Дата документу 08.04.2024 Справа № 937/775/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 937/775/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/134/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 квітня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_7 (з урахуванням змін першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 ) на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, громадянин України, не одружений, маючий середню спеціальну освіту, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 8700 гривень, моральну шкоду в розмірі 15000 гривень, витрати на правову допомогу в розмірі 1200 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

26 червня 2019 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, знаходячись біля території будинку АДРЕСА_2 , шляхом привласнення знайденого, отримав у користування банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , на зворотному боці якої був код доступу до картки. Після чого, ОСОБА_9 , під час раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їхні суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, шляхом вільного доступу, знаючи пароль від картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , за допомогою банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований за адресою: Запорізька область, місто Мелітополь, вулиця Героїв України, буд. № 57, здійснив зняття грошових коштів у сумі 3 000 грн. 00 коп. однією транзакцією, після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, цього ж дня, за допомогою банкомату ПАТ «Державний ощадний банк України» (00700063 BRANCH 10007-0292), який розташований за адресою: Запорізька область, місто Мелітополь, вулиця Героїв України, буд. № 65, здійснив зняття грошових коштів декількома транзакціями на загальну суму 4 200 грн. 00 коп., після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, цього ж дня, за допомогою банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований за адресою: Запорізька область, місто Мелітополь, вулиця Героїв України, буд. 52а, здійснив зняття грошових коштів у сумі 1500 грн. 00 коп. однією транзакцією, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 8700 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_9 та кваліфікацію судом його дій, вважав вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просив вирок у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту, а в іншій частини вирок залишити без змін.

8 серпня 2023 року від першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких він зазначив, що враховуючи необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, то у відповідності до вимог ст. 49 КК України на теперішній час закінчились строків давності, у зв`язку з чим обвинуваченого необхідно звільнити від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

До судового засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився, із заявою про відкладення розгляду апеляційної скарги на адресу апеляційного суду не звернувся, у зв`язку із чим, враховуючи приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, а також враховуючи, що в зміненій апеляційній скарзі вже не ставиться витання про погіршення становища обвинуваченого, його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги прокурора по суті.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з урахуванням змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора (з урахуванням змін) підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Перевіряючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора (з урахуванням змін, які були підтримані прокурором у судовому засіданні), колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 червня 2018 року ОСОБА_9 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Таким чином, на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_9 вважався таким, що не має судимості відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, отже суд невірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою «повторності».

Частиною 4 ст. 32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбування покарання за вчинення кримінального проступку.

За таких обставин, є підстави для виключення кваліфікуючої ознаки «повторність» та перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 вчинив інкриміновану йому крадіжку 26 червня 2019 року.

Відповідно до вимог ст. 49 КК України, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку складають 3 роки, у зв`язку з чим ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_7 (з урахуванням змін, поданих першим заступником керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_11 ) задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 лютого 2021 року відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з вироку суду першої інстанції посилання на судимість обвинуваченого ОСОБА_9 за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 червня 2018 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4