Провадження № 1-кп/947/58/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.06.2024 м.Одеса

Київський районний суд м.Одеси у складі судді ОСОБА_1 , який здійснює кримінальне провадження одноособово,

секретарі судового засідання: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені суду кримінальне провадження №0001614 від 08.06.2020, в третій редакції обвинувального акту від 07.09.2021, за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, одружений, має на утримані двох дітей 2006 та 2010 року, офіційно був працевлаштований електриком в ТОВ «Кодор Групп Менеджмент», останнє місце - ж/к 18 Жемчужина, в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів Київської окружної прокуратури м.Одеси: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 03.06.2020, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, за допомогою мережі «Інтернет» та програмного забезпечення для мобільних телефонів «Telegram», у невстановленої слідством особи, у невстановленому місці незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, та психотропну речовину, обіг якої обмежено - 2С-В, для їх збуту на території м.Одеси шляхом їх ховання та подальшого продажу через Інтернет-замовлення особам схильним до вживання психотропних речовин та наркотичних засобів.

Достовірно знаючи, що незаконно придбані ним речовини є психотропними, ОСОБА_4 почав незаконно зберігати їх при собі з метою подальшого збуту, а іншу частину психотропних речовин розклав по схованках.

07.06.2020 рухаючись по вул.Васнецова в м.Одесі, о 12:00 годині, знаходячись біля паркану будинку №6, ОСОБА_4 розмістив з метою подальшого збуту особам схильним до вживання психотропних речовин один згорток обмотаний липкою стрічкою коричневого кольору, в якому знаходилась пігулка жовтого кольору, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), кількісний вміст становить 0,186 гр, яку в подальшому вилучено слідчо-оперативною групою.

Вказані умисні дії ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України за ознаками: незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту.

Крім того, діючи повторно, ОСОБА_4 07.06.2020, рухаючись по вул.Васнецова в м.Одесі, о 12:01 год., знаходячись біля паркану будинку АДРЕСА_2 , розмістив з метою подальшого збуту особам схильним до вживання психотропних речовин один згорток обмотаний липкою стрічкою червоного кольору, в якому знаходилась пігулка синього кольору, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), кількісний вміст становить 0,190 гр, яку в подальшому вилучено слідчо-оперативною групою.

Вказані умисні дії ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України за ознаками: незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, вчинене повторно.

Крім того, діючи повторно, ОСОБА_4 08.06.2020, приблизно о 00:12 годин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , був зупинений працівниками поліції, яким зізнався про наявність у нього забороненої речовини, яку в подальшому в ході огляду місця події слідчо-оперативною групою було вилучено у виді одинадцяти пігулок, що містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальним кількісним вмістом 2,317 гр, що є великими розмірами, сім пігулок, що містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - 2С-В, загальним кількісним вмістом 0,026 гр, та полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, в якому містилась психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, кількісним вмістом 0,495 гр, які ОСОБА_4 незаконно зберігав при собі з метою подальшого її збуту особам схильним до вживання психотропних речовин.

Вказані умисні дії ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України за ознаками: незаконне зберігання психотропних речовин та особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, у великих розмірах, вчинені повторно.

Обвинувачений ОСОБА_4 , допитаний в судовому засіданні, своєї вину пред`явленому обвинувачені не визнав повністю та показав, що в 2020 році він працював електриком в ТОВ «Кодор Групп Менеджмент». Він мешкав в квартирі з дружиною та двома дітьми. 07.06.2020 він рухався на мопеді по АДРЕСА_3 , де проживала його теща, в будинку якої він робив ремонт. Приблизно о 12:00 годині, його зупинили працівники поліції, які запитали, чи є у нього заборонені речовини. Він відразу зізнався, що у нього є психотропна речовина при собі в сумці, яку він придбав оптом, бо так дешевше, для особистого вживання, без мети їх збуту. Працівники поліції забрали у нього сумку, надягли на нього кайданки та почали його обшукувати. Сумка з психотропною речовиною була постійно у поліцейських. Потім була викликана слідчо-оперативно група, яка на місце прибула через декілька годин. Він відразу повідомив слідчому, що вживає психотропи і через додаток Телеграм через мережу Інтернет придбав багато психотропної речовини для себе до дня народження, оскільки так виходить дешевше. В день він приблизно вживає 5 пігулок, тому у нього виявили велику кількість пігулок. Він вживає психотропи не постійно, а епізодично. Залежності в нього нема. Поліцейські відділи йому його сумку та слідчий оформив це, начебто він, ОСОБА_4 , добровільно видає психотропи, хоча він вже тривалий час був в кайданках. Він пояснив слідчому, що продавець, після оплати пігулок, вислав йому Новою поштою 15 пігулок, а ще 5 сказав шукати по «закладках». На його, ОСОБА_4 , мобільний телефон продавець вислав фотографії закладок та їх місцезнаходження. Коли він знайшов 3 закладки, то видалив фотознімки з мобільного телефону, щоб не плутати, де він був, а де ні. Ще дві закладки він не встиг знайти, оскільки його затримали. Вся переписка з продавцем у нього збереглася в мобільному телефоні, про що він повідомив слідчого. Слідчий або дільничний інспектор поліції (кожного разу обвинувачений казав по різному) запропонував йому заявити, що придбав наркотики для збуту, тобто «взяти все на себе» більш тяжку статтю, і тоді, за словами слідчого, йому нічого не буде і його відпустять. Оскільки він не хотів, щоб родичі знали про те, що сталося і хотів повернутися до дому, то погодився на пропозицію слідчого. Тоді поліцейські, передивившись фотографії в мобільному телефоні, показали йому місце закладки в кущах та він на камеру під відеозапис показав місцезнаходження двох закладок. Коли всі документи за наслідками слідчої дії без будь яких зауважень з його боку та з боку понятих були ним підписані, його відпустили до дому. Приблизно декілька місяців нічого не відбувалося, але одного дня його запросили до суду і тоді він зрозумів, що поліцейський його обманув, що він сам обмовив себе. Тоді він вирішив казати в суді правду. Більш того, працівники поліції не роз`яснювали йому його право на захист та не дали можливості запросити собі захисника. В завершення обвинувачений показав, що з приводу неправомірних дій працівників поліції та порушення його прав він із скаргами нікуди не звертався. Просить у суду, як пропонує його захисник, перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.309 КК України, оскільки він не мав умислу на збут психотропних речовин.

Незважаючи на невизнанні ОСОБА_4 вини у вчиненні інкримінованих йому у провину кримінальних правопорушень, його вина доказується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених судом в судовому засіданні.

Так, свідок ОСОБА_8 , допитана в судовому засіданні, показала, що 07.06.2020, близько до полуночі, працівники поліції заросили бути її свідком на слідчих діях. Вона погодилася. Їй та іншому понятому, а також іншим учасникам слідчої дії були зачитані права. За вказівкою молодого чоловіка, як потім їй стало відомо, це був ОСОБА_4 , учасники слідчої дії вийшли на вул.Васнецова в м.Одесі, де ОСОБА_4 показав дві закладки у кущах біля парканів будинків АДРЕСА_4 , які, як він повідомив, він вдень залишив там для продажу особам, які вживають заборонені речовини. З кожної вказаної ОСОБА_4 закладці працівник поліції відшукав і дістав по одному кольоровому невеличкому згортку. Ці згортки були оглянуті, сфотографовані, всі події фільмувалися на відеокамеру. Згортки також були опечатані. Далі свідок показала, що при ній ОСОБА_4 ніхто з учасників слідчої дії не залякував, не вказував йому, куди іти і куди показувати. Він все розповідав і показував самостійно, спокійно, без нервів, кайданок у нього на руках не було, скарг він не висловлював. У неї також не було скарг, а тому вона підписала протоколи без зауважень.

Свідок ОСОБА_9 , допитаний в судовому засіданні, показав, що 08.06.2020, після полуночі працівники поліції заросили його бути понятим на слідчій дії біля будинку АДРЕСА_3 . Він погодилася. Йому та іншому понятому, а також іншим учасникам слідчої дії були зачитані права. Він був свідком того, як у молодого чоловіка, як потім йому стало відомо, це був ОСОБА_4 , працівники поліції вилучили кольорові невеличкі згортки, біля 20 одиниць, в яких могли були розфасовані, на думку поліцейських, якісь наркотики чи інші заборонені речовини. Ці згортки були у ОСОБА_4 в рюкзаку. Він сам їх доставав і надавав слідчому. На місці був проведений тест і виявилося, що в пігулці була психотропна речовина. Сам ОСОБА_4 підтвердив, що це психотропи, які він раніше придбав через Інтернет, щоб перепродати наркозалежним особам. Вилучені у ОСОБА_4 кольорові згортки, експрес-тест були упаковані і опечатані. ОСОБА_4 був спокійним, не нервував, його ніхто не залякував, він ніяких скарг не заявляв. Далі свідок показав, що він та інші учасники слідчої дії, підписали відповідні документи без зауважень.

Свідок ОСОБА_10 , допитаний в судовому засіданні, показав, що працює в службі-охороні «Карабінер». 08.06.2020, після полуночі працівники поліції заросили його бути понятим на слідчій дії біля будинку АДРЕСА_3 . Він погодилася. Йому та іншому понятому, а також іншим учасникам слідчої дії були зачитані права. Він був свідком того, як молодий чоловік, як потім йому стало відомо, це був ОСОБА_4 , сам доставав з належного йому рюкзаку кольорові згортки, яких було біля 20 одиниць. На місці був проведений тест і виявилося, що в пігулці була психотропна речовина. Сам ОСОБА_4 підтвердив, що це психотропи, які він раніше придбав через Інтернет, щоб перепродати наркозалежним особам. Вилучені у ОСОБА_4 кольорові згортки, експрес-тест були упаковані і опечатані. ОСОБА_4 був спокійним, не нервував, його ніхто не залякував, він ніяких скарг не заявляв. Далі свідок показав, що він та інші учасники слідчої дії, підписали відповідні документи без зауважень.

Свідкові ОСОБА_10 під час його допиту також був наданий для огляду протокол огляду місця події від 08.06.2020 (т.1 а.п.148-150). Після ознайомлення з протоколом слідчої дії свідок ОСОБА_10 підтвердив, що це той самий протокол, який він підписував після завершення проведення слідчої дії. В ньому міститься його підпис. Зауважень до змісту вказаного протоколу свідок не мав.

Свідок ОСОБА_11 , допитаний в судовому засіданні, показав, що станом на 2020 рік він проходив службу на посаді поліцейського ГУНП України в Одеській області, маючи спеціальне звання старший сержант поліції. З 07.06.2020 на 08.06.2020 він входив до складу наряду, який здійснював патрулювання в м.Одесі у складі екіпажу: він, ОСОБА_12 водій та ОСОБА_13 патрульний АДРЕСА_5 вони побачили біля кущів мопед. Поруч з мопедом в кущах молодий чоловік, як потім йому стало відомо, це був ОСОБА_4 , щось шукав в кущах, відсвітлюючи собі ліхтариком. Це привернуло їх увагу, вони зупинилися та вирішили з`ясувати обставини. ОСОБА_4 на задані йому стандартні питання зізнався їм, що має при собі певну кількість забороненої речовини у виді пігулок, розфасованих у згортки різного кольору. Був проведений поверхневий огляд ОСОБА_4 і на їх пропозицію він добровільно з належного йому рюкзаку доставав і показував ці згортки. Переконавшись, що дійсно ця особа має при собі заборонені речовини, вони викликами на місце слідчо-оперативну групу. При цьому ОСОБА_4 спілкувався з ними спокійно, спротиву не чинив, до нього спеціальні засоби та інші заходи фізичного характеру не застосовувалися. Він не затримувався, а тому протокол затримання не складався. До приїзду слідчо-оперативної групи ОСОБА_4 перебував біля них. По приїзду слідчо-оперативної групи їх патрульний екіпаж залишився на місці для забезпечення порядку під час роботи слідчого.

Свідок ОСОБА_12 , допитаний в судовому засіданні, показав, що станом на 2020 рік він проходив службу на посаді поліцейського ГУНП України в Одеській області. З 07.06.2020 на 08.06.2020 він входив до складу наряду, який здійснював патрулювання в м.Одесі у складі екіпажу: він, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . По вул.Астрономічній в м.Одесі вони побачили біля кущів мопед. Поруч з мопедом в кущах молодий чоловік, як потім йому стало відомо, це був ОСОБА_4 , щось шукав в кущах, відсвітлюючи собі ліхтариком. Це привернуло їх увагу, вони зупинилися та вирішили з`ясувати обставини. ОСОБА_4 зізнався їм, що має при собі певну кількість забороненої речовини у виді пігулок, розфасованих у згортки різного кольору. Під час проведення поверхневого огляд ОСОБА_4 і самостійно з належного йому рюкзаку доставав і показував ці згортки з забороненою речовиною, потім поклав їх назад до рюкзаку. На місце була викликана слідчо-оперативна група. ОСОБА_4 спілкувався з ними спокійно, спротиву не чинив, до нього спеціальні засоби та інші заходи фізичного характеру не застосовувалися. Він не затримувався, а тому протокол затримання не складався. До приїзду слідчо-оперативної групи ОСОБА_4 перебував біля них. По приїзду слідчо-оперативної групи їх патрульний екіпаж залишився на місці для забезпечення порядку під час роботи слідчого. В завершення свідок показав, що по місцях зроблених ОСОБА_4 закладок він не ходив.

Вина ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні також підтверджується сукупністю письмових доказів безпосередньо досліджених судом у судовому засіданні:

-Протоколом огляду місця події від 08.06.2020 з фототаблицею за участю понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.1 а.п.148-150), в ході якого була оглянута ділянка місцевості за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого у ОСОБА_4 вилучено 15 прозорих пакета з 15 різнокольоровими пігулками, 3 згортки обгорнуті ізоляційною стрічкою чорного та синього кольорів, 1 пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, 4 прозорих пакети без вмісту та 2 мобільних телефони марки «ХІАОМІ»;

-Протоколом огляду місця події від 08.06.2020 з фототаблицею за участю понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т.1 а.п.151-155), в ході якого була оглянута ділянка місцевості за адресою: АДРЕСА_6 , на яку вказав ОСОБА_4 , в ході якого вилучено згорток обгорнутий ізоляційною стрічкою коричневого кольору;

-Протоколом огляду місця події від 08.06.2020 з фототаблицею за участю понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т.1 а.п.156-157), в ході якого була оглянута ділянка місцевості за адресою: АДРЕСА_6 , на яку вказав ОСОБА_4 , в ході якого вилучено згорток обгорнутий ізоляційною стрічкою червоного кольору;

-CD-диском, який є додатком до трьох протоколів огляду місць події, які проводилися 08.06.2020 (т.1 а.п.155), на якому містяться відеозаписи перебігу слідчих дій;

-висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів №1407 від 03.07.2020 року, згідно якого загальний кількісний вміст МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) в вилучених у ОСОБА_4 08.06.2020 в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , пігулках складає 1,188 гр, 0,952 гр та 0,177 гр. Загальний кількісний вміст 2С-В (4-бромо-2,5-диметоксифенетиламіну) становить 0,026 гр. Надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,614 гр в полімерному пакеті з замком «zip lock», яка знаходилась у пакеті Національної поліції України №INP1012226 та згідно постанови про призначення судової експертизи були вилучені 08.06.2020 у ході огляду місця події, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,495 гр. В наданих на експертизу чотирьох полімерних пакетах з замком «zip lock», які знаходились у пакеті Національної поліції України №INP1012226 та згідно постанови про призначення судової експертизи були вилучені 08.06.2020 у ході огляду місця події, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , наркотичних засобів, психотропних речовини їх аналогів та прекурсорів не виявлено (т.1 а.п.166-173);

-висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів №1401-Х від 23.07.2020 року, згідно якого надана на експертизу таблетка синього кольору п`ятикутної форми, масою 0,485 гр, яка згідно постанові про призначення судової експертизи була вилучена 08.06.2020 у ході огляду місця події, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Кількісний вміст МДМА складає 0,190 гр. (т.1 а.п.176-179);

-висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів №1392-Х від 06.08.2020 року, згідно якого надана таблетка жовтого кольору масою 0,492 гр, що знаходилась в полімерному пакеті з застібкою, який був обмотаний липкою стрічкою коричневого кольору та згідно постанови про призначення про судову експертизу вилучена 08.06.2020 у ході огляду місця події, а саме за адресою: АДРЕСА_6 і поміщена в спеціальний пакет Національної поліції України №INP1012224, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Кількісний вміст МДМА складає 0,186 гр. (т.1 а.п.182-184);

Оцінюючи вищезазначені докази, суд приходить висновку, що всі вони належні, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом. Всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_4 у вчинені інкримінованого йому злочину, у т.ч. мета збуту, доведена в повному обсязі і знайшла своє підтвердження у судовому засіданні.

Цими доказами спростовуються покази обвинуваченого ОСОБА_4 щодо обставин фактично вчинених ним епізодів кримінального правопорушення, який у такий спосіб намагається уникнути кримінальної відповідальності за вчинене або послабити кримінально-правові наслідки ним вчиненого, а також спростувати мету збуту незаконно придбаних ним і збережених психотропних речовин.

Захисник адвокат ОСОБА_7 подав письмове клопотання про визнання доказів недопустимими (т.1 а.п.216-223).

Зокрема, захисник просив визнати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 08.06.2020 року, оскільки слідчий, провівши огляд ділянки місцевості розміром 3 на 3 метра, що розташована на відстані біля 20 метрів від буд АДРЕСА_3 , виявив та вилучив кілька зіп-пакетів з забороненою речовиною та два мобільних телефони не у ОСОБА_4 , а просто з землі. Крім того, письмові пояснення ОСОБА_4 , що містяться в протоколі зазначеної слідчої дії про те, що вказані в протоколі пакети з таблетками, 3 згортки, 4 пустих пакета та 2 мобільних телефони належать йому, ОСОБА_4 , і що пакети та згортки із забороненою речовиною він отримав у відділенні ІНФОРМАЦІЯ_2 для розташування їх по адресам, на думку захисника, свідчать про те, що вищевказані речі було фактично вилучено у самого ОСОБА_4 не під час огляду місця події, а безпосередньо під час особистого обшуку ОСОБА_4 . Така позиція захисника ґрунтується на тому, що Кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає проведення поверхневого особистого огляду особи. Крім того, захисник вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_4 складений відповідно до вимог ч.4 ст.208 КПК України, що є порушенням права на захист, оскільки фактично затриманій особі, яка через підкорення наказу змушена була залишатися поряд із уповноваженою службовою особою, не було роз`яснено права затриманої особи. Отже, захисник вважає, що слідчий, всупереч вимогам закону, фактично провів особистий обшук ОСОБА_4 , під час якого вилучив зіп-пакети та мобільні телефони та з метою надання надалі такій дії законного вигляду, оформив її протоколом огляду місця події.

Спираючись на судову практику, зокрема, постанови ККС ВС: від 13 лютого 2020 року у справі №755/6685/17, від 23.03.2021 у справі №939/700/20, від 04.06.2020 у справі №744/499/19, від 21 січня 2021 року, у справі №756/8425/17, через наведені захисником істотні порушення КПК України, протокол огляду місця події, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення, повинен бути визнаний недопустимим доказом.

Далі, захисник вважає недопустимим доказом показання ОСОБА_4 , наданими ним під час проведення огляду місця події від 08.06.2020 року, оскільки згідно з ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них. Таке твердження, крім вимог закону, узгоджується з правовою позицією ККС ВС, яка зазначена в Постанові від 12.02.2020 року у справі 328/912/17. В судовому засіданні ОСОБА_4 заперечив щодо змісту зазначених ним в протоколах огляду місць події письмових нотатках, і дав безпосередньо суду інші покази, які виключають його вину у вчиненні інкримінованого злочину.

Отже, на думку захисника, слідчий фактично ввів в оману ОСОБА_4 , з грубим порушенням порядку, передбаченому КПК України, відібрав в нього показання, що стосуються майбутньої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення, оформив фактичне затримання та відібрання показань протоколом огляду місця події від 08.06.2020 року.

Надалі, захисник просить визнати недопустимим доказом висновок експерта №1407-Х від 03.07.2020 року на підставі доктрини «плодів отруєного дерева», зазначеної у рішеннях Європейського суду з прав людини: «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, постанові Великої палати ВС від 13.11.2019 у справі №1-07/07, ухвалі ВСУ від 12 листопада 2015 року, у справі №5-2095км15, оскільки ця експертиза проведена на підставі зразків і предметів, отриманих із порушенням встановленого порядку їх виявлення і вилучення.

В завершення захисник враховуючи доктрину плодів отруйного дерева просить визнати недопустимим доказом протокол огляду предмету від 26 серпня 2020 року з додатком, а саме, щодо огляду полімерного пакету НПУ СГУ №ШР 1012227, в середині якого знаходиться мобільний телефон моркн «Хіаоті» чорного кольору, та мобільний телефон марки «Хіаоті» чорного кольору, оскільки вказані предмети були вилучені під час огляду місця події, який оформлений протоколом огляду місця події від 08.06.2020 року, та, в свою чергу, є також недопустимим доказом.

Таким чином, захисник просив змінити правову кваліфікацію обвинуваченого на ч.2 ст.309 КК України, виключивши кваліфікаційну ознаку мету збуту.

Обвинувачений повністю підтримав доводи захисника.

Прокурор просив відмовити в задоволенні клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, оскільки викладені захисником в клопотанні доводи перекручені і висмикнуті із контексту, як самих доказів, так і наведеної адвокатом судової практики. Обшук ОСОБА_4 не проводився, а події, що передували огляду місця події повністю узгоджуються із нормами Закону України «Про національну поліцію». Відповідно до частин 1, 6 ст.34 цього Закону поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійснення візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Сам ОСОБА_4 під час спілкування з поліцейськими і очікуванні приїзду слідчо-оперативної групи не заявляв бажань покинути місце кримінального правопорушення і піти у власних справах, а тому він не затримувався в порядку ст.208 КПК України. Тому немає законних підстав вважати, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, і через - це про наявність підстав для застосування правової доктрини «плодів отруєного дерева».

Суд вислухавши пояснення сторін, дослідивши доводи клопотання і матеріали кримінального провадження дійшов висновку про те, що клопотання захисника про визнання доказів недопустимими підлягає частковому задоволенню.

Так, суд погоджується з доводами сторони захисту з тим, що положеннями ст.237 КПК України не передбачено надання показів особою щодо скоєння нею чи іншими особами злочину під час проведення огляду.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч.1 ст.95 КПК України, у системному зв`язку із ч.2 ст.84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Відповідно до ч.1 ст.95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Порядок проведення допиту особи передбачений ст.224 КПК України, в якій відсутнє право слідчого чи прокурора здійснювати допит особи під час проведення огляду.

Така позиція суду також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладену у постанові від 14 вересня 2020 року справа №740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19, Рішеннями ЄСПЛ (справи «Шенк проти Швейцарії», заява № 10862/84, рішення від 12 липня 1988 року, § 45, 46; «Морейра Ферейра проти Португалії» (№ 2) [ВП], заява № 19867/12, рішення від 11 липня 2017 року; «Хеглас проти Республіки Чехія», заява № 5935/02, рішення від 01 березня 2007 року, § 84, «Хан проти Сполученого Королівства», заява № 35394/97, рішення від 12 травня 2000 року, § 34; «P.G. і J.H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, рішення від 25 вересня 2001 року, § 76; «Аллан проти Сполученого Королівства», заява № 48539/99, рішення від 05 листопада 2002 року, § 42).

Зокрема, в наведених рішеннях зазначено про необхідність застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості процедури отримання доказів, у тому числі й гарантій дотримання прав особи, яка під час такої слідчої дії дає показання (в широкому змісті цього поняття). Широкій підхід щодо розуміння поняття «показання» покладений у підґрунтя правових позицій ЄСПЛ, який розглядає це поняття як будь-які відомості, що були надані особою та на які повинні поширюватися гарантії, передбачені ст.6 Конвенції.

Виходячи з викладеного, суд не сприймає до уваги усні пояснення ОСОБА_4 чи його відповіді на поставлені йому питання щодо обставин і мети вчинення ним кримінального правопорушення, які він надавав слідчому під час проведення огляду місця події. Через це суд оцінює лише покази обвинуваченого, які той надав безпосередньо суду в судовому засіданні.

Разом з тим, відповідно до ч.4 ст.237 КПК України особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду. В такому випадку занесені до протоколу слідчої дії заяви оцінюються в цілому із самим протоколом слідчої дії з точки зору достовірності подій, що відбувалися під час проведення слідчої дії, належності здобутих під час проведення слідчої дії відомостей щодо фактичних даних, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, та допустимості, з точки зору дотримання процедури проведення слідчої дії.

З протоколу огляду місця події від 08.06.2020, додатком до якого є фото таблиця і відеозапис слідчої дії, вбачається що огляд в цілому проведений із дотриманням вимог процесуального кодексу, в т.ч. у присутності понятих. При цьому учасникам слідчої дії були роз`яснені їх процесуальні права. При цьому від учасників слідчої дії, у т.ч. від ОСОБА_4 , клопотань чи скарг не надійшло. Отримані ж результати слідчої дії з урахуванням письмової заяви ОСОБА_4 , занесеної до протоколу цієї слідчої дії, відповідають меті проведення огляду, передбаченої ч.1 ст.237 КПК України.

Окремі ж недоліки слідчого в організації і методиці проведення огляду місця події та закріплення його результатів не можуть слугувати єдиною законною підставою для визнання цього доказу недопустимим. Тому сам протокол огляду місця події від 08.06.2020 визнається належним, допустимим доказом.

Суд також погоджується із стороною захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду предмету від 26 серпня 2020 року з фототаблицею, а саме, двох мобільних телефонів марки «Xiaomi» в корпусах чорного кольору, але з іншої підстави, ніж зазначена захисником.

Так, захисник просить визнати цей доказ недопустимим на підставі правової доктрини «плодів отруєного дерева» через недопустимість протоколу огляду місця події від 08.06.2020 року. Суд визнав протокол огляду місця події від 08.06.2020 року належним і допустимим доказом.

Разом з тим, протокол огляду предмету від 26 серпня 2020 року мобільних телефонів обвинуваченого (т.1 а.п.194-202), суд відповідно до ст.85 КПК України визнає неналежним доказом, оскільки вказаний доказ прямо чи не прямо не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також неможливість чи можливість використання цього доказу в сукупності з іншими доказами.

Так, згідно протоколу огляду предметів від 26 серпня 2020 року слідчий провів огляд двох мобільних телефонів марки «Xiaomi», обидва в корпусах чорного кольору. Один з телефонів виявився у непрацездатному стані. В іншому телефоні виявлено два фотознімка місць двох закладок, роздруківки яких додані до протоколу. В даному протоколі не зазначені ідентифікаційні ознаки обох мобільних телефонів, їх ІМЕІ, номерів сім-карт, правильна назва їх моделей, не встановлено та протоколом не зафіксовано, чи зроблені ці фотознімки камерою телефону, чи вони надійшли ззовні по якомусь менеджеру, вхідні-вихідні відправлення тощо.

Згідно постанови слідчого від 09.06.2020 про визнання предметів речовими доказами (т.1 а.п.159) обидва оглянутих слідчим мобільних телефони були визнані речовими доказами, місце зберігання яких визначено матеріали кримінального провадження. При цьому слідчий у згаданій постанові називає марку і модель одного з мобільних телефонів: «Xiaomi Red Mi 5», зазначає його два ІМЕІ, і номер сим-карти: ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ1: НОМЕР_2 , із сім картою НОМЕР_3 .

Зміст наведених двох документів, який не є тотожнім, за відсутністю ідентифікаційних ознак мобільного телефону і його ретельного опису у протоколі огляду предметів унеможливлює безсумнівне уявлення, чи має оглянутий слідчим мобільний телефон значення до цього кримінального провадження.

Більш того, в судовому засіданні встановлено, що обидва мобільних телефони, визнані речовими доказами, місце зберігання яких визначено - матеріали кримінального провадження, були слідчим під час досудового розслідування в порушення вимог ст.100 КПК України повернуті обвинуваченому під розписку (т.1 а.п.211).

Внаслідок неправомірних дій слідчого суд не зміг в судовому засіданні належним чином оглянути вміст мобільних телефонів, які були надані обвинуваченим на вимогу суду для огляду, один з яких повинен був бути у працездатному стані. Однак, обидва мобільних телефони виявилися у непрацездатному стані. Різноманітними пристроями і програмним забезпеченням, у т.ч. за допомогою техніка суду, не вдалося здійснити відновлення мобільних телефонів і електричну зарядку їх батарей живлення тощо.

Таким чином, перевірити відповідність фотознімків, які є додатком до протоколу огляду предметів, а також перевірити версію обвинуваченого про те, що йому фотографії місць закладок скинув продавець, а не він їх фотографував для пересилки наркозалежним покупцям, не вдалося.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тому протокол огляду предметів від 26 серпня 2020 року мобільних телефонів обвинуваченого, суд визнає неналежним доказом і не посилається на нього при ухваленні судового рішення.

Суд також при ухваленні вироку не посилається як на докази вини ОСОБА_4 на витяг з ЄРДР і рапорти поліцейських, оскільки вони не є доказами у справі у порозумінні ст.84 КПК України, оскільки на підставі цих документів неможливо встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Тому суд не вбачає законних підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, оскільки наведені стороною захисту факти, нібито, порушення права на захист, спростовані належними і допустимими доказами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 судом не встановлено обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Враховуючи суспільно-небезпечний характер кримінального правопорушення і тяжкість покарання, відсутність каяття обвинуваченого у вчиненому, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_4 реальне основне і додаткове покарання, передбачені санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Під час провадження в суді першої інстанції сторони не намагалися узгодити угоду про визнання винуватості або із призначенням покарання із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК України.

Процесуальні витрати по справі за проведення судових експертиз відповідно до ст.124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави. Процесуальні витрати згідно довідок Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України становлять 9153,20 грн.

Питання щодо речових доказів по справі суд вирішує в порядку ст.100 КПК України.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст.369-370, 373-374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 відраховувати з часу його добровільного з`явлення для відбування покарання, або з часу його затримання в порядку виконання вироку.

Речові докази у справі після набрання вироком законної сили, зазначені в постановах слідчого:

від 09.06.2020 (т.1 а.п.159), а саме два мобільних телефони марки «Xiaomi» чорного кольору, які були повернуті ОСОБА_4 під розписку (т.1 а.п.211) вважати повернутими за належністю;

від 26.08.2020, передані для зберігання по квитанції №000730 до камери зберігання речових доказів (т.1 а.п.185-186, 187-188, 189-190, 191) - знищити у встановленому порядку.

Витрати на залучення експерта на загальну суму 9153 (Дев`ять тисяч сто п`ятдесят три) грн. 20 коп. стягнути з ОСОБА_4 на користь держави.

Заходи забезпечення кримінального провадження не обиралися.

На вирок учасниками кримінального провадження, (а експертом лише в частині судового рішення про процесуальні витрати), може бути подана апеляційна скарга до Одеського апеляційного суду через Київський районний суд м.Одеси протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо апеляційну скаргу не подано, то вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день проголошення його резолютивної частини.

Суддя ОСОБА_1