ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/2343/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/438/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.336 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 23 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 23.10.2023 року ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Красноград Харківської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, неодруженого, працюючого охоронцем в ТОВ "ЯВІР-2005", в силу ст.89 КК України судимостей не має, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цим вироком встановлено, що Відповідно до Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та Указу Президента України від 24.02.2022 року №65/2022 "Про загальну мобілізацію", на території України оголошено загальну мобілізацію у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 року на 90 діб, згідно з Указом Президента від 17.05.2022 року. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №574/2022 "Про продовження строку проведення загальної мобілізації", який затверджено Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" від 15 серпня 2022 року №2501-IX проведення загальної мобілізації продовжено з 23 серпня 2022 року на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України від 07 листопада 2022 року №758/2022 "Про продовження строку проведення загальної мобілізації", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" від 16 листопада 2022 року №2379-IX проведення загальної мобілізації продовжено з 21 листопада 2022 року на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України від 06 лютого 2023 року №59/2023 "Про продовження строку проведення загальної мобілізації", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" від 07 лютого 2023 року №2916-IX проведення загальної мобілізації продовжено з 20 травня 2023 року на 90 діб.

23 травня 2023 року ОСОБА_7 , який відповідно ч.9 ст.1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" є військовозобов`язаним, під час воєнного стану отримав повістку для прибуття 30 травня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправлення до військової частини НОМЕР_1 .

Відповідо до ч.3 ст.22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах .

30.05.2023 року ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на ухилення від несення військової служби під час мобілізації, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, з метою ухилення від мобілізації , без поважних причини не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 в зазначену дату та 23.05.2023 року надав письмову заяву про відмову від призову на військову службу з зв`язку з мобілізацією.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Красноградського районного суду Харківської області від 23.10.2023 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за пред`явленим обвинуваченням на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений зазначає, що 19.02.2015 року він був знятий з військового обліку як особу, що була раніше засуджена до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Чинним законодавством не передбачено такого поняття, як «поновлення» на військовий облік осіб, що були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, а лише передбачає взяття на військовий облік.

Крім того, апелянт зазначає, що він не відноситься до категорії осіб, передбачених ч.2 ст.36 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, але зазначив про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд звернув увагу на те, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК.

А повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Верховний Суд своїй постанові від від 28.08.2019 у справі № 727/9754/18 зазначив, що, виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, згідно яких, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

При цьому, колегія суддів зазначає, що незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого та дослідження відомостей про його особу здійснюється судом обов`язково.

Натомість, 23.10.2023 року суд першої інстанції, визначивши порядок дослідження доказів відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, належним чином не дослідив усіх відомостей про особу обвинуваченого та обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, з огляду на наступне.

Так, з формулювання пред`явленого обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_7 , який відповідно ч.9 ст.1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" є військовозобов`язаним, а також будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, з метою ухилення від мобілізації , без поважних причини не прибув 30.05.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 в зазначену дату та 23.05.2023 року надав письмову заяву про відмову від призову на військову службу з зв`язку з мобілізацією (арк.28-29 суд. пров.).

Відповідно до ч.9 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:

допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць;

призовники - особи, приписані до призовних дільниць;

військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;

військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави;

резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Згідно відомостей картки обстеження та медичного огляду від 23.05.2023 року, ОСОБА_7 є військовозобов`язаним (арк.15 крим. пров.).

Разом з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та копії тимчасового посвідчення № НОМЕР_2 (замість військового квитка), 19.02.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 спочатку прийнятий на військовий облік ІНФОРМАЦІЯ_3 та цією ж датою знятий з військового обліку (арк.13 крим. пров.).

Інших відомостей про те, що обвинувачений ОСОБА_7 прийнятий на військовий облік до Красноградського РТЦК матеріали кримінального та судового провадження не містять.

Зазначені обставини залишені поза увагою суду першої інстанції.

Формальне та не повне дослідження відомостей про особу ОСОБА_7 , що безпосередньо вплинуло на встановлення обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України, що на переконання колегії суддів, свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому належить врахувати, що положення ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження судом правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, а також перевірки відповідності показань винної особи фактичним обставинам, згідно пред`явленого обвинувачення.

Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, оскільки судом першої інстанції не дотримано обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України, та суд дійшов передчасного висновку, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем та ухилився від несення військової служби під час мобілізації, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України.

За таких обставин, з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на правильність правової кваліфікації дії обвинуваченого, наявність чи відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, а також призначення йому певного виду та міри покарання, а тому колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів та вимог обвинуваченого в цій частині.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 цього Закону - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення вимог процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки вони в суді першої інстанції не досліджувались і будь-яких клопотань про повторне дослідження доказів від прокурора та обвинуваченого не надходило.

За таких обставин, реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п.6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч.1 ст. 410 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції, у звязку з чим подана апеляційна скарга задовольняється частково.

Решту апеляційних доводів обвинуваченого колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6, ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; ст. 412 ч.2 п.4; ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 23 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді