Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/358/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001811 від 15 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 квітня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Димитрове м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-22 лютого 2023 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років,

визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.4 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 шляхом часткового приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22.02.2023 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 500 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин цієї справи, юридичну кваліфікацію та правильність висновків суду, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок, згідно з яким просить призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, за ч.4 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2023 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку прокурора полягає в тому, що суд не застосував закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, оскільки суд призначив ОСОБА_8 остаточне покарання не за сукупністю злочинів (ч.4 ст. 70 КК), а за сукупністю вироків ( ст. 71 КК ) при тому, що кримінальні правопорушення за ч.1 ст.190 та ч.4 ст.186 КК України у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 вчинені 12.12.2022 року та 14.12.2022 року, тобто до ухвалення вироку Кіровським районним судом м. Дніпропетровська від 22 лютого 2023 року.

Прокурор вважає, що наведені обставини, відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України є підставою для скасування незаконного та необгрунтованого вироку суду першої інстанції, з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану при слідуючих обставинах.

Так, 12.12.2022 року близько 10.00 год. ОСОБА_8 знаходячись у виробничій споруді по розливу сонячної олії та зберіганні зерна за адресою: вул. Трудових Резервів 8 в cмт. Олександрійське м. Олександрія Кіровоградської області, разом з ОСОБА_10 , який планував здійснити рейс на вантажному автомобілі у м. Одеса, під час спілкування побачив в останнього мобільний телефон марки «ZTE», модел «Blade А51», 2Gb/32Gb, синього кольору. У цей момент у ОСОБА_8 виник прямий умисел на заволодіння вказаним мобільним телефоном, шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, не маючи на меті повернути належне потерпілому телефон, з корисливих мотивів, попросив у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки «ZTE», модель «Blade А51», 2Gb/32Gb, синього кольору, в якому знаходилися сім-картки мобільних операторів «Lifecell» та «Vodafone», які матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_10 не становлять, під приводом здійснення дзвінка, на що ОСОБА_10 , будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_8 , спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), надав свою згоду.

Продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном (шахрайство), ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, під вигаданим приводом здійснення дзвінка, взяв мобільний телефон марки «ZTE», модель «Blade А51», 2Gb/32Gb, синього кольору, , в якому знаходилися сім-картки мобільних операторів «Lifecell» та «Vodafone», які матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_10 не становлять, та тримаючи його при собі, залишив місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд.

У результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 заподіяно майнову шкоду на суму 2 385 грн.

Крім того, 14.12.2022 близько 19:00 год. діючи в умовах воєнного стану, введеного на території України згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року, ОСОБА_8 перебуваючи біля магазину «Два колеси», розташованого за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Братська, буд. 69, помітив малолітню ОСОБА_11 , яка в руках тримала мобільний телефон, та у нього раптово виник злочинний умисел на відкрите викрадення мобільного телефону, власницею якого є потерпіла ОСОБА_12 .

Реалізовуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи протиправний характер своїх умисних дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_8 , діючи повторно, відкрито, вихопив з рук малолітньої ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8А», 2/32 GB, синього кольору, з силіконовим чохлом та сім карткою мобільного оператора «Київстар», які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_12 не становлять.

Відкрито викравши мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8А», 2/32 GB, синього кольору, разом з силіконовим чохлом та сім карткою мобільного оператора «Київстар», ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2 610 грн.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.4 ст.186 КК України, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін, судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та за ч.4 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення (ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у заволодінні майном потерпілого ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою (шахрайство) та у відкритому викраденні майна у потерпілої ОСОБА_12 (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану.

Як пояснив ОСОБА_8 , під час апеляційного розгляду він свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнає повністю, у вчиненому розкаюється.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В цій справі, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінального проступку та тяжкого злочину, його особу, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочину проти власності, офіційно ніде не працює, на диспансерному обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав його щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення у присутності дитини.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, його особи, який будучи раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, кваліфікованих, корисливих злочинів, знов вчинив, умисні, кваліфіковані корисливі кримінальні правопорушення проти власності, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Разом з цим, колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України ) неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, за правилами ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку, то суд у такому випадку може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.

При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Так, фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_8 було засуджено за даним вироком вчинені 12 грудня 2022 року та 14 грудня 2022 року, тобто до ухвалення вироку Кіровським районним судом м. Дніпропетровська від 22 лютого 2023 року.

При таких обставинах, покарання ОСОБА_8 слід було призначати не за сукупністю вироків ( ст. 71 КК ) як зазначено в оскаржуваному вироку, а за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК).

Тобто, суд першої інстанції, при ухваленні вироку не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за ч.1 ст.190 та ч.4 ст.186 КК України за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України), при тому, що повинен був застосувати інший принцип призначення покарання, а саме сукупність злочинів ( ч.4 ст. 70 КК України), що вплинуло на його законність та обґрунтованість.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 квітня 2023 року в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, слід змінити.

Таким чином, за ч.1 ст. 190 КК України ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 ( один) рік, за ч.4 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, слід частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м Дніпропетровська від 22 лютого 2023 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Колегія суддів вважає, що саме шляхом зміни, а не скасування та ухвалення нового вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, можливо виправити помилку допущену судом першої інстанції (ст.ст. 413 КПК) а тому апеляційна скарга прокурора хоча і обґрунтована, однак підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 квітня 2023 року в кримінальному провадженні № 0001811 від 15 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190 та ч.4 ст. 186 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 шляхом часткового приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22.02.2023 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

В решті вказаний вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190, ч.4 ст. 186 КК України - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4