Провадження № 11-кп/824/1289/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 червня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ухта, Республіки Комі, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні доньку 6 років, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16.05.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в орган з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 17.05.2023 ОСОБА_8 приблизно 14:30 годині, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , під воротами гаража помітив згорток, в якому знаходився 1 (один) поліетиленовий прозорий зіп-пакетик з пазовим замком, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Усвідомлюючи, що у вказаному пакетику знаходиться психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, діючи умисно, ОСОБА_8 вирішив підібрати пакетик з речовиною та залишити його собі з метою подальшого власного вживання, тим самим незаконно придбав шляхом знайдення одного поліетиленового прозорого зіп-пакету з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та почав її незаконно зберігати при собі з метою подальшого власного вживання. Після чого, ОСОБА_8 , достовірно розуміючи, що у вказаному одному поліетиленовому зіп-пакеті знаходиться психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, помістив його до лівої кишені штанів чорного кольору, в які був одягнений, тим самим почав незаконно зберігати при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін для подальшого власного вживання без мети збуту.

Протиправні, злочинні дії ОСОБА_8 , пов`язані з незаконним придбанням та зберіганням вищевказаної психотропної речовини, без мети збуту, припинені на законних підставах 17.05.2023 співробітниками Солом`янського УП ГУНП у м. Києві, якими в період часу із 16:22 години по 16:30 годину (фактичний час затримання 15:00 година 17.05.2023) за адресою: АДРЕСА_3 , в порядку ст. 298-2 КПК України здійснено затримання та проведено обшук у ОСОБА_8 на підставі ст.ст. 298-2, 298-3 КПК України.

За результатами проведення обшуку у ОСОБА_8 виявлено та вилучено один поліетиленовий зіп-пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін (загальна маса амфетаміну у речовині становить 0,332 грама, що підтверджено висновком експерта Київського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/111-23/25745-НЗПРАП від 22.05.2023 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів).

Амфетамін, згідно Списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати його в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16 травня 2023 року, остаточно визначивши обвинуваченому до відбуття покарання у виді 2 років позбавлення волі та 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, які виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що відповідно до оскаржуваного вироку, інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_8 вчинив 17.05.2023. Тобто після ухвалення Солом`янським районним судом м. Києва вироку від 16.05.2023, яким його засуджено за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Штраф не сплачено.

Однак, при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції положення ст.ст.71, 72 КК України до обвинуваченого помилково не застосував, необхідне в даному випадку покарання за сукупністю вироків не призначив та помилково звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за інкриміноване кримінальне правопорушення. Тобто, помилково і незаконно застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України, які не підлягали застосуванню.

За межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння і особи обвинуваченого.

Так, судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів. Поза увагою суду залишились відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого. Матеріали кримінального провадження також не містять даних, які б свідчили про щирість каяття обвинуваченого.

Не в повній мірі враховано і дані про особу обвинуваченого, який являючись особою працездатного віку, ніде офіційно не працевлаштований, суспільно корисною працею не зайнятий. Наявність у обвинуваченого малолітньої дитини жодним чином не стримує його від систематичного вчинення нових злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, що ставить під сумнів його вплив на належне виховання дитини.

Таким чином, місцевий суд не застосував до обвинуваченого ст.ст.71, 72 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню та помилково застосував ст.75 КК України, яка застосуванню не підлягала.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу щодо необґрунтованого застосування ст.75 КК України, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням. Суд має належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши та оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що приписи ст.75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні доньку шести років. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Суд першої інстанції врахувавши характер діянь вчинених обвинуваченим та їх тривалість, призначив ОСОБА_8 покарання, передбачене ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

При цьому зважаючи на ті обставини, що обвинувачений вину визнав та добровільно повідомив обставини скоєння ним кримінального правопорушення, має соціальні зв`язки, працює неофіційно, на думку колегії суддів, суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та застосування до нього положень ст.75 КК України.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції необґрунтовано враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає безпідставним. Адже під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, як вже було зазначено вище, обвинувачений повністю визнав свою вину, повідомив обставини вчинення ним кримінального правопорушення та висловив жаль з приводу скоєного. Обставини, які б вказували на його нещирість, на думку колегії суддів, відсутні. Крім того, сторона обвинувачення при розгляді даного кримінального провадження сама вказувала на наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, а також вказала про це в обвинувальному акті.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, зважаючи на вищевикладені обставини.

Крім того, враховуючи ті обставини, що на час апеляційного розгляду штраф за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16 травня 2023 року ОСОБА_8 сплачений в повному обсязі та наявність обґрунтованих підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, доводи прокурора про необхідність застосування положень ст.71 КК України слід вважати необґрунтованими.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, а вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: