Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/232/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001348 заапеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.01.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

03.12.2009 вироком Красилівського районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, який 12.10.2012 звільнений по відбуттю строку покарання;

31.05.2018 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 187 та ч. 3 ст. 185 до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна;

17.05.2023 вироком Олександрійського суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

04.10.2023 вироком Олександрійського суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 15, ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2023 року та визначено ОСОБА_7 , покарання у виді 5 років та 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового зарахування покарання, призначеного за вироком Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області від 04 жовтня 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 . років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 розраховано з 11 грудня 2023 року з дня винесення ухвали про залишення обвинуваченого у СІЗО.

Зараховано ОСОБА_7 до строку остаточно призначеного покарання частково відбуте ним покарання за вироком Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області від 04.10.2023 року з 29 листопада 2023 року до 10 грудня 2023 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз на суму 7 647 гривні 60 копійок.

за участі інших учасників судового засідання:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок в частині зарахування строку відбуття покарання щодо ОСОБА_7 змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з дня ухвалення вироку суду з 09 січня 2024 року.

Зарахувати ОСОБА_7 до строку остаточно призначеного покарання часткове відбуте покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.10.2023 з часу фактичного затримання 29 листопада 2023 по день ухвалення вироку. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що відповідно до п. п. 2, п. 2, ч. 4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, суд у резолютивній частині вироку зазначає початок строку відбування покарання, разом з тим, в ухваленому відносно ОСОБА_7 вироку від 09.01.2024 року суд безпідставно послався на те, що час відбування покарання необхідно рахувати з 11 грудня 2023 року з дня винесення судом ухвали про залишення обвинуваченого у СІЗО, а тому вирок є неконкретним та незрозумілим для виконання.

Короткий зміст суті справи:

ОСОБА_7 скоїв умисні дії, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, вчинені повторно, а також умисні дії, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення, в умовах воєнного стану, вчинені повторно за наступних обставин.

04.08.2023 у нічний час доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, тобто в період дії в Україні режиму воєнного стану, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, прийшов до приміщення «Пункт Незламності», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи біля вищевказаного приміщення, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів та в цілях власної наживи, з метою збагачення, реалізовуючи умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, увійшов до приміщення «Пункт Незламності», де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав генератор інвекторний бензиновий «Loncin 7500і», червоно-чорного кольору, вартістю 75 109,35 грн, який належить ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_7 , разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 75 109,35 грн.

Крім того, 07.08.2023 у нічний час доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, тобто в період дії в Україні режиму воєнного стану, у ОСОБА_7 , який знаходився за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. З цією метою, ОСОБА_7 пішов до гаражів, які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 . Продовжуючи свої умисні дії, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 за допомогою металевої тонкої пили, яку він заздалегідь узяв із собою, шляхом пошкодження навісного металевого замку незаконно проник до гаражу, де усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав чотири металеві решітки загальною вагою 146,2 кг на суму 511,70 грн, 13 металевих труб довжиною від 1,5 до 3 метрів, 2 з яких довжиною 3 метри загальною вагою 24 кг на суму 84 грн, а інші 11 труб матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_10 не становлять. У подальшому, ОСОБА_7 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 595,70 грн.

