ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року

м. Київ

справа № 134/432/22

провадження № 51-3995 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06 червня 2023 року та захисника ОСОБА_7 на вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 30 березня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000055 від 23 березня 2022 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Городківка Крижопільського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 30 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

За встановлених судом фактичних обставин, які детально викладені у вироку, 22 березня 2022 року орієнтовно після 21 год. ОСОБА_6 , знаючи про введення на території України воєнного стану, під`їхавши на власному автомобілі Nissan X-Trail, реєстраційний номер НОМЕР_1 , до домогосподарства АДРЕСА_1 , поряд з яким знаходився вантажний автомобіль марки «МАN», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , за допомогою торцевого гайкового ключа на 13 мм та ножа таємно викрав з ящика вказаного вантажного автомобіля дві акумуляторні батареї марки «Forse» 6 СТ ємкістю акумулятора 192 Ампер/годин та потужністю струму 1350 А та переніс їх до власного автомобіля. Після чого ОСОБА_6 перевіз викрадене та зберігав його в підсобному приміщенні за місцем свого проживання. Вказаними діями останній спричинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 10190,82 грн.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 06 червня 2023 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 закрив, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 30 березня 2023 року - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування доводів касаційної скарги зазначає, що в апеляційній скарзі захисника зокрема наводилися доводи щодо недопустимості як доказів протоколів слідчих дій від 23 березня 2022 року та відсутності протоколу огляду належного ОСОБА_6 автомобіля, що, на його думку, ставить під сумнів результати трасологічної експертизи, а також відсутності вказівки у протоколі огляду місця події щодо залучення спеціаліста та відсутності у справі відеозапису цієї слідчої дії, яка проводилася з використанням відеокамери, проте апеляційний суд не виклав належних мотивів спростування наведених доводів захисника.

Також прокурор вважає, що апеляційний суд постановив ухвалу з порушенням статей 370 та 419 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженогопросить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що:

· поза увагою суду залишилося те, що органом досудового розслідування не доведено причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому злочину, а низка доказів, покладені в основу вироку, є неналежними та недопустимими;

· показання потерпілого ОСОБА_9 , та свідка ОСОБА_11 не містять відомостей щодо винуватості ОСОБА_6 ;

· суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи сторони захисту щодо недопустимості низки доказів, однак не навів об`єктивних даних на їх спростування;

· протокол огляду місця події, протокол обшуку та висновок трасологічних експертиз № СЕ - 19/102-22/3728-ТР від 06 квітня 2022 року, № СЕ - 19/102-22/3924-ТР від 07 квітня 2022 року є недопустимими доказами;

· у протоколі огляду місця події від 23 березня 2023 року відсутні будь-які дані про вилучення слідів взуття та транспортного засобу, а також відомості про участь у якості спеціаліста ОСОБА_12 , який підписав додаток (фототаблиці) до вказаного протоколу; відсутні підписи слідчого та інших учасників, які брали участь у слідчій дії;

· до матеріалів справи не долучено оптичний носій з фіксацією огляду місця події, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 104 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), який стороною обвинувачення не відкривався та судом не досліджувався;

· у матеріалах справи відсутня будь-яка інформація щодо проведення огляду належного обвинуваченому автомобіля, а також інформація щодо отримання слідчим знімків шин, які в подальшому надані експерту для проведення експертизи, зокрема: точне місце та час проведення огляду вилученого автомобіля; наявність та упакування вилучених зразків;

· місцевий суд безпідставно послався на показання експерта ОСОБА_13 як на доказ винуватості обвинуваченого. Наголошує, що експерт підтвердив у суді можливість належності такого виду шин, який був об`єктом експертизи, іншій марці автомобіля;

· дії обвинуваченого невірно кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки він скоїв злочин за звичайних життєвих обставин, а тлумачення кваліфікуючої обставини «в умовах воєнного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушують принцип індивідуалізації покарання, визначений ч. 2 ст. 61 Конституції України.

Вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є невмотивованими та не відповідають приписам статей 370 та 374 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 підтримав та просив її задовольнити. Щодо задоволення касаційної скарги захисника частково заперечував.

Сторона захисту свою касаційну скаргу підтримала, просила застосувати до засудженого положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Касаційну скаргу прокурора просила задовольнити частково та скасувати ухвалу апеляційного суду.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Доводи касаційної скарги захисника є фактично аналогічними доводам, які остання наводила в суді апеляційної інстанції, та були ретельно перевірені цим судом.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначили йому відповідне покарання.

При цьому, суди обґрунтували свої рішення, зокрема показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , рапортом інспектора - чергового ОСОБА_17 відділення поліції № 1 Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області, протоколом огляду місця події від 23 березня 2022 року, протоколом обшуку від 23 березня 2022 року, протоколом огляду предмета від 25 березня 2022 року, висновками судових експертиз від № СЕ-19/102-22/3621-АВ від 04 квітня 2022 року, № СЕ-19/102-22/3728-ТР від 06 квітня 2022 року та № СЕ-19/102-22/3924-ТР від 07 квітня 2022 року.

Так, суди встановили, що винуватість ОСОБА_6 підтверджується, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 23 березня 2022 року, яким зафіксовано, що на присадибній ділянці по АДРЕСА_1 розміщений вантажний автомобіль марки «MAN», реєстраційний номерНОМЕР_2 , у якому відсутні акумулятори у кількості двох штук. На вказанійземельній ділянці виявлено слід низу підошви взуття, а на польовій дорозі, яка є прилеглою до присадибної ділянки домогосподарства - слід транспортного засобу;

- протоколом обшуку від 23 березня 2022 рокудомогосподарства по АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_6 , виявлено та вилучено дві акумуляторні батареї, марки «Force» 6 CТ, кросівки чорного кольору, а також на узбіччі дороги біля господарства вилучено автомобіль марки «Nissan X-Trail», реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_6 ;

- протоколом огляду предмету від 25 березня 2022 року із фото таблицею;

- висновком експерта № СЕ-19/102-22/3728-ТР від 06 квітня 2022 року, відповідно до якого три сліди низу взуття, які були вилучені під час огляду місця події від 23 березня 2022 року залишені взуттям по типу взуття, яке було вилучено у ОСОБА_6 ;

- висновком експерта № СЕ-19/102-22/3924-ТР від 07 квітня 2022 року, відповідно до якого сліди шин, які були виявлені та сфотографовані під час проведення огляду місця події 23 березня 2022 року залишені групою шин, до яких належить шина автомобіля «Nissan X-Trail», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Щодо доводів касаційної скарги захисника про недопустимість низки доказів

Частина 1 ст. 87 КПК України передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК України до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Так, Суд вважає необґрунтованими, доводи адвоката ОСОБА_7 про те, що протокол огляду місця події від 23 березня 2022 року є недопустимим доказом, оскільки у ньому відсутні будь-які дані про вилучення слідів взуття та транспортного засобу, а також відомості про участь у якості спеціаліста ОСОБА_12 .

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, хід якого оформлюється протоколом.

Як убачається з матеріалів провадження, у т. І на а. с. 52 наявний протокол огляду місця події від 23 березня 2022 року, який містить підписи понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_11 .

Так, безпосередньо допитаний у судовому засданнісвідок ОСОБА_11 підтвердив, що був присутній у якості понятого, зокрема, під час огляду працівниками поліції місця події, вході якого були виявленні сліди підошви взуття, а також сліди протекторів транспортного засобу.

Крім того, з протоколу огляду місця події від 23 березня 2022 року (т. І а. с. 52), вбачається, що під час проведення цієї слідчої дії, здійснювалася фіксація із використанням відеокамери «Panasonik». Також, до вказаного протоколу додана фототаблиця, яка підписана спеціалістом ОСОБА_19 , на якій зафіксовані вилучені під час огляду місця події вказані сліди (т. І а. с. 53-59).

Хоча в протоколі огляду місця події дійсно не зазначено, що у проведенні цієї слідчої дії брав участь у якості спеціаліста ОСОБА_20 , проте, з огляду на викладене, на думку Суду, це є лише технічним недоліком під час складання процесуального документа і не тягне за собою визнання недопустимими результати вказаної слідчої дії.

Зі змісту касаційної скарги убачається, що захисник не заперечує факт відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження в порядку передбаченому ст. 290 КПК України, однак вказує про відсутність у матеріалах справи оптичного носія з фіксацією огляду місця події.

Разом з тим, обґрунтовуючи свої рішення в цій частині, суди слушно зауважили, що кримінальний процесуальний закон не містить прямої вказівки на здійснення в обов`язковому порядку саме відеофіксації, а не фотографування, зокрема, при проведенні огляду місця події.

Так, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що у матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які відомості про те, що сторона захисту на стадії досудового розслідування порушувала питання про надання їй додаткових матеріалів, а саме оптичного носія з фіксацією огляду місця події.

Таким чином, доводи захисника в цій частині не можна вважати слушними.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України регламентовано, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Підставою для проведення обшуку слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення. Безнаявності такої інформації проведення обшуку не допускається. Основною метою обшуку як слідчої дії є саме відшукання певних предметів чи відомостей, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

При цьому фіксація- це закріплення в установленому законом порядку фактичних даних (слідів, об`єктів, явищ), які пов`язані з подією злочину та мають значення для його розкриття і розслідування.

Фіксація слідів може здійснюється у формі опису їх у протоколі, фотографування, копіювання, виготовлення зліпків або складання схем і замальовок.

Як убачається з протоколу обшуку від 23 березня 2023 року, за місцем проживання ОСОБА_6 у домогосподарстві АДРЕСА_1 , зокрема, виявлено автомобіль Nissan X-Trail, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та в межах цієї слідчої дії здійснено фотографування його шин, які в подальшому надані експерту для проведення експертизи (т. І, а. с. 120 - 122).

При цьому, ухвалою слідчого судді Крижопільського районного суду Вінницької області від 24 березня 2022 року санкціоновано обшук домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та надано дозвіл на вилучення низки речей та предметів, зокрема, автомобіля марки Nissan X-Trail, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_6 .

Отже суд касаційної інстанції не вбачає порушень вимог процесуального закону при проведенні цієї слідчої дії.

З огляду на викладене, відсутні підстави для застосування доктрини «плодів отруйного дерева» щодо висновків трасологічних експертиз № СЕ-19/102-22/3728-ТР від 06 квітня 2022 року, № СЕ-19/102-22/3924-ТР від 07 квітня 2022 року.

Варто зауважити, що навіть у разі підтвердження доводів, викладених у касаційних скаргах, про допущені в ході досудового розслідування цього провадження процесуальних порушень, то такі порушення, на думку Суду, не є істотними, оскільки жодним чином не вплинули на суть ухвалених судових рішень, з урахуванням того, що ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Щодо доводів про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого

Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставну кваліфікацію вчиненої ОСОБА_6 крадіжки за кваліфікуючою ознакою «вчинення в умовах воєнного стану», колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.

Законом України № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до вказаних змін крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, санкцією якої передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

При цьому диспозиція ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану або вчинення її на певній території України, де проводяться бойові дії.

Так, відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 15 січня 2024 року в справі № 722/594/22, кримінальна відповідальність за ч. 4 ст. 185 КК України передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом № 133/2022 від 14 березня 2022 року, затвердженого Законом України № 2119-ІХ від 15 березня 2022 року, та Указом № 259/2022 від 18 квітня 2022 року, затвердженого Законом України № 2212-ІХ від 21 квітня 2022 року) з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан,строк дії якого уподальшому неодноразово продовжувався.

Відповідно до встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин, які учасниками судового провадження не оспорювались, крадіжку ОСОБА_6 вчинив 22 березня 2022 року в с. Городківка Тульчинського району Вінницької області, тобто на території України під час дії воєнного стану. Таким чином, висновок місцевого суду, що дії засудженого необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану є обґрунтованим.

Отже, суди належним чином обґрунтували свої рішення про доведеність винуватості ОСОБА_6 , свої висновки зробили з додержанням ст. 23 КПК України на підставі усіх об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, і сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Щодо призначеного покарання

Приписами ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Статтею 65 КК Українивстановлено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Вирішення питання про визначення міри покарання та звільнення від його відбування належить до дискреційних повноважень суду (судового розсуду), який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Згідно зі ст. 75 КК Україниякщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Разом з тим, призначаючи засудженому покарання, суди хоч і врахували ступінь суспільної небезпеки та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, проте достатньо не звернули увагу на особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, виконує роботу на підставі цивільно-правового договору від 14 липня 2022 року № 430-07/22, не перебуває на обліку в лікаря нарколога та психіатра.

Крім того поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося і те, що ОСОБА_6 є особою похилого віку, повною мірою відшкодував завдану шкоду, потерпілий претензій майнового характеру до винного не має. Також відповідно до висновків, які викладені у досудовій доповіді органу пробації, виправлення засудженого можливе і без позбавлення волі (т. І, а. с. 44 - 46).

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства та дійшов переконання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із встановленням максимально можливого терміну іспитового строку, передбаченого ст. 75 КК України.

За обставин цього кримінального провадження таке покарання буде справедливим, співмірним характеру скоєних дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, касаційну скаргу захисника задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду та вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання - змінити.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 30 березня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06 червня 2023 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти у залі суду.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3