Дата документу 27.05.2024 Справа № 331/133/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/133/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/518/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 7 ст. 111-1 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференцзв`язку),

захисника - адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні - прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ТУ ДБР Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, маючого вищу освіту, працював на посаді інспектора відділу реагування патрульної поліції Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 111-1 КК України та йому призначено покарання у вигляді 13 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та в правоохоронних органах на строк 13 років, з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального звання «старший лейтенант поліції».

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 111-1 КК України, за наступних обставин.

На початку квітня 2022 року, але не пізніше 7 квітня 2022 року, ОСОБА_8 , будучи громадянином України, перебуваючи на території м. Бердянська Запорізької області, яке з 27 лютого 2022 року знаходиться під окупацією збройних сил РФ, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, сповідуючи проросійські погляди, з метою підтримання окупаційної влади, встановленої збройними формуваннями РФ, прийняв пропозицію невстановлених осіб із числа представників окупаційної влади м. Бердянська та добровільно зайняв посаду працівника патрульної поліції у незаконному правоохоронному органі, створеному на території тимчасово окупованого м. Бердянська Запорізької області - так званій «народній міліції м. Бердянська».

Після чого, обіймаючи зазначену посаду та здійснюючи свою протиправну діяльність в інтересах держави-агресора, ОСОБА_8 здійснював патрулювання на службовому автомобілі території м. Бердянська з метою посилення контролю окупаційної влади у м. Бердянську Запорізької області.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_8 у судові засідання не з`явився, своїми правами безпосередньо приймати участь у судовому засіданні та обирати захисника на власний розсуд не скористався, а за свідченнями громадян ОСОБА_8 помер у 2022 році.

У той же час ОСОБА_8 не направляв до суду першої інстанції заяв або клопотань щодо визначеності його правової позиції.

Також зазначає, що політичні переконання ОСОБА_8 не відображені з ідеологічної точки зору в обвинувальному акті та невідомі сторонам процесу.

Вважає, що показання усіх допитаних свідків суперечать зазначеним в обвинувальному акті обставинам. Так, жоден зі свідків достеменно не знає складу сім`ї обвинуваченого, його матеріальний стан, не володіє інформацією чи чинився тиск на ОСОБА_8 окупаційною владою, та не можуть спростувати відсутність такого тиску. Невідомим залишилося хто саме з посадових осіб органів окупаційної влади спілкувався з ОСОБА_8 , по справі не надано жодного оригіналу письмових доказів працевлаштування ОСОБА_8 в новоствореному на окупованій території правоохоронному органі.

Вважає, що докази з електронних носіїв - телефонних переговорів не можуть бути належними та допустимими, оскільки ідентифікувати належність номерів операторів мобільного зв`язку конкретним особам неможливо, відсутні належним чином підтверджені персональні дані користувачів електронно-комунікаційних мереж мобільних телефонних номерів.

Натомість, всі свідки підтвердили, що ОСОБА_8 працював саме в правоохоронному органі, створеному окупаційною владою та виконував виключно поліцейські функції. Інформації щодо прийняття участі обвинуваченого у незаконних військових формуваннях немає. Також не надано доказів участі ОСОБА_8 в каральних акціях щодо мирного населення на окупованих територіях та учасників супротиву окупаційній владі.

Крім того, ОСОБА_8 раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину.

Таким чином, наявними доказами не доведений факт добровільності зайняття ОСОБА_8 посади в незаконних правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території, а сам факт військової агресії, знаходження обвинуваченого на окупованій території, вкрай тяжка економічна ситуація та малолітня дитина вже є доказом перебування особи під психологічним тиском, що впливає на її волевиявлення.

Вважає, що стороною обвинувачення не доведена суб`єктивна сторона злочину, а незважаючи на аргументи сторони захисту, суд першої інстанції грубо порушив норми матеріального та процесуального права, ухваливши неправомірний вирок.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 111 КК України на ч. 7 ст. 111-1 КК України є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи на посаді інспектора відділу реагування патрульної поліції Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області, будучи працівником правоохоронного органу, складеної ним присяги не дотримався та зрадив українській державі та всьому Українському народові, вчинивши злочин проти основ національної безпеки України.

Так, ОСОБА_8 з власної ініціативи добровільно розпочав «службу» в підпорядкуванні окупаційної адміністрації рф, а саме у незаконно створеному органі - «народній міліції м. Бердянськ», завдаючи шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, в умовах воєнного стану, тобто державну зраду.

Вважає, що при перекваліфікації дій судом помилково звужено обсяг діянь, які підпадають під ознаки державної зради у формі переходу на бік ворога, фактично лише до сприяння громадянином України військовому противнику України шляхом ведення бойових дій або вчиненні інших дій воєнного характеру в його інтересах, а також не повністю враховано спеціальний статус поліцейського, його функції і обов`язки як працівника правоохоронного органу України.

Дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами та показами свідків підтверджено той факт, що ОСОБА_8 на час окупації м. Бердянська збройними силами рф та до дати звільнення 23 травня 2022 року (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення), тобто на час вчинення інкримінованого злочинного діяння був працівником правоохоронного органу Національної поліції України.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 , будучи поліцейським, перебуваючи на посаді інспектора відділу реагування патрульної поліції Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області, складеної ним Присяги не дотримався та в умовах, що потребують супротиву російському агресору, зрадив державі Україна та її народові.

Факт того, що поліцейський ОСОБА_8 , зрадивши Присязі, добровільно розпочав «службу» в підпорядкуванні окупаційної адміністрації рф, а саме у незаконно створеному органі - «народній міліції м. Бердянськ», виконував вказівки та розпорядження окупаційної адміністрації, здійснював патрулювання території м.Бердянськ в лавах незаконно створеного правоохоронного органу так званої «народної міліції м.Бердянськ» на службових автомобілях Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області із видаленими знаками символіки Національної поліції України, тим самим вчиняв дії на користь та в інтересах ворога, свідчить про очевидну суспільну небезпечність таких дій службової особи, яка має статус працівника поліції та спеціальні знання, отримані в Україні.

У розумінні диспозиції ст. 111 КК України поняття «ворог» охоплює не тільки збройні сили (воєнізовані, збройні формування) держави, з якою Україна перебуває в умовах збройного конфлікту або воєнного стану, а й окупаційну адміністрацію, яку складають державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та підконтрольні державі-агресору самопроголошені органи, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України.

Водночас у співвідношенні зі ст. 111 КК України диспозиція ч. 7 ст. 111-1 КК України є вужчою та не потребує доведення факту вчинення дій, спрямованих на надання допомоги ворогові. Для притягнення до кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність, у даному випадку, достатньо самого лише факту добровільного зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території.

Крім того, висунуте особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення має бути конкретним за змістом. Вбачається, що для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 7 ст. 111-1 КК України має бути доведеним факт добровільного зайняття особою конкретної посади, зокрема, із зазначенням її назви, у судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території.

Якщо ж громадянин України в умовах воєнного стану вчинив дії на користь та в інтересах ворога, що підпадають під ознаки державної зради, а також зайняв конкретну посаду у незаконних судових або правоохоронних органах, він підлягає притягненню до відповідальності за сукупністю кримінальних правопорушень: ч. 2 ст. 111 та ч. 7 ст. 111-1 КК України.

Дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема показами свідків та матеріалами НС(Р)Д, поза розумним сумнівом доведено, що ОСОБА_8 виконував вказівки і розпорядження представників окупаційної адміністрації, надавав представникам окупаційної влади рф необхідну інформацію щодо особового складу Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області, зокрема про наявність у них вогнепальної зброї, спецзасобів, здійснював патрулювання території м. Бердянська на службових автомобілях із видаленими знаками символіки Національної поліції України, тим самим добровільно розпочав «службу» в незаконно створеному органі -«народній міліції м. Бердянськ».

Однак дослідженими в судовому засіданні доказами конкретну посаду (її назву), яку зайняв ОСОБА_8 , не встановлено. З показів свідків та матеріалів НС(Р)Д вбачається, що ОСОБА_8 фігурував як «начальник ГАЙ» або «заместитель начальника ГАЙ» та здійснював патрулювання в інтересах окупаційної влади.

З огляду на викладене, формулювання судом обвинувачення у виді «зайняв посаду працівника патрульної поліції» вбачається неконкретним.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України та призначити покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацію всього майна, на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання - «старший лейтенант поліції».

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти доводів скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечував стосовно доводів апеляційної скарги захисника. Вважав, що суд не врахував того, що ОСОБА_8 на час окупації м. Бердянська Запорізької області був працівником правоохоронного органу Національної поліції України. Однак, ОСОБА_8 порушив присягу та зрадив державі та її народові і добровільно розпочав службу в підпорядкуванні окупаційної адміністрації рф.

Обвинувачений ОСОБА_8 про час та місце розгляду апеляційних скарг був повідомлений шляхом друкування оголошення в офіційному засобі масової інформації - випуску № 104 від 22 травня 2024 року газеті «Урядовий кур`єр».

Заслухавши в судовому засіданні апеляційного суду доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг, заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг і провівши судові дебати, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглядалось у суді першої інстанції у порядку, передбаченому главою 24-1 Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень КПК України.

Відповідно до вимог ч.3 ст.323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

Відповідно до вимог статті 297-5 КПК України, повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

У цьому провадженні вказаних вимог було дотримано як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, а також апеляційного провадження, що сторонами не заперечується та не спростовано.

Зокрема, повістка про виклик обвинуваченого ОСОБА_8 в судове засідання суду апеляційної інстанції була опублікована у ЗМІ загальнодержавної сфери розповсюдження - «Урядовий кур`єр» випуск № 104 ( 7764 ) від 22.05.2024 року; повідомлення про дату, час та місце розгляду провадження також розміщено на офіційному веб-сайті Судової влади.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає не в повній мірі, з огляду на таке.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.111 КК України, а саме у державній зраді, тобто у діянні, умисно вчиненому громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальної цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України шляхом переходу на бік ворога в період збройного конфлікту в умовах воєнного стану.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що він перебував на посаді заступника начальника Бердянського відділу поліції з превентивної діяльності. ОСОБА_8 працював інспектором патрульної поліції у їх установі. 24 лютого 2022 року керівництво служби почало збирати особовий склад та організовувати оборону міста. Вже о 16 годині 30 хвилин вони за наказом керівництва евакуювались до м. Пологи Запорізької області. Зазначає, що йому надійшла інформація про те, що деякі представники поліції почали спілкуватись з колишнім заступником Безруковим та почали вербувати людей. Вказує на те що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 входили в групу вербувальників. Після того, як в місто Бердянськ зайшли окупанти, вербування почалось проводитись активніше. Йому відомо, що деякі особи вештались коло райвідділу, а деякі заходили в саме приміщення. Він надав команду заховати службові автомобілі, але згодом люди бачили авто по місту, за кермом яких перебували особи в тактичному одязі. Вказує на те, що ОСОБА_8 начебто став начальником «ГАІ», яку створила окупаційна влада. Він особисто бачив в телеграм каналі фото ОСОБА_8 у російській поліцейській формі 01 та 09 травня 2022 року. Крім того, на відеозаписах в телеграм-каналах жінка ОСОБА_8 розповідала про те, що вона дуже радіє тому, що «прийшла росія». Додатково зазначає, що йому відомо про те, що ОСОБА_8 було вбито, однак цьому немає жодного юридичного підтвердження.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що він працював інспектором патрульної поліції. ОСОБА_8 знає дуже багато років та вже раніше останній був проросійські налаштованою особою. Приблизно 06-07 квітня 2022 року ОСОБА_8 подзвонив йому та запропонував зустрітися. Пізніше при зустрічі ОСОБА_8 почав розповідати, що треба переходити на бік Росії та здати зброю. 09 квітня 2022 року він та його колеги пішли здавати зброю та у службовому автомобілі (без наліпок) побачили ОСОБА_8 , який був вбраний у чорну форму. ОСОБА_8 зазначав, що він вже давно визначився та пропонував їм також влаштуватися на роботу до міліції окупаційної влади. 17 квітня 2022 року він дізнався про те, що ОСОБА_8 та інші незнайомі йому люди відчинили його гараж. 01 та 09 травня 2022 року він бачив відео, на якому ОСОБА_8 ходить на параді одягнений у російську поліцейську форму.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показала, що вона працювала на посаді інспектору сектору контролю за обліком зброї. ОСОБА_8 знає давно, оскільки працювала з ним. 8 квітня 2022 року вона з іншими колегами прибули до будівлі райвідділу для здачі зброї та побачили, що до входу під`їхало службове авто, з якого вийшли ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , всі вони були одягнені в однострій. ОСОБА_8 підійшов до неї та запропонував разом з ним піти працювати до міліції окупаційної влади. При цьому, він зазначив, що росія тут назавжди та м. Бердянську буде Сімферопольською областю та Бердянського відділу поліції вже не буде. Після чого, вона здала зброю та одразу ж виїхала до м. Запоріжжя. Вказує на те, що ОСОБА_8 вихвалявся великою заробітною платою, зазначав, що їм дозволено брати хабарі, які вони зароблять на вулиці з людей. Також, зазначає, що про наказ керівництва від 24.02.2022 про передислокацію їй нічого відомо не було, однак в робочому чаті ввечері з`явилось повідомлення про те, що з м. Бердянськ буде виїжджати автобус, який буде прямувати до м. Пологи. Однак, через те, що в неї дуже хворий батько, вона не змогла поїхати одразу. Далі, 14.04.2022 року до неї надійшов наказ керівництва про те, що потрібно або виїхати з тимчасово окупованої території або звільнитися. Зазначає, що ОСОБА_8 зажди казав, що він росіянин та не хоче розмовляти на українській мові.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що він перебував на посаді спеціаліста-криміналіста слідчого відділу. ОСОБА_8 працював у патрульній поліції. 27 лютого 2022 року, коли він знаходився на добовому чергуванні, до відділу поліції під`їхали танки та окупанти зайшли до приміщення ВП, одразу забрали всю наявну зброю та відпустили працівників додому. Далі, він з колегами деякий час патрулювали місто Бердянськ. На початку квітня він бачив ОСОБА_8 , який знаходився в службовому автомобілі без пізнавальних знаків, одягнений він був у чорний одяг. Приблизно 06 квітня 2022 року він знову бачив ОСОБА_8 , який перебував за кермом службового автомобіля. Ще раз бачив ОСОБА_8 , який приїхав до місця, де перебували окупанти. 10 квітня 2022 року ОСОБА_8 знаходився поруч з управлінням стратегічних розслідувань, в цей час інші його колеги йшли здавати табельну зброю. Також, зазначає, що він спілкувався з ОСОБА_17 , який у розмові повідомив, що ОСОБА_8 пропонував йому працювати на ворога. Після чого, від керівництва він отримав наказ про передислокацію та переїхав до м. Запоріжжя.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показала, що з 2008 року вона працює в поліції , ОСОБА_8 був її колегою. Зазначає, що з 27 лютого 2022 року відділ поліції у м. Бердянськ був захоплений окупантами, та працівники поліції не виходили на роботу. 08 квітня 2022 року вона з іншими колегами почали вирішувати питання з приводу того, як виїжджати з окупованого міста. Після чого, вони під`їхали до райвідділу, де знаходився ОСОБА_19 - новий начальник міліції. Далі до райвідділу під`їхав службовий автомобіль із здертими наліпками, з авто вийшов ОСОБА_8 , який був у формі та направився в середину приміщення, після чого вони зрозуміли, що ОСОБА_8 почав там працювати. Пізніше вона бачила, як ОСОБА_8 на цьому ж транспортному засобі пересувався вулицями міста. Вона виїхала до м. Запоріжжя 12 квітня 2022 року, також зазначає, що у людей була змога виїхати з окупованої території.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні показала, що вона працювала на посаді дільничного у Бердянському відділі поліції. ОСОБА_8 перебував на посаді інспектора реагування патрульної поліції. 24 лютого 2022 року була оголошена бойова тривога та працівники поліції отримали табельну зброю. 27 лютого 2022 м. Бердянськ вже було захоплене окупантами та поліцейські на роботу не виходили, вони збирались в іншому приміщенні та допомагали населенню. 07 квітня 2022 року, приблизно об 11 годині до неї додому зайшли невідомі особи та змусили віддати їм ключі від службових автомобілів, також почали запитувати про зброю, при цьому вимагали її здати. Далі, вони направились до приміщення управління стратегічних розслідувань, де вже перебували колишні працівники поліції, в тому числі ОСОБА_8 . Після чого, останні почали переконувати їх, що потрібно переходити на бік ворога та працювати в міліції окупантів. Після чого їх запросили до кабінету, де вербували та вимагали здати зброю. В подальшому вона бачила ОСОБА_8 в службовому автомобілі та їй відома інформація про те, що ОСОБА_8 став заступником начальника «ГАІ». 09.04.2022 року вона з родиною виїхала з тимчасово окупованої території.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_21 показав, що з 2016 року він працював в Бердянському відділі поліції у відділенні реагування патрульної поліції. ОСОБА_8 також працював поліцейським у роті ДПС. 05 квітня 2022 року йому зателефонував колега, який повідомив, що в міста бачив службовий автомобіль, на якому зняті поліцейські наліпки, в автомобілі перебували ОСОБА_8 та ОСОБА_22 . 07 квітня 2022 року поліцейських зібрали на загальні збори та повідомили, що потрібно виїжджати з тимчасово окупованої території. В цей час до них зайшли невідомі озброєнні особи, які стали вимагати здати зброю та службові автомобілі, при цьому погрожували розправою. Після чого, вони направились до райвідділу. Біля нього вже стояли службові автомобілі, біля яких знаходились ОСОБА_8 та ОСОБА_22 одягнені у чорний формений одяг без розпізнавальних знаків. Далі з ними почав розмовляти заступник начальника Азовської міліції та умовляв переходити на їх бік. Після чого він зробив висновок, що ОСОБА_8 та ОСОБА_22 вже перейшли працювати до міліції окупантів та їх керівник надавав їм накази. Вказує на те, що йому відомо, що ОСОБА_8 перебував на посаді «заместителя начальника ГАИ», але згодом загинув.

Окрім того, судом були досліджені такі документи:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000097 від 26.07.2022 ( т.1 а.с. 124);

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000014 від 16.04.2022 ( т.1 а.с. 137-139);

- повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (відповідно до ст.214 КПК України) № 59/5/2-518нт від 14.04.2022 (т.1 а.с.152-153);

- повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (відповідно до ст.214 КПК України) № 59/5/2-516нт від 07.04.2022 (т.1 а.с.166-167);

- відповідь на запит заступника начальника Управління Служби безпеки в Запорізькій області полковника ОСОБА_23 №59/5/2-96нт від 09.06.2022 (т.1 а.с.171-182);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) мобільного телефонного номеру НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_24 від 16 червня 2022 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Запорізького апеляційного суду № 10/1549т від 25.04.2022 (т.1 а.с.192-201);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) мобільного телефонного номеру НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_24 від 18 червня 2022 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Запорізького апеляційного суду № 10/1549т від 25.04.2022 (т.1 а.с.204-218);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) мобільного телефонного номеру НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_24 від 18 червня 2022 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Запорізького апеляційного суду № 10/1549т від 25.04.2022 (т.1 а.с.219-232);

- витяг з наказу «По особовому складу» № 22 о/с від 12.01.2021 (т.1 а.с.237);

- копія наказу «По особовому складу» № 645 о/с від 23.05.2022 (т.1 а.с.238);

- копія присяги на вірність Українському народові ОСОБА_8 від 07.11.2015 р. (т.1 а.с. 239).

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність того, що ОСОБА_8 після окупації рф території м. Бердянська добровільно зайняв посаду у незаконно створеному правоохоронному органі, так званій «народній міліції», пов`язану із здійсненням контролю за володінням громадянами вогнепальною зброєю.

Суд перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 111 на ч. 7 ст. 111-1 КК України, обґрунтувавши своє рішення такими висновками.

3 березня 2022 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність», яким Кримінальний кодекс України доповнено статтею 111-1 «Колабораційна діяльність». Зокрема, з 15 березня 2022 року встановлена кримінальна відповідальність за добровільне зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території, а також добровільна участь громадянина України в незаконних збройних чи воєнізованих формуваннях, створених на тимчасово окупованій території, та/або в збройних формуваннях держави-агресора чи надання таким формуванням допомоги у веденні бойових дій проти Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізовувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, тобто за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.7 ст. 111-1 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що до запровадження кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність (ст. 111-1 КК України) частина форм об`єктивної сторони кримінальних правопорушень охоплювалась ознаками державної зради у формі переходу на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту (в редакції Закону України від 07 жовтня 2014 року) або надання допомоги іноземній державі, іноземній організації чи їхнім представникам в проведенні підривної діяльності проти України. Після ж запровадження кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність обсяг способів вчинення переходу на бік ворога значно звузився та може бути визначений тільки з урахуванням об`єктивної сторони складів вказаних вище кримінальних правопорушень.

На думку суду першої інстанції, оскільки ОСОБА_8 на початку квітня 2022 року (тобто у період дії кримінальної відповідальності за ч.7 ст. 111-1 КК України), після окупації території міста підрозділами та військовослужбовцями рф, перебуваючи на території м. Бердянська Запорізької області, з власної ініціативи, добровільно, розпочав службу в підпорядкуванні окупаційної адміністрації рф, а саме: у незаконно створеному органі «народній міліції м. Бердянськ», його дії необхідно кваліфікувати за ч.7 ст. 111-1 КК України.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про необґрунтованість зазначеної перекваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до положень ч. 1 ст.111 КК України, державна зрада - це діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України: перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, шпигунство, надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.

Частиною 2 цієї статі передбачена кримінальна відповідальність за ті самі діяння, вчинені в умовах воєнного стану.

В свою чергу, перехід на бік ворога означає, що громадянин України надає безпосередню допомогу державі, з якою Україна на той час перебуває у стані війни або збройного конфлікту. Форми такого переходу можуть бути різними. У конкретних випадках цей злочин може полягати у вступі на службу до певних військових формувань ворожої держави, поліції, каральних загонів, розвідки, надані засобів для вчинення злочинів агентам спецслужб іноземних держав, усуненні перешкод для їх вчинення або наданні зазначеним агентам іншої допомоги. Перехід на бік ворога може полягати як у переході на територію ворожої держави (так званий фізичний перехід), так і в наданні допомоги такій державі або її представникам на території України (так званий інтелектуальний перехід).

Перехід на бік ворога є закінченим з того моменту, коли громадянин України виконав в інтересах ворога певні дії на шкоду України.

Водночас, диспозиція ч. 7 ст. 111-1 КК України передбачає добровільне зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованих територіях, а також добровільна участь громадянина України в незаконних збройних чи воєнізованих формуваннях, створених на тимчасово окупованій території, та/або в збройних формуваннях держави-агресора чи надання таким формуванням допомоги у веденні бойових дій проти Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізовувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.

У вироку суд вказав на те, що «під час досудового розслідування, так і в суді було встановлено, що вказаний злочин було вчинено ОСОБА_8 приблизно на початку квітня 2022 року, але не пізніше 7 квітня 2022 року, що також підтвердили свідки у судовому засіданні. При цьому, дії ОСОБА_8 щодо добровільної «служби» в підпорядкуванні окупаційної адміністрації рф, а саме: у незаконно створеному органі - «народній міліції м.Бердянськ» кваліфіковані органом досудового слідства як державна зрада, тобто як діяння умисно вчинене громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України шляхом переходу на бік ворога в період збройного конфлікту в умовах воєнного стану, тобто за ч.2 ст.111 КК України».

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що в обвинувальному акті окрім іншого зазначено, що перехід на бік ворога з боку ОСОБА_8 полягає в тому, що останній, перебуваючи на посаді інспектора відділу реагування патрульної поліції Бердянського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, будучи службовою особою - працівником правоохоронного органу, складеної ним присяги не дотримався та в умовах, коли Український народ героїчно протистоїть російському агресору, у порушення вимог ст.ст. 1, 2, 17 Конституції України, ст.ст. 2, 63 Закону України «Про Національну поліцію», зрадив українській державі та всьому Українському народові, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, сповідуючи проросійські погляди, з метою підтримання окупаційної влади, встановленої збройними формуваннями рф, прийняв пропозицію невстановлених осіб із числа представників окупаційної влади м. Бердянська та добровільно зайняв посаду працівника патрульної поліції у незаконному правоохоронному органі, створеному на території тимчасово окупованого м. Бердянська Запорізької області - так званій «народній міліції м. Бердянська».

Отже, з обвинувального акту убачається, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 111 КК України через те, що останній, будучи громадянином України, працівником правоохоронного органу - Національної поліції України, зрадивши присязі, надавав безпосередню допомогу представникам ворожої держави агресора та добровільно розпочав «службу» в підпорядкуванні окупаційної адміністрації рф, а саме у незаконно створеному органі - «народній міліції м.Бердянська».

Вказані обставини у вироку суду не спростовані.

Висновки суду про те, що «народна міліція м.Бердянська» створена окупаційною владою з метою підтримання громадського порядку на окупованих територіях та протидії злочинності тощо, не є переконливими, оскільки ґрунтуються на припущеннях.

Окрім цього, суд не проаналізував належним чином показання свідків, в т.ч. показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які показали в судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що ОСОБА_8 перейшов на бік росії та пропонував іншим влаштовуватися на роботу до «народної міліції» окупаційної влади рф.

Отже, виходячи з показань вказаних свідків, ОСОБА_8 співпрацював саме з окупантами, які перебували у російській військовій формі, сам перебував в певній формі, безперешкодно спілкувався з окупантами, допомагав останнім організовувати роботу «народної міліції» тощо, чому належної оцінки в оскаржуваному вироку не надано.

Посилання суду як на одну з підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 на те, що даних про те, що на території м. Бердянська на початку квітня 2022 року велись бойові дії та ОСОБА_8 брав у них участь, матеріали кримінального провадження не містять, на думку колегії суддів також не є переконливими, з огляду на викладене.

Окрім того, загальновідомим є той факт (про що зазначено і в самому вироку суду), що 24 лютого 2022 року на виконання наказу президента російської федерації володимира путіна та інших представників влади російської федерації військовослужбовці збройних сил російської федерації шляхом збройної агресії із застосуванням зброї, військової техніки та артилерії, з нанесенням ракетних та авіаційно-бомбових ударів по військовій та цивільній інфраструктурі, незаконно вторглись на територію України через державні кордони України та здійснили збройний напад на державні органи влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи тощо, після чого здійснили військову окупацію частини території України, в т.ч. і м. Бердянськ Запорізької області .

Згідно з указом Президента України ОСОБА_25 №64/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, починаючи з 24 лютого 2022 року, дію якого у подальшому неодноразово продовжено.

Висновок суду про те, що зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованих територіях, утворює лише склад злочину, передбаченого ч.7 ст.111-1 КК України, та виключає наявність в діях цієї особи такого складу злочину, як державна зрада, є помилковим, оскільки не ґрунтується на законі.

Колегія суддів звертає увагу на те, що питання стосовно необхідності кваліфікації дій особи за ст.111 КК України має вирішуватися з урахуванням всіх встановлених обставин справи.

Окрім того, кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.7 ст.111-1 КК України, як добровільне зайняття громадянином України посади в незаконному правоохоронному органі, створеному на тимчасово окупованій території, суд не встановив та відповідно не вказав у вироку, яку конкретно посаду ОСОБА_8 зайняв в такому органі, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

При цьому, колегія суддів лише частково погоджується з доводами захисника про те, що така зміна кримінально-правової кваліфікації за ч. 7 ст. 111-1 КК України спростовується матеріалами провадження і не вирішує спір про право матеріальне на користь обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, тому висновок суду про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.111 на ч.7 ст.111-1 КК України, є передчасним.

Щодо інших доводів захисника, судова колегія зазначає, що вони стосуються суті кримінального провадження, зокрема питань з приводу доведеності чи не доведеності пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до змісту ч.2 ст. 415 КПК України існує заборона суду апеляційної інстанції при призначенні нового розгляду в суді першої інстанції вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення (неповнота судового розгляду), достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими (невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження), застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання (неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого).

Отже, колегія суддів апеляційного суду не може надавати оцінку іншим доводам захисника, оскільки це входить до компетенції суду першої інстанції при новому розгляді справи.

Допущенні судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому оскаржуваний вирок суду на підставі положень ст.ст. 407, 407,409, 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

Діючи в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від сторін не надходило.

Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження, перевірити належним чином всі доводи сторін, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні - прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ТУ ДБР Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2023 року відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 111-1 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4