Крім того, 28.08.2023 у нічний час доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, в період дії в Україні режиму воєнного стану, у ОСОБА_7 , який знаходився за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. З цією метою, ОСОБА_7 пішов до приміщення тютюнового кіоску, який розташований за адресою: АДРЕСА_5 . Реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 діючи повторно, продовжуючи свої умисні злочинні дії, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до тютюнового кіоску «Тютюн & Кава», власником якого є ОСОБА_12 , та за допомогою металевої тонкої пили, яку він заздалегідь узяв із собою, шляхом пошкодження навісного захисного пристрою та розбиття скла кіоску, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав сигарети різної марки у кількістю 344 пачки та 20 запальничок, які належать ОСОБА_13 , а саме: 6 пачок «Davidoff GOLD SL SLIMS» вартістю 539,40 грн, 8 пачок «Davidoff CLASSIC» вартістю 695, 20 грн, 4 пачки «Davidoff Reach SILVER» вартістю 351, 60 грн, 16 пачок «Winston Blue» вартістю 1390, 40 грн, 10 пачок «Winston Super Slims» вартістю 857,20 грн, 13 пачок «Bond Philipmorris (25)» вартістю 1103,44 грн, 5 пачок «LD BLUE» вартістю 370 грн, 9 пачок «Bond Philipmorris» вартістю 808, 92 грн, 6 пачок «Marvel compact ТХ» вартістю 504 грн, 7 пачок «Marvel Orange Energy» вартістю 532 грн, 6 пачок «Marvel Red Energy» вартістю 450 грн, 6 пачок «Прима люкс синя» вартістю 440, 04 грн, 2 пачки «Rothmans Nano Glick» вартістю 167, 80 грн, 20 пачок «Jade La Bleue» вартістю 1540 грн, 8 пачок «Imperial classic» вартістю 607,20 грн, 10 пачок «Rothmans Demi Silver» вартістю 799 грн, 6 пачок «Rothmans Double Click» вартістю 515, 40 грн, 9 пачок «Lulky Strike» вартістю 788, 49 грн, 3 пачки «Ld Super Line» вартістю 237 грн, 10 пачок «Chesterfield compact silver» вартістю 750 грн, 4 пачки «Imperial Classic» вартістю 303, 60 грн, 9 пачок «Marvel Red Reserve» вартістю 805,77 грн, 9 пачок «Chesterfield Compact Blue» вартістю 675 грн, 4 пачки «Lucky Strike original silver» вартістю 350, 44 грн, 1 пачка «Lucky Strike» вартістю 84 грн, 6 пачок «Parliament Agua Blue» вартістю 599, 40 грн, 9 пачок «Marvel Red Resepve» визначити ринкову вартість непредставилось можливим, 1 пачка «Marvel Turbo Filter» визначити ринкову вартість непредставилось можливим, 4 пачка «NEO designer for glo» вартістю 392 грн, 8 пачок «Chesterfield Міх» вартістю 631, 20 грн, 3 пачки «Winston super line White» вартістю 257, 16 грн, 2 пачки «Winston super Lims Fresh Menthol» вартістю 179, 80 грн, 1 пачка «Rothmans 3-in-l mix Pack» вартістю 84, 95 грн, 1 пачка «Winston XS Blue» вартістю 89 грн, 1 пачка «Rothmans Nano» вартістю 88 грн, 1 пачка «Davidoff Reach Blue» вартістю 79, 90 грн, 1 пачка «Davidoff Reach Red» вартістю 82, 90 грн, 1 пачка «Davidoff Reach Purple» вартістю 82, 90 грн, 1 пачка «Davidoff Black» вартістю 80 грн, 1 пачка «LD Red (25)» вартістю 86 грн, 1 пачка «LD Violet» вартістю 76, 90 грн, 1 пачка «LD super slims pupple tempo» вартістю 79, 90 грн, 1 пачка «LD super slims Menthoc» вартістю 79, 90 грн, 1 пачка «Winchester Compact Blue» вартістю 72, 90 грн, 1 пачка «Rothmans Royals Series Purple» вартістю 79, 90 грн, 1 пачка «Marvel Purple» визначити ринкову вартість непредставилось можливим, 1 пачка «Davidoff Gold Geneva» вартістю 1840 грн, 20 пачок «Winston classic Premium blend» вартістю 1753,40 грн, 5 запальничок чорного кольору «Fox» вартістю 33,85, 5 запальничок жовтого кольору «Fox» вартістю 33 грн, 4 запальнички червоного кольору «Fox» вартістю 70,40 грн, 6 запальничок синього кольору «Fox» вартістю 105, 60 грн, 1 запальничка зеленого кольору «Fox» вартістю 17,60 грн, 1 запальничка жовтого кольору «FPOG» вартістю 17,50 грн, а всього майна на загальну суму 22 978,66 грн. У подальшому, ОСОБА_7 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 22 978,66 грн.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ,який підтримав апеляційну скаргу; думку прокурора, яка заперечила стосовно апеляційної скарги захисника, та просила вирок суду залишити без зміни; дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності винуватості та юридичної оцінки дій обвинуваченого апелянтами не оспорюється, тому судова колегія, керуючись ст.404 КПК України, не наводить у вироку доводи на підтвердження таких висновків.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, повністю досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження досліджено судом першої інстанції, та надано їм оцінку.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися.

Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, мас бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіряючи вимоги щодо призначення покарання судом першої інстанції встановлено, що судом у відповідності до ст.65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст.12 КК України, за ч.4 ст.185 КК України умисним тяжким злочином з корисливих мотивів раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, та звільнявся умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачений для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, на своєму утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей не має, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, при цьому перебуває на обліку у лікаря-нарколога із діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, офіційно не працевлаштований стійких соціальних зв`язків не має.

Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України, суд визнає щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, не встановлено.

Зваживши у сукупності викладені обставини, врахувавши принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин, відсутність обтяжуючих обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що слід призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі визначеним санкцією статті.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст.69, 75 КК України до обвинуваченого, суд не знайшов, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дані правові норми можуть бути застосовані.

Суд у відповідності до вимог чинного законодавства про призначення покарання врахував, що ОСОБА_7 вироком Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області від 17.05.2023 року, тому покарання необхідно визначити із застосуванням ч.1 ст.71 КК України.

Крім того, кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнано винним мали місце 04.08.2023, 07.08.2023, 28.08.2023, тобто до постановлення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 жовтня 2023 року, у такому випадку при призначенні покарання ОСОБА_7 необхідно застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання, призначеного вказаним вироком.

Згідно положень ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

Початок строку відбування покарання визначається із часу постановлення вироку, час перебування особи під вартою до постановлення вироку зараховується в строк відбуття покарання за правилами ст. 70, 71,72 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 запобіжний захід у цьому кримінальному провадженню не обирався, відповідно до рапорту старшого дільничного офіцерів поліції сектору дільничних офіцерів превенції ВП Олександрійського РВП ГУНП України в Кіровоградській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_14 - 29.11.2023 о 16год. 30хв., в ході виконання вироку Олександрійського міськрайонного суду No 398/4529/22 від 04.10.2023 року, що набув законної сили, за адресою АДРЕСА_6 , було затримано ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , для поміщення до ITT No 5 ГУНП в Кіровоградській області та для подальшого конвоювання до СІЗО м. Кропивницький.

У відповідності до ухвали Олександрійського міськрайонного суду від 11.12.2023 обвинуваченого ОСОБА_7 було залишено у СІЗО на час розгляду кримінального провадження 0001348.

Згідно з вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.01.2024 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2023 року та визначено ОСОБА_7 , покарання у виді 5 років та 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового зарахування покарання, призначеного за вироком Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області від 04 жовтня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років та 3місяці позбавлення волі початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту залишення в СІЗО на час розгляду кримінального провадження, хоча фактично ОСОБА_7 з 29 листорада 2023 року до дня ухвалення вироку апеляційним судом, тобто по 09 січні 2024року, відбував покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 04.10.2023 року.

Обрання ОСОБА_7 , такий вид утримання, як залишення в установі попереднього ув`язнення після набрання законної сили попереднього вироку не є покаранням за кримінальним провадженням, що розглядається в суді, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку фактично відбуваючи покарання за вироком що набрав законної сили.

В той же час , призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

Таким чином, суд першої інстанції помилково визначив у вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з 11 грудня 2023 року, оскільки вказаний строк на підставі ч.4 ст.374 КПК України необхідно визначити з 09 січня 2024 року, тобто з дня проголошення вироку судом першої інстанції.

Підлягає зарахуванні в строк відбуття покарання відбуте частково покарання за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 70 КК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.01.2024 в частині початку строку відбування покарання, та зарахування частково відбутого покарання за вироком Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області від 04.10.2023 року змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з 09 січня 2024 року

Зарахувати ОСОБА_7 до строку остаточно призначеного покарання частково відбуте ним покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.10.2023 року з 29 листопада 2023 року до 08 січня 2024 року включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2