Номер провадження: 11-кп/813/782/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кагарлик Біляївського району Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 KK України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000422 від 20.06.2023 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2023 року, ОСОБА_7 , визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 KK України, та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, 19.06.2023 року приблизно о 19:30 годині, ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним, що на території України оголошений воєнний стан відповідно Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 за №64/2022 від 24.02.2022 року та Закону України Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" за N 2102-IX від 24.02.2022p. у зв`язку з військовою агресію Російської Федерації проти України та продовженого Указали Президента України за №133/2022 від 14.03.2022p., №259/2022 від 18.04.2022p., №341/2022 від 17.05.2022p., №573/2022 від 12.08.2022p., №757/2022 від 7.11.2022p., No58/2023 від 6.02.2023p., №254 від 1.05.2023p., затверджених Законами України № 2119-IX від 15.03.2022p., №2212-IX від 21.04.2022p., №2263-IX від 22.05.2022p., №2500-IX від 15.08.2022p., №2738-IX від 16.11.2022p., №2915-IX від 7.02.2023p., №3057-IX від 2.05.2023p., знаходячись між сквером та ЗОШ №111, розташованому по вул. Івана Мазепи у м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшовши до раніше незнайомої йому ОСОБА_9 , та застосувавши до неї насильство, яке не с небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилося в тому, що ОСОБА_11 схопив за золотий ланцюг, який висів на шиї потерпілої та наніс декілька ударів руками в область голови останньої, від чого ОСОБА_9 , втративши рівновагу впала на землю, після чого шляхом ривку зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок плетіння двійний якір вагою 11 грамів довжиною 50 см вартістю 25000 гривень, на якому був золотий кулон у вигляді знаку зодіаку «Овен» вагою 1 грам вартістю 2300 гривень, після чого з місця скоєння злочину втік, тим самим своїми діями спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 27000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є вкрай суворим для обвинуваченого з урахуванням усіх обставин справи, його особистості, а також наявності пом`якшуючих обставин, відсутністю обтяжуючих обставин.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається, що обвинувачений є особою, що раніше не судима, щиро жалкує та кається у скоєному, на утриманні має сім`ю та малолітню дитину; сам обвинувачений є сиротою.

Крім того, зазначає, що шкода потерпілій відшкодована.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок Суворовського районного суду м. Одеси відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, а саме пом`якшити призначене покарання та призначити таке покарання, яке не пов`язане із позбавленням волі.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 і потерпілу ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно суворості призначеного обвинуваченому покарання та можливість призначення йому покарання, із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.186 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, та дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яке покарання має бути призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини, які згідно ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; врахував відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання.

Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції повністю визнав свою вину, а тому місцевий суд безпідставно не врахував в якості пом`якшуючої обставини відповідно до ст.66 КК України його щире каяття, колегія суддів визнає безпідставними.

Місцевий суд в оскарженому вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 частково визнав себе винуватим в обсязі пред`явленого йому обвинувачення та пояснив, що дійсно у вказаний в обвинувальному акті день та час 19.06.2023 року у вечірній час доби гуляв біля скверу, розташованому за ЗОШ №111 по вул. Івана Мазепи у м. Одесі, коли побачив, що назустріч йому йшла незнайома дівчина, на шиї якої висів золотий ланцюжок, в цей момент у нього виник намір на викрадення чужого майна. Підійшовши до потерпілої збоку, схватив за золотий ланцюжок, на якому висів кулон, та став тягнути, однак з першого разу не вдалося зірвати ланцюжок, тому він продовжив стягувати його з шиї потерпілої. Коли золотий ланцюжок залишився у нього в руках, став тікати з місця скоєння злочину вздовж залізничної колії разом з викраденим майном. В подальшому фрагмент ланцюжка здав за своїм паспортом до ломбарду, розташованому по вул. Преображенській у м. Одеса, отримавши 6700 гривень. Через деякий час був затриманий.

Вину у скоєнні кримінального правопорушення визнає частково, дав покази, які співпадають з пред`явленим обвинуваченням, не оспорюючи того факту, що відкрито заволодів майном ОСОБА_9 , зірвавши з її шиї належний їй золотий ланцюжок, не погоджуючись лише в тій частині, що застосовував до потерпілої насильство, стверджуючи, що не наносив їй ударів, пояснюючи причину свого вчинку тяжким матеріальним становищем, вказуючи, що в повній мірі усвідомив свою провину, що скоїв злочин у період оголошеного воєнного стану, водночас висловлюючи щире каяття, запевняючи, що більше нічого подібного вчиняти не буде, просив вибачення у потерпілої.

Враховуючи часткове визнання вини обвинуваченим, місцевий суд досліджував надані стороною обвинувачення докази в повному обсязі, шляхом допиту потерпілої, та дослідження письмових доказів.

При цьому, суд першої інстанції критично віднісся до пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 в тій частині, що він не застосував насильство, не наносив потерпілій ударів, оскільки його пояснення спростовуються дослідженими та оголошеними у судовому засіданні доказами, наданими стороною обвинувачення, та суперечать детальним та послідовним поясненням потерпілої ОСОБА_9 , яка у судовому засіданні чітко та з впевненістю вказала, що відчувала удари ззаду, додатково зазначаючи, що внаслідок дій обвинуваченого у неї була перетиснута вена, синці на шиї.

Версія обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не наносив ударів, не знайшла свого підтвердження під час судового провадження та спростовується дослідженим та оголошеним у судовому засіданні суду першої інстанції висновком судово медичної експертизи відносно потерпілої за №819 від 27.09.2023р., наданим стороною обвинувачення, в якій зазначено, що «виявлені у потерпілої тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого, індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразилися. Дані ушкодження нехарактерні для само спричинення».

У достовірності висновків судово медичної експертизи, в якій чітко викладені вичерпні відповіді на поставлені питання, у суду не викликає сумнівів.

Також місцевий суд вказав, що вважає доведеним факт застосування до потерпілої насильства. Однак таку позицію обвинуваченого місцевий суд розцінив як спробу уникнути покарання за скоєне кримінальне правопорушення.

Оцінюючи доводи сторони захисту в цій частині, колегія суддів наголошує, що щире каяття особи, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому кримінальному правопорушенні, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Таким чином основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини, правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину та повне відшкодування завданої шкоди.

Однак, у даній справі, бажання обвинуваченого виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, не знайшло своє відображення в матеріалах кримінального провадження, а обвинувачений, на думку апеляційного суду, визнав свою вину лише для того, щоб уникнути справедливого покарання, а тому його каяття не можна визнати щирим, справжнім, що вірно не було враховано судом першої інстанції.

Вказані висновки колегії суддів узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду в постанові від 10.02.2020 (у справі №643/13256/17, провадження №51-2221км19), відповідно до якої щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Крім того, з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_9 завдано майнову шкоду на загальну суму 27 000 грн., яку під час досудового розслідування та судового розгляду судом першої інстанції відшкодовано не було.

Врахувавши встановлені обставини місцевий суд обґрунтовано врахував лише встановлену органом досудового розслідування пом`якшуючу обставину активне сприяння розкриттю злочину.

Надаючи правову оцінку доводам захисника і обвинуваченого про відшкодування спричиненої шкоди та заяви потерпілої про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, апеляційний суд дійшов висновків про необхідність їх відхилення виходячи з наступного.

Потерпіла ОСОБА_9 при розгляді справи у суді першої інстанції категорично наполягала на призначені реального покарання у вигляді позбавлення волі. Проте, після ухвалення вироку та призначення покарання у виді 7 років позбавлення волі, які слід відбувати реально, обвинувачений ОСОБА_7 відшкодував матеріальні збитки потерпілій та вона змінила свою позицію щодо покарання.

З огляду на те, що вирок суду переглядається апеляційним судом на момент його ухвалення, тому вказану позицію потерпілої колегія суддів враховує, однак вона не є вирішальною.

Крім того, відшкодування шкоди обвинуваченим після проголошення вироку із призначенням реального покарання, вказує на відсутність у обвинуваченого щирого каяття.

Встановлені у судовому засіданні апеляційного суду усі у сукупності обставини та дані про особу обвинуваченого не є такими, які суттєво пом`якшують призначене обвинуваченому покарання та вказують на необхідність зміни вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає наявності щирого жалю обвинуваченим про скоєне ним кримінально протиправне діяння, осуд своєї поведінки та бажання виправити ситуацію, навіть шляхом відшкодування завданої шкоди потерпілій.

Водночас, надаючи оцінку твердженням сторони захисту, які висловлені захисником в судовому засіданні апеляційного суду та підтримані обвинуваченим, про те, що за звичайних обставин дії обвинуваченого ОСОБА_7 мали б кваліфікуватись за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки на території Одеської області активні бойові дії не ведуться, а тому кваліфікація грабежу, вчиненого в умовах воєнного стану наразі не доцільна, колегія суддів зауважує на наступному.

Апеляційний суд враховує позицію Верховного суду, висловлену в постанові Об`єднаної палати ККС ВС (надалі ОП ККС ВС) від 15.01.2024 року №722/594/22 (провадження №13-27кс23), в якій було формульовано відповідний правовий висновок, відповідно до якого вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку будь-якої крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною ст. 185 КК України, натомість, суд шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх.

Дана позиція Верховного суду враховується при розгляді даного провадження, оскільки злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_7 також входить до Розділу VІ КК України «Кримінальні правопорушення проти власності» та зокрема до статті 186 КК внесені зміни Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 03.03.2022, норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 186 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Тобто, за ч. 4 ст. 186 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зауважує, що дії ОСОБА_7 за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж) у потерпілої ОСОБА_9 були вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене в умовах воєнного стану, оскільки останній 19.06.2023 вчинив грабіж в умовах воєнного стану на території м. Одеси, на якій такий воєнний стан було введено відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 та в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України.

Щодо доводів сторони захисту про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією статті, застосувавши ст.69 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України, в редакції що діяла на час скоєння кримінального правопорушення, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі, без застосування ст.69 КК України.

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що покарання обвинуваченому судом призначено в мінімальних межах санкції статті.

Верховний Суд у постанові від 27.04.2021 року (справа №712/4384/20) вказав, що при застосуванні ст.69 КК України, суди мають встановити не лише наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту ч.1 ст.69 КК України слідує, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення судами наявності таких кількох (мінімум двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.

Правова конструкція ч.1 ст.69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК України.

В цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції у якості пом`якшуючої обставин визнано лише активне сприяння розкриттю злочину.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Колегія суддів вважає, що відшкодування матеріальної шкоди у цьому кримінальному провадженні не призвели до істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 діяння.

Оцінюючи доводи сторони захисту про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України в редакції закону, що діяла станом на день скоєння кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При вирішенні питання щодо можливості чи неможливості застосування ст.75 КК України призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія судів враховує, обставини, тяжкість та характер вчиненого ним кримінального правопорушення.

З оскарженого вироку вбачається, що 19.06.2023 року, тобто під час повномасштабного військового збройного вторгнення військ Російської Федерації, в час коли держава Україна, її суверенітет та територіальна цілісність перебувають під загрозою, в час ведення активних бойових дій та постійних ракетних обстрілів, в період дії воєнного стану, коли жителі країни, зокрема особливо незахищені: жінки, діти та особи похилого віку, потребували невідкладного захисту, переважна більшість громадяни з метою допомогти країні вступали до лав Збройних Сил України, інші займалися волонтерською діяльністю, а обвинувачений ОСОБА_7 , 1993 року народження, тобто будучи молодим здоровим чоловіком, цей час скоїв тяжкий корисливий злочин проти власності, заволодівши майном дівчини.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням особи за скоєння тяжкого корисливого злочину в умовах воєнного стану, на думку колегії суддів, не буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та не сприятиме запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень іншими особами та породить в них відчуття безкарності, впевненість в тому, що скоєння тяжких злочинів, не матиме наслідком реального покарання.

За таких обставин доводи сторони захисту про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є безпідставними, оскільки останній в час дії воєнного стану, в особливо важкий період для країни та її жителів, не допомагав громадянам України, а навпаки вчинив корисливий злочин з метою власного збагачення, а тому призначення покарання із випробуванням, із встановленням іспитового строку, з великою вірогідністю не змінить його ставлення до вчиненого.

Встановлені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , та наявність обставини, що пом`якшує покарання, стали підставами для призначення останньому покарання у мінімальній межі санкції ч.4 ст.186 КК України, однак ці обставини є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69, 75 КК України.

Такий висновок апеляційного суду узгоджуються із позицією Верховного Суду в постанові від 17.07.2023 року (справа №130/1781/22, провадження №51-3155км23), в якій суд касаційної інстанції вказав, що призначення засудженому покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді 7 років позбавлення волі є справедливим.

Посилання апеляційної скарги захисника що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні сім`ї та малолітню дитину, апеляційний суд не приймає, оскільки будь-яких доказів чи документів, щодо утримання та забезпечення ОСОБА_7 апеляційному суду стороною захисту не надано.

З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що підстави для застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст.ст.69, 75 КК України відсутні та стороною захисту не доведені, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2023 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000422 від 20.06.2023 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4