ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/73/24 Справа № 415/1777/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 31 березня 2020 року у кримінальному провадженні №0002738 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Лисичанська Луганської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 Кримінального кодексу України (надалі КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 31 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК), а саме у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Вказаним вироком, на підставі безпосередньо досліджених у справі доказів, було констатовано відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що кримінальні правопорушення інкриміновані ОСОБА_7 вчинені обвинуваченим.

ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 11 січня 2018 року, в період часу з 10 години 12 хвилин до 10 години 17 хвилин, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливого мотиву, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , незаконно зберігав при собі та шляхом продажу за 200 гривень незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,055 г (згідно висновку експерта № 19/113/8-2/44е від 16.01.2018), який ОСОБА_7 незаконно придбав з вказаною метою в невстановлений час, у невстановленому місці, за обставин, встановити які в ході досудового слідства не представилося можливим.

Також, 23 січня 2018 року, в період часу з 12 години 55 хвилин до 13 годин 35 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливого мотиву, повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , незаконного зберігав при собі та шляхом продажу за 500 гривень незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,03 г (згідно висновку експерта № 19/113/8-2/86е від 30.01.2018), який ОСОБА_7 незаконно придбав з вказаною метою в невстановлений час, у невстановленому місці, за обставин, встановити які в ході досудового слідства не представилося можливим.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 23 січня 2018 року, в період часу з 20 години 20 хвилин до 21 години 10 хвилин, у ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , співробітниками поліції вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину - 22,32 г (згідно висновку експерта № 19/113/8-2/95е від 01.02.2018), який ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбав у невстановлений час, у невстановленому місці, за обставин, встановити які в ході досудового слідства не представилося можливим та незаконно зберігав за вказаною адресою.

Також, 23 січня 2018 року, в період часу з 20 години 20 хвилин до 21 години 10 хвилин, у ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , співробітниками поліції вилучено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідрид оцтової кислоти, загальною масою 2,268 г (згідно висновку експерта № 19/113/8-2/94е від 01.02.2018), що є великим розміром, який ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичного засобу, незаконно придбав у невстановлений час, у невстановленому місці, за обставин, встановити які в ході досудового слідства не представилося можливим та незаконно зберігав за вказаною адресою.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 311 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що судовий розгляд проведено неповно, судом першої інстанції допущено невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи та вирок ухвалено з істотним порушенням норм КПК.

Зазначає, що надаючи свою оцінку показам свідка ОСОБА_10 суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про наявність будь-яких протирічь у його показах, оскільки останній детально розказав та показав обставини проведення оперативної закупки, вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка збула йому наркотичний засіб. Крім цього, покази цього свідка повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами протокол огляду предмета від 11.01.2018, а також протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.01.2018 року, оскільки час проведення цих слідчих дій повністю підтверджується дослідженими доказами, а невідповідність між часом складання протоколу огляду предмета та часом повернення ОСОБА_10 після проведення оперативної закупки є опискою.

Аналогічно вказаному, зазначає, що суд безпідставно визнав недопустимими протоколи затримання ОСОБА_7 та протокол обшуку затриманої особи, оскільки зазначені слідчі дії проводились одночасно, що допускається відповідними положеннями КПК.

Також вважає, що суд формально оцінив протокол за результатами проведення НСРД від 15.01.2018 року, оскільки їх складання у строк, більший ніж 24 години з моменту припинення негласний слідчих дій не тягне за собою їх недопустимість.

Зазначає, що судом допущено неповноту судового розгляду, оскільки суд врахував покази свідка ОСОБА_13 в тій частині, що він не приймав участі під час проведення огляду 23.01.2018 та під час проведення огляду місця події, однак не надав прокурору можливості пред`явити свідку для огляду вказані документи, в тому числі й з метою усунення протирічь, щодо наявності його підпису на них.

Безпідставним, на думку прокурора, судом визнано недопустимим протокол огляду речей від 19.01.2018 та ДВД диск з записом проведення відеоконтролю особи під час проведення оперативної закупки, оскільки свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не допитувались з приводу походження шприця, який передавав ОСОБА_7 . Також вважає, що судом було зроблено необґрунтований висновок про недопустимість протоколу огляду речей від 26.02.2018 з додатком та протокол огляду речей від 26.02.2018, в ході яких було оглянуто матеріали відеозапису оперативної закупки у ОСОБА_7 23.01.2018.

Крім зазначено, вважає, що судом помилково було визнано недопустимими протокол огляду предмету від 23.01.2018 з фототаблицею, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.01.2018, протокол за результатами проведення НСРД від 12.02.2018, протокол огляду речей від 26.02.2018 та протокол огляду речей від 26.02.2018, оскільки питання про походження грошей, які використовувались під час оперативної закупки стороною захисту та судом не піднімалось і не обговорювалось, а в матеріалах кримінального провадження та у прокурора наявні довідки, які підтверджують законність використаних грошових коштів.

Посилання суду на те, що до матеріалів кримінального провадження не було долучено постанови про зміну анкетних даних свідка ОСОБА_10 не узгоджуються з вимогами КПК України та Закону Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, оскільки інформації про анкетні дані залегендованого свідка є державною таємницею, доступ до якої має обмежена кількість осіб.

Стосовно наявності рукописного тексту в постановах прокурора про проведення негласних слідчих дій контролю з вчинення злочину від 05.01.2018 та від 19.01.2018, вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на Інструкцію з діловодства в органах прокуратури України, оскільки вказані документи складені відповідно до Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних установах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях, який передбачає можливість внесення рукописного тексту.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав частково апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції і з підстав, викладених у скарзі, просив її задовольнити частково, скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважав вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким що постановлений внаслідок неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали її безпідставною, а вирок суду першої інстанції та висновки, викладені у ньому, вважали законними, обґрунтованими та вмотивованими і просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.

За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм процесуального права, викладеного у постанові ОП ККС ВС від 03 квітня 2023 року у справі №537/984/20, під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримані в повній мірі.

За змістом п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, безпосередньо повторно дослідивши докази кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження в частині обвинувачення за епізодом обвинувачення за ч. 2 307 КК та порушення вимог процесуального закону під час правової оцінки доказів кримінального провадження з огляду на наступне.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає за необхідне повторно, безпосередньо дослідити докази, які визнані судом першої інстанції недопустимими.

Так, судом першої інстанції було визнано недопустимими такі докази:

- постанову прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 05.01.2018, у зв`язку з її невідповідністю вимогам ст. 251 КПК, Інструкції з діловодства в прокуратурі, оскільки вказана постанова містить рукописний текст;

- протокол огляду предмета від 11.01.2018, оскільки це доказ містить протиріччя щодо часу проведення оперативної закупки;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.01.2018, як похідний доказ від протоколу огляду предмета від 11.01.2018;

- протокол за результатами проведення НСРД від 15.01.2018, оскільки він містить виправлення у датах, його складено з порушенням строків, передбачених ч. 3 ст. 252 КПК та у ньому не зазначено технічні засоби фіксації та первинні носії інформації;

- протокол огляду речей від 19.01.2018, у зв`язку з наявністю обґрунтованих сумнівів щодо медичного шприца, який передав ОСОБА_7 та який приніс для огляду свідок ОСОБА_10 ;

- постанову прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 19.01.2018, у зв`язку з її невідповідністю вимогам ст. 251 КПК, Інструкції з діловодства в прокуратурі, оскільки вказана постанова містить рукописний текст;

- протокол огляду предмета від 23.01.2018, оскільки свідок ОСОБА_13 , вказав, що безпосередньої участі в цій слідчій дії не приймав, що вказує на невідповідність часу її складання, а також у зв`язку з відсутністю даних щодо походження грошових коштів;

- протокол огляду місця події від 23.01.2018, у зв`язку з обґрунтованими сумнівами, щодо часу складання протоколу з огляду на покази свідка ОСОБА_13 ;

- протокол про результати контрою за вчиненням злочину від 24.01.2018, оскільки відсутні дані щодо походження грошових коштів;

- протокол за результатами проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 12.02.2018, оскільки його складено з порушенням строків, передбачених ч. 3 ст. 252 КПК та не зазначено технічні засоби фіксації і первинні носії інформації;

- протокол огляду речей від 26.02.2018, з огляду на невідповідність показів свідка ОСОБА_10 в частині переливання наркотичного засобу з одного шприца у інший та з огляду на відсутність постанови про зміну анкетних даних свідка, відсутність даних щодо походження грошових коштів;

- протокол огляду речей з додатком до нього від 26.02.2018 у зв`язку з відсутністю даних щодо походження грошових коштів;

- протокол отримання зразків для експертизи від 23.01.2018, оскільки цей доказ не підтверджує факту забуту наркотичного засобу;

- висновок експертиз спеціальних хімічних речовин №19/113/8-2/86-е від 30.01.2018, №19/113/8-1/14е від 14.02.2018 року, як похідні докази;

- протокол затримання особи від 23.01.2018, у зв`язку з зазначенням недостовірного часу проведення цієї слідчої дії, який збігається з обшуком затриманої особи;

- протокол обшуку затриманої особи від 23.01.2018, у зв`язку з зазначенням недостовірного часу проведення цієї слідчої дії, який збігається з затриманням особи;

- речові докази, вилучені під час проведення обшуку, а саме: канабіс 21,92г, шприц з прекурсором, верхня та нижня частина пляшок, на якій містяться залишки канабісу масою 0,049г., емальована миска, мобільний телефон Алькатель та сім-карта Київстар у зв`язку з застосування правової доктрини плодів отруєного дерева.

- висновки експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/113/8-2/94е від 01.02.2018 року та №19/113/8-2/95е від 01.02.2018 року, як похідні від недопустимих доказів.

Інші допустимі докази судом визнано такими, що не доводять беззаперечно факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів.

Безпосередньо, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, частково дослідивши докази в порядку та обсязі з урахуванням думки сторін кримінального провадження та доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК.

Приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав ряд письмових доказів недопустимими, внаслідок наявних в них суперечностей, а також у зв`язку з порушенням норм КПК під час їх складання та оформлення та дійшов висновку, що інших, допустимих доказів, у своїй сукупності, недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Проте такі висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів, апеляційний суд вважає передчасними, з огляду на таке.

Так, посилання суду першої інстанції на недопустимість постанов прокурора про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 05.01.2018 (т. 1, а.с. 31-33) та від 19.01.2018 (т. 1, а.с. 80-82) з підстав порушення вимог ст. 251 КПК та Інструкції з діловодства в прокуратурі, оскільки зазначені протоколи містять рукописний текст є передчасними та не свідчать про істотність порушення вимог КПК під час їх складання.

Під час оцінки даних доказів суд залишив поза увагою, що Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, а також ст. 251 КПК, які не містить будь-яких заборон на внесення рукописного тексту до них.

Крім того, суд не навів належних та достатніх мотивів, яким чином вказана обставина вплинула на результати проведення такої слідчої дії, достовірність відомостей зазначених в процесуальних документах та/абоістотно порушила права та свободи ОСОБА_7 , визначені, зокрема в ст. 87 КПК.

Стосовно визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу огляду предмета від 11.01.2018 з фототбалицею до нього, оскільки у ньому не вірно зазначений час проведення оперативної закупки, то суд першої інстанції не врахував та навів мотивів чому він зважає на правову позицію, викладену у постанові ККС ВС від 15.06.2021 у справі 204/6541/16-к, відповідно до якої не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду зокрема й на допустимість доказів.

Апеляційний суд зауважує, що суд першої інстанції мав навести належне обґрунтування висновку про те, що невірне зазначення часу проведення слідчої дії огляду предмета, спростовує факт, що вказаний предмет був придбаний у ОСОБА_7 та викликає сумнівів у його достовірності.

Зазначена обставина може бути встановлена на підстав сукупності інших доказів, з яких може бути встановлено, що оперативна закупка у ОСОБА_7 проводилась саме в період часу з 10 годин 12 хвилин до 10 годин 17 хвилин, а тому висновки суду про недопустимість цього доказу апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Внаслідок визнання вищевказаного протоколу недопустимим доказом, судом першої інстанції було визнано недопустимим й протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.01.2018 року, як похідний доказ, а тому, враховуючи вищевикладені мотиви апеляційного суду, суду першої інстанції слід дати належну правову оцінку й протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.01.2018 року.

Приймаючи рішення про недопустимість, як доказу протоколу за результатами проведення НСРД від 15.01.2018 (т. 1, а.с. 67-68) та протоколу за результатами проведення НСРД від 12.02.2018 (т. 1, а.с. 108-109), суд першої інстанції послався на те, що протокол від 15.01.2018 містить виправлення у даті його складання, а вказані документи складені поза межами строків, визначених ст. 252 КПК та у них не зазначено технічні засоби фіксації, що були використані та не зазначено первинні носії інформації, що на думку місцевого суду, вказує на недопустимість зазначених процесуальних дій.

Вказані висновками суду першої інстанції апеляційний суд вважає передчасними, виходячи з такого.

Дійсно, відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

В той же час, такі процесуальні недоліки в оформленні протоколу НСРД були предметом правової оцінки судом касаційної інстанції, викладеної у постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 23.05.2023 у справі № 758/5719/16-к, відповідно до якої складання протоколів поза межами строку, визначеного у ч. 3 ст. 252 КПК, саме собою не може свідчити про недопустимість результатів проведеної негласної слідчої дії. Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт запізнілого складання протоколу негласної слідчої (розшукової) дії з недопустимістю результатів такої дії, якщо затримка не позначилася на правах сторони захисту, однак може враховуватися судом при оцінці достовірності відображених у ньому відомостей.

Аналогічні висновки містяться й в постанові ККС ВС від 18.12.2019 у справі №588/1199/16-к.

Відтак, судом першої інстанції не обґрунтовано належним чином, як порушення строків складання протоколу вплинула на права сторони захисту, а достовірність відомостей, викладених у протоколі може бути перевірена, шляхом перегляду відповідних записів, на підставі яких їх було складено.

Не обґрунтовано належним чином й порушення вимог ст. 266 КПК, оскільки не зазначення у протоколі, що складений за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії назви та серійного номера спеціальної техніки, її характеристики, носіїв інформації, що призначені для негласного отримання інформації, не впливає на допустимість як доказу технічного запису фіксування проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, а також вказаного протоколу про акцентовано увагу у постанові ККС ВС від 26.01.2022 у справі № 677/450/18.

Тим більше, під час розгляду справи судом першої інстанції сторона захисту не ставила під сумнів достовірність зазначеного доказу, не вказувала на наявність монтажу на відеозаписах, а тому висновки суду про недопустимість цього доказу з підстав не зазначення у протоколах такої інформації, є передчасною.

Протокол огляду речей від 19.01.2018 (т. 1 а.с. 69-70, 72) з додатком до нього судом першої визнано недопустимим доказом, оскільки є сумніви щодо медичного шприца, який передав ОСОБА_7 та який приніс для огляду свідок ОСОБА_10 .

В той же час, зазначені висновки суду першої інстанції є суперечливими, оскільки вказаний протокол містить повний опис подій, який зафіксований на технічному носії інформації та який безпосередньо оглянути в судовому засіданні суду першої інстанції. При цьому, покази свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , до яких в цій частині суд першої інстанції поставився критично, жодним чином не вказують на недопустимість цього доказу, оскільки такі покази суперечать інформації, яка зафіксована у них та яка не залежить від людського фактору чи суб`єктивного сприйняття фактичних обставин справи.

З аналогічних підстав апеляційний суд вважає передчасними і висновки суду першої інстанції про недопустимість, як доказу протокол огляду речей від 26.02.2018 року з додатком до нього (т. 1, а.с. 110-111, 112-116).

Також судом першої інстанції протокол огляду предмета від 23.01.2018 року з фототаблицею до нього (т. 1, а.с. 85-88) визнано недопустимим з огляду на покази свідка ОСОБА_13 , який вказав, що безпосередньої участі в цій слідчій дії не приймав, а підписував купу документів після 19:00 годин, що вказує на невідповідність часу їх складання, відсутність даних щодо походження грошових коштів.

Проте суд першої інстанції не обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит цього свідка та працівників поліції, які проводили оперативну закупку у ОСОБА_7 . з приводу обставин участі ОСОБА_13 у цих слідчих діяв і такі показання свідків могли мати істотне значення для висновків суду щодо оцінки вказаних доказів.

Під час особистого обшуку ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 123-126), у останнього було вилучено грошові кошти, в тому числі й купюру номіналом 50 гривень серії СЄ №2097676, яка оглядалась відповідно протоколу огляду предмета від 23.01.2018, а тому суд першої інстанції передчасно поставив під сумнів час складання вищевказаного протоколу та, відповідно, його допустимість, оскільки викладені у ньому обставини підтверджуються іншими доказами.

Також, апеляційний суд зазначає, що сама по собі відсутність в матеріалах кримінального провадженні довідки про виділення коштів на проведення оперативної закупки сама по собі не свідчить про порушення КПК і не є підставою для визнання протоколу оперативної закупки недопустимим доказом.

Аналогічні висновки містяться в постанові ККС ВС від 16.03.2021 у справі №426/7974/17.

Також, апеляційний суд вважає передчасними висновки про недопустимість як доказу та зробленими без належного дослідження протоколу затримання ОСОБА_7 від 23.01.2018 (т. 1, а.с. 121, 122) та протокол особистого обшуку затриманої особи від 23.01.2018 (т. 1, а.с. 123, 124) у зв`язку з тим, що час їх складання збігається. Як слідує з протоколу затримання особи, ОСОБА_7 фактично було затримано 23.01.2018 о 19 годині 08 хвилин, протокол було складено в період часу з 19 години 50 хвилин по 20 годину 15 хвилин і в цей період, а саме з 20 години 02 хвилин по 20 годину 20 годин було проведено обшук останнього, що узгоджується з фактичними обставинами справи та підтверджується показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення цих слідчих дій.

За матеріалами справи слідує, що в період з 20 години 02 хвилин по 20 годину 20 годин було проведено саме обшук затриманої особи, а відомостей щодо часу складання самого протоколу матеріали справи не містять.

Відтак, висновки суду про недостовірність часу складання протоколів та, як наслідок, про їх недопустимість є суперечливими.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не належним чином виконав вимоги кримінального процесуального щодо мотивованої правової оцінки доказів, не виклав свої висновки щодо оцінки доказів в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу і не мотивував належним чином прийняття одних і відхилення інших доказів, що перешкодило суду ухвалити вирок, який би відповідав вимогам законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого...

Вказані порушення, допущені судом першої інстанції під час оцінки доказів потягли невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та могли вплинути вирішення питання про винуватість або невинуватість ОСОБА_14 .

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК.

Приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що наркотичний засіб та прекурсор були виявлені та вилучені за місцем мешкання ОСОБА_7 , однак протокол обшуку житла від 23.01.2018 є недопустимим доказом, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній аудіо та відеозапис цієї слідчої дії, що є порушенням ч. 10 ст. 236, п. 3 ч. 2 ст. 104 КПК.

Формуючи свої апеляційні вимоги, прокурор не наводить жодних доводів на спростування таких висновків суду першої інстанції, не вказує на їх помилковість, а сама апеляційна скарга містить виключно посилання на незаконність його виправдання за вказаними епізодами злочинної діяльності.

Відтак, перевіривши висновки суду першої інстанції в цій частині, апеляційний суд вважає їх такими, що знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду з огляду на таке.

Відповідно до протоколу обшуку від 23.01.2018 року з додатком до нього (м.к.п. 127-130), вказану слідчу дію було проведено за адресою: АДРЕСА_2 де було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, шприц з рідиною прозорого кольору, металеву тарілку білого кольору із залишками рідини, мобільний телефон марки «Alcatel 1016D», сім-карту «Київстар» НОМЕР_1 .

У якості додатку до вказаного протоколу, органом досудового розслідування до матеріалів кримінального провадження було долучено та надано на дослідження до суду першої інстанції оптичний диск DVD-R, 4,7 gb, який начебто містить відеозапис вказаної слідчої дії.

В той же час, як зазначено у вироку суду першої інстанції та перевірено апеляційним судом, будь-які відеозаписи на вказаному оптичному диску відсутні.

Відповідно до ч. 1, абз. 1, 3 ч. 2 ст. 104 КПК, увипадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу.

Відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Згідно із частиною 6 статті 107 КПК, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Вимоги, передбачені частиною 10 статті 236 КПК, частиною 2 статті 104 КПК, частинами 1 та 6 статті 107 КПК, спрямовані на удосконалення порядку проведення обшуку житла чи іншого приміщення органами досудового розслідування, зокрема коли до протоколів слідчих дій вноситься недостовірна інформація про докази, отримані під час їх проведення.

Таким чином, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відеозапису проведення обшуку, що є порушенням вимог ч. 10 ст. 236 КПК, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про визнання його недопустимим доказом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відтак, суд першої інстанції за вказаною правовою доктриною також правильно визнав й недопустимими доказами висновки експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №19/113/8-2/94е від 01.02.2018, № 19/113/8-2/95е від 01.02.2018, а також речові докази вилучені під час обшуку, а саме речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою після проведення експертизи 21,92 г; шприц з рідиною, яка є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідрит оцтової кислоти; верхня та нижня частина пляшок, фольговий папір на яких виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою 0,049 г; емальована миска; мобільний телефон марки «Alcatel 1016D» та сім-карта «Київстар», як похідні від недопустимого доказу.

Враховуючи вищевикладене, в цій частині обвинувачення суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку та ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення про виправдання ОСОБА_14 за цими епізодами обвинувачення.

За результатами апеляційного розгляду встановлено, що вирок суду містить істотні суперечності у висновках щодо правової оцінки доказів даного кримінального провадження за епізодом обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК, а отже він не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та умотивованості, а відтак не може бути залишений в силі і в цій частині обвинувачення підлягає скасуванню з призначенням у справі нового судового розгляду на підставі п. 2, 3 ч. 1 ст. 409, п. 3, 4 ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15-к, № 301/2285/16-к, № 714/476/18, № 753/15603/14-к, № 520/14112/14-к, та встановлював порушення вимог процесуального закону в таких випадках.

Апеляційний суд, ухвалюючи рішення, протилежне за змістом рішенню суду першої інстанції й спрямоване на погіршення становища обвинуваченого, а саме ухвалення обвинувального вироку замість виправдувального, обмежився лише з`ясуванням позицій обвинуваченого та потерпілого щодо поданих апеляційних скарг, не провівши їх допит; фрагментарним дослідженням відеозапису з камер спостережень, а також допитав свідка, який не був допитаний в суді першої інстанції, тобто дослідив значно меншу сукупність доказів, на ґрунті дослідження яких місцевий суд зробив висновок про необхідність виправдання обвинуваченого у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому злочину (постанова ККС ВС від 7 вересня 2022 року у справі № 554/2182/16-к (провадження № 51-292км22).

У цій справі в суді апеляційної інстанції прокурор наводив доводи зміст яких полягає зокрема у тому, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки суд врахував покази свідка ОСОБА_13 в тій частині, що він не приймав участі під час проведення огляду 23.01.2018 та під час проведення огляду місця події, однак не надав прокурору можливості пред`явити свідку для огляду вказані документи, в тому числі й з метою усунення протирічь, щодо наявності його підпису на них.

При цьому, суд першої інстанції відмовив в допиті вказаного свідка щодо обставин його участі в слідчих діях, а також відмовив в задоволенні клопотання про виклик та допит як свідків працівників поліції, які проводили оперативні закупки, затримання та обшук обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Таким чином, суд першої інстанції, позбавивши можливості сторону обвинувачення усунути цю неповноту судового розгляду та протиріччя в показаннях свідка, допустив істотну неповноту судового розгляду, яка могла вплинути на його висновки щодо оцінки доказів у кримінальному провадженні.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та без безпосереднього дослідження всієї сукупності доказів кримінального провадження, зокрема і допиту всіх свідків у кримінальному провадженні, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст. 412, 415 КПК України.

При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці ККС ВС з метою дотримання положень ч. 3 ст. 439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).

Зокрема, суд апеляційної інстанції може зробити висновок, що суд першої інстанції: 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч. 2 ст. 415 КПК.

У разі, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції буде доведена вина ОСОБА_14 у пред`явленому обвинуваченні за епізодом за ч. 2 ст. 307 КК, підтвердження об`єму обвинувачення та правової кваліфікації його дій, суду слід призначити покарання з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, дослідити докази та дати їм належну правову оцінку з точки зору їх допустимості та достовірності за результатами якої, суду слід вирішити питання чи достатньо сукупності інших доказів, які є в матеріалах кримінального провадження для ухвалення обвинувального вироку суду та ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується запобіжного заходу, то такий захід стосовно ОСОБА_14 , то на час постановлення цієї ухвали апеляційним судом встановлено, що останній утримується під вартою в межах іншого кримінального провадження, тому апеляційний суд не застосовує до нього запобіжний захід і у разі наявності відповідного клопотання прокурора, суд першої інстанції під час нового судового розгляду уповноважений вирішити питання про застосування запобіжного заходу.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 31 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині виправдання у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а для особи, яка утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4