В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23.05.2024 року місто Львів

Галицький районний суд міста Львова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

його захисника ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Львові обвинувальний акт у кримінальному провадженні про обвинувачення

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бертишів, Жидачівського району Львівської області, громадянина України, українця, із вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И В:

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним

ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він, діючи на підставі кваліфікаційного сертифікату серії AT №003132 від 05.02.2015, відповідаючи за виконання окремих видів робіт (послуг) пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, виданий атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, згідно договору № 438 від 24.06.2021 укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ФОП ОСОБА_4 , на виконання робіт з ведення технічного нагляду «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені І.Франка на вул. Університетська, 1 у м. Львові. Коригування» (Характер робіт - реставрація), будучи службовою особою, наділеною обов`язками та спеціальними повноваженнями цього договору, а саме: отримання усіх необхідних документів та інформації для виконання робіт; зупинення робіт у разі застосування підрядником матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, виявлення понад нормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій; вчиняти інші дії відповідно до законодавства та Договору, виконати роботи відповідно до Договору; при виявленні обставин, що можуть зашкодити належному виконанню ним своїх обов`язків негайно інформувати про це «замовника» (телефоном, факсом, в інший спосіб); негайно інформувати «замовника» про результати перевірок та виявлені недоліки в роботі підрядника по будівництву об`єкта; належним чином виконувати інші зобов`язання визначені законодавством та Договором. Відповідно останній є наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, є службовою особою, неналежно поставився до виконання покладених на нього службових обов`язків.

Так, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ППФ «Будремсервіс» були укладені наступні договори від 31.05.2018 року №31/05.2018 «Реставрація головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_3 на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (454530007 Капітальний ремонт і реставрація); від 28.09.2020 року №28/09-Р «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (коригування); від 28.05.2021 року №28/05-2021 «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові». «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (ДК 021:2015-4545000-7 капітальний ремонт і реставрація); додаткова угода №1 від 01.06.2021 до договору №28/05.2021 від 28.05.2021 «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові», «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (ДК 021:2015-4545000-7 капітальний ремонт і реставрація); вартість робіт згідно договору №28/05-2021 від 28.05.2021 становить 57 700 000 грн.

Також, 24.06.2021 між Львівським національним університетом імені Івана Франка та ФОП ОСОБА_4 , укладено договір №438 на виконання робіт з ведення технічного нагляду «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка на вул. Університетська у м. Львові. Коригування». (Характер робіт-реставрація).

Предмет договору - «замовник» бере на себе зобов`язання по фінансуванню, а «виконавець» по забезпеченню ведення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка на вул. Університетська, 1 у м. Львові». Коригування. (Характер робіт -реставрація).

ОСОБА_4 , діючи всупереч п.п. 3,5,7 «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903, згідно якого, технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат; проводять перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, тощо, неналежно поставився до виконання покладених на нього службових обов`язків, не здійснивши перевірку виконаних будівельних робіт по договору №28/05-2021 від 28.05.202, додаткова угода №1 від 01.06.2021, актів приймання виконаних будівельних робіт форми Кб-2в №1 за червень 2021 року підписаного 01.07.2021; №2 за липень 2021року підписаного 04.08.2021, №3 за серпень 2021 року підписаного 01.09.202; №5 за листопад 2021року підписаного 02.11.2021; №6 за листопад 2021 року підписаного 29.11.2021, №7 за грудень 2021 року підписаного 22.12.2021, №8 за грудень 2021 року підписаного 22.12.2021, Акт (без номеру) за липень 2022 року підписаного 05.07.2022, який подавався генпідрядником ОСОБА_7 до Львівського національного університету ім. І.Франка, достовірно знаючи про зазначені недоліки, в яких не виконано роботи по об`єкту: розділу внутрішній дворик В10-34-3 "Розчищення поверхні балконів" в кількості 48,9 м. кв., РН7-18-1 "Улаштування першого шару обклеювальної гідроізоляції рулонним матеріалом на мастиці" в кількості 50,05 м. кв., В7- 12-2 "Розчищення металевої поверхні огородження балконів від забруднень та пофарбувань" в кількості 37,9 м. кв., В7-7-8 "Реставрація металевих грат, огорож, воріт і хвірток середньої складності, додавання нового матеріалу більше 50%" в кількості 37,1 м. кв., В 10-11-5 "Пофарбування металевих огорож" в кількості 37,2 м. кв., В8-8-1 "Реставрація поверхні балкону" в кількості 48,9 м. кв.; РН7-18-1 "Улаштування першого шару обклеювальної гідроізоляції рулонним матеріалом на мастиці" в кількості 8,2 м. кв.; Роботи по розділу Балкони вул. Листопадового Чину, № 5 та № 5а РН7-18-1 "Улаштування першого шару обклеювальної гідроізоляції" в кількості 18,9 м. кв.; РН4-2-1 "Розбирання монолітних сходів" в кількості 1,726 м. куб. та РН6-1-10 "Улаштування фундаментних сходів" в кількості 2,2 м. куб.; РН7- 18-1 "Улаштування першого шару обклеювальної гідроізоляції" в кількості 22,3 м. кв.; В4-15-2 "Реставрація і відтворення мощення та сходинок з каменю вапняку (головний вхід) в кількості 19,2 м. кв. та ЕН11-33-8 "Улаштування покриття плитами із пісковику (головний вхід) в кількості 12,1 м. кв., РН7-27-6 "Улаштування мозаїчних покриттів (головний вхід) в кількості 28,1 м. кв.; Роботи по розділу Корпуса Університету - СІ 11-97-1 "Бляха цинк-титан товщиною 0,6 мм на улаштування металевих фартухів, підвіконників, сандриків, карнизів, тяг тощо" в кількості 8,01 т використано частково в кількості 7,342 т та використано бляху товщиною 0,55 мм.; В6-8- 19 "Зміна покриттів настінних жолобів із міді" в кількості 60 м та В6-10-23 "Зміна фігурних елементів водостічних труб із міді діаметром 14 см" в кількості 40 м.; В7-7-4"Реставрація віконних та дверних решіток" в кількості 49,9 м кв. виконані частково в кількості 12,6 м кв.; Роботи по розділу внутрішній дворик В4-49-1 "Реставрація поверхні цоколя, PH 11-511 "Очищення гладкої поверхні цоколю піскоструменевим апаратом", PH 1934-4 "Флюатування стін кислотою кренофтористою" в кількості 605 м. кв., виконані частково в кількості 556,5 м. кв., не відповідають фактам виконання, що закладені в актах приймання виконаних будівельних робіт на об`єкті: «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка, що по вул. Університетська, 1 в м. Львові».

Вартість невиконаних будівельних робіт на об`єкті: «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка, що по вул. Університетська, 1 в м. Львові», що закладені у вищенаведених актах виконаних робіт становить 722291,39 (сімсот двадцять дві тисячі двісті дев`яносто одна грн. 39 коп.) гривень та підтверджується висновками судової будівельно-технічної експертизи від 30.11.2022 № 3591Е та судової економічної експертизи №15/7 від 25.01.2023.

Разом із тим, ОСОБА_4 , будучи службовою особою, тимчасово наділеною спеціальними повноваженнями, власноручно, підписавши акти приймання виконаних будівельних робіт, вчинив дії, які спричинили виникнення в ППФ «Будремсервіс» права вимоги оплати робіт, які фактично проведені не були, а у Львівського національного університету імені Івана Франка - обов`язку здійснити їх оплату, де в подальшому, на підставі підписаних ОСОБА_4 актів приймання виконаних будівельних робіт з рахунку університету, здійснено оплату на рахунок ППФ «Будремсервіс», надійшло необґрунтовано виплачених грошових коштів на загальну суму 722291,39 грн., чим спричинено Державному бюджету матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму, що є великим розміром.

У зв`язку із чим, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, завдано шкоди державним інтересам на загальну суму 722291 (сімсот двадцять дві тисячі двісті дев`яносто одна гривня ) грн. 39 коп.

Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Доводи та мотиви з яких виходив суд під час ухвалення вироку, позиція учасників процесу, зміст доказів та їх оцінка, а також положення закону, якими керувався суд

За наслідками судового розгляду, суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків на основі принципу змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими Кримінальним процесуальним Кодексом (далі КПК) України, з наданням останнім рівних прав та можливостей на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних повноважень, передбачених тим же Кодексом, безпосередньо дослідивши та оцінивши усі докази з дотриманням положень ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, заслухавши доводи сторін з боку обвинувачення та захисту, тим самим провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, установив наступне.

Положення чинного законодавства

враховані судом під час оцінки доказів та доводів сторін

Відповідно до положень ст. 84 КПК,доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (постанова ККС ВС від 28.03.2019 у справі № 154/3213/16).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

Згідно ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Виходячи з наведеного, докази мають подаватись до суду з дотримання принципу належності, тобто задля доведення до відома суду та інших учасників провадження інформації, даних та відомостей, які мають доказове значення у справі і підтвердження обставин, які стосуються предмета доказування.

Відповідні докази також суд повинен оцінити на предмет їх допустимості. Зокрема, відповідно до положень ст. 86 КПК, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Виходячи з положень ст.ст. 86, 87 КПК України, умовою визнання доказів недопустимими є встановлення факту їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Перевірка доказів на предмет їх допустимості є однією з найважливіших гарантій забезпечення прав і свобод людини під час кримінального провадження та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Покази обвинуваченого та його позиція за результатами розгляду справи

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні заперечив та показав, що дійсно у обвинувальному акті вірно наведено, що він має кваліфікаційний сертифікат серії AT №003132 від 05.02.2015 та має право виконання окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, виданий атестаційною архітектурно-будівельною комісією ІНФОРМАЦІЯ_4 . Також, він не заперечив факт укладення та виконання договору між Львівським національним університетом імені І.Франка та ним, як фізичною особою підприємцем. Зазначив, що дійсно предметом даного договору було виконання робіт з ведення технічного нагляду «Реставрація головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_3 на вул. Університетська, 1 у м. Львові. Коригування».

Під час виконання даного договору, він здійснював технічний нагляд за проведенням робіт по договорам між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ППФ «Будремсервіс» щодо реставрації головного корпусу цього університету. На об`єкті він був присутній практично кожний день та належним чином виконував свої обов`язки.

Разом з тим, він не мав наміру і не здійснював жодних дій спрямованих на умисне порушення або недотримання «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903. Зокрема, він належно поставився до виконання покладених на нього службових обов`язків, здійснював перевірку виконаних будівельних робіт по договорам наведеним у обвинувальному акті. Крім того, ОСОБА_4 заперечив те, що він достовірно знав про недоліки та не виконані підрядником роботи по об`єкту та не повідомив про них у передбачений законом спосіб замовника, тобто університет (в особі уповноважених осіб) та не висловив відповідні вимоги та претензії виконавцю, тобто відповідальним особам ППФ «Будремсервіс».

Наголосив на тому, що підписані ним акти приймання виконаних будівельних робіт не спричинили ні Державному бюджету, ні університету, жодної матеріальної шкоди, адже усі роботи за договорами виконано у повному обсязі, усі виявлені контролюючими органами недоліки було усунуто, шляхом проведення відповідних робіт та повернення коштів. Жодних претензій у Львівського національного університету ім. І.Франка до ППФ «Будремсервіс» немає, у тому числі щодо надмірно перерахованих коштів або неякісно виконаних робіт чи не усунення виявлених недоліків.

Також, просив суд врахувати, що участі у проведенні ревізії він не приймав.

Зазначив, що університет жодних претензій щодо неналежного виконання та надання ним послуг не пред`являв та до господарського суду з цього приводу не звертався. Наголошує на тому, що окрім ведення технагляду жодних інших обов`язків під час виконання договору від 24.06.2021 він на себе не приймав. Крім того, звертає увагу суду на повернення ним на рахунок університету частини виплачених коштів, отриманих у якості оплати за виконану роботу, хоча і не визнає допущення порушень зі свого боку.

Також просив врахувати, що у матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази вчинення ним інкримінованого правопорушення. Наголосив на тому, що він не мав жодного умислу спрямованого на вчинення кримінального правопорушення та не допускав бездіяльності наслідком якої є спричинення шкоди, а матеріали справи не містять доказів допущення ним злочинної необережності.

Виходячи з наведеного, просив суд ухвалити виправдувальний вирок.

Позиція потерпілого

Представник потерпілого ІНФОРМАЦІЯ_3 - ОСОБА_6 у судовому засіданні вказав наступне. Дійсно ІНФОРМАЦІЯ_5 укладав договори наведені у обвинувальному акті. Зокрема, з ФОП ОСОБА_4 , на виконання робіт з ведення технічного нагляду під час «Реставрації головного корпусу Львівського національного університету імені І.Франка на вул. Університетська, 1 у м. Львові. Коригування» та з ППФ «Будремсервіс» на проведення відповідної реконструкції приміщення університету. Необхідність укладення договору з ФОП ОСОБА_4 була пов`язана з великим обсягом робіт по договорах щодо реконструкції приміщення університету з ППФ «Будремсервіс». Жодних претензій у Львівського національного університету імені І.Франка, у тому числі майнових вимог пов`язаних із неналежним виконанням договорів, до ФОП ОСОБА_4 немає. Усі виявлені недоліки по виконанню реконструкції будівлі університету були усунуті в процесі виконання робіт, а кошти надмірно перераховані підряднику повернуто на відповідні рахунки. Також, представник потерпілого вказав, що під час виконання договорів з ФОП ОСОБА_4 та ППФ «Будремсервіс» університет вчасно і у повному обсязі перераховував наведеним сторонам договорів кошти. Акти виконаних робіт проведених ППФ «Будремсервіс» підписували ректор та інженер університету, а також ОСОБА_4 .

Також, представник потерпілого у судових дебатах зазначив, що погоджується із висловленою позицією прокурора, щодо наявності підстав для застосування по відношенню до ОСОБА_4 положень ст. 75 КК України, у разі визнання його винним.

Позиція сторони обвинувачення, а також докази і доводи на яких вона ґрунтується

Прокурор стверджує, що ОСОБА_4 , будучи службовою особою, тимчасово наділеною спеціальними повноваженнями, власноручно, підписавши акти приймання виконаних будівельних робіт, вчинив дії, які спричинили виникнення у ППФ «Будремсервіс» права вимоги оплати робіт, які фактично проведені не були, а у Львівського національного університету імені Івана Франка обов`язку здійснити їх оплату. В подальшому, на підставі підписаних ОСОБА_4 актів приймання виконаних будівельних робіт, з рахунку університету здійснено оплату на рахунок ППФ «Будремсервіс», тобто надійшло необґрунтовано виплачених грошових коштів на загальну суму 722291,39 грн., чим спричинено Державному бюджету матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму, що спричинило тяжкі наслідки.

Таким чином, сторона обвинувачення вважає, що внаслідок неналежного виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, завдано шкоди державним інтересам на загальну суму 722291,39 грн.

Отже, прокурор вважає, що в ході розгляду обвинувального акту у суді доведено те, що ОСОБА_4 вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України.

Спростовуючи доводи сторони захисту та пояснення обвинуваченого щодо відсутності у його діях складу інкримінованого злочину, прокурор посилається на наступні докази та матеріали на підставі яких вони здобуті, які були досліджені та перевірені судом.

Витяг з ЄРДР, який містить дані про фабулу кримінального правопорушення, правову кваліфікацію, час внесення даних та необхідні відомості щодо реєстрації кримінального провадження у відповідному реєстрі та відомості про його учасників.

Рапорт слідчого від 21.03.2023 про внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.367 КК України, який слугував фактичною підставою для внесення відповідних відомостей до цього реєстру, який містить дані про виявлені ним в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000030 обставини, зокрема виявлення у діях ОСОБА_4 ознак кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 21.03.2023, відповідно до якої з кримінального провадження №0000030 від 11.06.2021 було виділено матеріали, яким після реєстрації у ЄРДР присвоєно №0000 від 21.03.2023.

Протокол тимчасового доступу до речей та документів та опис на вилучення таких документів, а саме актів здачі приймання робіт №1 за червень 2021 року, №2 за липень 2021 року, №3 за серпень 2021 року, №4 за вересень 2021 року, №5 за жовтень 2021 року, №6 за листопад 2021 року, №7, №8 за грудень 2021 року, актів за грудень 2020 року; договору №799 від 14.12.2020 на виконання робіт з ведення технічного нагляду.

Висновок почеркознавчої експертизи, згідно якого виконавцем підписів розміщених у полі відбитку круглої печатки «Інженер технічного нагляду ОСОБА_4 » на актах приймання-виконання будівельних робіт, які надані на дослідження експерту, є обвинувачений.

Витяг з реєстру платників податку щодо ОСОБА_4 , згідно якого видом господарської діяльності останнього є «Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах».

Кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_4 , згідно якого останній являється відповідальним виконавцем окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, найменування професії інженер технічного нагляду. Роботи (послуги), пов`язані із створенням об`єктів архітектури. Категорія інженер технічного нагляду.

Договір на виконання робіт №438 з ведення технічного нагляду від 24.06.2021, укладений між ІНФОРМАЦІЯ_6 , як замовником, та ФОП ОСОБА_4 , як виконавцем. Предметом даного договору є забезпечення ОСОБА_4 ведення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка на вул. Університетська, 1 у м. Львові». Коригування. (Характер робіт - реставрація).

Кошторисний розрахунок до вказаного договору, згідно якого вартість робіт оцінена у розмірі 671628,83 грн.

Протоколи тимчасового доступу до речей та документів та описи документів, які були вилучені у ПП «Будремсервіс» та ЛНУ ім. І.Франка, а саме: акт форми КБ-2в №7 за грудень 2021 року; акт форми КБ-2в №8 за грудень 2021 року; акт форми КБ-2в №6 за листопад 2021 року; акт форми КБ-2в №5 за жовтень 2021 року; акт форми КБ-2в №3 за серпень 2021 року; акт форми КБ-2в №2 за липень 2021 року; акт форми КБ-2в №1 за червень 2021 року; акт форми КБ-2в б/н за липень 2022 року; наказ про затвердження проектно-кошторисної документації; договір №28/05-2021 від 28.05.2021 укладений між ЛНУ ім. І.Франка та ПП «Будремсервіс», додаткові угоди, звіт, календарний графік, протоколи.

Зі змісту наведених документів вбачається, що такі містять дані про проведення робіт ПП «Будремсервіс» по реставрації головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_3 на АДРЕСА_2 , зокрема найменування робіт, їх запланований та виконаний обсяг, дані про кошториси та їх затвердження тощо.

Матеріали ревізії фінансово-господарської діяльності Львівського національного університету імені І.Франка за період з 01.03.2020 по 31.05.2022, яка була проведена на підставі листа Галицької окружної прокуратури міста Львова, згідно якої, за твердженням сторони обвинувачення, аудиторами виявлено порушення законодавства, що призвело до втрат фінансових і матеріальних ресурсів на суму 1128,35 тис. грн.

Протоколи огляду місця події від 19.09.2022 та 03.11.2022, згідно яких було оглянуто приміщення ІНФОРМАЦІЯ_3 , по вул. Університетська, 1 у м.Львові та зафіксовано дані необхідні для перевірки обсягу проведених робіт.

Висновок будівельно-технічної експертизи, згідно якого експертом ОСОБА_8 встановлено, що невиконання частини будівельних робіт, які виконувалися ПП Фірма «Будремсервіс» по об`єкту «Реставрація головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_3 , що по вул. Університетська, 1 в м. Львові», які зазначені у акті ревізії від 11.07.2022 №131303-21/04 Західного офісу Держаудитслужби підтверджується частково. Вартість робіт, що були внесені генпідрядником ПП Фірма «Будремсервіс» у акти приймання виконаних будівельних робіт, які зазначені в акті ревізії від 11.07.2022 №131303-21/04 Західного офісу Держаудитслужби та факт невиконання яких підтверджено, становить 722291,39 грн.

Звіт за результатами проведеного дослідження по об`єкту ІНФОРМАЦІЯ_3 , по вул. Університетська,1 у м. Львові, який проводив спеціаліст «Укрзахідпроектреставрація» ОСОБА_9 , згідно якого реставраційні об`єми (пп. 3-6), котрі закладені в Акті контрольного обміру підтверджено, як не виконані, оскільки вище згадані об`єми робіт стосуються балконів внутрішнього дворика університету, які фізично відсутні. Реставраційні об`єми (пт. 1-3), котрі закладені в Акті контрольного обміру (стор. 102-103) підтверджено. Площа цоколю корпусу по вул. Листопадового Чину, 5 становить 26,7м2. Реставраційні об`єми, котрі закладені в Акті контрольного обміру (стор. 104-108): Балкони вул. Листопадового Чину №5 та №5a (п. 4.- 12 м2) - виконаний. На кронштейнах наявні доволі глибокі тріщини, котрі появилися вже після пофарбування. Ймовірно було не дотримано технологію реставраційних робіт (час тужавіння реставраційного матеріалу). Підрядник зобов`язаний виправити неякісно виконані роботи за свій рахунок, але роботи враховуються як виконані. Балкони вул. Університетська, 1 (п.п. 1-3) - підтверджую. Реставраційні об`єми, котрі закладені в Акті контрольного обміру стор. 109,110 (п.1) підтверджує. В наявності відтворені і реставровані з подальшим пофарбуванням дверні решітки корпусу по АДРЕСА_3 , а віконні просто пофарбовані без попереднього розчищення та реставрації металевих елементів. 5. Реставраційні об`єми, котрі закладені в акти контрольного обміру ст.11-112 п.1-3 підтверджує.

Запити/відповіді щодо залучення коштів для реставрації, запити /відповіді щодо відшкодування коштів, які засвідчують факти проведення оплати, згідно наведених вище договірних зобов`язань.

Висновок №15/7 від 25.01.2023, згідно якого встановлено, що з врахуванням порушень зазначених у витягу з акту ревізії від 11.07.2022 №131303-21/04 Західного офісу Держаудитслужби щодо виконання ППФ «Будремсервіс» будівельних робіт по об`єкту «Реставрація ЛНУ ім. І.Франка, що по АДРЕСА_2 » та висновку судової будівельно-технічної експертизи від 30.11.2022 №3591Е, матеріальна шкода (збитки) завдана Державному бюджету України, в особі ЛНУ ім. І.Франка, документально підтверджується у сумі 722 291,39 грн.

Загальний журнал робіт, у якому наведено дані про фіксацію та характер робіт проведених на підставі договору між зазначеними вище замовником та виконавцем (генпідрядником).

Крім цього, прокурор стверджує, що вина обвинуваченого підтверджується показами наступних осіб, наданими у судовому засіданні.

Державних фінансових інспекторів Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які повідомили суду, що проводили ревізію об`єкту по реставрації ІНФОРМАЦІЯ_3 за період з 2020 по 2022 рік в межах кримінального провадження, на підставі листа Галицької окружної прокуратури міста Львова. За наслідками ревізії складено Акт, у якому були виявлені порушення на суму 1128, 35 тис. грн., де роботи по вказаному об`єкту виконувались фірмою ПП «Будремсервіс». Проведено зустрічну звірку, де встановлено завищені обсяги робіт, деякі види робіт не виконано у повному об`ємі. Підтверджують дані наведені у акті, оскільки перевірка була проведена ними, як документально, так і фактично з оглядами на безпосередньо на об`єкті.

Свідка ОСОБА_9 - представника ДП УКРЗАХІДПРОЕКТРЕСТАВРАЦІЯ, який надавав звіт за результатами проведеного дослідження по об`єкту ІНФОРМАЦІЯ_3 , що по АДРЕСА_2 , який підтримав наданий ним звіт у повному обсязі.

Проректора з навчально-виробничої та адміністративно-господарської роботи ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_12 , представника потерпілого ЛНУ ім. І.Франка юрисконсульта юридичного відділу ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_13 - начальника відділу ПДК та технічного нагляду ЛНУ ім. І.Франка, свідка ОСОБА_7 - директора ПП «Будремсервіс».

Показами експерта ЛНДІСЕ ОСОБА_8 , який проводив будівельно-технічну експертизу по вказаному об`єкту, надавав відповідний висновок та повідомив, що предметом дослідження були матеріали кримінального провадження, проектно-кошторисна та звітна документація, акти ревізії. Об`єктами дослідження були головний корпус та корпуси ІНФОРМАЦІЯ_3 . Він виходив на об`єкти дослідження та оглядав усі приміщення. Під час огляду обміри проведені ним зіставлялися з актами виконаних робіт. Частина робіт була виконана, а частина ні. Ним було частково підтверджено акт ревізії фінансово-господарської діяльності ЛНУ ім. І.Франка за період з 01.03.2020 по 31.05.2022, яка була проведена у межах кримінального провадження, де аудиторами виявлено порушень законодавства, що призвело до втрат фінансових і матеріальних ресурсів на суму 1128,35 тис. грн. (підтверджено на суму 722 291, 39 грн.). Вартість невиконаних робіт ним визначалась згідно проектно-кошторисної документації. Даний ним висновок підтримує у повному обсязі.

Показами експертів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які надавали висновок економічної експертизи по об`єкту ЛНУ ім. І. Франка та підтримали його у повному обсязі.

Таким чином, наведені вище докази, які надані прокурором в ході судового провадження, досліджені та перевірені у судовому засіданні сторона обвинувачення вважає належними та допустимими, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які, на думку прокурора, логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню у справі та становлять його предмет, передбачені, як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.

Виходячи з наведеного, прокурор вважає, що зібрані у справі докази у їх сукупності, доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 , є взаємозв`язаними між собою і достатніми для визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за яким він обвинувачується.

Такий висновок прокурора також ґрунтується на тому, що ОСОБА_4 перевіряв об`єми і обсяги виконаних робіт, про що ставив свій підпис у відповідних актах, а у разі не підписання технічного нагляду, який перевіряє обсяги виконаних робіт, такі роботи не оплачуються. Крім того, обвинувачений діяв на підставі кваліфікаційного сертифікату серії АТ №003132 від 05.02.2015, відповідав за виконання окремих видів робіт (послуг) пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, виданий атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, а також згідно договору № 438 від 24.06.2021, укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ФОП ОСОБА_4 , на виконання робіт з ведення технічного нагляду «Реставрація головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_3 на вул. Університетська,1 у м. Львові. Коригування» (Характер робіт реставрація), будучи службовою особою, наділеною обов`язками та спеціальними повноваженнями відповідно до цього договору.

Сторона обвинувачення виходить із того, що інкриміноване ОСОБА_4 кримінальне правопорушення, спричинило тяжкі наслідки збитки на загальну суму 722291,39 грн.

За твердженням прокурора, обвинувачений ОСОБА_4 під час виконання службових обов`язків не передбачав результатів своєї бездіяльності, а саме, що ним може бути спричинено тяжких наслідків державним інтересам. Водночас, ОСОБА_4 повинен був та міг передбачати, що такою його бездіяльністю може бути завдано збитків.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи відповідну профільну освіту, володів достатньою кваліфікацією (кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, інженер технічного нагляду, виданий 05.02.2015 року) та мав тривалий досвід роботи, що у сукупності свідчить про те, що він мав змогу та повинен був передбачати наслідки, які його діями (бездіяльністю) може бути спричинено.

Зміст показів свідків та експертів під час судового провадження

Свідок ОСОБА_9 , представник ДП УКРЗАХІДПРОЕКТРЕСТАВРАЦІЯ, у судовому засіданні показав наступне. Він приймав участь у виготовленні звіту за результатами проведеного дослідження по об`єкту ЛНУ ім. І. Франка, що по АДРЕСА_2 . Факти наведені ним у звіті він підтримує у повному обсязі. Додатково вказав, що до його повноважень та компетенції входить питання перевірки фінансово-господарської діяльності. Зазначена ревізія проводилась на підставі відповідного листа з прокуратури. Під час ревізії було виявлено завищення вартості певних робіт, а також факти виконання робіт не у повному обсязі. Було встановлено, що роботи в університеті проводило ППФ «Будремсервіс», технічний нагляд здійснював ФОП ОСОБА_4 Оплата проводилась за кошти державного бюджету.

Свідок ОСОБА_12 - проректор з навчально-виробничої та адміністративно-господарської роботи ЛНУ ім. І.Франка, у судовому засіданні показав наступне. Для реконструкції приміщення головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_6 було проведено тендер. Угоду на проведення реконструкції від імені університету підписував ректор ОСОБА_16 . Технічний нагляд за проведенням робіт здійснював ОСОБА_4 . Акти виконаних робіт були підписані представниками університету та ОСОБА_4 Підрядник - ППФ «Будремсервіс» повернув усі кошти за фактично не проведені роботи або усунув відповідні недоліки. Також, даний свідок вказав, що в університеті є відділ, який займається обліком кошторисної документації та претензійною роботою. Разом з тим, жодних претензій ні до ППФ «Будремсервіс», ні до ФОП ОСОБА_4 університет не виставляв, у тому числі письмових.

Свідок ОСОБА_13 - начальник відділу ПДК та технічного нагляду ЛНУ ім. І.Франка, у судовому засіданні показав, що під час реставрації головного корпусу університету ППФ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (керівник ОСОБА_7 ) технічний нагляд здійснював ОСОБА_4 . Він не пригадує жодних фактів порушень під час реставрації, зокрема йому не відомо фактів несумлінного ставлення до виконання своїх обов`язків з боку ОСОБА_4 . Наскільки йому відомо, жодної шкоди під час проведення реконструкції університету не завдано, а усі недоліки усувались в процесі виконання робіт.

Свідок ОСОБА_7 - директор ПП « ОСОБА_17 » у судовому засіданні показав наступне.

Приватне підприємство, яке він очолює виграло тендер на проведення робіт з ремонту та реконструкції приміщень ЛНУ ім.І.Франка. Вказані роботи проводились у період з 2018 по 2021 роки. У п. 8.2 відповідного договору, укладеного підприємством з університетом було передбачено можливість оспорення якості робіт і їх виконання у порядку господарського законодавства. Щодо робіт складались дефектні акти та інша документація. Він, як керівник, здійснював загальне керівництво. Об`єктів було декілька. Функції виконроба виконував ОСОБА_18 , який безпосередньо організовував роботи на об`єктах. Коли держаудитслужбою було виявлено дефекти на суму близько 800 тисяч гривень, ці кошти були фактично одразу відшкодовано замовнику. Усі акти та документи під час виконання та проведення робіт, підписувались, як правило, декількома особами і вони складались належним чином. Усі питання щодо проведення оплати погоджувались з керівництвом університету, а саме з ректором. ОСОБА_4 здійснював технічний нагляд і його професійні якості він оцінює виключно з позитивної сторони, як грамотного фахівця та будівельника. ОСОБА_4 регулярно відвідував об`єкт, у його діях він не бачить жодних порушень. Усі роботи приймались на підставі відповідних актів. З боку ОСОБА_4 під час проведення робіт висловлювались претензії та зауваження, які враховувались виконавцями, та недоліки усувались. Усі умови укладених ПП « ОСОБА_17 » з університетом робіт були виконані відповідно до умов договорів. Крім того, договором було передбачено гарантійне зобов`язання щодо якості та обслуговування об`єктів реставрації, по деяким до 10 років. Усі виявлені під час проведення ревізії недоліки до 2022 року було усунуто, жодної шкоди університету не спричинено. Наведене засвідчується відповідним листом з університету про відсутність будь-яких претензій. Також, він вказав, що частина виявлених недоліків була усунута шляхом проведення відповідних робіт, а частина шляхом повернення коштів на рахунок університету.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , представники Головного державного фінансового інспектора Західного офісу Держаудитслужби, у судовому засіданні, кожен окремо, повідомили суду, що проводили ревізію об`єкту по реставрації ЛНУ ім. І. Франка за період з 2020 по 2022 рік в межах кримінального провадження, на підставі листа Галицької окружної прокуратури міста Львова.

За наслідками даної ревізії складено акт, у якому були виявлені порушення під час виконання робіт допущені фірмою ПП « ОСОБА_17 ». Під час проведення ревізії встановлено завищені обсяги робіт, а також факти невиконання робіт у повному об`ємі. Вони підтверджують дані наведені у акті.

Крім того, ОСОБА_10 повідомив суд, що він не перевіряв факту відшкодування збитків, оскільки надані документи щодо відшкодування збитків не входили до обревізованого періоду - 2020-2021 роки.

У свою чергу, свідок ОСОБА_11 зазначив, що під час проведення ревізії були здійснені контрольні обміри, вивчено документацію та оцінено дані про витрати. Також, було встановлено факти завищення обсягу і вартості робіт, а усі виявлені недоліки було усунуто під час ревізії. На час ревізії усі акти виконаних робіт були підписані, а кошти за проведені роботи перераховано виконавцю. Технічний нагляд був присутній під час роботи комісії. Усі члени комісії підписали акт без застережень. Водночас, комісія технічний нагляд не перевіряла.

Експерт ЛНДІСЕ ОСОБА_8 у судовому засіданні повідомив, що в ході дослідження під час проведення ним експертизи висновок якої долученого до матеріалів справи, йому надавались матеріали кримінального провадження, проектно-кошторисна та звітна документація, акти ревізії. Об`єктами дослідження були головний корпус та корпуси ІНФОРМАЦІЯ_3 . Він виходив на об`єкти дослідження та оглядав усі приміщення. Під час огляду обміри проведені ним зіставлялися з актами виконаних робіт. Частина робіт була виконана, а частина ні. Вартість невиконаних робіт ним визначалась з врахуванням даних проектно-кошторисної документації. Для дослідження було надано йому достатньо матеріалів. Даний ним висновок підтримує у повному обсязі.

Разом з тим, даний експерт вказав, що під час дослідження він не надавав оцінки факту повернення коштів та виправлення виявлених недоліків.

Експерти ОСОБА_19 та А. ОСОБА_20 , кожен окремо, в судовому засіданні надані ними висновки підтримали. Водночас, експерт ОСОБА_19 у судовому засіданні вказав, що під час проведення експертизи даних про відшкодування збитків виконавцем робіт у нього не було. У свою чергу, розмір шкоди визначався виходячи з висновку судово-будівельної експертизи та документів про перерахування коштів.

Позиція сторони захисту

Відносини між обвинуваченим і ЛНУ ім.І.Франка носили суто господарський характер і підлягали регулюванню Господарським кодексом України, оскільки саме такі відносини виникли у процесі організації та здійснення господарської діяльності між ФОП ОСОБА_4 , як виконавцем робіт по здійсненню технічного нагляду при проведенню робіт з реставрації головного корпусу, з однієї сторони, та університетом, як замовником таких робіт, з іншої. Між ними був укладений господарський договір, де були прописані права, обов`язки і відповідальність сторін.

Відповідно до ст.ст.216-218 Господарського кодексу України, невиконання чи неналежне виконання своїх договірних господарських зобов`язань тягне за собою господарську відповідальність у вигляді застосовування господарських санкцій (наприклад, відшкодування збитків або штрафи).

Таким чином, повернуті ОСОБА_4 , під час проведення Західним офісом Держаудитслужби України ревізії фінансово-господарської діяльності ЛНУ ім.І.Франка за період з 01.03.2020 року по 31.05.2022 року від 11.07.2022 року, 8.895,26 гривень є видом господарської відповідальності за неналежне виконання господарських обов`язків, згідно з договором про виконання робіт з ведення технічного нагляду.

У акті ревізії чи інших документах відсутні висновки про те, що внаслідок саме дій (бездіяльності) ОСОБА_4 , який здійснював технічний нагляд, комусь спричинена шкода. При цьому, Львівський національний університет імені І.Франка не мав і не має до ОСОБА_4 жодних претензій.

Захист вважає, що за результатами досудового розслідування потрібно було б прийти до висновку про відсутність у діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, оскільки відносини між ним та університетом носять суто господарський характер, а його діями чи бездіяльністю не завдано шкоди, зокрема істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, якою спричинені тяжкі наслідки.

Крім того, захист вважає, що сторона обвинувачення прийшла до необґрунтованого висновку про те, що, ОСОБА_4 , будучи службовою особою тимчасово наділеною спеціальними повноваженнями, власноручно підписавши акти приймання виконаних робіт, вчинив дії, які спричинили виникнення у ПП «Будремсервіс» права вимоги оплати робіт, які фактично проведені не були, а у ЛНУ ім.І.Франка обов`язку здійснити оплату на загальну суму 722291,39 гривень, тобто внаслідок неналежного виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, чим було спричинено тяжкі наслідки.

Позиція сторони захисту ґрунтується на наступних доводах та мотивах.

Згідно наявного у матеріалах справи дослідженого судом вищезгаданого акту ревізії, була виявлена переплата на рахунки ПП «Будремсервіс» за проведені реставраційні роботи у головному корпусі ІНФОРМАЦІЯ_6 за 2021 рік у сумі 1128365,41 гривень. При цьому зауваження ревізорів стосуються лише актів приймання-виконання робіт форми Кб-2в №1 за червень 2021 року, №2 за липень 2021 року, №3 за серпень 2021 року, №5 за листопад 2021 року, №6 за листопад 2021 року, №7 за грудень 2021 року, №8 за грудень 2021 року. У цьому ж акті ревізії зазначено, що виявлені під час перевірки недоліки на момент її закінчення усунені повністю, зокрема виконані додаткові роботи на суму 877508,06 гривень та повернуто на рахунок ЛНУ ім.І.Франка 250851,11 гривень.

Зазначений акт ревізії став підставою для початку кримінального провадження щодо колишнього директора ПП «Будремсервіс» ОСОБА_7 . Постановою прокурора з цього кримінального провадження було виділено в окреме кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 . Однак, зазначеним актом ревізії не підтверджені порушення з боку ОСОБА_4 .

У свою чергу, позиція прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 полягає у тому, що внаслідок його дій, які кваліфіковані за ч.2 ст.366 і ч.3 ст.191 КК України, університету спричинена шкода у розмірі 722291,39 гривень. На думку сторони обвинувачення, між умисними діями ОСОБА_7 , як фізичної, а не юридичної особи (ПП « ОСОБА_17 »), існує причинний зв`язок із зазначеними негативними наслідками. Водночас, між діями (бездіяльністю) ОСОБА_4 і тими ж негативними наслідками, також існує причинний зв`язок. Таким чином, за твердженням сторони обвинувачення, і ОСОБА_7 , і ОСОБА_4 повинні нести кримінальну відповідальність за настання тих самих наслідків.

Захист наголошує, що доказів вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень суду також не надано. Отже, суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_4 повинен виходити з того, що вирок у справі ОСОБА_7 не ухвалений і не набрав законної сили і він вважається невинуватим.

Крім того, об`єктивна сторона злочину, що інкримінований ОСОБА_4 , не доведена. Так, об`єктивна сторона службової недбалості включає у себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч.1 ст.367 КК) або тяжких наслідків (ч.2 ст.367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками. Системний аналіз положень ст.367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Службові обов`язки ОСОБА_4 містяться у пунктах 1.1. і 3.2 договору № 438 від 24.06.2021 року з Львівським національним університетом імені І.Франка «На виконання робіт з ведення технічного нагляду», де зазначено, що Замовник (ЛНУ ім.І.Франка) бере на себе зобов`язання по фінансуванню, а Виконавець (ФОП ОСОБА_4 ) по забезпеченню ведення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «Реставрація головного корпусу ЛНУ ім.І.Франка у м.Львові». Виконавець зобов`язаний виконувати роботи відповідно до договору, при виявленні обставин, що можуть зашкодити належному виконанню ним своїх службових обов`язків негайно інформувати про це Замовника (телефоном, факсом, в інший спосіб), негайно інформувати Замовника про результати перевірок та виявлені недоліки в роботі підрядника по будівництву об`єкта, належним чином виконувати інші зобов`язання визначені законодавством та договором.

Таким чином, наведені у цьому договорі службові обов`язки особи, якій доручено здійснення технічного нагляду, носять загальний характер і не конкретизовані. Натомість, у обвинувальному акті не зазначено, які конкретно службові обов`язки порушив (не виконав) ОСОБА_4 , у якому нормативному акті чи договорі такі обов`язки прописані. Зокрема, у договорі немає посилання на «Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. № 903, який являється підзаконним нормативним актом. У той же час, у обвинувальному акті наведено, що ОСОБА_4 діяв всупереч зазначеному Положенню, зокрема пунктів 3, 5 і 7.

Згідно п.3 згаданого Порядку, технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат. Такий кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_4 мав, копія цього документа долучена до матеріалів справи, а тому п.3 Положення він не порушив.

Відповідно до п.5 Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта,- технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам, органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

У договорі між Львівським національним університетом імені І.Франка і ОСОБА_4 такі обов`язки не передбачені та немає згадки про наведений Порядок.

Водночас, у обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_4 , достовірно знаючи про недоліки у виконанні будівельних робіт по об`єкті, не здійснив перевірку виконання таких робіт. У такому формулюванні сторони обвинувачення є протиріччя, адже не здійснивши перевірку, неможливо дізнатись про якісь недоліки.

Згідно п.7 Порядку у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Разом з тим, у обвинувальному акті відсутнє твердження про виявлені відхилення від проектних рішень, а також про те, що ОСОБА_4 не повідомив замовника чи орган ДАБК про якісь відхилення від проекту.

Крім того, захист звертає увагу суду на наступне.

Свідок ОСОБА_10 , який брав участь у проведенні ревізії пояснив суду, що об`єктом перевірки була фінансова діяльність ЛНУ ім.І.Франка, оцінку роботі ОСОБА_4 дати він не може.

Свідок ОСОБА_9 пояснив у суді, що однією з причин виявлених під час ревізії недоліків могли бути помилки у проектній документації, що відобразилось у будівельній документації, але це питання на вирішення будівельно-технічної експертизи не ставилось.

Проректор ОСОБА_21 Франка ОСОБА_12 пояснив, що університет претензій до технічного нагляду не має, а усі акти прийому виконаних будівельних робіт перед підписанням належним чином були перевірені.

Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні заявив, що відкриття кримінального провадження проти нього і ОСОБА_4 було безпідставним і незаконним, відносини із замовником робіт (Львівським національним університетом імені І.Франка) мали виключно господарський характер.

Свідок ОСОБА_22 повідомив суду, що під час ревізії діяльність інженера по технічному нагляду не перевірялась, а тому він теж не може дати оцінку роботі ОСОБА_4 .

Експерти УНДІСТ СБУ ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у судовому засіданні пояснили, що на час проведення експертизи ними не досліджувались документів, відповідно до яких шкода була відшкодована повністю.

Експерт ОСОБА_23 пояснив суду, що дослідження проводив у листопаді 2022 року, тобто у час, коли виявлені в ході ревізії недоліки були у більшій частині усунуті, а об`єкт дослідження зазнав суттєвих змін. Внаслідок чого, на думку захисту, висновок судової будівельно-технічної експертизи №3591-Е від 30.11.2022 року не можна вважати належним доказом.

Результати проведеного огляду місця події не можна вважати допустимим доказом, оскільки присутньому під час огляду ОСОБА_4 не було забезпечено право на захист. Крім того, він навіть не був зазначений у протоколі цієї слідчої дії.

Захист звертає увагу суду на те, що усі надані стороною обвинувачення докази отримані у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 і не підтверджують обставин, які повинні бути досліджені у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 Єдиний доказ, який має відношення до ОСОБА_4 і отриманий стороною обвинувачення під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні почеркознавча експертиза. Водночас, цей доказ ніяким чином не підтверджує обвинувачення висунуте ОСОБА_4 .

Виходячи з наведеного, захист вважає, що вина обвинуваченого не доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, не доводить, що інкримінований злочин був учинений ОСОБА_4 і він є винним у його скоєнні.

Обґрунтовуючи свою позицію, захист наводить практику суду касаційної інстанції, що стосується кримінальних проваджень за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, яку просить врахувати та прийняти до уваги під час ухвалення даного вироку.

Таким чином, захист стверджує, що у обвинувальному акті щодо ОСОБА_4 не зазначено, які саме конкретно службові обов`язки він не виконав, та причинний зв`язок між невиконанням цих обов`язків і завданням тяжких наслідків. Натомість, обвинувачення зводиться до переліку окремих пунктів «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. № 903, посилання на який відсутнє у переліку договірних зобов`язань ОСОБА_4 . Тобто, у даному випадку обвинувачений не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки на нього фактично не покладалися ці обов`язки, які передбачали би вчинення дій наведених у формулюванні обвинувачення. У свою чергу, посилання на невиконання обвинуваченим інших вимог законодавства та нормативних актів, перелічених в обвинувальному акті, які, за твердженням прокурора, були ОСОБА_4 відомі, є недоведеними, не підтверджуються будь-якими доказами у кримінальному провадженні та є лише припущеннями.

Стороною обвинувачення не надано достатніх та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували, що діями або бездіяльністю ОСОБА_4 завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді збитків, завданих Держбюджету. Жоден із письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, та жоден із допитаних у судовому засіданні свідків чи експертів не підтвердили викладених у обвинувальному акті обставин, зокрема настання тяжких наслідків від неналежного виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

З урахуванням викладеного, захист просив суд ухвалити у цьому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 виправдувальний вирок, у зв`язку із відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.

Підстави для виправдання обвинуваченого

та мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення у цій справі виходить з наступного.

Суд звертає увагу на наступні особливості доказування у кримінальному процесі.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають, серед іншого, наступне:

«Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати усі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити усю сукупність фактів, встановлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Оцінюючи доводи сторони захисту про визнання доказів недопустимими, суд виходить із наступних доводів та мотивів.

Захисник вказує, що результати проведеного у даному кримінальному провадженні огляду місця події, які зафіксовані у відповідному протоколі дослідженому у процесі судового розгляду, не можна вважати допустимим доказом, оскільки присутньому під час огляду ОСОБА_4 не було забезпечено право на захист. Крім того, він не був зазначений у протоколі цієї слідчої дії, як її учасник.

Суд не погоджується з даними твердженнями сторони захисту з огляду на наступне.

Згідно положень ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно ст. 236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку. Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність. Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти (деактивувати) систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті.

При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

Отже, наведені положення свідчать про те, що слідчий чи прокурор наділений правом залучати до участі у проведенні відповідної слідчої дії того чи іншого учасника кримінального провадження. Водночас, наведені положення не свідчать про те, що огляд повинен бути проведений за обов`язковою участю підозрюваного та не покладають на слідчого чи прокурора обов`язку зазначати у відповідному протоколі усіх осіб присутніх під час огляду у той чи інший проміжок часу.

У даному випадку також встановлено, що на момент проведення огляду ОСОБА_4 про підозру оголошено ще не було, а такий огляд проводився за клопотанням експерта.

З дослідженого судом відеозапису вказаної слідчої дії встановлено, що під час її проведення не допущено порушень, які свідчать про недотримання встановлених ст.ст.236, 237 КПК правил проведення такої слідчої дії. Наявність у процесуальному законодавстві положень які наділяють слідчого чи прокурора дискреційними повноваженнями щодо залучення до проведення огляду того чи іншого учасника провадження, цілком узгоджуються з положеннями процесуального закону, які вказують на те, що слідчий та прокурор під час здійснення кримінального провадження є самостійними процесуальними особами. Крім того, не можливо не відзначити, що саме слідчий чи прокурор визначають мету проведення огляду.

Дійсно на відеозаписі огляду зафіксовано присутність ОСОБА_4 , однак він не залучений прокурором до проведення зазначеної слідчої дії. Відтак, слідчий чи прокурор не зобов`язані були фіксувати дані про ОСОБА_4 у відповідному протоколі. Варто також відзначити, що огляд проводився у приміщенні корпусу університету у денний час і на відео зафіксовано інших осіб, які переміщувалися у час проведення даної слідчої дії університетом, але той факт, що ці особи зафіксовані на відео не покладав на слідчого або прокурора обов`язок зафіксувати дані про них у протоколі. Очевидним є також і те, що оскільки огляд повинен бути проведений у необхідному для досягнення його мети обсязі необхідності заборони пересування працівникам та студентам приміщенням головного корпусу не було, оскільки це не перешкоджало її проведенню та могло б істотно перешкодити роботі університету та навчальному процесу.

У свою чергу, оцінюючи твердження адвоката про допущення порушення права на захист, внаслідок незалучення ОСОБА_4 до проведення зазначеної слідчої дії, суд виходить з наступного.

Згідно ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими, зокрема, є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитись від давання показань та відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Згідно із рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 у справі № 1-31/2011, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою є недопустимими доказами.

Процесуальний закон не визначає чіткого переліку підстав для визнання доказу очевидно недопустимим, а клопотання про очевидну недопустимість може бути заявлено з будь-яких підстав порушення порядку отримання доказів, у тому числі у зв`язку з істотним порушенням прав і свобод людини. У свою чергу, єдиним критерієм, яким суд повинен керуватися при визнанні чи невизнанні доказу недопустимим на стадії судового розгляду, є критерій очевидності недопустимості, який полягає у відсутності сумніву в тому, що було порушено КПК України, і таке порушення може бути встановлено судом відразу під час огляду доказу та не потребує проведення додаткових дій, зокрема дослідження всіх доказів.

Вирішуючи питання про застосування норм ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, необхідно виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи.

Суд, визнаючи доказ недопустимим, відповідно до ч.ч.2 або 3 ст. 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим із посиланням на ч. 1 ст.87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення.

Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Так, у постанові від 15.06.2021 у справі №204/6541/16-к ККС ВС зазначив, що не в усіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів.

Слід відзначити, що наводячи дану позицію стосовно недопустимості доказів захисник належним чином не вказує, послання на конкретні норми Конституції України та/або міжнародних договорів, якими гарантуються порушені права і свободи обвинувачених, а також не зазначає обґрунтування з приводу того, чому саме він вважає порушення того чи іншого фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Так, надані суду протоколи огляду приміщення університету складено уповноваженою особою, містять усі обов`язкові реквізити, визначені у ст. 104 КПК України, а саме: місце, час проведення та назву процесуальної дії, особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада), послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Крім цього, вказаний огляд проведено у відповідності до вимог ст.ст. 236, 237 КПК України.

Водночас, висловлюючись перед судом стосовно визнання доказів недопустимими захисник належним чином не обґрунтував, як саме зазначені ним недоліки вплинули на додержання прав обвинуваченого, зокрема, у чому проявилось обмеження прав останнього, та яким ознакам недопустимості відповідає вказаний доказ.

Крім того, згадані протоколи огляду були досліджені судом безпосередньо у судовому засіданні, кожен з учасників провадження, у тому числі захисник та обвинувачений, мав можливість висловити своє відношення до них, у тому числі щодо їх змісту. Такий доказ не має наперед встановленої сили та оцінюється судом у сукупності з іншими доказами у провадженні.

Враховуючи вищенаведені мотиви, суд відхиляє доводи сторони захисту щодо визнання наданих суду протоколів огляду недопустимими доказами.

Оцінюючи надані суду стороною обвинувачення докази на предмет їх допустимості, суд враховує витяг з Єдиного реєстру досудового розслідування, який фіксує дані про час та внесення відповідних даних до реєстру, фабулу кримінального правопорушення, його кваліфікацію тощо. Також суд приймає до уваги надану суду постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 21.03.2023.

Зазначені матеріали вказують на те, що отримані у кримінальному проваджені і надані суду докази сторони обвинувачення здобуті в межах встановленої процесуальним законом процедури, а порушень які вказують на те, надані суду письмові докази здобуті поза межами кримінального провадження та є недопустимими у процесі судового розгляду не встановлено.

Оцінюючи усі вище перелічені докази надані стороною обвинувачення, суд також враховує і те, що фактично сторона захисту не оспорює змісту чи обсягу наведених доказів (актів, договорів, довідок, кошторисів), у тому числі і той факт, що ФОП ОСОБА_4 здійснював діяльність на підставі відповідного сертифікату та договору з університетом. Зокрема, захист не заперечує факти проведення робіт обумовлених договором, проведення оплати, складання відповідних актів та інших документів досліджених в процесі судового розгляду. Крім того, ОСОБА_4 не заперечує факти підписання ним актів наявних у матеріалах даного провадження, які надані суду.

По суті розбіжність позиції сторін кримінального провадження стосується інтерпретації та тлумачення сукупності наведених доказів у контексті доведення вини та наявності складу інкримінованого злочину у діях ОСОБА_4 .

Отже, оцінюючи позиції учасників провадження та зміст наданих для дослідження доказів у їх сукупності з точки зору доведення винуватості у інкримінованому кримінальному правопорушенні ОСОБА_4 , суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 337 ч. 1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Отже, у цьому контексті суд відзначає, що він не оцінює дії ОСОБА_7 , на які посилається захист, на предмет наявності чи відсутності у його діях складу будь-якого кримінального правопорушення, адже у даному кримінальному провадженні ця особа має статус свідка.

Згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині визнати обвинуваченого винним.

Водночас, згідно положень ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та обов`язків.

Таким чином, суд може ухвалити обвинувальний вирок лише у тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Положеннями ст. 91 КПК України передбачені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Статтею 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як наведено вище, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

У свою чергу, склад кримінального правопорушення - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають вчинене суспільно небезпечне діяння, як кримінальне правопорушення. Елементами складу кримінального правопорушення є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

ОСОБА_4 обвинувачується у службовій недбалості, а саме у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, а його дії кваліфіковано за ч.2 ст. 367 КК України.

Відповідальність за ст. 367 КК України настає у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило наслідки, передбачені у частинах 1 та 2 зазначеної статті, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Об`єктивна сторона службової недбалості характеризується: 1) діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам (ч. 1) чи тяжких наслідків (ч. 2); 3) причинним зв`язком між вчиненим діянням та наслідками.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, є настання тяжких наслідків.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Частиною 3 ст. 18 КК України визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - обов`язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників.

Адміністративно- господарські обов`язки - це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).

Згідно примітки до ст. 364 КК України, тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В ході розгляду справи встановлено, що на момент укладання договору з ЛНУ ім.І.Франка на виконання робіт з ведення технічного нагляду, обвинувачений був зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності, виконував роботи по технічному нагляду за будівництвом будівель і споруд, мав відповідний кваліфікаційний сертифікат, копія якого є у матеріалах справи. Взаємовідносини між обвинуваченим і університетом визначались умовами відповідного договору та регулювались Господарським кодексом України.

У свою чергу, положення Господарського кодексу України визначають наступне.

Цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб`єктами господарювання, а також між цими суб`єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання (стаття 1).

Під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Діяльність негосподарюючих суб`єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участі або без участі суб`єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негосподарюючих суб`єктів. Сферу господарських відносин становлять господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські відносини. Господарсько-виробничими є майнові та інші відносини, що виникають між суб`єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності. Під організаційно-господарськими відносинами у цьому Кодексі розуміються відносини, що складаються між суб`єктами господарювання та суб`єктами організаційно-господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю. Внутрішньогосподарськими є відносини, що складаються між структурними підрозділами суб`єкта господарювання, та відносини суб`єкта господарювання з його структурними підрозділами.(Стаття 3 ГКУ).

Згідно статті 7 цього ж кодексу, відносини у сфері господарювання регулюються Конституцією України, цим Кодексом, законами України, нормативно-правовими актами Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також іншими нормативними актами.

Відповідно до ст.173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Основними видами господарських зобов`язань є майново-господарські зобов`язання та організаційно-господарські зобов`язання. Сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов`язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше.

Згідно ст.175 цього кодексу, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Суб`єктами майново-господарських зобов`язань можуть бути суб`єкти господарювання, зазначені у статті 55 цього Кодексу, негосподарюючі суб`єкти - юридичні особи, а також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією. Якщо майново-господарське зобов`язання виникає між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами, зобов`язаною та управненою сторонами зобов`язання є відповідно боржник і кредитор.

Відповідно до ст. 55 ГКУ, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Суб`єкти господарювання залежно від кількості працюючих та доходів від будь-якої діяльності за рік можуть належати до суб`єктів малого підприємництва, у тому числі до суб`єктів мікропідприємництва, середнього або великого підприємництва.

Суб`єктами мікропідприємництва є:

фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи - підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 10 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України;

юридичні особи - суб`єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 10 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

Суб`єктами малого підприємництва є:

фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи - підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України;

юридичні особи - суб`єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

Згідно ст.193 цього ж кодексу, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Застосування господарських санкцій до суб`єкта, який порушив зобов`язання, не звільняє цього суб`єкта від обов`язку виконати зобов`язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов`язання.

Відповідно до ст.216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

В ході розгляду справи не встановлено фактів висунення претензій з боку університету ні до ОСОБА_4 , ні до ПП «Будремсервіс». Більше того, в ході судового розгляду представник університету підтвердив відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_4 чи ПП «Будремсервіс». Не можна не відзначити, що у кримінальному провадженні не заявлено позову про відшкодування шкоди та не здобуто даних про наявність будь-якого судового спору між ПП «Будремсервіс», ІНФОРМАЦІЯ_6 чи ОСОБА_4 , зокрема щодо неналежного виконання договірних зобов`язань. Крім того, наявні у матеріалах справи акти ревізії та висновки експертів є цілком належними для врахування при вирішенні господарського спору, у разі його наявності.

У пункті 8 договору між ФОП ОСОБА_4 та університетом зазначено, що усі спори, що виникають з цього договору врегульовуються шляхом двосторонніх переговорів, а якщо вирішити такий спір в порядку визначеному п. 9.1 Договору (зміни та доповнення до договору) є неможливим, спір вирішується судом.

В ході розгляду справи з показів свідків та потерпілого, які є представниками університету, встановлено, що в університеті є відділ, який уповноважений вести претензійну роботу, готувати позови до господарського суду, представляти інтереси ЛНУ ім. І.Франка у суді при вирішенні такого спору тощо.

Отже, в процесі судового розгляду встановлено між ФОП ОСОБА_4 і ІНФОРМАЦІЯ_6 існували господарські відносини, які регулювались відповідним договором та на нього поширювались положення Господарського кодексу України.

Так, обов`язки ОСОБА_4 визначено у пунктах 1.1. і 3.2 договору, де зазначено, що Замовник (ЛНУ ім.І.Франка) бере на себе зобов`язання по фінансуванню, а Виконавець (ФОП ОСОБА_4 ) по забезпеченню ведення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «Реставрація головного корпусу ЛНУ ім.І.Франка у м. Львові». Виконавець зобов`язаний виконувати роботи відповідно до договору, при виявленні обставин, що можуть зашкодити належному виконанню ним своїх службових обов`язків негайно інформувати про це Замовника (телефоном, факсом, в інший спосіб), негайно інформувати Замовника про результати перевірок та виявлені недоліки в роботі підрядника по будівництву об`єкта, належним чином виконувати інші зобов`язання визначені законодавством та договором.

Визначені відповідним договором службові обов`язки ФОП ОСОБА_4 , якому доручено здійснення технічного нагляду, носять загальний характер та більш детально не конкретизовані.

Водночас, суд відзначає, що у згаданому договорі немає посилання на «Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. № 903, порушення пунктів 3, 5 і 7, якого інкриміновано ОСОБА_4 .

У свою чергу, згідно п.3 наведеного Порядку, технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Такий кваліфікаційний сертифікат у ОСОБА_4 є у наявності, що прямо наведено у обвинувальному акті, а отже, очевидним є те, що обвинувачення у цій частині є необґрунтованим та безпідставним.

Згідно п.5 цього ж Порядку, особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації;

виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

6) беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устатковання і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;

7) виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

Відповідно до п.7 зазначеного Порядку, у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 не здійснив перевірку виконаних будівельних робіт по договору від 28.05.2021 №28/05-2021. Водночас, ні у обвинувальному акті, ні під час судового розгляду стороною обвинувачення не представлено жодного доказу виявлення саме ОСОБА_4 відхилення від проектних рішень, а також не повідомлення ним замовника чи орган ДАБК про якісь відхилення від проекту. Більше того, у обвинувальному акті прямо наведено, що ОСОБА_4 достовірно знав про виявлені недоліки під час виконання будівельних робіт. Натомість, жодного доказу про те, що ОСОБА_4 «достовірно знав про недоліки у виконаних роботах» стороною обвинувачення суду не представлено. Так, судом встановлено, що доказами на яких ґрунтується обвинувачення в частині виявлення недоліків є акти та висновки, які проводились по факту проведення робіт і зміст таких висновків уповноваженим особам університету відомий. Водночас, доказів того, що при підписанні актів виконаних робіт ОСОБА_4 достовірно знав про ці недоліки суду не надано.

Наведене вказує на відсутність належного обґрунтування стороною обвинувачення суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_4 злочину.

Слід також відзначити, що обґрунтованих мотивів щодо того, чому ОСОБА_4 інкриміноване порушення саме «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. № 903, у той час як ним при укладенні угоди з університетом застосування цього Порядку не узгоджувалось, обвинувальний акт не містить. Не наведено такого обґрунтування прокурором у процесі судового розгляду. Так, дійсно у ОСОБА_4 є кваліфікаційний сертифікат серії AT №003132 від 05.02.2015, відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, виданий атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, найменування професії «інженер технічного нагляду». Водночас, зазначений сертифікат не встановлює для ОСОБА_4 обмежень діяти виключно і лише у межах відповідного Порядку.

Крім цього, п. 5 Порядку містить 7 підпунктів. Натомість, які саме підпункти порушив ОСОБА_4 та у який спосіб у обвинувальному акті не наведено. Водночас, очевидним є те, що ОСОБА_4 виконував частину таких положень, зокрема проводив перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; проводив разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, адже сама сторона обвинувачення вказує на те, що ОСОБА_4 такі роботи виконав, але зробив це неналежним чином. Також, проведення ОСОБА_4 таких робіт та заходів в ході розгляду справи підтвердили представники університету та підрядник.

У свою чергу, неконкретність формулювання обвинувачення, є істотним порушенням права на захист, адже обвинувачений позбавлений можливості ефективно організувати свій захист, з огляду на те, що йому не відомо та не зрозуміло у чому конкретно його звинувачують.

Суд погоджується з доводами сторони захисту, зокрема обвинуваченого, про те, що у обвинувальному акті безпідставно та необґрунтовано зазначено, що ОСОБА_4 , достовірно знаючи про недоліки у виконанні будівельних робіт по об`єкті, не здійснив перевірку виконання таких робіт. Таке формулювання дійсно містить протиріччя, адже не здійснивши перевірку, неможливо дізнатись про будь-які недоліки.

Згідно акту Західного офісу Держаудитслужби України ревізії фінансово-господарської діяльності ЛНУ ім.І.Франка за період з 01.03.2020 року по 31.05.2022 року від 11.07.2022 року, виявлені під час перевірки недоліки усунені повністю, зокрема виконані додаткові роботи на суму 877508,06 гривень та повернуто на рахунок ЛНУ ім. І.Франка 250851,11 гривень. При цьому, не можна не відзначити, що у даному акті у графі «винні особи у допущенні порушення» містяться дані не про ОСОБА_4 , а про начальника відділу проектно-кошторисної документації та технічного нагляду університету ОСОБА_24 , який відповідно до долученого до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування навіть не був допитаний органом досудового розслідування. У свою чергу, даних про те, що наведена у обвинувальному акті шкода спричинена саме внаслідок дій чи бездіяльності ОСОБА_4 у згаданому акті немає.

В ході судового розгляду знайшли свої підтвердження доводи сторони захисту про те, що дослідженими у суді висновками будівельно-технічною експертизи частково підтверджені висновки ревізії. Так, експертом проведено дослідження виконаних робіт приватним підприємством «Будремсервіс», але ці експертні дослідження будівлі головного корпусу університету експерт ОСОБА_23 проводив у листопаді 2022 року, тобто після усунення виявлених Держаудитслужбою недоліків, коли об`єкт дослідження був змінений.

Крім того, той факт, що експертам ОСОБА_19 і ОСОБА_20 для проведення дослідження не були надані усі документи щодо відшкодування шкоди ставить під сумнів об`єктивність їх висновку. Разом з тим, ключовим фактором для оцінки даного доказу є те, що експерти у резолютивній частині висновку навели розмір шкоди, але вони не вказали, що ця шкода спричинена саме внаслідок дій чи бездіяльності ОСОБА_4 ні у резолютивній, ні у мотивувальній та дослідницьких частинах свого висновку. Суд враховує, що визначення причин та підстав завданої матеріальної шкоди, а також кола винних посадових чи службових осіб та порушення ними законодавства лежить у юридичній площині. Натомість, цей фактор не позбавляє експерта можливості оцінити вид встановленого порушення, розмір шкоди яка ним спричинена та визначити на кого було покладено обов`язок його не допустити, виходячи з наданих на дослідження матеріалів та враховуючи відповідну нормативну базу та досліджену документацію.

Суд також відзначає, що твердження прокурора про те, що експерт ОСОБА_8 мав у наявності і надавав оцінку документам про відшкодування шкоди є безпідставними та надуманими, адже згаданий експерт у судовому засіданні вказав, що не надавав в повній мірі оцінку факту повернення коштів та відшкодування збитків університету.

Суд приймає до уваги наявний у справі висновок почеркознавчої експертизи від 07.02.2023, згідно якого підписи на наданих експерту на дослідження документів належать ОСОБА_4 . Разом з тим, суд відзначає, що цього факту сторона захисту не оспорює, наголошуючи на тому, що це фактично засвідчує належну участь ОСОБА_4 у здійсненні технічного нагляду.

Суд також критично ставиться до твердження формулювання обвинувачення наведеного у обвинувальному акті наступного змісту:

«Разом із тим, ОСОБА_4 , будучи службовою особою, тимчасово наділеною спеціальними повноваженнями, власноручно, підписавши акти приймання виконаних будівельних робіт, вчинив дії, які спричинили виникнення в ППФ «Будремсервіс» права вимоги оплати робіт, які фактично проведені не були, а у Львівського національного університету імені Івана Франка - обов`язку здійснити їх оплату, де в подальшому, на підставі підписаних ОСОБА_4 актів приймання виконаних будівельних робіт з рахунку університету, здійснено оплату на рахунок ППФ «Будремсервіс», надійшло необґрунтовано виплачених грошових коштів на загальну суму 722291,39 грн., чим спричинено Державному бюджету матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму, що є великим розміром».

До такого висновку суд приходить з наступних міркувань:

- згадані акти приймання виконаних будівельних робіт були підписані не лише ОСОБА_4 ;

- обов`язок здійснити оплату за виконані роботи виникав не у зв`язку із підписанням актів приймання виконаних будівельних робіт, а у зв`язку із виконанням укладених між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ППФ «Будремсервіс» договорів від 31.05.2018 року №31/05.2018 «Реставрація головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_3 на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (454530007 Капітальний ремонт і реставрація); від 28.09.2020 року №28/09-Р «Реставрація головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_3 на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (коригування); від 28.05.2021 року №28/05-2021 «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові». «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (ДК 021:2015-4545000-7 капітальний ремонт і реставрація); додаткової угоди №1 від 01.06.2021 до договору №28/05.2021 від 28.05.2021 «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові», «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (ДК 021:2015-4545000-7 капітальний ремонт і реставрація);

- загальновідомим є той факт, що платіжні документи на перерахунок коштів подаються до органів казначейства з підписом керівника та бухгалтера, і саме такі документи є фактичною і єдиною підставою для перерахування коштів з одного рахунку (замовника) на інший (виконавця).

Таким чином, очевидним є те, що для перерахунку коштів лише самих підписів у відповідних актах ОСОБА_4 недостатньо, а сама по собі наявність відповідного підпису не встановлює обов`язку університету на такий перерахунок, адже такий обов`язок випливає у зв`язку із виконанням договору цього закладу з ППФ «Будремсервіс».

Варто також відзначити, що висловлюючи під час судового розгляду твердження про те, що у разі не підписання актів ОСОБА_4 оплата університетом не була би проведена, прокурор залишає поза увагою те, що згідно умов договорів між ППФ «Будремсервіс» та університетом, замовник при наявності бюджетного фінансування перераховує підряднику авансовий платіж у розмірі 30 % вартості обсягу робіт. Подальші розрахунки за виконані роботи проводяться замовником щомісяця протягом 15 календарних днів з моменту підписання сторонами Акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в і довідки про вартість виконаних робіт з форми КБ-3. Бюджетні зобов`язання за договором виникають у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань. Аналогічні умови оплати визначені наданими стороною обвинувачення додатковою угодою до відповідного договору.

Отже, з цього виплаває, що сам по собі підпис ОСОБА_4 у відповідних актах не міг бути законною підставою для здійснення відповідних платежів.

Жодних обґрунтованих доводів з цього приводу з боку сторони обвинувачення, за переконанням та оцінкою суду, в процесі дослідження обставин справи висловлено не було.

Суд приймає до уваги те, ОСОБА_4 повернуто 8895,26 гривень, з метою усунення недоліків виявлених під час проведення Західним офісом Держаудитслужби України ревізії фінансово-господарської діяльності ЛНУ ім.І.Франка від 11.07.2022 року.

Суд також погоджується з доводами сторони захисту про те, що у обвинувальному акті належним чином не зазначено, які саме конкретно службові обов`язки ОСОБА_4 не виконав, та причинний зв`язок між невиконанням цих обов`язків і завданням тяжких наслідків. При цьому, зміст обвинувачення зводиться до переліку окремих пунктів «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. № 903, посилання на який відсутнє у переліку договірних зобов`язань ОСОБА_4 з університетом.

Безпосереднім об`єктом злочину інкримінованого ОСОБА_4 виступає встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Отже, в ході розгляду справи встановлено, що ОСОБА_4 дійсно мав договірні відносини та надавав послуги із забезпечення технічного нагляду робіт по реставрації головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_3 на АДРЕСА_2 . Разом з тим, переконливих доказів на підтвердження того, що саме внаслідок неналежного виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, завдано шкоди державним інтересам на загальну суму 722291,39 грн. в ході судового розгляду не здобуто. Більше того, потерпілий, в особі уповноваженого представника, вказує на те, що жодних збитків чи шкоди за результатами виконання договорів як з ФОП ОСОБА_4 , так і з ППФ «Будремсервіс» ІНФОРМАЦІЯ_8 не спричинено.

Суд не ставить під сумнів той факт, що під час реставрації приміщення університету підрядником чи технічним контролем могли бути допущені окремі недоліки. Натомість характер таких недоліків слід оцінювати комплексно, з проведенням їх належного аналізу. Зокрема, очевидним для суду є те, що такий обсяг робіт, які були виконані ППФ «Будремсервіс» та ОСОБА_4 , є значним, що випливає із кількості матеріалів, обсягу та площі відреставрованих та відремонтованих об`єктів, кількості документації, строків проведення робіт, кількості осіб, які були залучені як до їх проведення, так і контролю за ними тощо.

Також, цілком очевидним для суду є те, що одній особі (у даному випадку ОСОБА_4 ) досить складно здійснити бездоганний технічний контроль за усіма без виключення роботами. Для цього чинне законодавство встановлює певні можливості для підрядника, замовника та інших осіб залучених до таких видів робіт та їх замовлення. Так, як зазначено вище, законом (Господарським та Цивільним кодексами) встановлено і регламентовано порядок укладення договорів між відповідними суб`єктами. Закон наділяє сторони таких відносин правом обумовити у відповідних договорах їх істотні умови, наслідки невиконання зобов`язань та предмет. Крім того, сторони мають право визначити у відповідному договорі штрафні санкції та порядок вирішення спорів.

Наведені обставини мали місце у цій справі.

Доводи прокурора про те, що покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_6 , а також експертів ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , свідчать про наявність у діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення суд відхиляє з огляду на наступне.

Судом у даному вироку наведено зміст показів цих осіб під час судового розгляду. Ці покази детально проаналізовані та оцінені судом у сукупності з іншими доказами у справі під час ухвалення вироку у нарадчій кімнаті.

Жоден із наведених свідків не навів суду переконливих фактів, які свідчать про те, що саме внаслідок неналежного виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, завдано шкоди державним інтересам на загальну суму 722291 грн. 39 коп. Так, дійсно усі свідки підтвердили те, що ОСОБА_4 здійснював технічний нагляд під час виконання робіт з реконструкції приміщень ЛНУ ім. І.Франка, чого сам ОСОБА_4 не заперечив. Натомість, жоден із свідків не навів суду об`єктивних та переконливих даних чи фактів, які можуть свідчити про неналежне виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків, під час виконання наведених робіт. Крім того, покази цих свідків не доводять того, що внаслідок чи дій, чи бездіяльності ОСОБА_4 університету було спричинено шкоду у розмірі наведеному у обвинувальному акті. При цьому, представники Західного офісу Держаудитслужби, підтримавши у судовому засіданні виготовлені ними письмові документи (акти та довідки), які надані суду стороною обвинувачення, вказали, що ними не оцінювалось те, що ППФ «Будремсервіс» були усунуті недоліки та перераховані кошти замовнику, оскільки документи з цього приводу не стосувалися обревізованого періоду. Більше того, свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні вказав, що під час ревізії комісія не перевіряла роботу технічного нагляду.

Що стосується показів експертів, то кожен з них підтримав надані висновки. Натомість, ці експерти не надавали оцінки факту усунення виявлених недоліків та повернення коштів ППФ «Будремсервіс» на рахунок університету. Більше того, висновок судово-економічної експертизи фактично ґрунтується на висновку судової будівельно-технічної експертизи, у якому встановлено внесення генпідрядником ПП «Будремсервіс», а не ОСОБА_4 даних у акти приймання виконаних будівельних робіт, які зазначені у акті ревізії від 11.07.2022 та факт невиконання яких підтверджено у відповідному розмірі. У свою чергу, експерт ОСОБА_23 в ході розгляду справи зазначив, що дослідження проводив у листопаді 2022 року, тобто у час, коли виявлені в ході ревізії недоліки були частково усунуті, а об`єкт дослідження зазнав змін.

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку та переконання, що покази наведених осіб надані суду не доводять як у своїй сукупності, так і кожного окремо, винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Відтак, такі покази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку і не є належною підставою для його ухвалення.

При цьому суд відзначає, що в ході розгляду справи було допитано усіх осіб заявлених як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. Ці допити відбувались у присутності як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, тобто з дотриманням принципу змагальності. Жодного з учасників провадження суд не обмежував у можливості задати відповідні питання свідку чи експерту. Отже, судом досліджено безпосередньо усі докази подані учасниками процесу. Жодних доповнень чи заперечень проти завершення дослідження обставин справи від учасників процесу не поступало і не висловлювалось.

Так, дійсно у суду не викликає сумнівів те, що ОСОБА_4 допустив окремі недоліки під час здійснення технічного нагляду, що зокрема вбачається з актів ревізії, висновків експертів та дій самого ОСОБА_4 , який частково повернув кошти на рахунок університету у розмірі визначеному ревізорами.

Натомість, замовник університет та виконавець - ППФ «Будремсервіс» в ході виконання робіт узгоджували усі наявні розбіжності та претензії. Зокрема, ППФ «Будремсервіс» добровільно усунуло усі виявлені недоліки та повернуло частину коштів, що підтверджено представником потерпілого. Більше того, ППФ «Будремсервіс», згідно пояснень керівника підприємства, які не заперечив представник потерплого надавало університету гарантійні зобов`язання на певний перелік робіт, а ОСОБА_4 під час виконання робіт вказував на виявлені ним недоліки, які усувались виконавцем.

За переконанням суду, в ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела факту спричинення шкоди внаслідок дій ОСОБА_4 та не обґрунтувала належним чином її розмір. Зокрема, в ході судового розгляду сторона обвинувачення не надала жодної оцінки тому факту, що за її твердженням, шкода спричинена ОСОБА_4 становить 722291 грн. 39 коп., але ця шкода визначена ревізорами та експертами усунута не обвинуваченим, а виконавцем робіт ППФ «Будремсервіс». При цьому, ОСОБА_4 не являється представником ППФ «Будремсервіс», не перебуває з цим підприємством у договірних чи трудових відносинах. Більше того, прямо у обвинувальному акті наведено те, що шкода відшкодована в межах досудового розслідування. Таким чином, в процесі розгляду справи фактично встановлено, що спричинення шкоди вміняють ОСОБА_4 , а її відшкодовує юридична особа з якої обвинувачений не перебуває ні у трудових, ні у договірних відносинах. Жодних належних доводів, версій чи міркувань з цього приводу стороною обвинувачення в ході судового розгляду не наведено.

За своєю суттю та правовою природою наведена у обвинувальному акті «шкода спричинена ОСОБА_4 » є нічим іншим ніж розмір (вартість) недоліків виявлених під час проведення відповідних робіт на їх певному етапі, виявлених під час господарської діяльності відповідних суб`єктів. До того ж, такі недоліки були усунуті шляхом безпосереднього виконання певних робіт на об`єкті та повернення коштів, тобто сторони (замовник та генпідрядник) врегулювали відповідні питання в межах дії договорів та не мають жодних претензій майнового характеру одна до одної.

Як наведено вище, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих суду доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Зокрема, у справах, де розмір шкоди та причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого та відповідними наслідками має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність обставин та фактів саме такого характеру, який є необхідним елементом відповідного складу злочину.

У даному випадку, встановлені під час судового розгляду обставини дають підстави стверджувати про те, що в ході судового розгляду не здобуто належних та допустимих доказів на підтвердження того, що обвинувачений здійснив дії або допустив бездіяльність, які мають кримінально-правовий характер.

Таким чином, під час судового провадження стороною обвинувачення не доведено того, що мало місце діяння ОСОБА_4 , яке полягає у неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, яке спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, а також причинного зв`язку між вчиненим діянням або бездіяльністю та відповідними наслідками.

Суд приходить до висновку, що в ході судового розгляду поза розумним сумнівом не доведено належними та допустимими доказами того, що ОСОБА_4 вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України.

Отже, встановлені в ході розгляду справи обставини вказують на не доведення у діях обвинуваченого як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення, а тому ОСОБА_4 належить виправдати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, відповідно якого виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вирішення питань процесуального характеру

Витрати на проведення експертизи у даному кримінальному провадженні слід віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід застосований до обвинуваченого у виді особистого зобов`язання, після набрання вироком законної сили, слід вважати скасованим.

Речові докази у даному кримінальному провадженні відсутні.

Керуючись ст. ст. 368-371, 373-376 КПК України,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, у зв`язку з недоведеністю в діяннях обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення, та виправдати.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_4 в межах даного кримінального провадження у виді особистого зобов`язання, після набрання вироком законної сили, вважати скасованим.

Судові витрати у кримінальному провадженні у сумі 7408 гривень 38 копійок за проведення у кримінальному провадженні експертизи віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду через Галицький районний суд міста Львова протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Головуючий суддя ОСОБА_1