскільки в ході дізнання він повністю та беззаперечно визнав свою провину у вчиненому, не оспорював установлених органом досудового розслідування обставин та надав згоду на розгляд обвинувального акта в спрощеному порядку. Всупереч твердженням прокурора, щире каяття обвинуваченого було визнано і органом дізнання, що підтверджується відомостями з обвинувального акта, який був затверджений самим апелянтом. В ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 також визнав свою провину, виказав критичне ставлення до власних протиправних дій та щире розкаяння у вчиненому.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно визнав щире каяття ОСОБА_7 обставиною, що пом`якшує його покарання, є неприйнятними.

Обставиною, яка обтяжує покарання судом вірно визнано рецидив кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Дарницького районного суду міста Києва від 03 жовтня 2022 року в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а призначене ОСОБА_7 покарання у зазначеному судом першої інстанції виді й розмірі із застосуванням звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованим, вмотивованим і справедливим та таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Отже, доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованими.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі прокурора, на те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який схильний до вчинення суспільно-небезпечних діянь та нехтуванням необхідності відбуття призначених покарань, оскільки останній, достовірно знаючи про наявність судимості за вчинення кримінального правопорушення та не відбуття покарання у вигляді штрафу призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України, продовжив злочинну діяльність, то колегія суддів вважає їх такими, що не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в тому числі, в сукупності тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, дані щодо особи, а також всі обставини справи у їх сукупності.

Враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності, зокрема принцип індивідуалізації покарання, а також індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та конкретні обставини справи, та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зі здійсненням певного контролю за його поведінкою органом пробації є обґрунтованим.

Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду, вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 23.06.2023 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Вироком Київського апеляційного суду від 25.10.2023 задоволено апеляційну скаргу прокурора та скасовано вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23.06.2023 в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 7 (сім) років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за вказаним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за оскаржуваним вироком Дарницького районного суду міста Києва від 03.10.2022 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку є недоцільним втручання в оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання, за іншими доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі.

Будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючисьст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4