ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1723/24 Справа № 235/3322/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000699 від 04.11.2023 року, за апеляційною скаргою прокурора Покровської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 26 березня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, з середньо-спеціальною освітою, громадянина України, одруженого, маючого н/л доньку ОСОБА_9 , працюючого на посаді електрослюсаря підземного ПГПД-6 ТОВ «Шахтобудівельна компанія», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 20.02.2006 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.296, ч. 2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 3 роки;

- 02.04.2007 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців, в силу ст.71 КК України приєднано строк покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.02.2006, звільнений 07.02.2014 по відбуттю строку покарання;

- 15.02.2016 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 3 роки;

- 13.06.2016 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст.71, 72 КК України приєднано строк покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.02.2016, остаточно до відбуття покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно - достроково 22.10.2018 року на не відбутий строк 1 рік 1 місяць;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на три роки з покладенням відповідних обов`язків; стягнуто на користь держави судові витрати на провадження експертизи в розмірі 956 гривень; вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и л а :

вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він під час дії на території України воєнного стану 30 жовтня 2023 року близько 16.10 год. з метою придбання побутових товарів зайшов в приміщення магазину «ЄВА 229» ТОВ «РУШ» () розташованого за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, пл.Свободи,8. Знаходячись біля полиці з чоловічими парфумами у вищевказаному магазині, ОСОБА_7 усвідомив, що за товаром та за діями покупців ніхто з персоналу магазину не спостерігає. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій кримінально протиправний намір, спрямований на таємне, викрадення чужого майна повторно, діючи з прямим умислом, з корисливою метою, в період дії воєнного стану, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи спричинення майнової шкоди потерпілому та свідомо бажаючи її настання, ОСОБА_7 повторно, таємно, шляхом вільного доступу, взяв з полиці воду парфумовану чоловічу торгівельної марки «Moschino Toy Boy» об`ємом 50 мл у заводській упаковці, вартістю 1721 грн. 67 коп. та поклав викрадене під вдягнену на нього куртку. Після чого, утримуючи при собі викрадене майно, пройшов повз касу не оплативши за вказаний товар, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому вказаним майном на власний розсуд.

Внаслідок вчиненої крадіжки ОСОБА_7 спричинив потерпілому ТОВ «РУШ» () матеріальну шкоду в розмірі вартості викраденого майна на загальну суму 1721 грн. 67 коп.

Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Покровської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини, кваліфікацію дій, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд повному обсязі не врахував особу обвинуваченого, конкретні обставини, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, що не сприяє досягненню мети покарання. Так, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі тяжких, судимості з яких не зняті та не погашені у встановленому законом порядку. Однак, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, не побажав стати на шлях виправлення та утриматись від подальшого вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі тяжких, а навпаки продовжив їх систематично. Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпеку вчиненого злочину і особи самого обвинуваченого.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 добровільно заподіяні збитки не відшкодував, заподіяну шкоду не усунув.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, призначити ОСОБА_7 покарання без звільнення від його відбування з іспитовим строком, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються. Судовий розгляд проведений відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Доводи прокурора щодо призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним, на його думку, звільненням обвинуваченого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.

Так, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та хоча і виклав у вироку, однак належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року (справа №756/4830/17-к) вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Крім того, відповідно до досудової доповіді органу пробації встановлено високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, високий ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб. Зазначено, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (в тому числі окремих осіб).

Судом першої інстанції не в повній мірі враховано висновок органу пробації, високий ризик вчиненні інших кримінальних правопорушень, високу суспільну небезпеку, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини проти власності, беззаперечне усвідомлення ОСОБА_7 характеру протиправних діянь, що вказує схильність обвинуваченого до вчинення злочинів та на небажання ставати на шлях виправлення, тобто судом належним чином не надана оцінка особистості обвинуваченого, що вплинуло на необґрунтоване застосування положень ст.75 КК України.

Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, зроблено судом без урахування всіх обставин, які мають значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

На переконання колегії суддів, призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України за вчинення тяжкого злочину, особою, яка раніше неодноразово судима за аналогічні кримінальні правопорушення, може створити у суспільстві враження вибіркового правосуддя та буде суперечити принципам верховенства права та невідворотності покарання.

Будь-яких інших обставин, які б могли вплинути на призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції у вироку не навів та матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реальної міри покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів визнає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ст.ст.409, 413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів при призначенні ОСОБА_7 покарання приймає до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого умисного та корисливого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, в тому числі до реальної міри покарання, однак на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти корисливі злочини в період дії воєнного стану в країні, одружений, має неповнолітню дитину, однак вказані обставинні не слугували стримуючим фактором до вчинення протиправних діянь, позитивно характеризується, наявність пом`якшуючих покарання обставин, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним реальної міри покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку колегії суддів ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі, чим будуть дотримані принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що наразі до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах іншого кримінального провадження.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 615 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора Покровської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 26 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 , в частині звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку.

У решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді