ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 641/4343/16-к Номер провадження 11-кп/814/303/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000622 за апеляційними скаргами прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10 лютого 2020 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей 2006, 2012, 2013 років народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 22 червня 2016 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 305 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн. Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2015 року виконується самостійно,

визнано винуватим та засуджено:

-за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 4 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2015 року та остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 28 грудня 2016 року до 22 січня 2019 року у строк покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засуджено за ч. 1 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.ст. 12, 49 ч. 1 п. 2, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2006 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого,

визнано винуватим та засуджено за:

-ч. 1 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі;

-ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 5 років позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто солідарно на користь ОСОБА_11 1 600 грн. матеріальної шкоди та 5 000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, арешту майна, речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_10 та ОСОБА_8 20 березня 2016 року близько 11 год. 30 хв., знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 надавали допомогу ОСОБА_11 , після падіння останнього з висоти. Поклавши постраждалого на підлогу в кімнаті вищевказаної квартири, обвинувачені під час огляду виявили в кишені куртки потерпілого, банківську картку ПАТ «Укрсоцбанк» № НОМЕР_1 , яка є офіційним документом, на ім`я ОСОБА_11 та аркуш паперу з написом чотиризначного числа, які реалізуючи свій раптово виниклий спільний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрали.

Крім того, 20 березня 2016 року о 13 год. 11 хв., ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою м. Харків вул. Танкопія, буд. 14-А, зняли за допомогою банкомату ТОВ «Євронет Україна», із раніше викраденої банківської картки грошові кошти у сумі 1 600 грн., при цьому ОСОБА_10 знімав грошові кошти, а ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 здійснює їх крадіжку, стояв поряд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_10 28 грудня 2016 року, приблизно о 09 год. 20 хв., перебуваючи в автомобілі «Daewoo Nexia», державний номер НОМЕР_2 , поблизу під`їзду, буд. № 10 по проспекту Петра Григоренка в м. Харкові, на ґрунті раптово виниклого умислу, повторно, з корисливих мотивів, таємно, викрав з панелі приладів зазначеного автомобіля планшет «SAMSUNG GALAXY TAB3 lite», чорного кольору, що належить ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_10 , намагаючись втекти, був викритий потерпілим ОСОБА_12 , який намагався зупинити його. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 , розуміючи, що його наміри вчинити крадіжку були викриті ОСОБА_13 , забіг у під`їзд АДРЕСА_5 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1712 грн.

Крім того, 06 квітня 2017 року, близько 11 год., у ОСОБА_8 , який знаходився на території відкритої ділянки місцевості поблизу продовольчого магазину по вул. Танкопія, буд. 14-А у м. Харкові, виник конфлікт на ґрунті тривалих особистих неприязних стосунків з ОСОБА_14 , який наблизився до нього, та тримаючи у правій руці фрагмент дерев`яної палиці, наніс не менше трьох ударів в область голови ОСОБА_8 , спричинивши йому фізичний біль. ОСОБА_8 , побачивши, що ОСОБА_14 припинив наносити йому удари, наблизився до нього на відстань витягнутої руки, знаходячись обличчям один до одного, дістав правою рукою з кишені своєї куртки побутовий складний ніж, розклав його, та тримаючи у правій руці, наніс ним ОСОБА_14 з великою силою, один прямий, поступовий удар в область грудної клітини зліва по передній зовнішній поверхні у середній частині, чим спричинив йому проникаюче колото-різане поранення грудної клітини ліворуч, що проникає у ліву плевральну порожнину, та розташоване по передній зовнішній поверхні грудної клітини у середній її частині, та є тяжким тілесним ушкодженням.

Апеляційне провадження щодо ОСОБА_10 зупинене.

В апеляційній скарзі щодо ОСОБА_8 прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

-ч. 1 ст. 357 КК України - 2 роки обмеження волі, на підставі ч. 1 п. 2, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

-ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

-ч. 1 ст. 121 КК України - 6 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 6 років позбавлення волі.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 із врахуванням надісланого клопотання просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України за ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України у зв?язку із закінченням строків давності.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що судом не було взято до уваги докази, що підтверджують невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме, показання потерпілого ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та протокол слідчого експерименту. Зазначає, що тілесні ушкодження обвинуваченим були нанесені у результаті самозахисту у межах необхідної оборони.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього за ч. 1 ст. 121 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України за ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України у зв?язку із закінченням строків давності.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що під час досудового розслідування не було проведено експертизу на встановлення наявності у нього тілесних ушкоджень. Крім того, слідчі експерименти за його участі було проведено в кабінеті слідчого, а не на місці вчинення злочину.

Крім того, судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання щодо допиту свідків, які підтверджують його невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. Зазначає, що тілесні ушкодження потерпілому були нанесені у результаті самозахисту в межах необхідної оборони.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України. В іншій частині залишити вирок без змін, захисника та обвинуваченого в підтримку поданих ними апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій є правильними і ґрунтуються на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції та отримали належну оцінку.

Допитаний у судовому засіданні у суді першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, проте підтвердив, що 06 квітня 2017 року в ході конфлікту наніс потерпілому один удар ножем знизу вверх в область тулуба ОСОБА_14 . При цьому обвинувачений вказав, що перебував у стані необхідної оборони, оскільки потерпілий наніс йому не менше 10 ударів ніжкою від стільця в область голови та плеч.

Однак, доводи сторони захисту про те, що на момент спричинення потерпілому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 перебував у стані необхідної оборони, спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України №1 від 26 квітня 2002 року, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Жодного доказу, що свідчив би про те, що відносно ОСОБА_8 у момент нанесення ним удару потерпілому мало місце суспільно небезпечне посягання, під час досудового розслідування та судового розгляду не здобуто.

Місцевий суд врахував показання потерпілого ОСОБА_14 , який стверджував, що в ході конфлікту, захищаючись від ОСОБА_8 , наніс обвинуваченому приблизно три удари дерев?яною палицею, та після того, як вона зламалася, ОСОБА_8 наніс йому один удар ножем в область серця. При цьому потерпілий стверджує, що саме ОСОБА_8 поводив себе агресивно та першим намагався ударити потерпілого.

Свідок ОСОБА_17 підтвердила, що між обвинуваченим і потерпілим розпочався конфлікт, в ході якого ОСОБА_14 , захищаючись розмахував палицею, а ОСОБА_8 чимось махав у бік потерпілого, доки той не впав на коліно. На одязі потерпілого в районі тулуба з?явилася кров. Також свідок характеризувала ОСОБА_8 як запальну особу, схильну до конфліктів.

Свідок ОСОБА_15 розповів, що у квітні 2017 року в ході конфлікту потерпілий наніс обвинуваченому кілька ударів дерев?яною палицею схожою на ніжку стільця, після чого вони ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , зникли з його поля зору, а коли він визирнув, то побачив як обвинувачений вдарив ОСОБА_14 рукою у верхній бік тулубу, після чого потерпілий впав на коліно. Коли його наздогнав обвинувачений, то повідомив, що спричинив ОСОБА_14 удар ножем.

Відповідно до висновків судово-медичних експертиз №1159-МК/17 та №524-А/17 від 12.05.2017 у ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження, у тому числі, у виді колото-різаних поранень грудної клітини ліворуч, яке утворилося внаслідок одноразової дії колюче-ріжучого предмету такого, як ніж.

Також у матеріалах кримінального провадження відсутні докази про наявність тілесних ушкоджень у обвинуваченого, як те стверджує ОСОБА_8 та необхідність проведення з цих підстав судово-медичної експертизи щодо нього.

Під час проведення слідчих експериментів від 07.04.2017, 12.04.2017 та 19.04.2017 за участю свідка ОСОБА_15 , потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_8 вони розповіли про обставини та механізм спричинення ОСОБА_14 тілесного ушкодження, ці слідчі дії проведені у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу, а тому їх результати є належними та допустимими доказами.

Враховуючи спосіб та знаряддя вчинення злочину, характер і локалізацію поранення, а саме спричинення обвинуваченим удару ножем в область серця потерпілого вже після того, як у потерпілого зламалася палиця, якою він оборонявся від ОСОБА_8 , тобто коли обвинуваченому вочевидь нічого не загрожувало, місце вчинення злочину - на відкритій місцевості, можливість ОСОБА_8 вільно пересуватися та можливість уникнути бійки шляхом залишення місця події, поведінку ОСОБА_8 після заподіяння тілесних ушкоджень, а саме те, що обвинувачений не вчинив дій на відвернення наслідків свого діяння, не надав необхідну допомогу потерпілому, не викликав швидку допомогу, місцевий суд дійшов правильного висновку про наявність умислу в обвинуваченого на спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження.

Судовий розгляд, всупереч доводам обвинуваченого, проведено повно і об?єктивно. Судом допитані усі очевидці події, які могли дати показання, що мають значення для цього кримінального провадження.

Враховуючи викладене, всупереч апеляційним доводам ОСОБА_8 та його захисника, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 121 КК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебуває; обставину, яка пом?якшує покарання, а саме наявність на його утриманні малолітнього сина 2006 року народження та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, в межах санкції статті, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Підстав для призначення більш суворого покарання, про що просить у своїй апеляційній скарзі прокурор, та для його пом`якшення, про що вказували обвинувачений та його захисник, відсутні.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового розгляду провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

У разі наявності такого клопотання обвинуваченого, звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), але до набрання вироком суду законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України 20 березня 2016 року.

У відповідності до положень ст. 12 КК України зазначені кримінальне правопорушення є кримінальним проступком та нетяжким злочином.

Санкція ч. 1 ст. 357 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, тому згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України обвинувачений звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення ним діяння і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, тому згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України обвинувачений звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення ним діяння і до дня набрання вироком законної сили минуло п?ять років.

Оскільки із дня вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України, минули визначені ч. 1 ст. 49 КК України строки давності, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, не вчинив нового кримінального правопорушення, він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 до початку апеляційного розгляду надіслав клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням стоків давності притягнення до кримінальної відповідальності, яке підтримав ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до переконання про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 та звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього за ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10 лютого 2020 року, щодо ОСОБА_8 скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України у зв?язку із закінченням строків давності, а провадження у цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4