ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 676/536/21

Провадження № 11-кп/4820/264/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

представника потерпілого

ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000710 від 10 липня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 грудня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку, зареєстровану та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, з вищою освітою, неодружену, має на утриманні малолітню дитину, головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль», не має судимостей,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено її від відбування покарання з випробуванням, установлено іспитовий строк 1 (один) рік.

Згідно зі ст.76 КК України покладено на неї обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України, та звільнено від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Судом вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду, обвинувачена ОСОБА_10 , перебуваючи відповідно до наказу №1063-к від 24.07.2019 року на посаді головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль», будучи матеріально відповідальною особою, яка згідно з договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 23.10.2019 року несла повну відповідальність за збереження матеріальних та грошових цінностей, ввірених їй Кам`янець-Подільським відділенням АТ «Райффайзен Банк Аваль», у невстановлений під час досудового розслідування час 29 січня 2020 року, перебуваючи в приміщенні Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль», що на вул. Огієнка, 55, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів прийняла рішення про незаконне привласнення грошових коштів, які належали АТ «Райффайзен Банк Аваль» та надані згідно кредитної справи, оформленої на ім`я ОСОБА_7 , без відома останнього, з метою використання їх в подальшому на власний розсуд.

Реалізовуючи свій злочинний намір на привласнення грошових коштів, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, 29 січня 2020 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_10 з метою привласнення кредитних коштів, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів - кредитної справи на ім`я ОСОБА_7 , оформила без відома останнього у Кам`янець-Подільському відділенні АТ «Райффайзен Банк Аваль», вказану справу на отримання кредиту в розмірі 100 000 гривень, достовірно знаючи, що підстави для її оформлення відсутні.

31 січня 2020 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль» на вул. Огієнка, 55, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, діючи умисно, з метою привласнення грошових коштів, у розписці про отримання картки внесла завідомо неправдиві відомості, а саме: виконала підпис від імені ОСОБА_7 та вказала його прізвище ім`я по батькові, чим підробила підпис останнього та отримала платіжну кредитну картку № НОМЕР_1 , яку відкрито за реквізитами клієнта ОСОБА_7 в АТ «Райффайзен Банк Аваль» та на рахунку якої були грошові кошти в сумі 100 000 гривень.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на привласнення грошових коштів, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_10 , знаючи пін-код доступу до кредитної картки № НОМЕР_1 , яку відкрито за реквізитами клієнта ОСОБА_7 в АТ «Райффайзен Банк Аваль»:

- 03 лютого 2020 року у невстановлений під час досудового розслідування час, перебуваючи в приміщенні Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль» на вул. Огієнка, 55, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, здійснила незаконну операцію - отримання готівкових коштів на суму 5 000 грн,

- з 13 год 25 хв по 13 год 28 хв 04 лютого 2020 року за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM3729 на вул. Соборна, 29а, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила три незаконних операції з отримання готівкових коштів по 2 000 грн кожна, на загальну суму 6 000 грн;

- з 13 год 29 хв по 13 год 31 хв 05 лютого 2020 року за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM6817 на вул. Соборна, 27, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила три незаконних операції з отримання готівкових коштів по 2 000 грн кожна, на загальну суму 6 000 грн із вказаної картки;

- з 13 год 39 хв по 13 год 40 хв 05 лютого 2020 року за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM4020 на вул. Соборна, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила дві незаконних операції з отримання готівкових коштів по 2 000 грн кожна, на загальну суму 4 000 грн;

- з 11 год 13 хв по 11 год 14 хв 16 лютого 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила дві незаконних операції з отримання готівкових коштів по 5 000 грн кожна, на загальну суму 10 000 грн;

-з 08 год 19 хв по 08 год 20 хв 17 лютого 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила дві незаконних операції з отримання готівкових коштів по 5 000 грн кожна, на загальну суму 10 000 грн;

- о 16 год 21 хв 18 лютого 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4 у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 5 000 грн;

- з 14 год 43 хв по 14 год 44 хв 19 лютого 2020 року за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM8531 на вул. Соборна, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила дві незаконних операції з отримання готівкових коштів по 2 000 грн кожна, на загальну суму 4 000 грн;

- з 14 год 48 хв по 14 год 53 хв 19 лютого 2020 року за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM6817 на вул. Соборна, 27, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила п`ять незаконних операції з отримання готівкових коштів по 2 000 грн кожна, на загальну суму 10000 грн;

о 08 год 34 хв 23 лютого 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 5 000 грн;

- з 14 год 11 хв по 14 год 12 хв 23 лютого 2020 року за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM0715 на вул. Огієнка, 41, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила дві незаконних операції з отримання готівкових коштів по 2 000 грн кожна, на загальну суму 4 000 грн;

- о 15 год 28 хв 24 лютого 2020 року за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM8531 на вул. Соборна, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 2 000 грн;

- о 08 год 12 хв 26 лютого 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4 у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 1 000 грн;

- о 14 год 47 хв 26 лютого 2020 року, скориставшись довірливими відносинами із ОСОБА_11 , ввела останнього в оману, який, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_10 на прохання останньої за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM4047 на вул. Князів Коріатовичів, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснив зняття готівки в сумі 1 000 грн та передав їх ОСОБА_10 ;

- о 12 год 52 хв 27 лютого 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4 у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 1 200 грн;

- о 20 год 15 хв 27 лютого 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 1 000 грн;

- о 09 год 54 хв 28 лютого 2020 року, перебуваючи біля банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4 у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 1 000 грн;

- о 10 год 06 хв 28 лютого 2020 року, скориставшись довірливими відносинами із ОСОБА_11 , ввела останнього в оману, який, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_10 на прохання останньої за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM0715 на АДРЕСА_2 здійснив зняття готівки в сумі 1 000 грн та передав їх ОСОБА_10 ;

- о 15 год 50 хв 28 лютого 2020 року, скориставшись довірливими відносинами із ОСОБА_11 , ввела останнього в оману, який, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_10 на прохання останньої за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM4729 на АДРЕСА_3 здійснив зняття готівки в сумі 200 грн та передав їх ОСОБА_10 ;

- о 20 год 30 хв 28 лютого 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4 у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 1 000 грн із вказаної картки;

- о 21 год 39 хв 28 лютого 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4 у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 1 000 грн;

- о 13 год 30 хв 02 березня 2020 року, скориставшись довірливими відносинами із ОСОБА_11 , ввела останнього в оману, який, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_10 на прохання останньої за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM4047 на вул. Князів Коріатовичів у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснив зняття готівки в сумі 1 000 грн та передав їх ОСОБА_10 ;

- о 19 год 26 хв 02 березня 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4 у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 2 000 грн;

- з 14 год 49 хв по 14 год 53 хв 05 березня 2020 року, скориставшись довірливими відносинами із ОСОБА_11 , ввела останнього в оману, який, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_10 , на прохання останньої за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM7794 на пр. Грушевського, 2, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснив три незаконних операції з отримання готівкових коштів по 2 000 грн кожна та одну незаконну операцію з отримання готівкових коштів в сумі 1 200 грн, на загальну суму 7 200 грн та передав їх ОСОБА_10 ;

- о 16 год 05 хв 05 березня 2020 року, скориставшись довірливими відносинами із ОСОБА_11 , ввела останнього в оману, який, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_10 , на прохання останньої за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM4047 на вул. Князів Коріатовичів, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснив зняття готівки в сумі 300 грн та передав їх ОСОБА_10 ;

- з 17 год 35 хв по 17 год 37 хв 05 березня 2020 року, скориставшись довірливими відносинами із ОСОБА_11 , ввела останнього в оману, який, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_10 , на прохання останньої за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM4020 на вул. Соборна, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснив дві незаконних операції з отримання готівкових коштів по 2 000 грн кожна, на загальну суму 4 000 грн та передав їх ОСОБА_10 ;

- о 10 год 20 хв 06 березня 2020 року за допомогою банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM6310 на вул. 30 років Перемоги, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 1 000 грн;

- об 11 год 27 хв 06 березня 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 2 00 грн;

- о 22 год 33 хв 06 березня 2020 року за допомогою банкомату «АТМ1922 MARKET BULKA» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію з отримання готівкових коштів на суму 400 грн;

- у невстановлений під час досудового розслідування час 15 березня 2020 року, перебуваючи всередині магазину «Принцип 21» на вул. Героїв Небесної Сотні, 4, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області здійснила незаконну операцію на суму 46 грн 50 коп із вказаної картки.

Отже, ОСОБА_10 умисно привласнила грошові кошти на загальну суму 95 546 грн 50 коп, які в подальшому використала на власний розсуд, чим завдала майнової шкоди на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_10 , привласнивши чуже майно, яке було їй ввірене, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.191 КК України.

Крім того, ОСОБА_10 , будучи працівником юридичної особи - головним економістом Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль» відповідно до наказу №1063-к від 24.07.2019 року, яка не була службовою особою, будучи матеріально відповідальною особою, яка згідно з договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 23.10.2019 року несла повну відповідальність за збереження матеріальних та грошових цінностей, ввірених їй Кам`янець-Подільським відділенням АТ «Райффайзен Банк Аваль», у невстановлений під час досудового розслідування час 29 січня 2020 року, перебуваючи в приміщенні Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль» на вул. Огієнка, 55, у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного відкриття карткового рахунку № НОМЕР_2 у Кам`янець-Подільському відділенні АТ «Райффайзен Банк Аваль», за реквізитами фізичної особи підприємця ОСОБА_7 , без його відома та подальшого привласнення грошових коштів з вказаного рахунку, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер свої дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, умисно внесла завідомо неправдиві відомості до офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, а саме власноручно виконала підпис від імені ОСОБА_7 , чим підробила його підпис у Розписці про отримання картки навпроти його прізвища, Заяві про надання Кредиту «Кредитна картка для підприємців» №011/88359/802984, у графі «Клієнт», двох екземплярах Заяв на відкриття карткового рахунку та отримання Кредиту в рамках продукту «Кредитна картка для підприємців» до Договору банківського обслуговування, укладеного підписанням Угоди №612848 від 16.08.2019 року, навпроти його прізвища в нижній частині документу, Додатку 7 до Положення про порядок розгляду кредитних заяв клієнтів малого та мікробізнесу затвердженого Розпорядженням Правління АТ «Райффайзен Банк Аваль» №45/4РП від 19.03.2013 року, навпроти його прізвища в нижній частині документу, двох екземплярах Анкет-заяв на отримання кредиту від 29.01.2020 року, в графах «підпис позичальника» та «підпис керівника», заяві №011/88359/802984 на приєднання до договору добровільного страхування життя № РБ1703 від 01.07.2019 року, таким чином оформила вищевказану кредитну справу, на підставі якої 30.01.2020 року відкрито картковий рахунок № НОМЕР_2 за реквізитами ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_10 , будучи працівником юридичної особи незалежно від форми власності, яка не є службовою особою, здійснила складання завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 358 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_6 просив вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_10 за ч.1 ст.191, ч.2 ст.358 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.191 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки;

- за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі 2 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 2 роки;

- на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки.

Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_10 , прокурор уважав, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, жодним чином не мотивував та не обґрунтував підстави для зміни правової кваліфікації діянь ОСОБА_10 з ч.2 ст.191 КК України на ч.1 ст.191 КК України та з ч.1 ст.366 на ч.2 ст.358 КК України, при цьому констатував, що вона не є службовою особою.

Посилався на те, що судом першої інстанції не взято до уваги, що відповідно до наказу №1063-к від 24 липня 2019 року ОСОБА_10 переведено з посади головного експерта на посаду головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль», з нею 23.10.2019 року було укладено договір про повну матеріальну відповідальність, не враховано її функціональні обов`язки згідно посадової інструкції.

Окрім цього, судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 - начальника Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль», яка повідомила, що ОСОБА_7 як клієнт банку був віднесений системою банку до клієнтів групи «А» , яким банк надавав різні пропозиції щодо кредитування в автоматичному режимі. Сама процедура оформлення кредиту для вказаної категорії клієнтів була спрощеною і відбувалась автоматично. Однак, підтвердження прийняття пропозиції клієнтом банку та оформлення кредитної справи здійснювались головним економістом банку, без погодження вказаного рішення з начальником відділення банку.

Отже, лише завдяки тому, що ОСОБА_10 перебувала на посаді головного економіста, будучи наділеною вищевказаними службовими повноваженнями, вона змогла вчинити інкриміновані їй дії, що виразились у відкритті кредитної справи на ім`я ОСОБА_7 та розпорядженні ввіреним банком їй майном, а саме грошовими коштами.

Таким чином, ОСОБА_10 обіймала посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому з урахуванням ст.18 КК України та примітки 1 до ст.364 КК України, була службовою особою.

На думку прокурора, вказані порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до ч.1 ст.411, п.2 ч.1 ст.413 КПК України це є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, судом не взято до уваги обставини, що суттєво впливали на призначення покарання у виді обмеження волі, а саме наявність в обвинуваченої малолітньої дитини.

З огляду на зазначене, судом не взято до уваги вказані обставини та призначено покарання, яке відповідно до вимог ч.3 ст.61 та ст.65 КК України не підлягало застосуванню.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора - адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 просив частково задовольнити вказану апеляційну скаргу; вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 грудня 2023 року змінити та призначити покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України встановити іспитовий строк 1 рік.

Уважав, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_14 за ч.2 ст.191 КК України та ч.1 ст.366 КК України не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, тому її діяння перекваліфікував на ч.1 ст.191 КК України та на ч.2 ст.358 КК України з наведенням відповідних мотивів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; думку представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині неправильного призначення покарання у виді обмеження волі, в іншій частині заперечили проти апеляційної скарги; провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто, відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

На підставі вимог ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону при розгляді цього кримінального провадження.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.2 ст.358 КК України суд зробив на підставі доказів, які він ретельно дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України.

Суд першої інстанції навів у вироку ґрунтовні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги не викликають сумнівів у правильності судового рішення щодо кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_10 .

З цього приводу колегія суддів зазначає таке.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_10 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнала частково, в суді апеляційної інстанції - повністю.

Пояснила, що дійсно 29.01.2020 року, перебуваючи на посаді головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль», за допомогою програмного забезпечення банку оформила Анкету-заяву про отримання кредиту від імені ОСОБА_7 , який упродовж декількох років був клієнтом банку. На вказаній заяві власноручно поставила свій підпис та підпис від імені клієнта, після чого передала дану заяву до начальника відділення на перевірку та погодження. Після цього начальник відділення погодила заяву, поставила на ній свій підпис.

30.01.2020 року вона за допомогою відповідного програмного забезпечення банку здійснила оформлення подальших документів, необхідних для відкриття кредитного рахунку: заяви про надання Кредиту, заяви на відкриття карткового рахунку та отримання Кредиту в рамках продукту «Кредитна картка для підприємців», заяви на приєднання до договору добровільного страхування життя, розписки про отримання картки. На вказаних документах також власноручно проставила підпис від імені клієнта ОСОБА_7 , сформувавши таким чином кредитну справу.

Надалі вказану кредитну справу перевірив та погодив Центр прийняття рішень, після чого було відкрито кредитний рахунок на ім`я ОСОБА_7 з кредитним лімітом 100 000 грн.

Підтвердила, що приєднала до цього рахунку власний номер телефону, щоб потерпілий не отримував сповіщень про операції на рахунку.

У період з лютого по березень 2020 року здійснила низку операцій зі зняття грошових коштів за допомогою різних банкоматів міста.

Не заперечувала того, що кілька разів на її прохання ОСОБА_11 здійснював зняття коштів з даної картки.

Привласнені грошові кошти повністю відшкодувала потерпілим.

Ствердила, що з посадовою інструкцією була ознайомлена вже після звільнення з банку. Працювала звичайним менеджером, у підпорядкуванні нікого не мала, не завідувала жодними ділянками роботи, не організовувала роботу. Не була наділена організаційно-розпорядчими функціями, оскільки не була самостійною у здійсненні своїх посадових функцій, бо кожен оформлений нею документ потребував погодження, перевірки та візування керівництвом.

Заяву-анкету на отримання кредиту повинна була перевірити та погодити начальник відділення, а рішення про відкриття карткового кредитного рахунку та про суму кредитного ліміту приймалось лише Центром прийняття рішень, тому не могла бути службовою особою.

Окрім часткового визнання винуватості ОСОБА_14 суд першої інстанції також правильно оцінив і врахував зібрані в ході досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази.

Потерпілий ОСОБА_7 суду першої інстанції показав, що упродовж року до події був клієнтом банку «Райффайзен Банк Аваль» як ФОП.

Улітку 2020 року від працівників банку йому стало відомо про наявність кредитної заборгованості. Крім того, з його основного карткового рахунку було знято грошові кошти для погашення відсотків по кредиту.

У приміщенні банку, його зустрів чоловік обвинуваченої ОСОБА_10 , який передав коробку з грошовими коштами для погашення кредитних зобов`язань. Одразу пішов до керівника даного відділення банку, яка пояснила, що на його ім`я оформлено кредит на суму 100 000 грн. Передав до каси отримані грошові кошти, які не перераховував, для погашення кредитних зобов`язань за власним рахунком.

Після цього працівники банку повідомили, що жодних претензій до нього не мають. Усі відкриті рахунки у вказаному банку він закрив та більше там не обслуговувався. Жодних дій із відкриття кредитного рахунку, користування кредитними коштами не вчиняв, нікого не уповноважував на їх вчинення від свого імені, лише вніс грошові кошти на погашення вказаного кредиту в касу від свого імені.

Претензій до обвинуваченої не має, при призначенні покарання поклався на розсуд суду.

Такі його показання узгоджуються з поданою ним заявою на ім`я начальника Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_12 , в якій він повідомив, що в квітні 2020 року з поточного рахунку, відкритого на його ім`я, було знято 7 921, 69 грн (погашення проблемної заборгованості). Із дзвінка менеджера ОСОБА_14 зрозумів, що на його ім`я відкрито кредитку карту з кредитним лімітом 100 000 грн, який в подальшому було знято повністю. У ході розмови він наполіг, що жодних операцій не здійснював, тоді ОСОБА_14 запевнила, що заборгованість буде погашена.

Представник потерпілої юридичної особи АТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_15 у суді першої інстанції пояснила, що дійсно обвинувачена ОСОБА_10 , яка була працівником банку, 29.01.2020 року за допомогою програмного забезпечення «Трансмастер» та «Клендінг-Оріон» під своїм особистим ключем доступу відкрила картковий рахунок з кредитним лімітом 100 тисяч гривень на ім`я клієнта ОСОБА_7 .

Підставою для відкриття вказаного рахунку стали оформлені нею фіктивні документи - заява на отримання кредиту, довідка з інформацією про клієнта, заява на відкриття карткового рахунку та отримання кредиту в рамках продукту «Кредитна картка для підприємців», заява на приєднання до договору добровільного страхування життя.

31.01.2020 року на підставі вищевказаних документів у програмному забезпеченні кредитним комітетом Центрального офісу було погоджено здійснення автоматичного відкриття вказаного карткового рахунку.

Того ж дня ОСОБА_10 отримала від іншого працівника банку пластикову кредитну картку на ім`я ОСОБА_7 , підробивши його підпис в розписці про отримання, і в подальшому користувалась кредитним лімітом на вказаній картці на свій розсуд.

Також ОСОБА_10 завантажила до програмного забезпечення номер телефону, яким користувалась сама, і прив`язала його до відкритого нею кредитного рахунку потерпілого, щоб запобігти отриманню ним повідомлень про рух коштів на рахунку.

Не змогла пояснити, чому ОСОБА_10 своєчасно не була ознайомлена з посадовою інструкцією згідно займаної посади. Однак ствердила, що працівники банку, серед них і обвинувачена, постійно проходили відповідні навчання та тренінги, здача яких є обов`язковою умовою для виконання своїх функціональних обов`язків, тому всі працівники банку ознайомлені зі своїми посадовими обов`язками.

Додала, що сама ОСОБА_10 на момент виявлення її незаконних дій детально письмово пояснила всю хронологію подій. При призначенні покарання поклалась на думку суду.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції показала, що на момент інкримінованого злочину вона працювала начальником Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль».

У квітні 2020 року від клієнта банку ОСОБА_7 стало відомо, що з його рахунку було знято близько 8 000 грн на погашення відсотків по кредиту, однак, з його слів, жодних кредитів він не оформляв. ОСОБА_7 був постійним та надійним клієнтом банку, на його рахунок регулярно надходили грошові кошти, тому він був віднесений системою банку до клієнтів групи «А» , яким банк надавав різні пропозиції щодо кредитування в автоматичному режимі.

У ході дослідження за допомогою електронних програм стало відомо, що саме ОСОБА_10 відкрила кредитну карту на ім`я ОСОБА_7 з кредитним лімітом 100 000 грн. Сама процедура оформлення кредиту для вказаної категорії клієнтів була спрощеною і відбувалась автоматично.

ОСОБА_10 підпорядковувалась безпосередньо їй, водночас ОСОБА_10 ніхто з працівників банку не був підпорядкований.

Вона була прийнята на роботу спочатку головним експертом, про що є відповідний наказ та договір про матеріальну відповідальність. У подальшому у зв`язку зі зміною штатного розпису була переведена на посаду головного економіста. Фактично жодних змін посадових обов`язків не відбулося, змінилася лише назва посади. Більша частина працівників відділення теж займали посади головних економістів, а решта - головних експертів.

Запевнила, що ОСОБА_10 знала свої функціональні обов`язки, оскільки неодноразово проходила обов`язкові навчання та тренінги. Вона мала доступ до всіх програм, тобто, в силу своїх повноважень могла видати кредит.

Підтвердила, що її ( ОСОБА_12 ) підпис проставлений на анкеті-заяві на отримання кредиту, однак не пам`ятає, за яких обставин це відбулось. Ліміт кредиту розраховувався для клієнтів групи «А» Центральним офісом.

Додала, що у всіх працівників відділення був доступ до архіву банку, де зберігались ідентифікуючі дані на кожного клієнта, тому для ОСОБА_10 не було перешкод отримати особову справу ОСОБА_7 для оформлення кредиту.

Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції показала, що на момент події працювала головним експертом у Кам`янець-Подільському відділенні АТ «Райффайзен Банк Аваль». До її обов`язків входило обслуговування фізичних осіб, оформлення кредитів, депозитів, рахунків.

31 січня 2020 року до неї підійшла колега ОСОБА_10 з проханням отримати неіменну банківську картку для видачі клієнту. Подивившись, що за столом ОСОБА_10 сидів клієнт, взяла з сейфу кредитку карту «Viza» та передала ОСОБА_10 для подальшої видачі нею клієнту.

Ствердила, що не повинна була здійснювати ідентифікацію клієнта перед видачею карти, оскільки це функція менеджера, який видає карту. По процедурі працівник банку, який здійснює видачу карти клієнту зобов`язаний встановити його особу згідно відповідних документів, здійснити прив`язку карти до рахунку, також отримати від клієнта розписку про отримання вказаної карти.

Крім того, місцевим судом надано належну оцінку фактичним даним, що містяться в досліджених у ході судового слідства письмових доказах, а саме:

- відомостях заяви ОСОБА_10 від 07.11.2018 року про прийняття її на роботу до АТ «Райффайзен Банк Аваль» на посаду головного експерта за строковим договором на період відпустки ОСОБА_17 до дня фактичного виходу основного працівника на роботу;

- відомостях протоколу огляду доказів від 16.11.2020 року, отриманих на підставі протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.08.2020 року, згідно з якими було оглянуто:

виписку по рахунку обвинуваченої ОСОБА_10 за період з 01.01.2020 року по 01.06.2020 року;

особовий листок по обліку кадрів на ім`я ОСОБА_10 ;

виписку по рахунку на ім`я ОСОБА_7 за період з 01.01.2020 року по 30.05.2020 року;

наказ № 2780-к від 24.06.2020 року про звільнення ОСОБА_10 з 30.06.2020 року з посади головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль» за власним бажанням;

наказ № 1294-к від 05.11.2018 року про прийом на роботу ОСОБА_10 на посаду головного експерта Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль» з встановленням трьохмісячного строку випробування;

наказ № 1063-к від 24.07.2019 року про переведення ОСОБА_10 з посади головного експерта на посаду головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль»;

-відомостях договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 23.10.2019 року, укладеного з ОСОБА_10 ;

-відомостях посадової інструкції головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль», яку займала ОСОБА_10 , підписаною нею 27.03.2020 року, згідно з якою метою даної посади є забезпечення якісного обслуговування клієнтів мікробізнесу, малого та корпоративного бізнесу щодо розрахунково-касового обслуговування, забезпечення активного та пасивного залучення приватних клієнтів, якісного продажу всього переліку продуктів, здійснення продажу кредитних продуктів клієнтів мікробізнесу, визначення потреб клієнтів малого та мікробізнесу щодо більш складних продуктів та підтримка стійких взаємовідносин.

До обов`язків працівника належить: консультування клієнтів, залучення клієнтів та виконання планових показників відділення, продаж депозитів та відкриття рахунків приватним клієнтам, обслуговування депозитів та поточних рахунків приватних клієнтів, продаж та обслуговування без заставних кредитів, продаж та обслуговування карткових рахунків, продаж та обслуговування кредитів під заставу, інкасування чеків, робота з дорожніми чеками, продаж та обслуговування небанківських продуктів, залучення клієнтів-юридичних осіб та виконання планових показників відділення, підготовка кредитних заявок по клієнтах, продаж та обслуговування інших продуктів банку, депозитів, поточних, корпоративних, карткових та інших рахунків суб`єктів господарювання, продаж та обслуговування кредитів мікробізнесу та мікробізнесу, документарні операції, контроль за сплатою комісій, робота з грошовими переказами, здача в оренду індивідуальних (банківських) сейфів, робота з зарплатними проектами, пошук та залучення клієнтів по продукту «Еквайринг», виконання валютних операцій, здійснення фінансового моніторингу, взаємодія з відповідними структурними підрозділами, виконання виправних операцій, звірка та формування «Документів дня» для відділення, робота з бланками суворої звітності, ведення позабалансового обліку цінностей, забезпечення схоронності грошових коштів, печаток, штампів, ключів, обслуговування банкоматів, опрацювання запитів клієнтів, керування клієнтськими потоками, участь у процесі відкриття/закриття робочого дня, здійснення процесу підкріплення/інкасації відділення, ведення діловодства, координація та контроль розміщення інформації, застосування засобів криптографічного захисту, дотримання вимог внутрішньобанківської, інформаційної безпеки, стандартів обслуговування клієнтів, політики управління операційними ризиками, виконання вимог законодавства, підвищення своєї кваліфікації шляхом участі в тренінгах, виконання вимог з техніки безпеки, правил, норм охорони праці;

-відомостях заяви-згоди на застосування електронного документообігу в трудових взаємовідносинах ОСОБА_10 від 21.11.2019 року; зобов`язання про нерозголошення банківської таємниці, персональних даних та іншої конфіденційної інформації Банку від 07.11.2018 року; згоди на обробку персональних даних та іншої конфіденційної інформації від 24.10.2018 року; зобов`язання щодо погашення заборгованості за кредитними договорами, відшкодування витрат за договорами з навчання/стажування, повернення матеріальних цінностей та документів, що отримані під час роботи в Банку, при припиненні трудових відносин з банком головного експерта ОСОБА_14 від 07.11.2018 року; зобов`язання про виконання безпеки адміністрування інформаційних систем банку від 07.11.2018 року, якими підтверджено обізнаність обвинуваченої ОСОБА_14 як працівника банку зі всіма вимогами та правилами роботи в банківській установі;

-відомостях витягу з ПЗ АТ «Райффайзен Банк Аваль» - «Перелік пройдених навчань співробітником ОСОБА_10 за період з 07.11.2018 року по 30.06.2018 року», відповідно до яких зафіксовано факт проходження ОСОБА_10 близько двохсот навчань;

-відомостях договору комплексного банківського обслуговування № 2843474 від 13.07.2016 року, укладеного між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та клієнтом ОСОБА_7 , заяви №011/88359/802984 на приєднання до Договору добровільного страхування життя № РБ1703 від 01.07.2019 року з проставленням особистих підписів обох сторін, інформації щодо реального фінансового стану ФОП ОСОБА_7 , заяви ОСОБА_7 (для виконання Банком вимог Закону США «Про податкові вимоги до іноземних рахунків») від 13.07.2016 року, картки із зразками підписів ОСОБА_7 , податкової декларації платника єдиного податку -ФОП ОСОБА_7 за 2018 рік, угоди № СМDРЕ-612848 від 16.08.2019 року, укладеної між клієнтом ОСОБА_7 та АТ «Райффайзен Банк Аваль», якими підтверджено факт обслуговування потерпілого ОСОБА_7 у даному банку;

-у витягу з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, якою підтверджено те, що потерпілий ОСОБА_7 був ФОП з основним видом діяльності - інші види роздрібної торгівлі поза магазинами;

-відомостях кредитної справи ОСОБА_7 , в якій міститься: анкета-заява на отримання кредиту від 29.01.2020 року із зазначенням всіх ідентифікуючих даних потерпілого ОСОБА_7 (ІПН, дата народження, серія та номер паспорта, місце проживання, сімейний стан, вид діяльності тощо), на якій проставлено особисті підписи навпроти слів «Підпис Керівника», «ПІБ менеджера ОСОБА_10 » та «ПІБ начальника відділення»; заява про надання Кредиту «Кредитна картка для підприємців» № 011/88359/802984 від 30.01.2020 року з особистими підписами клієнта ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ; заява на відкриття Карткового рахунку та отримання Кредиту в рамках продукту «Кредитна картка для підприємців» (для фізичних осіб-підприємців) до Договору банківського обслуговування, укладеного підписанням Угоди № 612848 від 16.08.2019 року між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та клієнтом ОСОБА_7 від 30.10.2020 року, в якій зафіксовано кредитний ліміт на суму 100 000 грн. зі всіма ідентифікуючими даними клієнта, серед яких номер мобільного телефону « НОМЕР_4 », та на якій проставлено особисті підписи клієнта ОСОБА_7 та головного економіста ОСОБА_14 ; заява від 30.01.2020 року №011/88359/8002984 на приєднання до договору страхування життя № РБ1703 від 01.07.2019 року, на якій проставлено особисті підписи клієнта ОСОБА_7 та представника Страхового агента ОСОБА_14 ; розписка ОСОБА_7 про отримання карти № НОМЕР_5 від 30.01.2020 року, яку підключено до послуги 3D Secure за № НОМЕР_3, на якій проставлено особистий підпис отримувача ОСОБА_7 ; історія по картковому рахунку клієнта ОСОБА_7 з 01.01.2020 по 25.05.2020 року, де зафіксовано час та дату зняття грошових коштів в банкоматах міста;

-відомостях протоколу огляду доказів від 12.11.2020 року, отриманих на підставі протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11.08.2020 року (т.3, а.с.107-110), якими зафіксовано фотозображення особи жіночої статі, зовні схожої до обвинуваченої ОСОБА_10 , та осіб чоловічої статі, одна з яких зовні схожа на ОСОБА_11 , які здійснюють зняття грошових коштів з карткового рахунку на ім`я ОСОБА_7 у різних банкоматах міста;

-відомостях акту документальної ревізії за картковим рахунком № НОМЕР_2 , який було відкрито в АТ «Райффазен Банк Аваль» за реквізитами клієнта ОСОБА_7 , згідно з якими викладено увесь перебіг подій, починаючи від відкриття карткового рахунку та закінчуючи відшкодуванням завданих збитків.

Так, 29.01.2020 року у ПЗ «Трансмастер» на ім`я клієнта ОСОБА_7 було відкрито картковий рахунок № НОМЕР_2 на підставі кредитної заявки № 011/88359/802984, яку 29.01.2020 року у ПЗ «Клендінг Оріон» сформувала головний економіст Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффазен Банк Аваль» ОСОБА_10 , що підтверджено витягами з вказаного ПЗ саме по цьому картковому рахунку.

Для формування вказаної вище кредитної заявки ОСОБА_10 оформила фіктивні документи, а саме: 1) анкету-заяву на отримання кредиту від 29.01.2020 року; 2) довідку з інформацією про клієнта від 29.01.2020 року; 3) заяву на відкриття карткового рахунку та отримання кредиту від 30.01.2020 року; 4) заяву про надання кредиту № 011/88359/802984 від 30.01.2020 року; 5) заяву № 011/88359/802984 від 30.01.2020 року на приєднання до Договору добровільного страхування життя.

У подальшому 30.01.2020 року ОСОБА_10 сформувала в ПЗ «ДМС» задачу № RBA-РІ-05952135 щодо відкриття кредитного рахунку та встановлення ліміту кредитування за картковим рахунком № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_7 , що підтверджено витягом з ПЗ « ДМС ».

31.01.2020 року на підставі сформованої ОСОБА_14 у ПЗ «ДМС» задачі з урахуванням позитивного рішення Центрального офісу банку щодо можливості видачі кредиту клієнту ОСОБА_7 , провідний економіст відділу видачі кредитів ОСОБА_18 здійснила операцію щодо автоматичного відкриття за реквізитами клієнта ОСОБА_7 кредитного рахунку № НОМЕР_7 , поточного рахунку № НОМЕР_8 і встановлення ліміту кредитування на суму 100 000 грн.

31.01.2020 року ОСОБА_14 отримала від головного експерта Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_16 кредитну карту «Visa Business Credit Instant» № НОМЕР_1 та оформила розписку про отримання ОСОБА_7 цієї картки, при цьому вказала свій номер телефону № НОМЕР_4 з метою унеможливлення отримання клієнтом ОСОБА_7 інформації щодо операцій за його картковим рахунком, що підтверджено відповідною розпискою.

Отримавши 21.01.2020 року через ПЗ «Клендінг-Оріон» інформацію про позитивне рішення Центрального офісу Банку щодо можливості видачі кредиту клієнту ОСОБА_7 , ОСОБА_14 31.01.2020 року о 15.21 год. завантажила до ПЗ інформацію про те, що до карткового рахунку № НОМЕР_2 , відкритого за реквізитами ОСОБА_7 , випущена додаткова карта «Visa Business Credit Instant» № НОМЕР_1 , що підтверджено витягами з ПЗ.

Надалі ОСОБА_14 в період часу з 03.02.2020 року по 15.03.2020 року за допомогою кредитної карти № НОМЕР_8 на ім`я клієнта ОСОБА_7 здійснила низку операцій зі зняття готівкових та безготівкових грошових коштів у банкоматах на загальну суму 95 546 грн, що підтверджується історією по картковому рахунку та виписками по рахунку.

02.04.2020 року у зв`язку з виникненням простроченої кредитної заборгованості за рахунком № НОМЕР_7 , який було відкрито за реквізитами клієнта ОСОБА_7 , банком було здійснено списання грошових коштів на суму 7 921,69 грн з поточного рахунку цього клієнта НОМЕР_9 - для погашення кредитної заборгованості, що обліковувалась на кредитному рахунку № НОМЕР_7 , що підтверджено випискою про рух коштів.

25.05.2020 року клієнт ОСОБА_7 у телефонному режимі звернувся до банку з проханням пояснити причину списання грошових коштів на суму 7 921, 69 грн., спростувавши факт отримання ним кредитної карти.

27.05.2020 року ОСОБА_14 передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 98 120 грн., які він передав до каси відділення для поповнення рахунку. Тобто, завдані збитки було відшкодовано. Таким чином, ОСОБА_14 при здійсненні незаконних операцій щодо оформлення фіктивного кредиту і привласнення грошових коштів порушила вимоги п.п. 3.2, 3.6 посадової інструкції головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффазен Банк Аваль», п.п. 3.9.3.1, 3.9.8, 3.10.4, 3.10.2, 3.11.2, 3.115.1 , 3.11.5.3 , 3.12.5 , 3.12.4 Технологічної карти щодо видачі та супроводження кредитів за продуктом «Кредитна карта для підприємців» клієнтів Мікробізнесу.

Згідно висновку судової почеркознавчої експертизи № 1.1-0136 від 07.10.2020 року, підписи від імені ОСОБА_7 у розписці про отримання картки навпроти його прізвища, заяві про надання кредиту Кредитна картка для підприємців» №011/88359/802984 в графі «Клієнт», двох екземплярах Заяв на відкриття карткового рахунку та отримання Кредиту в рамках продукту «Кредитна карта для підприємців» до Договору банківського обслуговування, укладеного підписанням угоди № 612848 від 16.08.2019 року, навпроти його прізвища в нижній частині документу, Додатку 7 до Положення про порядок розгляду кредитних заяв клієнтів малого та мікробізнесу, затвердженого Розпорядженням Правління АТ «Райффайзен Банк Аваль» № 45/4РП від 19.03.2013 року, навпроти його прізвища в нижній частині документу, двох екземплярах Анкет-заяв на отримання кредиту від 29.01.2020 року в графі «підпис позичальника» та «підпис керівника», заяві №011/88359/802984 на приєднання до договору добровільного страхування життя № РБ1703 від 01.07.2019 року, виконані не потерпілим ОСОБА_7 , а обвинуваченою ОСОБА_10 . Підписи в копії податкової декларації платника єдиного податку - ФОП навпроти його прізвища в нижній частині документу, Угоді № СМDPE-612848 від 16.08.2019 року, в графі «Клієнт», копіях аркушів паспорта серії НОМЕР_6 та карти платника податків, поряд з його прізвищем, виконані потерпілим ОСОБА_7 .

Місцевий суд, проаналізувавши технологічну карту щодо видачі та супроводження кредитів за продуктом «Кредитна карта для підприємців» клієнтів Мікробізнесу, затверджену протоколом постійної комісії з питань документування бізнес-процесів АТ «Райффайзен Банк Аваль» № 530 від 05.10.2016 року, встановив наступну процедуру оформлення кредиту.

Остаточне рішення про кредитування клієнтів у рамках продукту Кредитна карта для підприємців приймається Центром прийняття рішень малого та мікробізнесу.

Для кредитування клієнт має подати копію паспорта та ІПН, податкову декларацію про доходи.

Працівник відділення повинен здійснити перевірку всіх даних клієнта, верифікацію та ідентифікацію клієнта відповідно до програми Банку, перевірку справжності підпису та наявності дати складання всіх документів.

Далі працівник банку заводить Кредитну заявку до ПЗ «Клендінг» у присутності клієнта, обираючи програму «Кредитні картки» та продукт «Кредитна картка для підприємців, 24 міс. UAН". Після чого роздруковує в ПЗ «Клендінг» або надає для заповнення клієнту заяву на відкриття поточного рахунку, операції за яким можуть здійснюватись з використанням платіжної картки та встановлення кредитного ліміту (Заяву-анкету). Працівник відділення зобов`язаний проконтролювати внесення клієнтом всіх даних, передбачених формою, наявність підписів. Працівник закінчує оформлення документів - вказує ПІБ, дату отримання документів, проставляє свій підпис, яким підтверджує факт прийняття документів та факт проведення візуальної оцінки клієнта.

Пакет документів клієнта того ж дня надається начальнику відділення для ознайомлення та перевірки на відповідність вимогам нормативних документів Банку.

Начальник відділення ознайомлюється з Заявою- Анкетою клієнта та у випадку відсутності зауважень візує її в обов`язковому порядку.

У разі відсутності зауважень начальник відділення поряд з підписом працівника, вказує дату погодження, ставить підпис, ПІБ та повертає Заяву-Анкету працівнику відділення. Без візи начальника відділення Заява- Анкета вважається незаповненою. Для клієнтів групи «1» виїзд на місце ведення бізнесу не здійснюється. Працівник відділення прикріплює до Кредитної заявки в ПЗ «Клендінг» пакет документів, необхідних для розгляду кредитної заявки Центром прийняття рішень малого та мікробізнесу.

Після отримання Кредитної заявки в ПЗ «Клендінг» Центр прийняття рішень малого та мікробізнесу перевіряє відповідність поданих документів Технологічній карті. Результатом аналізу Кредитної заявки Центром прийняття рішень малого та мікробізнесу є рішення на встановлення Поточного ліміту. Рішення може бути позитивне або негативне.

У разі позитивного рішення відбувається відкриття кредитного рахунку клієнта, що забезпечує працівник відділення, який після затвердження кредитної заявки роздруковує в ПЗ «Клендінг» Договір про відкриття рахунку та Додаток на нього, який підписує клієнт. Після цього працівник відділення оформлює карту зі зразками підпису клієнта. Підключення додаткових послуг не потребує додаткових електронних запитів. Підписання кредитного договору здійснюється також і уповноваженими працівниками банку. Платіжна карта видається клієнту в день підписання Кредитного договору. Обов`язково того ж дня відбувається і встановлення поточного ліміту по карті - працівник банку надсилає задачу через ПЗ до бек-офісу, який перевіряє повноту та правильність оформлення документів та встановлює ліміт. Після встановлення поточного ліміту до рахунку, працівник банку формує кредитну справу.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що правомірність і законність проведення слідчих дій упродовж досудового розслідування місцевим судом перевірено, а вказаним зібраним у провадженні й дослідженим доказам дана правильна юридична оцінка.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення,захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_14 кваліфіковано за ч.2 ст.191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою службовим становищем, а також за ч.1 ст.366 КК України як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Оцінивши в сукупності досліджені в рамках даного кримінального провадження докази та даючи їм правову оцінку, суд першої інстанції дійшов умотивованого висновку, що кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_14 за ч.2 ст.191 КК України та ч.1 ст.366 КК України не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, через що діяння обвинуваченої перекваліфіковано на ч.1 ст.191 КК України та відповідно на ч.2 ст.358 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком місцевого суду і з цього приводу зазначає таке.

Суб`єктом інкримінованих обвинуваченій дій може бути лише службова особа (як службові особи юридичної особи публічного права, так і службові особи юридичної особи приватного права).

Поняття «службова особа» міститься у ч.3 ст.18 КК України, яка має загальний характер, тобто, стосується всіх статей Особливої частини КК України, за винятком тих, для яких закон про кримінальну відповідальність, а саме примітка до ст.364 КК України, передбачає окреме визначення (ст.ст.364, 368, 368-5, 369 КК України).

Із цього випливає, що для вжитого у статтях 191 та 366 КК України поняття «службова особа», відсутнє окреме визначення, яке встановлене приміткою до ст.364 КК України, тому використовується поняття, яке міститься у загальній нормі, а саме у ч.3 ст.18 КК України.

Отже, згідно з ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції, зокрема, виконують керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Тобто, під організаційно-розпорядчими обов`язками розуміють дії щодо управління та керівництва діяльністю інших людей, організації їхньої роботи.

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Не вважаються службовими особами рядові працівники (первинна структурна одиниця), які за своєю службовою посадою виконують суто виробничі і матеріально-технічні операції (наприклад шофер, сторож, охоронець, посильний, друкарка, кухар тощо).

До службових осіб не відносяться також адвокати, лікарі, педагоги, оскільки їх посади пов`язані з суто професійною діяльністю (надання юридичної допомоги громадянам, лікування хворих, навчання учнів або студентів). Однак, якщо обсяг прав і обов`язків таких осіб свідчить про те, що їх повноваження мають організаційно-розпорядчий характер (наприклад, лікар видає листок по тимчасовій непрацездатності або дає висновок з приводу встановлення інвалідності, викладач приймає іспити), то вони виступають як службові особи.

Для визначення того, чи є особа спеціальним суб`єктом інкримінованого злочину, слід виходити із сукупності всіх обставин, які можуть свідчити про наявність чи відсутність ознак службової особи.

При встановленні службової особи як суб`єкта злочину необхідно розрізняти службові функції і професійні обов`язки. Отже, працівники установ, організацій, які виконують професійні функції, можуть визнаватися службовими особами тільки за умови, що разом із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Проте, органом досудового розслідування не вказано, а судом у ході розгляду справи не встановлено, якими конкретно адміністративно-господарськими функціями була наділена обвинувачена ОСОБА_10 , яка на момент вчинення кримінальних правопорушень займала посаду головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль», на підтвердження інкримінованого їй статусу «службової особи».

Водночас усталена судова практика конкретизує, що при вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в пунктах 1 і 2 примітки до ст.364 КК України. При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Однак, в посадовій інструкції головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль» не міститься жодних обов`язків з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном. Обов`язки, які вказані в цій посадовій інструкції, є обов`язками звичайного менеджера банку, а метою даної посади є забезпечення якісного обслуговування клієнтів мікробізнесу, малого та корпоративного бізнесу. ОСОБА_14 займала посаду головного економіста Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен Банк Аваль», при цьому, незважаючи на назву посади, в даному відділенні всі працівники, без виключення, займали посади саме головних економістів або головних експертів. Воднораз, ОСОБА_14 нікого в підпорядкуванні не мала, конкретною ділянкою роботи не завідувала, жодних функцій з управління чи розпорядження майном банку не виконувала, оскільки не була на те уповноважена згідно своєї посадової інструкції. Крім того, на момент вчинення даних кримінальних правопорушень, такі функції не були їй делеговані чи покладені на неї відповідною правомочною службовою особою.

При цьому ОСОБА_14 не була самостійною у своїй діяльності - вона як виконавець могла лише підготувати необхідні документи для формування кредитної справи, однак складені нею документи потребували перевірки та погодження керівником відділення банку, що чітко простежується в оригіналі Анкети-заяви на отримання кредиту від 29.01.2020 року, а рішення про відкриття кредитного рахунку та встановлення кредитного ліміту приймалось Центром прийняття рішень малого та мікробізнесу, що підтверджено та покроково відображено в Технологічній карті щодо видачі та супроводження кредитів за продуктом «Кредитна карта для підприємців» клієнтів Мікробізнесу, що відповідно свідчить про наявність саме в цих осіб виключних функцій з управління та розпорядження майном банку.

Покладення на ОСОБА_10 як працівника повної індивідуальної матеріальної відповідальності згідно укладеного договору автоматично не надає їй статусу «службової особи», оскільки відповідно до ст.135-1 КЗпП такий договір може бути укладено підприємством, установою, організацією з працівником, який займає посаду або виконує роботу, безпосередньо пов`язану із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або використанням у процесі виробництва переданих йому цінностей. Оскільки ОСОБА_10 у процесі виконання своїх трудових обов`язків користувалась майном банку, здійснювала різного роду операції з грошовими коштами, є логічним та передбачуваним факт укладення з таким працівником саме такого виду договору з метою забезпечення схоронності ввіреного банком майна.

Таким чином, якщо працівник банку здійснює організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки, наприклад, керує відділенням, веде бухгалтерський облік, організовує та забезпечує функціонування конкретної ділянки роботи, то він може бути визнаний службовою особою. Якщо ж працівник банку виконує професійні, виробничі або технічні функції, наприклад, надає консультації, видає кредити, обслуговує клієнтів, то він не належить до службових осіб, якщо разом із цими функціями він не виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки.

Отже, слід визнати непереконливими доводи апеляційної скарги, що лише завдяки тому, що ОСОБА_10 перебувала на посаді головного економіста, будучи наділеною вищевказаними службовими повноваженнями, вона змогла вчинити інкриміновані їй дії, що виразились у відкритті кредитної справи на ім`я ОСОБА_7 та розпорядженні ввіреним банком їй майном, а саме грошовими коштами.

Ураховуючи викладене вище, не встановлено факт здійснення головним економістом Кам`янець-Подільського відділення АТ «Райффайзен банк Аваль» ОСОБА_10 інкримінованих стороною обвинувачення адміністративно-господарських функцій, або організаційно-розпорядчих, на що додатково вказує прокурор в апеляційній скарзі, що в цілому свідчить про відсутність у ОСОБА_10 статусу «службова особа».

Суд першої інстанції, здійснюючи перекваліфікацію ч.2 на ч.1 ст.191 КК України врахував і судову практику у справах про злочини проти власності, згідно з якою предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Так, діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна, тощо. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент по постачанню, продавець, касир). Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така-правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, оренди, комісії, прокату, перевезення, схову, майнового найму. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою винний був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна.

Установлено, що ОСОБА_10 займала відповідну посаду в юридичній особі, здійснювала конкретні функції та обов`язки згідно своєї посадової інструкції, була повністю матеріально відповідальною особою згідно договору, відповідаючи за схоронність цінностей, зокрема, грошових коштів, ввірених їй банком, здійснила вказане кримінальне правопорушення саме як працівник юридичної особи, а не як стороння особа, привласнила грошові кошти, які були їй ввірені банком як працівнику та щодо яких вона була наділена певними повноваженнями, тому вказані дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.191 КК України.

Отже, діяння, які виразились у привласненні ОСОБА_10 чужого майна, яке було їй ввірене та складанні працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, містять склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191 КК України та ч.2 ст.358 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_10 винна у вчиненні саме цих кримінальних правопорушень.

Оскільки від моменту вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України належить до кримінальних проступків, строки давності, передбачені п.2 ч.1 ст.49 КК України, сплинули, то вона обґрунтовано була звільнена від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

На думку колегії суддів, указаний висновок суду першої інстанції зроблено з повним, всебічним та об`єктивним аналізом наявних у кримінальному провадженні обставин, а тому цей висновок може вважатися законним та обґрунтованим.

Водночас колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо неправильності призначення ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.191 КК України.

Як убачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_10 покарання, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, особу обвинуваченої, конкретні обставини справи.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, встановлено добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, не встановлено.

До уваги взято особу винної, яка раніше несудима, за місцем проживання КП "УК "Добробут" компрометуючими матеріалами щодо неї не володіє, на обліках у психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, добровільно в повному обсязі відшкодувала завдану майнову шкоду потерпілим, які до неї не мають жодних претензій.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_10 має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якій на час ухвалення вироку не виповнилось чотирнадцять років.

Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_10 , яка має на утриманні малолітню дитину, основне покарання за ч.1 ст.191 КК України у виді обмеження волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, оскільки кримінальний закон прямо забороняє призначення такого виду покарання, що є підставою для зміни вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Відповідно до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З цього приводу колегія суддів зазначає таке.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо

Колегія суддів бере до уваги, що Україна є правовою державою і в ній визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.191 КК України, у вигляді мінімального розміру штрафу, буде достатнім для досягнення сформульованих у ч.2 ст.50 КК України цілей, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже наразі відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Згідно із ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, змінити вирок суд першої інстанції.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Оскільки колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку про можливість призначення обвинуваченій ОСОБА_10 іншого покарання, то вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 грудня 2023 року підлягає зміні саме в цій частині.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 грудня 2023 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання за ч.1 ст.191 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.191 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 1 рік.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2