справа № 274/8283/23
провадження № 1-кс/0274/437/24
У Х В А Л А

Іменем України

26.02.2024 року м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бердичеві Житомирської області клопотання старшого слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_4 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_5 , про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0000064 від 17.11.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України,

в с т а н о в и в:

26.02.2024 р. ст.слідчий СВ Бердичівського РВП ОСОБА_4 за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просить надати дозвіл на проведення обшуку в житлі за місцем реєстрації ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яке зареєстровано за ОСОБА_7 , з метою документування фактів злочинної діяльності ОСОБА_8 , виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, вилучення мобільних телефонів із сім-картками, комп?ютерної техніки, чорнової бухгалтерії, грошових коштів, у тому числі, здобутих злочинним шляхом, блокнотів (записників), електронних ключів доступу, речей та речовин, заборонених у обігу, та інших доказів, які матимуть інтерес для досудового розслідування та можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.

Клопотання мотивує тим, що у провадженні СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000064 від 17.11.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України.

У ході проведення досудового розслідування установлено, що мешканці м. Бердичева через створений ФОП здійснюють незаконне переправлення осіб через державний кордон України.

У ході досудового розслідування працівниками ВМП ГУНП в Житомирській області отримана оперативна інформація щодо протиправної діяльності осіб, які за попередньою змовою вчиняють тяжкі злочини, що полягають в організації незаконного перетину державного кордону України чоловіками призовного віку. У зв?язку із введенням в Україні правового режиму воєнного стану з території України обмежено виїзд чоловіків призовного віку - від 18 до 60 років. 3 огляду на це, внесені відповідні зміни до законодавства, яке регулює порядок перетину державного кордону України. Зокрема, до Постанови КМУ від 27 січня 1995 року N° 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», яку доповнено п. 29, відповідно до якого, у разі введення в Україні воєнного стану пропуск через державний кордон водіїв транспортних засобів суб?єктів господарювання, які мають ліцензію на право провадження господарської діяльності з міжнародних перевезень вантажів та пасажирів автомобільним транспортом, здійснюється уповноваженими службовими особами Держприкордонслужби за умови виконання правил перетину державного кордону України та за наявності інформації про особу у відповідній інформаційній системі, адміністратором якої є Укртрансбезпека. Інформація про водіїв вноситься до відповідної інформаційної системи, адміністратором якої є Укртрансбезпека (система «ШЛЯХ») на підставі заявки ліцензіата. Перетин державного кордону здійснюється особою, зазначеною вище, лише на транспортному засобі, який є засобом провадження господарської діяльності ліцензіата. Також відповідно до п. 9 Постанови КМУ від 02 грудня 2015 року за No 1001 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів автомобільним транспортом, міжнародних перевезень пасажирів та вантажів автомобільним транспортом» ліцензіат оформлює трудові відносини з водієм та іншим обслуговуючим персоналом автомобільного транспорту шляхом укладання трудового договору відповідно до ст. 24 КЗпП України. Вказаною статтею передбачено, що працівник може бути допущений роботодавцем до роботи при дотриманні двох умов: укладання трудового договору і видання наказу про приймання на роботу та повідомлення роботодавцем як платником ЕСВ фіскального органу про прийняття працівника на роботу.

За результатами опрацювання наявної інформації, у тому числі, з Єдиного комплексу інформаційних систем Укртрансбезпеки «ШЛЯХ» працівниками міграційної поліції виявлено факти використання суб?єктів господарювання, які отримали ліцензію на міжнародні перевезення, як інструмент в організації незаконного переміщення осіб через державний кордон України. Так, на території Житомирської області було зареєстровано наступне підприємство, що використовувалося у зазначених вище цілях: ФОП ОСОБА_8 (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), зареєстрований - 20.12.2022 р., місце реєстрації: АДРЕСА_2 , кількість водіїв, яких внесли до бази "Шлях" - 18, заявлена кількість автотранспорту - 3. Також встановлено, що 12 осіб, які виїхали від ФОП ОСОБА_8 через систему «ШЛЯХ», назад не повернулись. В червні 2023 року змінені правила, що унеможливило використання вище вказаної схеми протиправної діяльності.

Встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (ФОП ОСОБА_8 ) підтримує дружні відносини з мешканцем м. Бердичева - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який 17.03.2023 р. здійснив в?їзд на територію України на автомобілі "PEUGEOT BOXER", д.н.з. НОМЕР_2 , вказаний автомобіль відповідно до наявних обліків належить ОСОБА_8 . На даний час ФОП ОСОБА_8 припинив свою діяльність. ОСОБА_6 06.08.2023 р. зареєстрував ФОП з аналогічним КВЕД як ОСОБА_8

17.02.2024 р. за адресами проживання, реєстрації та місця роботи ОСОБА_8 проведено ряд обшуків, в ході яких виявлено та вилучено ряд предметів, копії документів та чорнової документації, що підтверджують протиправну діяльність останнього, а також інших осіб.

Також 17.02.2024 р. проведено допит ОСОБА_8 в якості свідка, який повідомив, що до вказаної діяльності його залучив ОСОБА_6 , який був організатором та керівником. Також до вказаної діяльності були залучені наступні особи: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 ; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , які виконували роль в пошуку чоловіків, які мають намір виїхати за межі України, під приводом вантажних перевезень. Також останні здійснювали інструктування та організовували перетин «клієнтів» вказаної діяльності, за що отримували грошові кошти в сумі 4000 Євро з одного «клієнта».

Шляхом особистого пошуку та проведеною розвідбесідою з сусідами фігурантів справи встановлено, що ОСОБА_6 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровано за ОСОБА_7 .

Враховуючи вищевикладене, є достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , зберігає мобільні телефони із сім-картками, комп?ютерну техніку, чорнову бухгалтерію, грошові кошти, у тому числі, здобуті злочинним шляхом, блокноти (записники), електронні ключі доступу, речі та речовини, заборонені у обігу, та інші докази, які матимуть інтерес для досудового розслідування та можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 клопотання підтримав з підстав, зазначених в ньому, просив суд його задовольнити.

Слідчий суддя, дослідивши надані матеріали клопотання, заслухавши пояснення слідчого, прийшов до висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з наступного.

Слідчим суддею встановлено, що СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області під процесуальним керівництвом Бердичівської окружної прокуратури проводиться досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000064 від 17.11.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України.

Згідно протоколу огляду предмету від 20.01.2024 р., в ході якого був оглянутий DVD диск "НР" з інформацією, яка була вилучена під час тимчасового доступу до інформації, що перебуває у володінні Державної служби України з безпеки на транспорті 13.12.2023 р. На вказаному диску міститься ряд папок, серед яких папки з інформацією:

"ІНФОРМАЦІЯ_7";

"ІНФОРМАЦІЯ_8";

"ІНФОРМАЦІЯ_9" та інші.

При відкритті вказаних папок встановлено, що вони мають ряд файлів, кожний з яких має назву відповідно до прізвища. Так, при відкритті вказаних файлів наявна таблиця з вертикальними стовпчиками із назвами: № запису, дата та час запису, ЄДРПУО, Перевізник, №ТЗ, Марка, модель, ПІБ водія, номер та серія паспорта, ПІБ водія другий, номер та серія паспорта (2), ПІБ водія третій, Пункт пропуску, очікувана дата, передано до ДПСУ та ін. В кожному файлі в колонці "Перевізник" зазначено " ОСОБА_8 ".

Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_8 від 17.02.2024 р. встановлено, що свідок тривалий час знайомий із ОСОБА_6 , у котрого він працював неофіційно. Так, в гаражі, який орендував ОСОБА_6 , свідок ремонтував автомобілі, які товариш приганяв із-за кордону. В грудні 2022 року ОСОБА_6 запропонував свідку відкрити на свідка ФОП із дозволом на міжнародні вантажні перевезення. Повідомив, що все буде оформлено законно, оскільки ОСОБА_6 мав штрафи та кредити, тому не міг на себе особисто оформити ФОП. Пояснив свідку, що йому потрібно буде завозити вантажні автомобілі до різних міст України, з яких інші чоловіки, які будуть оформлені як водії ОСОБА_8 , будуть перетинати кордон на вказаних вантажних автомобілях. Також будуть писати розписки, що жодних претензій до свідка вони не мають та ознайомлені з тим, що їм потрібно повернутися назад. Особисто свідок будь-яких договорів із вказаними чоловіками, що виїжджали за кордон, не підписував. Пообіцяв, що за кожну так звану "ходку" та за одну особу, яка перетне кордон України, йому буде платити 100 доларів США. Зазначив, що вантажні автомобілі він переганяв більше 10 разів. В основному машини залишав або на заправній станції, або на СТО. Зазначив, що до вказаної діяльності також були залучені наступні особи: ОСОБА_9 , якій він неодноразово передавав ключі від автомобілів, також ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , та ОСОБА_11 , які виконували роль в пошуку чоловіків, які мають намір виїхати за межі України, під приводом вантажних перевезень. Також останні здійснювали інструктування та організовували перетин «клієнтів» вказаної діяльності, за що отримували грошові кошти в сумі 4000 Євро з одного «клієнта». Зазначив, що жодних документів в приміщенні Бердичівської податкової свідок не підписував. Приблизно з березня 2023 року ОСОБА_8 перестав співпрацювати із ОСОБА_6 .

Згідно відповіді ГУ ДПС у Житомирській області ДПС України від 05.12.2023 р. встановлено, що станом на 04.12.2023 р. перебуває на обліку у відділі Державної податкової служби фізична особа: ОСОБА_6 (РНОКПП - НОМЕР_3 ), як фізична особа - підприємець; зареєстрований - 06.08.2023 р. за № 000370673. За період з 01.12.2022 по 20.11.2023 р. станом на 04.12.2023 р. ФОП ОСОБА_6 податки та збори, обов"язкові платежі до бюджету не сплачувались, податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб і сум отриманого з них доходу, а також сум нарахованого єдиного внеску до ГУ ДПС не надходили.

Відповідно до відповіді з Державної прикордонної служби України від 20.12.2023 р., згідно інформації, наявної в Базі даних ДПС України, інформації, отриманої від «Укртрансбезбека», встановлено, що в період з 01.02.2022 по 10.01.2024 р. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 неодноразово здійснювали перетин (виїзд-в"їзд) державного кордону України. Зокрема, ОСОБА_6 17.03.2023 р. здійснив в?їзд на територію України на автомобілі "PEUGEOT BOXER", д.н.з. НОМЕР_2 .

Згідно відомостей з аналітичного профілю на особу ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . ВКА ГУНП в Житомирській області встановлено його місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 . Також встановлено родинні зв"язки ОСОБА_6 , зокрема: батько ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , адреса: АДРЕСА_1 ; матір ОСОБА_13 , 1965 р.н., адреса: АДРЕСА_1 . Встановлено місце знаходження ФОП ОСОБА_6 : АДРЕСА_1 .

Згідно відомостей з ГУ НП в Житомирській області також встановлено місце проживання ОСОБА_6 , 1991 р.н.: АДРЕСА_5 .

Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 16.01.2024 р. встановлено, що свідок тривалий час проживає за вказаною у протоколі допиту адресою. По сусідству за адресою: АДРЕСА_1 , проживає знайомий чоловік, відомий як ОСОБА_15 , разом зі своєю дружиною. Також періодично вказаний будинок відвідує син останніх - ОСОБА_16 . Чим займається ОСОБА_17 , свідку невідомо. Син ОСОБА_16 продає вжиті авто з Європи.

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно від 21.02.2024 р. право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , ні за ким не зареєстровано.

У відповідності до ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого суді.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке, окрім іншого, повинно містити відомості про: підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання (ч. 3 ст. 234 КПК України).

Аналіз положень ст.ст. 233-234 КПК України дає підстави для висновку про те, що особа, яка звертається до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, має навести докази, які б давали підстави з великою ймовірністю вважати, що розшукувані речі чи документи перебувають у конкретному житлі чи іншому володінні особи і що такі речі чи документи матимуть доказове значення для досудового розслідування конкретного кримінального провадження. Обов`язок довести наявність достатніх для обшуку підстав покладається на слідчого, прокурора, який звернувся до слідчого судді з клопотанням, а ступінь обґрунтованості таких підстав визначається в кожному конкретному випадку.

При цьому, слідчим суддею в судовому засіданні було встановлено, що слідчий всупереч вимог ч. 3 ст. 234 КПК України, не довів у судовому засіданні підстав, які були б підтверджені належними доказами, щодо адреси житла, де планується проведення обшуку, а саме за місцем реєстрації ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 .

Слідчим суддею встановлено, що долучені до матеріалів клопотання та досліджені в судовому засіданні документи мають розбіжності щодо адреси реєстрації ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Так, згідно відомостей з аналітичного профілю на особу ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ВКА ГУНП в Житомирській області встановлено його місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 . Одночасно згідно відомостей з ГУ НП в Житомирській області також встановлено місце проживання ОСОБА_6 : АДРЕСА_5 . Відповідно до протоколу допиту свідка від 16.01.2024 р. встановлено адресу проживання батька ОСОБА_6 - ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .

Окрім того, слідчим не доведено належними доказами, якій особі належить житло, чи у фактичному володінні якої воно знаходиться, де планується проведення обшуку.

Так, слідчий у клопотанні вказує на те, що згідно інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно про право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровано за ОСОБА_7 .

Однак, з долученої до матеріалів клопотання та дослідженої Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 21.02.2024 р., слідчим суддею встановлено, що право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , ні за ким не зареєстровано. Разом з тим, згідно відомостей з аналітичного профілю на особу ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено родинні зв"язки ОСОБА_6 , зокрема: батько ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , адреса: АДРЕСА_1 .

Окрім того, слідчий суддя не приймає до уваги протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 16.01.2024 р., оскільки з пояснень якого не встановлено конкретних фактів та обставин, за яких свідку стало відомо, що за вказаною адресою проживає ОСОБА_15 разом зі своєю дружиною; не вказано в яких відносинах вони (свідок та сусід) перебувають. Також із вказаного протоколу допиту свідка не можливо встановити, за яких обставин свідку стало відомо, що чоловік на ім"я ОСОБА_16 , який відвідує вказаний будинок, є сином ОСОБА_18 ; з яких джерел відомо свідкові про рід занять сина ОСОБА_16 .

У зв"язку з чим, слідчий суддя зазначає, що долучені до матеріалів клопотання документи на підтвердження адреси реєстрації ОСОБА_6 , які були досліджені в судовому засіданні, зокрема: аналітичний профіль на особу ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . ВКА ГУНП в Житомирській області; відомості з ГУ НП в Житомирській області на ОСОБА_6 ; протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 16.01.2024 р.; Інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно від 21.02.2024 р., не приймає до уваги, ставиться до них критично.

Інших належних доказів, які б доводили факт реєстрації ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яке зареєстровано за ОСОБА_7 , на момент розгляду клопотання в суді, слідчим суддею не встановлено. Зазначені докази також не були надані слідчим під час судового засідання.

Разом з тим, слідчий суддя звертає увагу слідчого та прокурора та вказує на те, що у прохальній частині клопотання слідчий просить надати дозвіл на проведення обшуку, зокрема з метою документування фактів злочинної діяльності ОСОБА_8 , однак за місцем реєстрації ОСОБА_6 .

Також у клопотанні не конкретизовано та не доведено, яким видом особистого пошуку та проведеною розвідбесідою з сусідами було встановлено, що ОСОБА_6 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Враховуючи наведене, слідчий суддя приходить до висновку, що слідчим фактично, в порушення норм ч. 3 ст. 234 КПК України, в клопотанні не обгрунтовано та не доведено доказами, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яке зареєстровано за ОСОБА_7 , зокрема, з метою документування фактів злочинної діяльності ОСОБА_8 , на момент розгляду клопотання в суді, зазначені доводи клопотання слідчого є непереконливими, також враховуючи ряд суттєвих недоліків, які містить клопотання слідчого, тому слідчий суддя приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення обшуку.

Обшук житла особи у даному випадку не буде пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя - досягненням цілей досудового розслідування.

Слідчий суддя звертає увагу слідчого та прокурора та вважає за необхідне роз"яснити положення ч. 6 ст. 234 КПК України, відповідно до якого у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

На підставі викладеного, керуючись статтями 234-235 КПК України, слідчий суддя

п о с т а н о в и в:

У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_4 про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0000064 від 17.11.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1