ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/180/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 травня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 лютого 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 23 вересня 2022 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном на 3 роки,

- 24 травня 2023 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном на 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до остаточного покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України постановлено виконувати самостійно.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь ПП «Мережа Сервіс Львів» 362,00 грн. (триста шістдесят дві гривні 00 копійок) майнової шкоди.

У справі вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 24.02.2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб.

В подальшому, 15.03.2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 року строком на 30 діб.

Крім цього, 21.04.2022 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 року строком на 30 діб.

Також, 22.05.2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2263-IX, яким затверджено Указ Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні продовжено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб.

Надалі, 17.08.2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2500-ІХ, Закон № 2500 затверджує Указ Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12.08.2022 року № 573/2022, за яким воєнний стан в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 року строком на 90 діб.

11.11.2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким затверджено Указ Президента України №757/2022 від 07.11.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21.11.2022 року строком на 90 діб.

Також, 07.03.2023 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2915-ІХ, яким затверджено Указ Президента України №58/2023 від 06.03.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19.03.2023 року строком на 90 діб.

У обвинуваченого ОСОБА_7 , який, перебуваючи 05 вересня 2022 року, в період часу із 13:42 по 13:52 год., у приміщенні магазину «Аврора» за адресою: вулиця Шептицького 2, м. Тернопіль, де підприємницьку діяльність здійснює ТОВ «Вигідна покупка», виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 05 вересня 2022 року близько 13:50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», що за адресою: вулиця Шептицького 2, м. Тернопіль, діючи умисно з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переконавшись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи мету заволодіння чужим майном та бажаючи збагатитися за рахунок чужої власності, діючи умисно, таємно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій таємно, шляхом вільного доступу із торгового стелажа вказаного магазину взяв пристрій зарядний PowerBank 10000mAh «K1045», ринкова вартість якого на момент скоєння правопорушення становила 360 грн., та поклав його у кишеню безрукавки, у яку він був одягнутий.

Не маючи наміру розраховуватися за вище вказаний товар, покинув приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , чим заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» майнову шкоду на загальну суму 360 грн. 00 коп.

Також, 14 грудня 2022 року близько 15 год. 10 хв. у обвинуваченого ОСОБА_7 , раніше судимого за умисні корисливі злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, який перебував у приміщенні магазину «Близенько» ПП «Мережа-Сервіс Львів», що за адресою: АДРЕСА_3 , повторно виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 14 грудня 2022 року близько 15 годин 10 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько» ПП «Мережа-Сервіс Львів», що за адресою: АДРЕСА_3 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, із полиці магазину викрав чотири плитки шоколаду «Мілка Чізкейк, полуниця та печиво», масою 300 г., вартістю 90 грн. 50 коп. за одну одиницю, які заховав під куртку, в яку був одягнутий.

Надалі обвинувачений ОСОБА_7 із викраденим товаром пройшов повз касову зону, не розрахувавшись за вказаний товар, покинув приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », чим завдав матеріальної шкоди ПП «Мережа-Сервіс Львів» на загальну суму 362 гривні.

Крім того, 15 березня 2023 року близько 20 год. 30 хв. у обвинуваченого ОСОБА_7 , який знаходився в автомобілі марки «Renault», моделі «Megane», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 та яким користується ОСОБА_10 , виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна - жіночої сумки, що належала ОСОБА_10 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 15 березня 2023 року близько 20 години 30 хвилин, перебуваючи у в автомобілі марки «Renault», моделі «Megane», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 та, яким того дня користувалась ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно - небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, таємно викрав жіночу сумку, що належала ОСОБА_10 , вартість якої становить 1500 гривень, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 50 євро, що згідно курсу Національного Банку України станом на 15.03.2023 року становить 1963,64 грн. та 2000 гривень, паспорт громадянина України та банківська картка потерпілої.

У подальшому, ОСОБА_7 після вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 5463,64 грн.

Також, 16 квітня 2023 року близько 18:49 год. у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні магазину «Рукавичка» за адресою: АДРЕСА_4 , виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна 16 квітня 2023 року близько 18:49 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переконавшись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно взяв рукою ікру лососеву торговельної марки «Спецпосол» зерниста в жерстяній банці, масою 100 г в кількості 2 шт., загальною вартістю 912,36 грн., яку, в подальшому, заховав у куртку, в яку був одітий.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , не розрахувавшись на касі за 2 банки ікри лососевої торговельної марки «Спецпосол», покинув приміщення магазину «Рукавичка» за адресою: вулиця Новий Світ, 1а, м. Тернопіль, чим спричинив ТзОВ ТВК «Львівхолод», майнову шкоду на загальну суму 912,36 грн.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України - тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 лютого 2024 року скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вважає, що вказаний вирок був ухвалений з істотним порушенням вимог КІІК України, оскільки ґрунтується на доказах сторони обвинувачення, здобутих із порушенням процесуального закону.

Вказує, що слід визнати недопустимим доказом постанову слідчого від 12.09.2022 року про зняття показань з технічних приладів у кримінальному провадженні №0001313, оскільки така, у відповідності до п. 3 ч. 4 ст. 245-1 КПК України, не містила період часу, за який має бути здійснено зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису.

Вважає, як похідний доказ слід було визнати недопустимим доказом і відповідний протокол від 12.09.2023 року з додатком відеозаписом, оскільки у його змісті відсутні відомості, що ОСОБА_11 самостійно копіював відеозаписи на носій, який був наданий слідчим, тобто походження та законність отримання носія інформації невідоме.

Як похідний доказ вважає слід визнати недопустимим протокол огляду предмета від 10.10.2022, складеного за результатами незаконно отриманого відеозапису.

Щодо протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.10.2022 року, апелянт зазначає, що свідок який впізнав обвинуваченого, як особу, яка здійснила крадіжку, не був очевидцем крадіжки.

Апелянт вважає, що у кримінальному провадженні №0000020 слід визнати недопустимим доказом постанову слідчого від 10.01.2023, протокол огляду предмету (відеозапису) від 10.01.2023, оскільки матеріали справи не містять клопотань представника потерпілого про долучення до справи відповідного відеозапису.

Зазначає, що судом не було визнано недопустимим доказом, прийняту у кримінальному провадженні №0001043 постанову слідчого від 09.05.2023 року про зняття показань з технічних приладів, оскільки така у відповідності, п. 3 ч. 4 ст. 245-1 КПК не містила періоду часу, за який має бути здійснено зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису.

Як похідний доказ слід визнати недопустимим і відповідний протокол від 09.05.2023 року з додатком відеозапису. Зазначає, що у його змісті відсутні відомості, що ОСОБА_11 самостійно копіював відеозаписи на носій, тобто походження та законність отримання носія інформації невідоме.

Зазначає, що слід визнати недопустимим і протокол огляду предмета від 11.05.2023 року, складений за результатами незаконно отриманого відеозапису.

Вважає, що у кримінальному провадженні №0000060 слід визнати недопустимими доказами протокол огляду автомобіля від 16.03.2023, оскільки здійснено без дозволу його власника та за відсутності ухвали слідчого судді.

Посилається на те, що стороною обвинувачення не надано висновку товарознавчої експертизи на підтвердження ринкової вартості сумки, викраденої у потерпілої ОСОБА_10 .

Апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки сукупність доказів, допустимість якої не оспорюється стороною захисту, є недостатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вважає вирок суду законним, обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та кваліфікація дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими.

Щодо твердження апелянта про визнання недопустимими ряду доказів у кримінальному провадженні, то такі є необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, апелянт вважає недопустимими доказами постанови слідчого від 12.09.2022 та 09.05.2023 про зняття показань з технічних приладів, оскільки такі, у відповідності до п. 3 ч. 4 ст. 245-1 КПК України, не містять періоду часу, за який має бути здійснено зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису та похідних від них доказів протоколів від 12.09.202, 09.05.2023 з додатками відеозаписів і протоколів огляду предмета від 10.10.2022, 11.05.2023.

Такі обставини були предметом розгляду суду першої інстанції і суд прийшов до правильного висновку про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказів.

Зокрема, суд підставно вказав, що у постановах слідчого зазначено обставини вчинених кримінальних правопорушень, в тому числі час вчинення, такі показання були зняті саме за період часу, що стосується кримінальних правопорушень, а саме 05 вересня 2022 року в період часу з 13.42 год. по 13.51 год. і 16 квітня 2023 року в період часу з 18:47 год. по 18:51 год. та в межах строків дії зазначених в постановах (т.1 а.п. 208-212, т.2 а.п. 92-97).

Окрім того, суд правильно зазначив, що відсутність в протоколах про зняття показань з технічних приладів (як похідних) відомостей про те, чи ОСОБА_11 самостійно копіював відеозаписи на носій та відомостей щодо походження носія інформації, на який було здійснено копіювання відеозапису, не тягне за собою визнання доказу недопустимим.

У цих протоколах чітко зазначено, що слідчий в присутності ОСОБА_11 провів зняття показань з технічних приладів та склав протокол, в якому вказав, що інформацію вилучено на носій інформації у вигляді компакт -диску DVD.

При цьому суд правильно зазначив, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 245-1 КПК України надання копій на носіях, особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів та засобів, здійснюється за бажанням такої особи.

За таких обставин, відсутні підстави визнавати зазначені докази недопустимими, в тому числі і похідні від них протоколи огляду предметів від 10.10.2022 та 11.05.2023.

Необґрунтованими є доводи апелянта, що відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.10.2022 року (т.2, а.п. 39-41) свідок, який впізнав обвинуваченого, як особу яка здійснила крадіжку, не був очевидцем крадіжки.

Так, з вказаного протоколу вбачається, що свідок ОСОБА_12 під час слідчої дії вказала, що була очевидцем подій та бачила ОСОБА_7 05 вересня 2022 року у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , який викрав товарно-матеріальні цінності та вказала ознаки, за якими вона впізнала його на фотознімку № 3: чоловік на вигляд близько 30 років, обличчя овальне, худорлявої тілобудови, коротке, темне волосся, ніс прямий широкий, губи повні, рот широкий, очі темні, на лиці коротка борода та вуса темного кольору.

Щодо твердження апелянта про визнання недопустимими доказами (у кримінальному провадженні №0000020) постанови слідчого від 10.01.2023 та похідні -протоколи огляду предмету (відеозапису) від 10.01.2023, посилаючись на те, що матеріали справи не містять клопотань представника потерпілого про долучення до справи відповідного відеозапису, то такі є безпідставними, оскільки стороною захисту в суді першої інстанції такі обставини не оспорювалися та клопотань про їх дослідження не заявлялося.

Щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду автомобіля від 16.03.2023 (у кримінальному провадженні №0000060), то відповідно до протоколу огляду місця події від 16.03.2023 року з таблицею фотоілюстрацій (т.2 а.п. 156-160) в присутності понятих проведено огляд транспортного засобу марки «Renault», моделі «Megane», д.н.з. НОМЕР_1 .

Оскільки для проведення огляду місця події не є обов`язковим отримання ухвали слідчого судді та такий огляд проведено за участю і за письмової згоди ОСОБА_10 , яка є його законним володільцем, то твердження апелянта, що така слідча дія здійснена без дозволу його власника та за відсутності ухвали слідчого судді, є необґрунтованими.

Не заслуговують на увагу посилання апелянта на те, що стороною обвинувачення не надано висновку товарознавчої експертизи на підтвердження ринкової вартості сумки, викраденої у потерпілої ОСОБА_10 , оскільки з дослідженої судом довідки ТОВ «Тернопільський речовий ринок» встановлено, що станом на 15.03.2023 середньо-ринкова вартість бувшої у користуванні жіночої сумки чорного кольору, виготовленої із шкірозамінного матеріалу, з металевим ланцюжком та металевим значком «YSL» становила 1500 грн.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку, що усім доказам в кримінальному провадженні, у їх сукупності, суд першої інстанції дав належну правову оцінку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ч. 4 ст. 185 КК України.

Вказані висновки суду зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи, тому твердження апелянта про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинених злочинах та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, є необґрунтованими.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які законом віднесено до категорії тяжких, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за умисні корисливі злочини, що свідчить про його стійку злочинну поведінку та підвищену суспільну небезпечність спрямовану на вчинення кримінальних правопорушень, з врахуванням думки потерпілих, які вказали, що спричинена їм шкода не відшкодована, за відсутності пом`якшуючих і обтяжуючих обставин, правильно призначив покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статті обвинувачення та застосував правила складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Цивільний позов потерпілого ПП Мережа-Сервіс Львів судом вирішено відповідно до ст. 1166 ЦК України, згідно з якою майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За таких обставин, вирок суду є обґрунтованим і законним, будь-яких підстав для його скасування та закриття провадження немає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді