Справа № 157/928/16-к Провадження №11-кп/802/650/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальні провадження №0000324 та № 0000442 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 липня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Любешів Волинської області, українець, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, розлучений, непрацюючий, проживаючий АДРЕСА_1 , не судимий, засуджений:

- за ч.2 ст.146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців;

- за ч.3 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців;

- за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 до відбуття у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою до вступу даного вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту проголошення даного вироку, тобто з 07.07.2023 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін перебування під вартою, в період з 28.06.2016 року по 20.06.2017 року включно, з 10.09.2021 року по 11.09.2021 року включно та з 11.10.2021 року по 06.07.2023 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задовольнено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 в користь неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень, а в задоволенні матеріальної шкоди відмовлено повністю.

Вирішено питання про судові витрати, речові докази та арештоване майно.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 19.06.2016 року, близько 03:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння і знаходячись поблизу Будинку Культури села Пнівне Камінь-Каширського району Волинської області, грубо порушуючи гарантовані державою конституційні права і свободи людини, передбачені ч.1 ст.3 та 29 Конституції України, діючи умисно, погрожуючи ножем, тобто способом, небезпечним для життя та здоров`я, примусив неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проти її волі, сісти в автомобіль марки «Опель Віваро», д.н.з. НОМЕР_1 , після чого з метою зґвалтування неповнолітньої шляхом обману відвіз її в лісовий масив, що поблизу села Волиця Камінь-Каширського району Волинської області, де двічі вчинив зґвалтування, позбавляючи ОСОБА_9 протягом тривалого періоду можливості залишити місце події та вільно пересуватися.

Крім того, він же, 19.06.2016 року, близько 03:30 години, викравши неповнолітню ОСОБА_9 , і відвізши її в лісовий масив, що поблизу села Волиця Камінь-Каширського району Волинської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою задоволення своєї статевої пристрасті природнім способом, ігноруючи норми моралі, діючи з низьких мотивів, застосувавши фізичне та психологічне насильство, яке виразилось в демонстрації ножа, висловленні погроз вбивством і заподіяння шкоди здоров`ю, а також нанесення тілесних ушкоджень, які потерпіла сприйняла реально виходячи з поведінки нападника, обстановки яка склалася, і таким чином подолав її волю до опору, після чого, задовольнив свої статеві пристрасті природнім способом, вчинивши зґвалтування.

Крім того, він же, 19.06.2016 року, близько 04:00 години, будучи в лісовому масиві, що поблизу села Волиця Камінь-Каширського району Волинської області, після здійснення зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою задоволення своєї статевої пристрасті природнім способом, ігноруючи норми моралі, діючи з низких мотивів, умисно, застосувавши фізичне та психологічне насильство, яке виразилось у демонстрації ножа, висловленні погроз вбивством і заподіяння шкоди здоров`ю, які потерпіла сприйняла реально виходячи з поведінки нападника, обстановки яка склалася, а також нанесення тілесних ушкоджень, здушування ременем шиї потерпілої, таким чином подолав її волю до опору, після чого повторно задовольнив свої статеві пристрасті природним способом, вчинивши зґвалтування.

Крім того, він же, при невстановлених достовірно обставинах придбав (набув) ніж, котрий згідно висновку експертизи холодної зброї № 2323 від 13.09.2016 року відноситься до холодної зброї з коротким клинком, при цьому не маючи на те передбаченого законом дозволу, незаконно переніс його в салон автомобіля марки «Опель Віваро», д.н.з. НОМЕР_1 та зберігав, що давало можливість швидкого його використання.

Крім того, він же, 19.06.2016 року, близько 03:00 години, знаходячись поблизу Будинку Культури села Пнівне Камінь-Каширського району Волинської області, використовуючи вищевказану холодну зброю, а саме демонструючи її та погрожуючи фізичною розправою, примусив неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проти її волі, сісти в автомобіль марки «Опель Віваро», д.н.з. НОМЕР_1 , після чого з метою зґвалтування неповнолітньої, відвіз її в лісовий масив, що поблизу села Волиця Камінь-Каширського району Волинської області, де продовжуючи застосовувати фізичне та психологічне насильство, яке виразилось у демонстрації ножа, висловленні погроз вбивством і заподіяння шкоди здоров`ю, а також нанесення тілесних ушкоджень, даним ножем пошкодив джинси потерпілої, і таким чином подолав її волю до опору, після чого задовольнив свої статеві пристрасті природнім способом, вчинивши зґвалтування.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій, доведеності вини обвинуваченого у його вчиненні, вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців; за ч.3 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців; за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання ОСОБА_7 до відбуття у виді позбавлення волі строком на 15 років. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін перебування під вартою, в період з 28.06.2016 року по 20.06.2017 року включно, з 10.09.2021 року по 11.09.2021 року включно та з 11.10.2021 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.В решті вирок залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним. Вказує, що його незаконно обвинувачено у вчиненні злочинів, які він не вчиняв. Також зазначає про те, що судом першої інстанції безпідставно віднесено до обставин, які обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі захисник вказує, що вирок оскаржується у зв`язку із його незаконністю, необґрунтованістю, невмотивованістю, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання через його суворість. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 виправдати, а кримінальне провадження закрити на підставі ч.1 ст.3 ст.278 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримання. Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк основного покарання термін його попереднього ув`язнення з моменту затримання від 28.06.2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого заперечив, обвинуваченого та захисника, які свої апеляційні скарги підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, потерпілу та її представника, які апеляційну скаргу прокурора підтримали, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого заперечили, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень при зазначених у вироку обставинах ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.146, ч.3 ст.152 та ч.2 ст.263 КК України.

Згідно з положеннями ст.94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.3 ст.152 та ч.2 ст.263 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Зокрема свої висновки про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.3 ст.152 та ч.2 ст.263 КК України, за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також даними, що містяться у письмових та речових доказах.

Твердження сторони захисту про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень, перевірялись судом першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки саме показання потерпілої та свідків в своїй сукупності повно відтворюють картину події та узгоджуються між собою та іншими доказами, які є належними, достовірними та допустимими, які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, що спростовує доводи захисника про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості останнього у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.3 ст.152 та ч.2 ст.263 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що факту зґвалтування не було, оскільки відсутні докази наявності будь-яких біологічних речовин обвинуваченого у тілі потерпілої та біологічних речовин потерпілої у обвинуваченого ОСОБА_7 , то на думку колегії суддів вони не заслуговують на увагу, оскільки вина останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, підтверджується показаннями потерпілої та показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , даними останнім під час проведення слідчого експерименту від 29.06.2016 року.

Також є неспроможними доводи апеляційної скарги щодо неповідомлення потерпілою при звертненні в лікувальний заклад про вчинення щодо неї насильницьких дій сексуального характеру, як на обставину, що виправдовує обвинуваченого, оскільки з показань останньої вбачається, що їй було соромно про це говорити в силу свого віку, майбутньої шкоди репутації та перебування в стресовому стані.

Щодо доводів апеляційної скарги про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених у провадженні № 51-6070 кмо 19, приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або які отримано в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі статтею 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряли або уточнювали за його участю під час слідчого експерименту, не може свідчити про недопустимість, як доказу, протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи, як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст частини 4статті 95 КПК.

Проведена слідча дія відповідає вимогам статті 240 КПК України, а протокол, складений за наслідками її проведення, - вимогам статті 104 КПК України. А тому доводи апеляційної скарги є безпідставними. Жодних зауважень та доповнень від ОСОБА_7 та його захисника під час проведення слідчого експерименту щодо порушення процедури його проведення не було.

Крім того не є спроможними доводи апеляційної скарги про недопустимість протоколів огляду предмету, постанов про визнання і приєднання до справи речових доказів, протоколів пред`явлення речей для пізнання та інших доказів у зв`язку з відсутністю рішення суду про арешт вилученого майна, оскільки зазначені в вказаних процесуальних документах речі були визнані речовими доказами в даному кримінальному провадженні.

Також є безпідставними посилання захисника щодо недопустимості доказів, зокрема, протоколу огляду місця події та вилучення речей, а саме автомобіля «Опель Віваро» та місця проживання, оскільки такі слідчі дії були проведені за добровільною згодою ОСОБА_7 .

Також не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не вживав алкогольні напої в період інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки даний факт підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_16 , а також показаннями ОСОБА_7 , даними ним під час проведення слідчого експерименту.

Також не є слушними і мотиви прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За змістом ст.50 КК України покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та попередженню вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Вищевказані вимоги матеріального права при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання були повністю дотримані судом першої інстанції.

Так, призначаючи покарання у виді позбавлення волі суд, врахувавши тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, наявність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується з посередньої сторони, вину не визнав, не розкаявся у вчиненому, протягом судового слідства не відшкодував завдану шкоду неповнолітній потерпілій та її законному представнику, при цьому остання наполягала на призначенні найсуворішого покарання, також судом враховується поведінка ОСОБА_7 під час судового слідства, в ході якого останній перебував в розшуку, а тому вірно прийшов до висновку, що реальне відбування покарання відповідатиме характеру вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого та підставно призначив покарання ОСОБА_7 в межах санкцій статей за якими останній обвинувачується.

Приймаючи до уваги те, що покарання повинно призначатись згідно принципу індивідуалізації та має на меті не лише кару, але й виправлення засудженого, апеляційний суд вважає, що призначене судом покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином підстав для призначення обвинуваченому більш суворої міри покарання з мотивів, наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим заслуговують на увагу твердження апелянтів про невірне застосування при призначенні покарання положень ч.5 ст.72 КК України.

Так в пунктах 106 правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № №663/537/17зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року. З 28.06.2016 року по 28.11.2017 року, а саме по дату ухвалення ухвали слідчого судді про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, та з 11.10.2021 року до набрання вироком законної сили перебував під вартою.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за даним вироком за період з 28.06.2016 року по 28.11.2017 року включно, з 10.09.2021 року по 11.09.2021 року включно та з 11.10.2021 року по 27.11.2023 року включно, а саме до набрання вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 407, 405, 408, 409 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 липня 2023 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін перебування під вартою, за період з 28 червня 2016 року по 28 листопада 2017 року включно, з 10 вересня 2021 року по 11 вересня 2021 року включно та з 11 жовтня 2021 року по 27 листопада 2023 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: