Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/44/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.2-6 (117 ч.2-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0001453 заапеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.10.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Осикувате Бобринецького району Кіровоградської області, українця, громадянина України, має базову загальну середню освіту, не працюючий, без постійного місця проживання та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.02.2005 Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 05.12.2003 Апеляційним судом Кіровоградської області за ч.4 ст. 187, п.1,6 ч.2 ст.115, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна. Звільнився 05.01.2018р. по відбуттю строку покарання.

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду 14.12.2022 апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.10.2022 стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 вересня 2022 касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено частково. Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

за участі інших учасників судового засідання:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник - адвокат ОСОБА_6 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину не доведена поза розумним сумнівом належними і допустимими доказами, і висновки суду про доведення вини ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам справи.

Сторона захисту вважає, що вирок ґрунтується на суб`єктивних показах потерпілої, які, надані під впливом працівників поліції. Інші версії подій слідством не розглядалися та не перевірялися, незважаючи на те, що ОСОБА_7 з самого початку давав детальні і послідовні покази про свою непричетність до вчиненого, детально вказував своє місцезнаходження як до, так і в період вчинення нападу на потерпілу. Жодного об`єктивного доказу причетності ОСОБА_7 до замаху на зґвалтування потерпілої, суду стороною обвинувачення не надано, та даних про причетність ОСОБА_7 не здобуто.

ОСОБА_7 був затриманий працівником патрульної поліції ОСОБА_9 як особа, що підходить про передане орієнтування про замах на зґвалтування. Відповідно до свідчень ОСОБА_9 раніше ОСОБА_7 не намагався утікати, виконував вимоги працівника поліції. Одяг на ОСОБА_7 не містив слідів забруднення. В той же час потерпіла вказує на боротьбу між нею та нападником на землі під час дощу (про що прокурором долучена відповідна довідка метеоцентру). Одяг потерпілої та сама потерпіла були дуже забруднені. Зазначає, що одяг ОСОБА_7 був чистий, та він був затриманий зразу після досліджуваних подій. Посилається на те, що ніяк не відображене у вироку протиріччя в кольорі футболки ОСОБА_7 і ймовірного нападника - потерпіла стверджувала про фіолетовий колір футболки, тоді як у ОСОБА_7 вилучено синю футболку, що слідує з вироку суду в частині вирішення долі речових доказів.

На думку сторони захисту вирок ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих з грубим порушенням права на захист. Зокрема, судом проігноровано та незаконно відкинуто доводи захисту щодо очевидної недопустимості основного та фактично єдиного доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 - результатів пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілій ОСОБА_10 , зафіксованих в протоколі від 19.06.2021 року, як такого, що отриманий як з грубим порушенням права особи на захист, так і з грубим порушенням порядку проведення даної слідчої дії.

Суд допустив протиріччя, вказуючи спочатку що « ОСОБА_7 затримано працівниками поліції неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення», а потім, відкидаючи доводи захисту про порушення права на захист при проведенні впізнання - «на момент проведення впізнання ОСОБА_7 не мав статусу підозрюваного».

З матеріалів кримінального провадження вбачається що ОСОБА_7 був фактично затриманий о 21.30 18.06.2021 року біля магазину «Шипшина», відвезений за вказівкою слідчого на місце вчинення кримінального правопорушення, після чого приблизно о 22.00 переданий патрульним ОСОБА_9 працівникам ВКР Кропивницького РУП. Впізнання потерпілою ОСОБА_7 проведено слідчим Акпановим о 01.18 19.06.2022 року. Таким чином, очевидно, що в даному випадку має місце грубе порушення права на захист обвинуваченого.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження слідує, що перед пред`явленням для впізнання слідчим, ОСОБА_11 вже пред`являвся для впізнання потерпілій (це ж слідує і з показань самого ОСОБА_7 , який стверджує, що привізши його на місце події, працівники поліції показали його потерпілій, яка спочатку заявила, що це не він, а вже потім, після проведеної працівниками поліції з нею бесіди, впізнала його, як злочинця). В матеріалах кримінального провадження наявний рапорт патрульного ОСОБА_9 від 18.06.2022, з якого слідує, що потерпіла впізнала ОСОБА_7 , як нападника. В той же час впізнання проведено 19.06.2022 року, як і відкрито саме кримінальне провадження.

Також захисник зазначає, що судом проігноровані та незаконно відкинуті доводи захисту про те, що особливо кваліфікуюча ознака ч.3 ст.152 КК України - вчинення зґвалтування (в даному випадку замаху), відносно неповнолітньої особи включена до обвинувачення явно безпідставно. Обвинувальний акт не містить відомостей про те, що нападник (на думку обвинувачення ОСОБА_7 ) знав, або повинен був знати про неповнолітній вік потерпілої. Відкидаючи доводи захисту з цього приводу суд у вироку зазначив: «Не погоджується суд із необхідністю виключення кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину відносно неповнолітньої. Так, вік, фізіологічний розвиток, антропологічні дані потерпілої однозначно вказують на її неповнолітній вік і обвинувачений мав би розуміти, що вчиняє злочин відносно неповнолітньої особи».

Вказуючи на те, що з огляду на вік, фізіологічний розвиток, антропологічні дані потерпілої винний повинен був розуміти, що вчиняє злочин відносно неповнолітньої, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті вказівка на це відсутня. Взагалі у формулюванні обвинувачення нічого не зазначено, що ОСОБА_7 знав або повинен був знати про неповнолітній вік потерпілої. По друге, вік потерпілої на момент розглядуваних подій складав більше 17 років. З викладу показань потерпілої у вироку не вбачається, що вона повідомляла особі, яка на неї напала, про те, що є неповнолітньою. Характер же спілкування потерпілої з нападником, з викладу самої потерпілої, також по меншій мірі не дає підстав вважати, що вона є неповнолітньою. Які саме ознаки антропологічних даних та фізіологічного розвитку, які начебто достовірно вказували на неповнолітній вік потерпілої мав на увазі суд у оскаржуваному вироку і ким вони визначені, з вироку взагалі не зрозуміло. Досудовим розслідуванням ці обставини (зокрема фізіологічний та статевий розвиток) не досліджувалися, відповідні судово-медичні експертизи не призначалися. Таким чином ці твердження суду є упередженими і непереконливими.

За таких обставин, на переконання захисту вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з подальшим закриттям кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Короткий зміст суті справи:

ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на зґвалтування, тобто незакінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене відносно неповнолітньої особи, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України за наступних обставин.

18.06.2021 року біля 21:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_2 , побачив раніше йому незнайому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла вздовж річки «Інгул». ОСОБА_7 , пішов за неповнолітньою потерпілою ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , де у ОСОБА_7 виник умисел на зґвалтування неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 .

ОСОБА_7 підійшов ззаду до неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , схопив її кістю лівої руки за горло та намагався повалити на землю, оскільки остання чинила опір, з метою подолання опору, ОСОБА_7 спричинив декілька ударів кулаками рук в область обличчя ОСОБА_10 . Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив неповнолітній потерпілій ОСОБА_10 відповідно до висновку судово-медичної експертизи №420 від 19.06.2021року тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Неповнолітня потерпіла ОСОБА_10 продовжила чинити опір ОСОБА_7 , але останній затягнув неповнолітню потерпілу ОСОБА_10 від дороги в кущі, які не освітлюються, по АДРЕСА_2 , де умисно застосував фізичне насильство, яке проявилось у здавлюванні шиї потерпілої. В подальшому, ОСОБА_7 звалив з ніг неповнолітню потерпілу ОСОБА_10 , з якої стягнув джинси та нижню білизну нижче колін. Також ОСОБА_7 зняв з себе штани та нижню білизну. В подальшому, проти волі неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , шляхом закривання, руками роту та унеможливлення рухів потерпілої, сівши зверху на останню, ОСОБА_7 намагався, здійснити насильницькі дії сексуального характеру, вступивши в природний статевий акт з неповнолітньою потерпілою. В цей час біля кущів їхав велосипедист, а потерпіла почала кричати та кликати на допомогу. ОСОБА_7 злякавшись, що його злочинні дії будуть помічені сторонньою особою, встав з потерпілої та почав тікати, таким чином не довівши до кінця свій злочинний умисел направлений на зґвалтування неповнолітньої потерпілої з причин, що не залежали від його волі.

ОСОБА_7 затримано працівниками поліції неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили подану апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Потерпіла, та її законний представник належним чином були повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення. Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

1.Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується .

Сторона захисту в апеляційній скарзі порушив питання про повторне дослідження доказів, які були досліджені судом першої інстанції, особи допитані в судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Необхідно зауважити, що Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі №712/2341/15-к (провадження №51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку незобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

У ч.2 ст.23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в доповненій апеляційній скарзі порушував питання про дослідження документів, які були предметом дослідження судом першої інстанції, а особи - допитані в судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Обґрунтовуючи клопотання про необхідність проведення судового слідства захисником було акцентовано увагу на рішення ККС України, в якому на його думку є пряме посилання щодо зобов`язання суду апеляційної інстанції на проведення таких дій. Адвокат в своїй апеляційній сказі та додаткових поясненнях не зазначив які істотні порушення під час дослідження цих доказів були допущені судом першої інстанції. Необхідно зауважити, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, які були в розпорядженні суду першої інстанції, не були досліджені судом та їм не надавалась оцінка, стороною захисту не надано підтвердження того, що клопотання щодо дослідження таких доказів заявлялось в суді першої інстанції, та вони не були дослідженні. Учасниками судового розгляду не було надано підтверджень того, що суд нехтував вимогами кримінально процесуального закону при розгляді обвинувального акту в суді першої інстанції, ігнорував клопотання учасників судового розгляду. Протягом досудового розслідування, розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений користувався послугами захисника, сторона захисту не була обмежена в використанні права заявляти клопотання, знайомитись з матеріалами кримінального провадження. Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст..22,26 КПК України вирішив заявлені клопотання сторони захисту щодо необхідності повторного дослідження письмових матеріалів та допиту свідків.

Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотання захисником не наведено, так само при обговоренні клопотання про необхідність проведення судового слідства при апеляційному розгляді, захисником не було надано такого обґрунтування у відповідності до вимог чинного законодавства.

Підстави для проведення судового слідства в суді апеляційної інстанції викладені в апеляційній скарзі адвоката фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді. Дотримавшись вимог чинного законодавств, ретельно вивчивши заявлене клопотання про проведення судового слідства під час апеляційного розгляду, колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання адвоката, оскільки визначених у ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів адвокат в обґрунтування клопотання не зазначив.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

2. Стосовно порушення процедури допиту потерпілої судом першої інстанції. Відповідно до п.12 ч.1 ст.3 КПК України під терміном «неповнолітній» розуміються як особи у віці від 14 до 18 років. Участь потерпілого у кримінальному провадженні виходячи з диспозитивних засад КПК України залежить від волевиявлення потерпілого і не може бути обов`язковою. Проте така свобода не є абсолютною і обмежується в деяких випадках, а саме обов`язком з`являтися за викликом особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду.

Відповідно до вимог ст.353 КПК перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки потерпілого з обвинуваченим. Крім того, головуючий з`ясовує, чи отримав потерпілий пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Колегією суддів було перевірено посилання адвоката про відсутність роз`яснення з боку суду потерпілій відповідальності за дачу неправдивих показів. Відповідно до матеріалів технічного запису судового засідання та протоколу судового засідання, судом першої інстанції при допиті потерпілої, останній було роз`яснено її права та обов`язки говорити правду нічого не приховуючи та не спотворюючи, однак не було роз`яснено вимоги ст.384 КК України. Не попередження потерпілої про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази не свідчать про порушення права на захист обвинуваченого.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження, встановлено, що неповнолітня потерпіла допитувалась під час досудового розслідування з дотриманням вимог чинного законодавства в присутності законного представника, та була попереджена про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України. Показання потерпілої надані в суді є послідовними, та відповідають показанням наданим на досудовому слідстві. Під час проведення розгляду справи в суді першої інстанції, стороною захисту не заявлялись клопотання щодо повторного допиту неповнолітньої потерпілої, зауважень чи відомостей, що спростовують надані нею показання надано не було.

Необхідно зауважити на тому, що обвинувачений заявляючи в суді апеляційної інстанції, що його незаконного тримають під вартою, та він має бажання звернутись до правоохоронних органів про притягнення потерпілої до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві покази, не надав суду апеляційної інстанції підтверджень, що з 2021 ( часу вручення підозри за інкримінованим правопорушенням) по теперішній час він надавав заяви з цього приводу до правоохоронних органів, та особу було притягнуто до кримінальної відповідальності. Такі заяви є нічим іншим як спосіб захисту, та не розглядаються апеляційним судом як підстава недовіри показанням неповнолітньої потерпілої.

3. Щодо обґрунтованості вироку недопустимим доказами та порушенням порядку дослідження цих доказів.

Матеріалами справи встановлено, що за описом у орієнтуванні був виявлений громадянин ОСОБА_7 , який за описом потерпілої схожий на нападника. Особа була доправлена до відділу з метою подальшої перевірки.

Після внесення відомостей до ЄРДР з метою визначення процесуального статусу особи яка була доставлена для перевірки, слідчим в порядку ст.228 КПК України за участі законного представника неповнолітньої потерпілої із застосуванням технічних засобів було проведено пред`явлення особи на впізнання. За наслідками слідчої дії складено протокол про затримання в порядку ст..208 КПК України із зазначенням фактичного часу затримання, забезпечено особу захисником та повідомлено про підозру.

Суд вірно зазначив, що твердження про визнання недопустимим протоколу впізнання особи у зв`язку з тим, що дана слідча дія була проведена без участі захисника є помилковим. На момент проведення впізнання ОСОБА_7 не мав статусу підозрюваного, а тому залучення захисника слідчим не потребувало. Необхідно зауважити, що статус затриманої особи та статус підозрюваного не є тотожними у розумінні ст.ст.42,208 КПК України.

Затримання особи при вчиненні замаху на кримінальне правопорушення або безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні (ст. 207 КПК), а також особи, підозрюваної у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі (ст.208 КПК), є подією, несподіваною для його учасників, а тому здійснюється без ухвали слідчого судді.

Затримання особи без ухвали слідчого судді, суду не може тривати більше сімдесяти двох годин з визначеного законом моменту затримання, - з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Цей строк надається: уповноваженій службовій особі для доставки затриманого до найближчого органу досудового розслідування в тому числі слідчому, прокурору для з`ясування причетності цієї особи до вчинення злочину. У протоколі затримання підозрюваного у вчиненні злочину зазначений фактичний час затримання, та він не перевищує визначений законодавцем термін для затримання особи без ухвали слідчого судді. При постановлені вироку суд врахував зазначені відомості та визначив строк якій підлягає зарахування в строк відбуття покарання час фактичного затримання обвинуваченого.

Відсутні підтвердження щодо порушень при проведенні пред`явлення особи для впізнання, протокол слідчої дії не містить зауважень з боку учасників, крім того не надано підтверджень щодо обов`язкової участі захисника у відповідності до вимог ст.52 КПК України, відповідно до ч.1 зазначеної статті участь захисника є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Обвинувачений ОСОБА_7 , набув статус підозрюваного після проведення зазначеної слідчої дії. У відповідності до вимог чинного законодавства до участі в досудовому розслідуванні був залучений захисник з центру безоплатної вторинної допомоги та протокол затримання, вручення підозри, подальші слідчі дії проводились в присутності захисника.

Протокол пред`явлення особи для впізнання відповідає як загальним (ст. 104 КПК), так і додатковим вимогам, викладених у ст.231 КПК України.

Вимогами ст.104-106 КПК передбачено, що хід і результати процесуальних дій, які проводяться під час досудового розслідування, обов`язково фіксуються в протоколах, котрі виступають як засоби збирання й перевірки доказів та їх джерел. Згідно з п.3 ч.2 ст.99 КПК до числа документів як джерела доказів належать складені в порядку, передбаченому КПК, протоколи процесуальних дій та додатки до них.Наявний відеозапис проведення слідчої дії є допоміжним додатком до протоколу, та саме в протоколі фіксуються обставини його проведення.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які письмові заперечення щодо порядку дослідження матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції при досліджені письмових матеріалів за участю адвоката ОСОБА_13 , а саме стосовно протоколу пред`явлення особи для впізнання зауважень ані від адвоката, ані від обвинуваченого не надходило. Учасниками судового розгляду не зауважувалось на тому, що мало місце порушення при проведенні впізнання або складання протоколу про проведену слідчу дію.

01.06.2022 року адвокат ОСОБА_6 був допущений складом суду до захисту обвинуваченого ОСОБА_7 , та відповідно до поданої ним заяви 01.06.2022 був ознайомлений з письмовими матеріалами кримінального провадження. За участю адвоката 22.09.2022 під час судового засідання було проведено допит свідка ОСОБА_14 , досліджено повторно рапорт, захисник приймав участь в судових дебатах.

У відповідності до матеріалів кримінального провадження, було досліджено письмові матеріали та під час завершення судового слідства - ніким із учасників судового розгляду не заявлялось клопотання про повторне (додаткове) дослідження додатків до протоколу пред`явлення особи для впізнання.

Підстав визначених ст.86 КПК України для визнання доказу недопустимим під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, та розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Посилання сторони захисту про те, що неможливо ознайомитись із наявним електронним диском протоколу впізнання ОСОБА_7 , колегія суддів ставить під сумнів. Під час перебування в нарадчій кімнаті, судом апеляційної інстанції були перевірені зазначені відомості, та не знайшли свого підтвердження. Зазначений диск було відкрито, та переглянуто, зміст відеозапису відповідає письмовому протоколу пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання. До суду апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_6 з заявою про надання копії, чи ознайомлення із зазначеним записом в порядку передбаченим ст.221 КПК України не звертався.

Не відображення протиріччя в кольорі футболки ОСОБА_7 , зокрема, що потерпіла стверджувала про фіолетовий колір футболки, тоді як у ОСОБА_7 вилучено синю футболку, не впливає на правильність прийнятого судом рішення. Так, вилучена у ОСОБА_7 футболка синього кольору, зазначені кольори є близьким за кольоровою гамою та з урахуванням стану потерпілої, часу доби, погодних умов, потерпіла могла цілком помилитися. Проте, потерпіла надала опис іншого одягу нападника, його колір та матеріал, що відповідає одягу у який був вдягнений обвинувачений під час затримання.

Посилання на те, що потерпілій завчасно було пред`явлено обвинуваченого, як ймовірного нападника, є лише припущенням, яке не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи в суді. Стороною захисту не зазначено, яке саме було допущено істотне порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, що дають підстави для визнання доказів недопустимими.

4. Щодо неприйняття судом доводів захисту про виключення із обвинувачення кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину стосовно неповнолітньої особи.

Перевіряючи заперечення сторони захисту щодо неналежної кваліфікації інкримінованого злочину, а саме наявності необґрунтованої кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину стосовно неповнолітньої особи, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Стороною захисту ані під час досудового розслідування, ані при розгляді обвинувального акту в суді, ані при формулюванні апеляційних вимог не було надано належних та допустимих доказів, що обвинувачений сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілої. Посилання сторони захисту про те, що відсутній висновок експертизи про встановлення фізіологічного віку потерпілої не можуть бути взяті судом до уваги, проведення зазначеної експертизи не є обов`язковою при досудовому розслідуванні даної категорії справ. Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК, є самостійним у своїй процесуальній діяльності., учасники досудового розслідування та судового розгляду.

Згідно з частиною другою статті 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 6 статті 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Під час досудового розслідування,судового розгляду стороною захисту не порушувались клопотання в порядку ст.ст.220,350 КПК України про призначення судових експертиз.

Судом апеляційної інстанції було перевірено, та встановлено, що при постановленні вироку враховано зовнішній вигляд потерпілої, її поведінку, показання обвинуваченого, потерпілої. Суд разом з учасниками судового розгляду мав змогу у повній мірі оцінити зазначені критерії під час дослідження матеріалів кримінального провадження, та протягом допиту потерпілої та обвинуваченого в суді. Потерпіла приймала участь у всіх судових засіданнях в суді першої інстанції. Судом зазначено, що вік, фізіологічний розвиток, антропологічні дані потерпілої однозначно вказують на її неповнолітній вік і обвинувачений мав би розуміти, що вчиняє злочин відносно неповнолітньої особи.

Суд першої інстанції під час судового розгляду дотримався вимог ч.2 ст.22 КПК України, а саме - сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відсутні посилання на те, що судом було обмежено сторону захисту у наданні до суду доказів, чи не вирішенні заявлених клопотань які підтверджують невинуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.

5. Щодо застосування відносно ОСОБА_7 незаконних методів слідства з метою отримання від нього зізнань у вчиненні інкримінованого йому злочину

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих ст.27,28 Конституції України, є обов`язковим.

Судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 досліджено постанову ДБР ТУДБР розташованого у м.Миколаїв від 18.01.2024 про закриття кримінального провадження №0000280 від 02.1022023 за ознаками правопорушення передбаченого ч.2 ст.365 КК України за відсутністю в діях працівників Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області в тому числі невстановлених, а також ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 складу кримінального правопорушення, яке було порушено за заявою ОСОБА_7 про застосування до нього фізичного насильства під час проведення досудового розслідування, з метою надання останнім зізнавальних показів.

У відповідності до постанови встановлено відсутність фактів щодо підтвердження застосування відносно ОСОБА_7 фізичної сили та катувань з боку працівників Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області.

Колегія суддів вважає таким, що не підлягає задоволенню під час апеляційного розгляду клопотання адвоката про відкладення розгляду справи в зв`язку з оскарженням зазначеної постанови до слідчого судді, оскільки до апеляційного суду не було наданого жодного підтверджуючого документу з приводу його оскарження. Посилання адвоката на те, що незаконні методи слідства полягали в затриманні обвинуваченого без пред`явлення йому підозри не знайшли свого підтвердження

6.Застереження захисника висловлені під час повторного апеляційного розгляду на те, що висновками проведених судово-імунологічних, генетичних експертиз не встановлена причетність ОСОБА_7 до інкримінованих злочинів не може прийнято до уваги, оскільки виходячи з змісту пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 інкримінується незакінчений замах на зґвалтування, а отже у даному випадку наявність біологічних слідів є необов`язковою.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим в суді доказам.

7. Апеляційні доводи захисника про необхідність скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України не знайшли свого підтвердження виходячи із наступного.

Судом першої інстанції був допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , який вину в інкримінованому злочині не визнав, заперечив свою причетність до даного злочину. Пояснити покази потерпілої, яка вказує на нього, як на особу, що скоїла зґвалтування, він не зміг.

В суді першої інстанції неповнолітня потерпіла ОСОБА_10 , пояснила що 18.06.2021 р. приблизно о 20-55 год. вона вирішила прогулятися. Робила пробіжку по районі Ковалівки, потім вирішила зробити пару фото для своєї галереї, та пішла на АДРЕСА_3 , фотографувала, боковим поглядом помітила, що до неї наближається хтось незнайомий. Дистанція між нею та незнайомцем ставала все менша і менша. Чоловік підійшов до неї ззаду і схопив її лівою рукою за шию, почав душити. Він бив її по обличчю, намагався повалити на землю, через кільки секунд опору він повалив ОСОБА_10 на землю, так як виявися сильнішим. Взяв її правою рукою за волосся та почав тягнути в кущі. Затягнувши в кущі він ще пару разів вдарив ОСОБА_10 по обличчі. Далі він своєю рукою закрив їй рот і ніс. Далі ОСОБА_10 почала проситися, що на все погоджується, тільки щоб не вбивав її. Далі ОСОБА_7 зняв з неї джинси, нижню білизну та почав роздягатися сам. ОСОБА_7 свої штани та нижню білизну зняв до середини колін. Намагався вступити в статеві зносини, але в нього нічого не вийшло. Він закрив рот рукою і сказав, щоб ОСОБА_10 мовчала. В цей час потерпіла помітила, що поруч проїжджає велосипедист. ОСОБА_10 почала щосили кричати. ОСОБА_7 її відпустив і побіг на гору в сторону кущів. В цей час ОСОБА_10 підбігла до велосипедиста та почала просити невідому їй особу щоб викликав поліцію, розповіла що сталося. ОСОБА_10 впізнала особу, яка на неї напала, це був ОСОБА_7 . Того дня був помірний дощ. В нього були джинси темно синього кольору, кросівки і толстовка фіолетового кольору. Раніше потерпіла ОСОБА_7 ніколи не бачила. Добровільної згоди на статеві зносини з ОСОБА_7 не надавала.

Окрім показів наданих неповнолітньою потерпілою, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідків, а саме:

Свідок ОСОБА_19 , яка є законним представником неповнолітньої потерпілої, зазначила суду, що ОСОБА_7 вона не знає та ніколи не бачила. Близько 21 год. 18.06.21 року вона перебувала вдома, та почала хвилюватися за ОСОБА_10 , так як остання так довго ніколи не гуляла, тим більше починався дощ. Через деякий час вона зателефонувала ОСОБА_10 , і та повідомила, що її хотіли зґвалтувати та вбити. Поряд якийсь чоловік повідомив, що з її донькою все добре, вони викликали поліцію. Незнайомий чоловік повідомив ОСОБА_19 , де вони знаходяться. Вона хотіла викликати таксі, але не змогла пояснити куди саме їхати. Тому, вона зателефонувала своїм друзям, щоб вони відвезли її до доньки. Коли вона під`їхала туди, то ОСОБА_10 стояла біля чоловіка з велосипедом, там вже була поліція. ОСОБА_10 стояла до половини оголена, вся в болоті, на правому стегні були садна. ОСОБА_19 зняла з себе одяг та одягла ОСОБА_10 . Потім її знайомі привезли одяг для доньки та вона одяглася. Одяг ОСОБА_10 , в який вона була одягнена до нападу, лежав у кущах. ОСОБА_10 художниця, вона добре описала ОСОБА_7 поліцейським, тому вони швидко його знайшли. Вона пам`ятає, що донька говорила їй, що ОСОБА_7 бив та душив. ОСОБА_10 перебувала в шоковому стані.

Свідок ОСОБА_20 , повідомив районному суду, що ОСОБА_7 він не знає та ніколи не бачив. Точно день не пам`ятає, це було літо, червень місяць 2021 року, близько 21 -00 год. 22-00 год. Він їхав з роботи. Почався дощ. Їхав на велосипеді і говорив по телефону. Почув крики, кричала дівчина, просила про допомогу. Вона вибігла з кущів, була гола, в болоті та крові. ОСОБА_20 зняв свою футболку і дав дівчині. В неї був шоковий стан. Він хотів наздогнати ґвалтівника, але дівчина його не відпускала, так як сильно боялася залишитися сама. ОСОБА_20 викликав поліцію. Особу, що намагалась зґвалтувати він не бачив. Коли приїхала поліція, то ОСОБА_20 разом з ними пройшов, до місця, де її намагались зґвалтувати, там лежав жіночий одяг та навушники.

Свідок ОСОБА_21 , суду першої інстанції пояснив, що 18.06.2021 року він заступив на чергування в складі патруля. В вечірній час надійшло орієнтування про замах на зґвалтування в районі Ковалівської набережної. Відпрацьовуючи територію, помітили особу, яка підходила під орієнтування, запросили її та відвезли на місце пригоди, де перебувала слідча - оперативна група. В подальшому, за вказівкою слідчого, дану особу, яка представилася, як ОСОБА_7 було доставлено до міського відділу поліції.

Винуватість у скоєнні інкримінованого злочину підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження:

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.06.2021 року, законний представник потерпілої ОСОБА_19 повідомила про напад на потерпілу з метою зґвалтування (Т.1. а.п.13)

- протоколом огляду місця події від 18.06.2021 року, де було виявлено та вилучено навушники та одяг потерпілої, слід взуття (т.1 а.п.11-17)

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19.06.2021 року де потерпіла впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка намагалася вчинити зґвалтування (Т.1 а.п.27-31)

- протоколом огляду місця події, згідно якого ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції свій одяг, зокрема джинси синього кольору, кросівки білого кольору, футболку синього кольору ( Т.1 а.п.62)

- висновком експерта №420 від 19.06.2021 року у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці щелепи зліва, на верхній губі зліва, на лівій щоці, навколо лівого ока, в ділянці грудної клітини, лівому плечі, саден на слизовій верхньої губи, в ділянці нижньої щелепи справа, подряпин в ділянці попереку та нижніх відділах грудної клітини, ділянки осаднення в ділянці правого стегна з переходом на сідницю. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмету індивідуальні властивості яких в ушкодженнях не відобразилися, могли утворитися в строк, зазначений в постанові, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Виключається можливість їх утворення при падінні з положення стоячи на площину (Т.1 а.п.84-85)

- висновком судово-психіатричного експерта №20 від 10.08.2021 року, ОСОБА_7 не страждав та не страждає психічним захворюванням, підпадає під дію ст. 19 ч.1 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення є осудним (Т. 2 а.п.94-96).

Стосовно доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину поза розумним сумнівом колегія суддів дійшла наступного висновку.

Показання неповнолітньої потерпілої прямо вказують на особу, яка вчинила замах на злочин стосовно неї. Покази потерпілої, як під час проведення досудового розслідування так і надані під час судового розгляду є послідовними, узгоджуються між собою стороною захисту не було надано беззаперечних доказів якими б ставились під сумнів покази потерпілої. На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відсутні відомості про притягнення потерпілої до кримінальної відповідальності за дачу неправдивих показів.

Крім показів неповнолітньої потерпілої в основу доведеності вини обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні покладено показання законного представника, свідка ОСОБА_19 , яка приймала участь під час досудового розслідування та в судових засіданнях, давала послідовні свідчення, не змінюючи їх під час розгляду справи в суді першої інстанції детально розповіла про відомі їй обставини скоєння стосовно її доньки кримінального правопорушення.

показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 наданих в судовому засіданні не підлягають сумніву з позиції не достовірності, та не об`єктивності, вони є послідовними та підтверджують фактичні обставини встановлені вироком суду;

дані протоколів слідчих дій визнані судом першої інстанції такими, що відповідають вимогам кримінально процесуального закону;

висновок судово-медичної експертизи встановлює наявність тілесних ушкоджень, як у потерпілої так і обвинуваченого, які узгоджуються по часу їх виникнення, опосередковано доводять вину обвинуваченого у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілій з метою подолання її опору;

висновок судово-психіатричного експерта визначає, що ОСОБА_7 не страждав та не страждає психічним захворюванням, підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення є осудним.

Судом першої інстанції надана оцінка показам обвинуваченого стосовно непричетності до скоєного, які оцінив критично, як спосіб захисту. Суд дійшов висновку, що потерпіла в повній мірі, відразу після нападу, описала обвинуваченого, беззаперечно впізнала його під час досудового слідства та під час судового розгляду. Необхідно зазначити, що обвинувачений і потерпіла не були знайомі, відсутні будь-які підстави потерпілій обмовити обвинуваченого. Постановляючи оскаржуваний вирок суд дослідив докази з точки зору належності та допустимості у відповідності до стандарту доведення «поза розумним сумнівом», яке випливає із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Апеляційні доводи захисника, що жодного об`єктивного доказу причетності ОСОБА_7 до замаху на зґвалтування потерпілої суду стороною обвинувачення не надано, посилання на те, що висновками проведених судово-імунологічних, генетичних експертиз ніяких даних про причетність ОСОБА_7 не здобуто, не може прийнято до уваги, оскільки виходячи з пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 інкримінується незакінчений замах на зґвалтування, а отже у даному випадку наявність біологічних слідів є необов`язковою.

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 КПК України.

8.При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст.50, 65 КК України, належним чином врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст.12 КК України є особливо тяжким злочином; дані про особу винного, а саме те, що він по місцю проживання характеризується посередньо, раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину проти життя особи, даний злочин вчинив маючи не зняту та не погашену судимість, на обліку лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та які обтяжують покарання обвинуваченого.

Виходячи з встановлених обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Під час проведення апеляційного розгляду були перевірені встановлені і досліджені обставини що були предметом перевірки в суді першої інстанції, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, перевірені обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Матеріали провадження не містять істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності або які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій.

Наявні у справі докази, на які послався суд першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку, відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , за ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2