ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/290/24 Справа № 712/7938/22 Категорія: ч.2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0001077 та № 0002107 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 грудня 2023 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Геронимівка, Черкаського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, немаючого на утриманні дітей, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 18.01.2001 за ч.2 ст.140 КК України (1960) до 2 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, на підставі ст.46-1 КК України, звільнений з відстрочкою виконання вироку строком на 2 роки та сплатою штрафу в сумі 680 грн.;

2) вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 26.02.2002 за ч.2 ст.145 КК України (1960), ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі;

3) вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26.12.2003 за ст.391, ст.71 КК України до 1 року 11 місяців позбавлення волі, звільнений 27.10.2005 по відбуттю строку покарання;

4) вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 01.09.2008 за ч.3 ст.185, ст.72 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

5) вироком Канівського районного суду Черкаської області від 20.09.2011 за ч.3 ст.187, ст.71 КК України до 7 років 01 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;

6) вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 20.11.2018 за ч.4 ст.296, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 09.09.2021 по відбуттю строку покарання;

7) вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.11.2022 за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 190 КК України, на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України, на 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.11.2022, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, - ухвалено виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк покарання, призначеного за даним вироком, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 28.12.2022 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь:

- держави витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 4908,28 гривень;

- ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 5855,93 гривень, моральну шкоду в сумі 2000 гривень, а всього 7855,93 гривень. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.12.2023 ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 08.08.2022, близько 17:00, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , попросив у ОСОБА_11 , з яким раніше був знайомий, мобільний телефон для здійснення дзвінка, завідомо не маючи наміру повертати його. Довіряючи ОСОБА_9 , ОСОБА_11 передав йому свій мобільний телефон марки «Honor 9X», моделі «HLK AL00», ІМЕІ НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/124-22/9968-ТВ від 19.09.2022 станом на 08.08.2022 становила 4700,00 грн.

Заволодівши мобільним телефоном, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму та в подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, як власним, а отримані кошти використав на особисті потреби.

Також ОСОБА_9 , 11.09.2022 близько 01-00 години, перебуваючи у АДРЕСА_4 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану, що запроваджений Указом Президента України від 24.02.2022 за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затверджений Верховною Радою України, в подальшому продовжений Указом Президента України за №573/2022 від 12.08.2022 до 21.11.2022 включно, шляхом розбиття вікна, проник до приміщення сараю, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав електроінструменти, які належить ОСОБА_10 , після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 6922,60 грн.

Крім того ОСОБА_9 , 16.11.2022 близько 07-30 години, перебуваючи у АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану, що запроваджений Указом Президента України від 24.02.2022 за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затверджений Верховною Радою України, в подальшому продовжений Указом Президента України за №573/2022 від 12.08.2022 до 21.11.2022 включно, шляхом зламу замка, проник до приміщення сараю, у АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_12 звідки таємно викрав зварювальний апарат марки «KAISER» Turbo 250 M, що належить ОСОБА_12 , після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1500,00 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , просив його змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засудженим до покарання у виді 5 років 1 місця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.11.2022 з урахуванням вироку Черкаського апеляційного суду від 19.10.2023 остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку в достатній мірі не дотримано вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

На час ухвалення Соснівським районним судом м. Черкаси вироку, ОСОБА_9 було засуджено вироком Придніпровського районного м. Черкаси від 17.11.2022 та Черкаського апеляційного суду від 19.10.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

За встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_9 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, вчинено 08.08.2022, 11.09.2022, та 16.11.2022, тобто до постановлення як вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.11.2022 так і вироку Черкаського апеляційного суду від 19.10.2023 щодо ОСОБА_9 , а тому під час постановлення вироку в даному кримінальному провадженні, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому суду необхідно було керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України.

Зазначає про помилкове посилання суду на висновок Верховного Суду, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17 щодо незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та окремого виконання вироків, оскільки він стосується випадків, коли за попереднім вироком особу звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. В даному випадку ОСОБА_9 за попередніми вироками засуджено до покарання, що необхідно відбувати реально, а тому застосуванню підлягав інший висновок щодо застосування норм права, викладений у тій же постанові Об`єднаної палати ККС про призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити; думку захисника ОСОБА_7 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були дотримані не в повній мірі.

Так, висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, які встановлені з врахуванням дійсних обставин події та ґрунтується на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні в їх сукупності та взаємозв`язку, їм дана правильна юридична оцінка, та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Оскільки доведеність винуватості, кваліфікація дій, вид та розмір призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 учасниками судового провадження не оспорюються, тому вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.12.23 в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України, є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 17.11.2022 Придніпровським районним судом м. Черкаси був засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України.

Згідно оскаржуваного вироку від 26.12.2023 кримінальні правопорушення ОСОБА_9 були вчинені 08.08.2022, 11.09.2022, 16.11.2022, тобто до постановлення попереднього вироку від 17.11.2022.

Призначаючи покарання в даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції , врахувавши п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно, визначив, що вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.11.2022 слід виконувати самостійно.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.11.2022 був скасований в частині призначеного ОСОБА_9 покарання вироком Черкаського апеляційного суду від 19.10.2023, яким останній є засудженим до реального відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

Оскільки інкриміновані кримінальні правопорушення, в даному кримінальному провадженні, ОСОБА_9 вчинив до постановлення попередніх вироків, в тому числі, Черкаського апеляційного суду від 19.10.2023, вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.11.2022 був скасований вироком Черкаського апеляційного суду від 19.10.2023, яким скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_9 , тому остаточне покарання останньому повинно бути призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 , що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду та призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Тому, слід вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України, до 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Черкаського апеляційного суду від 19.10.2023, більш суворим, призначеним за даним вироком, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_9 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України слід виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про самостійне виконання вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.12.2022, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

В решті - вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України - до 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України - до 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Черкаського апеляційного суду від 19.10.2023, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про самостійне виконання вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.12.2022, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 грудня 2022 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді