Справа №754/6842/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/198/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника та прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слобода, Чернігівського району, Чернігівської області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

засуджено за ч.4 ст. 186 КК України до покарання із застосуванням ст.69 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:

16.09.2021 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст.289ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75,104 КК України, з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч.4 ст. 186 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2021 року за ст.289 ч.2 КК України, та остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислювати з 16.08.2022 року. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 08 травня 2022 року близько 13 години 00 хвилин за адресою АДРЕСА_3 побачили раніше незнайомих неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після чого вирішили з ними прогулятись.

Під час прогулянки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , побачили як неповнолітній ОСОБА_10 та ОСОБА_11 використовують свої мобільні телефони. В цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , виник спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, під час дії воєнного стану, який введено з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 до 24.04.2022 до 25.05.2022, відповідно.

Реалізовуючи спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, під час дії воєнного стану, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , цього ж дня приблизно о 15 годині 50 хвилин, перебуваючи разом з неповнолітнім ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_9 , використовуючи те, що в процесі спілкування між ними виникли неприязні стосунки, вирвав з рук ОСОБА_11 , тим самим відкрито викрав належний йому мобільний телефон марки «Samsung» Galaxy J5, чорного кольору, вартістю 661 гривень 60 копійок, з сім карткою, яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, після чого, перекинув його ОСОБА_7 , який в свою чергу сховав його до кишені своїх штанів.

Після цього, ОСОБА_9 , виказав вимогу неповнолітньому ОСОБА_10 віддати свій мобільний телефон, на що останній відмовився.

ОСОБА_9 продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, діючи умисно, протиправно з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, під час дії воєнного стану, підійшов до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 ,. та застосував насильство, яке не є небезпечне для життя, а саме наніс кулаками декілька ударів по тілу та обличчю останнього, чим спричинив синці на волосистій частині лобно-скроневій ділянки зліва, на нижній повіці правого ока з переходом в підочну ділянку, на внутрішній поверхні правого колінного суглоба; садно в проекції правої ключиці, які як у сукупності так і окремо відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого, штовхнув останнього на землю та утримуючи руки, подолав його волю до опору.

В цей же час ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, діючи умисно, протиправно з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, під час дії воєнного стану, вчиняв словесний тиск на неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , вимагаючи щоб останній скоріше віддав свій мобільний телефон.

Після того, як воля до опору неповнолітнього ОСОБА_10 була подолана, оскільки ОСОБА_9 утримував руки останнього, ОСОБА_7 підійшов до неповнолітнього ОСОБА_10 та відкрито викрав з сумки, яку той тримав при собі мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 7» 64 gb., чорного кольору вартістю 3016 гривень 00 копійок, у чохлі чорного кольору, з сім карткою оператора Київстар, які матеріальної цінності для неповнолітнього потерпілого не становлять.

Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник - адвокат ОСОБА_8 та прокурор подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі із випробувальним терміном 1 рік, якщо він протягом випробувального терміну не вчинить нового кримінального правопорушення.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, зазначає про те, що не взято до належної уваги ті обставини, що обвинувачений одразу визнав свою вину, щиро каявся, співпрацював зі слідством, дав показання проти себе та добровільно відшкодував шкоду потерпілим. Вказує, що обвинувачений особисто не застосовував насильства до потерпілих, а також, має на утриманні малолітню дитину, яка вправі розраховувати на допомогу батька.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на призначення занадто суворого покарання та його невідповідність вимогам ст. 65 КК України. Зазначає, що суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, а саме суму матеріальних збитків, яка для потерпілого є незначною, та той факт, що обвинувачений відшкодував потерпілому дані збитки і потерпілий не наполягав на суворому покаранні.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про його особу, оскільки він раніше не судимий, працює, позитивно характеризується за місцем роботи, одружений, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки.

Вважає, що сприяв розкриттю злочину, що дало можливість органу досудового розслідування та суду в короткий проміжок часу прийняти рішення у справі.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_7 , яким призначити останньому за ч.4 ст.186 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що при застосуванні ст. 69 КК України судом не враховано достатньою мірою, що ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні тяжкого, зухвалого, корисливого злочину, скоєного із застосування фізичного насильства до неповнолітніх осіб, під час воєнного стану. Крім того, обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжкого злочину в сфері обігу наркотичних засобів, інкримінований злочин скоїв через три дні після винесення судом ухвали про звільнення його від відбування покарання по закінченню іспитового строку, суспільно корисною працею не займався.

Вважає, що суд прийшов до висновку про можливість застосування ст.69 КК України без належного обґрунтування і вмотивування та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Так, застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, тяжкості злочину, особі обвинуваченого та конкретним обставинам справи.

Вирок щодо ОСОБА_9 у апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, подані у інтересах ОСОБА_7 , та заперечили проти апеляційної скарги органу державного обвинувачення, прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг захисника, обвинуваченого та підтримала апеляційну скаргу органу державного обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані про особу винного, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, в умовах воєнного стану, за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій за ч.4 ст.186 КК України, сторонами в апеляційному порядку не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд , умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання , нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 4-х років позбавлення волі, суд врахував його щире каяття , часткове відшкодування завданого збитку, його менш активну роль у вчиненні кримінального правопорушення, невеликий розмір заподіяної шкоди, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України на час вчинення злочину є несудимим, неофіційно працює, вжиття останнім заходів по відшкодуванню заподіяної шкоди, перебування на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність претензій з боку потерпілого ОСОБА_10 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 у виді 4-х років позбавлення волі реально, тобто, у розмірі нижчому від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.4 ст.186 КК України, не враховані обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема, корисливий мотив, період воєнного часу, застосування насильства, не є обґрунтованими, оскільки зазначені обставини охоплюються диспозицією ч.4 ст.186 КК України.

Також не можуть бути перешкодою для застосування вимог ст.69 КК України і доводи прокурора про вчинення кримінального правопорушення щодо неповнолітніх і через нетривалий час після звільнення судом від відбування покарання за попереднім вироком у порядку ч.3 ст.75,78 КК України.

Суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, рішення про застосування вимог ст.69 КК України у вироку мотивував належним чином, врахувавши при призначенні покарання як наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і дані про його особу.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є співрозмірним вчиненому і відповідає меті покарання, визначення якої міститься у ст.50 КК України.

Інформація прокурора під час апеляційного розгляду про те, що після проголошення даного вироку ОСОБА_7 був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 07.11.2023 року до 6 років 8 місяців позбавлення волі, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05.12.2023 року до 2-х років позбавлення волі не може бути врахована при розгляді доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання за даним вироком.

З огляду на наведене, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Також є безпідставними вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за правилами ст.75 КК України та твердження про неповне врахування судом даних про особу ОСОБА_7 та наявності обставин, що пом`якшують покарання.

Так, усі позитивні дані про особу ОСОБА_7 , наявність сталих соціальних зв`язків, перебування на утриманні неповнолітньої дитини, позиція потерпілого, невеликий розмір викраденого, часткове відшкодування збитків, щире каяття, його менш активна роль у вчиненні кримінального правопорушення були враховані при обранні покарання винному із застосуванням вимог ст.69 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і про відсутність підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин судове рішення є законним.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника, прокурора залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: