ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/745/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/407/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові в режимі відеоконференції) кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 11 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 ,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Куп`янськ- Вузловий, громадянина України, що офіційно не працевлаштований, на утриманні малолітніх дітей не маючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактичного місця мешкання не маючий, раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 21.11.2022 о 10 год. 17 хв. перебуваючи у приміщенні кафе «Ситий Пан» за адресою: м. Харків, вул. Євгена Котляра, буд. 3А, ОСОБА_7 помітив на другому столі праворуч від входу залишений потерпілою ОСОБА_9 мобільний телефон Samsung S6 Edge сірого кольору у чохлі, який заряджався, після чого у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. При цьому потерпіла ОСОБА_9 перебувала за сусіднім столом сидячи спиною до власного телефону та періодично оберталася, щоб перевірити наявність власного мобільного телефону.

Реалізуючи свої злочинні дії, з корисливих мотивів, з метою наживи та особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, о 10 год. 31 хв. ОСОБА_7 таємно викрав залишений потерпілою мобільний телефон Samsung S6 Edge сірого кольору у чохлі та вийшов з приміщення кафе.

В цей момент потерпіла ОСОБА_9 у черговий раз повернувшись перевірити наявність свого мобільного телефону виявила його відсутність. Після чого, вона вибігла із приміщення кафе, та почала викрикувати у бік ОСОБА_7 , вимоги про припинення його протиправних дій, але ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії носять відкритий характер та є явними для потерпілої, не зупинився та продовжив вчиняти злочин з метою відкритого заволодіння чужим майном та завершення свого злочинного умислу до кінця, а саме, не реагуючи на крики потерпілої розуміючи свою фізичну перевагу над останньою побіг у напрямку трамвайної зупинки за адресою: АДРЕСА_2 , в результаті чого з місця події зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток.

В результаті вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3404 гривні, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-22/16647-ТВ від 26.12.2022.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене в умовах воєнного стану.

В своїй апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий розгляд.

Зазначає, що кваліфікація дій обвинуваченого є неправильною, оскільки він вчинив саме крадіжку, грабіж не вчиняв.

Вважав що вчиняє крадіжку, тобто таємне заволодіння майном, а не відкрите, факт викриття його дій потерпілою не усвідомлював.

Факт крадіжки обвинувачений підтверджує, стверджує що окриків потерпілої він не чув.

З цього приводу сторона захисту просила допитати потерпілу, задати питання які залишилися нез`ясованими, зокрема щодо поведінки обвинуваченого після того як потерпіла почала кликати його та казати стій.

Проте потерпіла допитана не була.

Прокурор стверджував, що потерпіла закордоном і не збирається повертатись , проте відповідні відомості у матеріалах справи відсутні, а навпаки наявні відомості про те, що потерпіла була декілька раз в Україні.

Інших доказів умислу обвинуваченого на грабіж в матеріалах справи немає.

Також наголошує на наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема вказує, що суд не повідомив потерпілу про місце та час судового розгляду - с/з 24 лютого 2023 року підготовче судове засідання, в подальшому судом надсилалися повістки лише двічі, підтвердження їх отримання немає.

Таким чином, захисник вважає, що потерпіла не була належним чином повідомлена про час та місце судового розгляду, а клопотання про її допит залишилось не вирішеним.

Окрім іншого, захисник заявила клопотання про дослідження доказів апеляційним судом.

З метою реалізації у повному обсязі цілей апеляційного розгляду скарги, вважає за доцільне дослідити та надати оцінку обставинам, встановленим під час кримінального провадження, шляхом повторного дослідження доказів, а саме:

-протоколу допиту потерпілої ОСОБА_9 від 21.11.2022 (а.с.48-51 ),

-протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 21.11.2022 (а.с.52-55),

- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 21.11.2022 за участю потерпілої ОСОБА_11 (а.с.65-69),

- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 21.11.2022 за участю свідка ОСОБА_10 (а.с.70-75),

- постанови про визнання речового доказу та передачу його на зберігання

(аа.с.63-60,

- протоколу огляду предмету від 22.11.2022 та додатку до нього (а.с.75-78),

- висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-

22/16647-ТВ від 26.12.2022 (а.с.79-83).

Прокурор від своєї апеляційної скарги відмовився.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, серед інших є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 23 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані в повному обсязі, внаслідок чого, як слушно зазначив в своїй апеляційній скарзі захисник, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, належним чином не перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення., зокрема в частині кваліфікації його дій.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викрадені чужого майна(грабіж) вчиненому в умовах воєнного стану.

Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції було частково задоволено клопотання захисника про повторне дослідження доказів у справі.

Зокрема судом апеляційної інстанції було досліджено протокол (стенограму) допиту потерпілої ОСОБА_9 згідно якого вбачаються наступні покази потерпілої : потерпіла разом з ОСОБА_10 прийшли до кафе, у потерпілої розрядився телефон і вона поставила його заряджати за сусіднім столиком, сиділа до нього спиною, постійно поверталась та перевіряла чи він на місці, потім до кафе зайшов чоловік, який сів за столик де заряджався телефон, потерпіла ще раз обернулась і побачила, що телефона вже немає, вийшла на вулицю, побачила цього чоловіка, він щось викинув у сміттєве відро та пішов по вулиці.

Після вказаного, потерпіла почала кричати Стій , чоловік продовжив рух та побіг, ОСОБА_9 також побігла за ним, бігла до Макдональдса , кричала стій, біля перукарні обернулась, але нікого не було. Зрозуміла, що він втік і повернулась до кафе, визвала поліцію.

Обвинувачений в суді апеляційної інстанції фактично визнав вину у вчиненні крадіжки мобільного телефону потерпілої, проте зазначив, що не чув як потерпіла його кликала, побіг щоб довести до кінця свій умисел спрямований на заволодіння телефоном.

Аналогічні покази надавав обвинувачений і в суді першої інстанції.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, свідок ОСОБА_10 бачила лише події, які відбувалися в кафе, де очевидно ОСОБА_7 приховував свої дії, робив все, щоб його дії не були помічені сторонніми особами.

Події, які відбувалися надворі, вказаний свідок зазначала зі слів потерпілої, а тому її покази не мають визначального значення.

Решта доказів у справі не підлягає повторному дослідженню, оскільки вся низка доказів була досліджена судом першої інстанції без порушень, їм надана належна оцінка, докази є належними та допустимими.

З огляду на зазначене, заслуговують на увагу доводи обвинуваченого та його захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та аргументи про вчинення обвинуваченим крадіжки, а не грабежу.

Згідно п. 4 Постанови Пленуму ВСУ від 06 листопада 2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова) крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпіло інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, шо її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіж не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить не непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

При цьому, в разі якщо особа розпочинала свої дії як крадіжку, але в подальшому такі дії були помічені сторонніми особами і особа це розуміла, проте продовжила вже відкриті дії щодо заволодіння майном, то такі дії належить кваліфікувати як грабіж.

З оскаржуваного вироку та досліджених обставин, судом апеляційної інстанції вбачається, що події кримінального правопорушення складалися з двох умовних частин, це події, які відбувалися в кафе, а саме таємні дії щодо заволодіння телефоном потерпілої, та події які відбувалися надворі.

Вийшовши з кафе, потерпіла почала кричати Стій в бік ОСОБА_7 , який в цей час прямував по вулиці в інший бік від кафе, потім потерпіла побігла за ним, він також побіг.

При цьому жодних відомостей щодо поведінки ОСОБА_7 в момент окрику потерпілої, ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції не встановлено, зокрема не встановлено чи повернув голову обвинувачений після окрику потерпілою, чи відреагував на окрик будь яким іншим чином.

Тобто за результатом судового розгляду в судах першої і апеляційної інстанції не встановлено чи ОСОБА_7 почув крик потерпілої, а відповідно і не встановлено обставини направленості його умислу на відкрите заволодіння майном потерпілої.

Щодо обставин бігу обвинуваченого, ОСОБА_7 пояснив, що він біг з метою довести до кінця свій умисел на таємне заволодіння майном потерпілої.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь

Елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості.

Вказаний принцип має застосовуватись і до зібраних доказів у справі, які мають беззаперечно доводити наявність всіх необхідних елементів злочину, в даному випадку суб`єктивну сторону грабежу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів прийшла до висновку про хибність висновків суду першої інстанції з приводу усвідомлення ОСОБА_7 , що його дії носять відкритий характер, оскільки не встановлено те, що ОСОБА_7 чув окрик потерпілої.

Також не встановлено, що ОСОБА_7 побіг бо зрозумів про викриття його дій потерпілої.

Фактично таке посилання у обвинувальному акті є припущенням сторони обвинувачення, а відповідно такі обставини не можуть покладатись в основу обвинувального вироку.

За таких обставин, колегія суддів за результатами безпосереднього дослідження доказів у справі та допиту обвинуваченого встановила наступні обставини:

21.11.2022 о 10 год. 17 хв. перебуваючи у приміщенні кафе «Ситий Пан» за адресою: м. Харків, вул. Євгена Котляра, буд. 3А, ОСОБА_7 помітив на другому столі праворуч від входу залишений потерпілою ОСОБА_9 мобільний телефон Samsung S6 Edge сірого кольору у чохлі, який заряджався, після чого у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. При цьому потерпіла ОСОБА_9 перебувала за сусіднім столом сидячи спиною до власного телефону та періодично оберталася, щоб перевірити наявність власного мобільного телефону.

Реалізуючи свої злочинні дії, з корисливих мотивів, з метою наживи та особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, о 10 год. 31 хв. ОСОБА_7 таємно викрав залишений потерпілою мобільний телефон Samsung S6 Edge сірого кольору у чохлі та вийшов з приміщення кафе.

В цей момент потерпіла ОСОБА_9 у черговий раз повернувшись перевірити наявність свого мобільного телефону виявила його відсутність. Після чого, вона вибігла із приміщення кафе, та почала викрикувати у бік ОСОБА_7 , вимоги про припинення його протиправних дій, при цьому ОСОБА_7 , не зупинявся, жодної реакції на окрик потерпілої не проявляв та продовжив вчиняти злочин з метою таємного заволодіння чужим майном та завершення свого злочинного умислу до кінця, вважаючи що його дії не викриті сторонніми особами, побіг у напрямку трамвайної зупинки за адресою: АДРЕСА_2 , в результаті чого з місця події зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток.

В результаті вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3404 гривні, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-22/16647-ТВ від 26.12.2022.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене в умовах воєнного стану.

З урахуванням встановлених обставин, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Що стосується посилань захисника на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає наступне.

Потерпіла ОСОБА_9 звернулася до суду першої інстанції із заявою про проведення підготовчого та подальших судових засідань за її відсутності (Т.1 арк. 8)

В подальшому потерпіла виїхала за кордон, відповідні відомості містяться в матеріалах провадження.

На адресу апеляційного суду, потерпіла також надіслала заяву, згідно якої повідомила, що проживає за кордоном, про судові засідання в суді першої інстанції знала, проте у зв`зку із знаходженням на території іншої держави не з`являлася в судові засідання, проте писала заяву про проведення судових засідань за її відсутності.

Також зазначила, що свої покази надані слідчому підтримує в повному обсязі.

З огляду на вказане, жодних порушень суд першої інстанції не допустив, потерпіла не виявила бажання приймати участь у розгляді справи і виклала свою позицію у заяві.

Поряд з цим, потерпіла надала покази в період досудового розслідування слідчому у справі, покази зафіксовані у протоколі допиту, є відеофайл із записом показів потерпілої та стенограма.

Вказане свідчить про необґрунтованість доводів сторони захисту в частині незаконності вироку внаслідок допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Такі порушення, судом апеляційної інстанції не встановлені.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, суд враховує тяжкість учиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, однак в рамках кримінального провадження за ч.4 ст.407 КК України перебуває в розшуку, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Враховує колегія суддів і наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття.

Обвинувачений визнав вину саме у вчиненні крадіжки, надав послідовні покази.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, йому необхідно призначити покарання у межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України в мінімальному розмірі - 5 років позбавлення волі, з реальним його відбуттям.

Підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України - колегія суддів не вбачає.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні - в частині необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України та призначення покарання за ч. 4 ст. 185 КК України.

Керуючись ст. 405,407,409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 11 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст. 186 КК України на ч.4 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії цього вироку.

Головуючий

Судді