Справа № 345/2118/22
Провадження № 11-кп/4808/64/24
Категорія ч.4 ст.402 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000004 за апеляційною скаргою прокурора Івано-Франківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_11 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з обвинувального акту ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні непокори, тобто відкритої відмови виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.05.2022 №64 старшого сержанта ОСОБА_8 призначено на посаду начальника групи штабних машин інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ).

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.05.2022 №64 старший сержант ОСОБА_8 зарахований до списків особового складу та на всі види забезпечення даної військової частини.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Проходячи військову службу у вищевказаній військовій частині, старший сержант ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України та Законів України.

Згідно з п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Відповідно ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», воєнний стан в Україні запроваджено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та в подальшому продовжено по теперішній час. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Про введення в дію воєнного стану старшому сержанту ОСОБА_8 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України №64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення України.

Відповідно до вимог бойового розпорядження Командувача Сил територіальної оборони Збройних Сил України №23-бр/дск від 11.04.2022, з метою нарощування спроможностей ОУВ «Дніпро» ОСУВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », командиру військової частини НОМЕР_1 до 25.05.2022 необхідно відрядити до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування агресії російської федерації з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) частину військовослужбовців зазначеної військової частини.

Після чого, на виконання вищевказаного бойового розпорядження, розпорядженням командира військової частини НОМЕР_1 №326 від 22.05.2022, серед інших, до 25.05.2022 до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування агресії російської федерації з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) відряджено до АДРЕСА_2 старшого сержанта ОСОБА_8 начальника групи штабних машин інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 .

Зазначене розпорядження 24.05.2022 командир військової частини НОМЕР_1 підполковник АДРЕСА_1 довів перед строєм всьому особовому складу військової частини НОМЕР_1 , в тому числі, старшому сержанту ОСОБА_8 .

Крім того, 24.05.2022 розпорядження №326 від 22.05.2022 доведене до ОСОБА_8 під підпис.

В подальшому, 24.05.2022, не бажаючи виконувати розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 №326 від 22.05.2022, старший сержант ОСОБА_8 написав рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про те, що він не в змозі виконати зазначене розпорядження, оскільки є обмежено придатним до військової служби згідно з висновком військово-лікарської комісії.

При цьому, станом на 24.05.2022 старший сержант ОСОБА_8 військово-лікарської комісії для визначення стану придатності його до військової служби не пройшов.

В подальшому, в період з 06.06.2022 по 16.06.2022 старший сержант ОСОБА_8 знаходився на обстеженні в умовах денного стаціонару поліклініки № НОМЕР_2 Міністерства оборони України та був оглянутий військово-лікарською комісією.

Згідно з довідкою військово-лікарської комісії поліклініки №1121 Міністерства оборони України №1089/1 від 16.06.2022 старший сержант ОСОБА_8 на підставі статей 39б, 13б, 42б графи ІІ Розкладу хвороб обмежено придатний до військової служби та останньому протипоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах.

У свою чергу, військова частина НОМЕР_1 не входить до складу десантно-штурмових військ, плавскладу, морської піхоти, а посада старшого сержанта ОСОБА_8 не передбачає проходження військової служби у спецспорудах.

Таким чином, старший сержант ОСОБА_8 24.05.2022, перебуваючи у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), проходячи військову службу за контрактом, всупереч вимогам ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 30, 37, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи ознайомленим із розпорядженням командира військової частини НОМЕР_1 №326 від 22.05.2022, з метою уникнення вибуття за межі Івано-Франківської області, відкрито відмовився виконати законний наказ (бойове розпорядження) свого начальника командира військової частини НОМЕР_1 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 402 КК України.

За вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор Івано-Франківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_12 просив скасувати вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 жовтня 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор вважає, що вирок ухвалений з порушенням норм матеріального і процесуального права, є незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, сформований судом першої інстанції висновок щодо неможливості виконання ОСОБА_8 бойового розпорядження про необхідність убуття 25.05.2022 в с. Радісне Дніпропетровської області у зв`язку із незадовільним станом здоров`я, є необґрунтованим і не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки всі досліджені в судовому засіданні медичні документи сторони захисту та допитані з їх сторони свідки ніяким чином не характеризують стан здоров`я обвинуваченого станом на 24.05.-25.05.2022 та можливість убуття останнього в район зосередження основних сил і засобів військової частини. Вказані докази сторони захисту є тільки характеризуючи ми даними особи обвинуваченого і повинні бути враховані під час визначення міри покарання. Крім того, визнання в подальшому 16.06.2022 ОСОБА_8 обмежено придатним до військової служби не спростовує необхідність виконання останнім бойового розпорядження 25.05.2022. Саме убуття ОСОБА_8 в с. Радісне не обмежувало його у можливості отримання направлення на лікування у разі необхідності, а навпаки сприяло б цьому. Вказане підтвердила в судовому засіданні завідувач денного стаціонару військової поліклініки НОМЕР_2 ОСОБА_13 . Також в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження виконання ОСОБА_8 ст. 37 Статут внутрішньої служби ЗСУ (повідомлення командира про неможливість виконання наказу), оскільки останній наводив декілька причин щодо неможливості убуття за межі Івано-Франківської області наявність третьої групи інвалідності, обмежена придатність, догляд за хворою матір`ю, що свідчить саме про наявність прямого умислу у ОСОБА_8 на відмову виконати бойове розпорядження. Однак судом першої інстанції дані факти не взято до уваги.

Також прокурор вказує на неповноту судового розгляду. Зокрема, судом не враховано та визнано недопустимим доказом письмові пояснення ОСОБА_8 , надані 25.05.2022 працівнику ІНФОРМАЦІЯ_3 , оскільки зазначений доказ отриманий в порядку ч. 4 ст. 95 КПК України. Однак, слід звернути увагу на те, що письмові пояснення, надані ОСОБА_8 25.05.2022 не слідчому чи прокурору, не стороні кримінального провадження, і не в порядку ч. 8 ст. 95 КПК України, а такі пояснення надані працівнику ІНФОРМАЦІЯ_4 в порядку Закону України «Про Військову службу правопорядку в Збройних Силах України» ще до внесення відомостей в ЄРДР. Вказані пояснення є додатком до повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, на підставі якого слідчим 26.05.2022 було внесено відомості в ЄРДР. За вказаних обставин, вважає зазначені письмові пояснення належним та допустимим доказом.

Крім того, прокурор вважає, що вагомою підставою для скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції є необхідність допиту в якості свідка капітана ОСОБА_14 , який був старшим у пункті постійної дислокації військової частини. Сторона обвинувачення не заявляла відповідне клопотання в суді першої інстанції, однак проаналізувавши рішення суду та повторно покази обвинуваченого і свідків, вважає, що без допиту капітана неможливо встановити об`єктивну істину та прийняти законне рішення. Так, судом першої інстанції не було взято до уваги рапорт ОСОБА_8 від 24.05.2022, бо як вбачається з показань останнього, капітан ОСОБА_14 диктував ОСОБА_15 , що саме писати в рапорті.

На думку прокурора, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, судові засідання проводилися в режимі відеоконференції із захисниками не із приміщення іншого суду, а за допомогою власних технічних засобів зв`язку захисників, що позбавило суд можливості виконати вимоги статей 342-345 КПК України, щодо встановлення осіб, які прибули в судове засідання, вручення пам`ятки про права та обов`язки.

Прокурор вказує, що сторона захисту грубо порушила вимоги ч. 11 ст. 290 КПК України, а саме не відкрила стороні обвинувачення зміст показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , у зв`язку з чим прокурор не міг підготуватися належним чином до перехресного допиту вказаних свідків сторони захисту, що прямо суперечить вимогам КПК України щодо рівності, змагальності сторін та у доведеності перед судом їх переконливості.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Вважає, що висновки суду, якими обґрунтований виправдувальний вирок, повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок суду залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити апеляційні вимоги;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані.

Зокрема, суд першої інстанції формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, але не вказав, які саме обставини були ним встановлені, які саме докази обвинувачення ним відкинуті та з яких мотивів.

Так, зі змісту обвинувального акту вбачається, що органом досудового розслідування було встановлено, що відповідно до вимог бойового розпорядження Командувача Сил територіальної оборони Збройних Сил України №23-бр/дск від 11.04.2022, з метою нарощування спроможностей ОУВ «Дніпро» ОСУВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », командиру військової частини НОМЕР_1 до 25.05.2022 необхідно відрядити до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування агресії російської федерації з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) частину військовослужбовців зазначеної військової частини.

Після чого, на виконання вищевказаного бойового розпорядження, розпорядженням командира військової частини НОМЕР_1 №326 від 22.05.2022, серед інших, до 25.05.2022 до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування агресії російської федерації з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) відряджено до АДРЕСА_2 старшого сержанта ОСОБА_8 начальника групи штабних машин інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 .

Зазначене розпорядження 24.05.2022 командир військової частини НОМЕР_1 підполковник АДРЕСА_1 довів перед строєм всьому особовому складу військової частини НОМЕР_1 , в тому числі, старшому сержанту ОСОБА_8 .

Крім того, 24.05.2022 розпорядження №326 від 22.05.2022 доведене до ОСОБА_8 під підпис.

Відповідно до обвинувального Акту обвинувачений ОСОБА_8 звинувачується в тому, що 24.05.2022, перебуваючи у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), проходячи військову службу за контрактом, всупереч вимогам ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 30, 37, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи ознайомленим із розпорядженням командира військової частини НОМЕР_1 №326 від 22.05.2022, з метою уникнення вибуття за межі Івано-Франківської області, відкрито відмовився виконати законний наказ (бойове розпорядження) свого начальника командира військової частини НОМЕР_1 .

В подальшому, 24.05.2022, не бажаючи виконувати розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 №326 від 22.05.2022, старший сержант ОСОБА_8 написав рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про те, що він не в змозі виконати зазначене розпорядження, оскільки є обмежено придатним до військової служби згідно з висновком військово-лікарської комісії.

При цьому, станом на 24.05.2022 старший сержант ОСОБА_8 військово-лікарської комісії для визначення стану придатності його до військової служби не пройшов.

В подальшому, в період з 06.06.2022 по 16.06.2022 старший сержант ОСОБА_8 знаходився на обстеженні в умовах денного стаціонару поліклініки № НОМЕР_2 Міністерства оборони України та був оглянутий військово-лікарською комісією.

Згідно з довідкою військово-лікарської комісії поліклініки №1121 Міністерства оборони України №1089/1 від 16.06.2022 старший сержант ОСОБА_8 на підставі статей 39б, 13б, 42б графи ІІ Розкладу хвороб обмежено придатний до військової служби та останньому протипоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах.

У свою чергу, військова частина НОМЕР_1 не входить до складу десантно-штурмових військ, плавскладу, морської піхоти, а посада старшого сержанта ОСОБА_8 не передбачає проходження військової служби у спецспорудах.

Зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що суд першої інстанції визнав вищевказане обвинувачення недоведеним та прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад правопорушення, оскільки останній не мав умислу на невиконання наданого йому розпорядження, так як чітко усвідомлював неможливість його виконання з незалежних від нього причин.

Колегія суддів неодноразово вказувала на те, що у разі коли суд приходить до висновку про відсутність складу кримінального правопорушення, то повинен встановити які саме дії вчинив обвинувачений та належним чином обґрунтувати свої висновки про відсутність у вказаних діях певної ознаки, яка дозволяє кваліфікувати їх як конкретне кримінальне правопорушення.

Суд повинен перевірити та встановити обставини події, зазначити які саме дії були вчинені обвинуваченим, обґрунтувати правильність встановлених фактичних обставин з посиланням на сукупність доказів, які дозволили їх встановити та мотивувати свої висновки щодо відсутності в цих діях обвинуваченого складу правопорушення.

Відсутність в судовому рішенні належної мотивації висновків про необхідність ухвалення виправдувального вироку призводить до того, що сторони позбавляються можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження судового рішення, а суд апеляційної інстанції перевірити належним чином правильність висновків суду першої інстанції.

Мотивувальна частина судового рішення не містить чіткого зазначення фактичних обставин, які були встановлені судом першої інстанції стосовно конкретних дій ОСОБА_8 , які відносяться до висунутого обвинувачення. Однак, зі змісту мотивів, які висловлені судом щодо обґрунтування невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України можливо визначити певні обставини, які суд першої інстанції вважав доведеними та які безпосередньо стосуються висунутого обвинувачення.

Зокрема, суд вказав, що «матеріалами кримінального провадження встановлено та не оспорюються сторонами кримінального провадження, що під час шикування та зачитування наказу (розпорядження) ОСОБА_8 жодного незадоволення чи заперечення не висловлював.»

Вищевказаний висновок суду першої інстанції дозволяє вважати, що під час судового розгляду судом було встановлено, що ОСОБА_8 у встановленому законом порядку доведено зміст розпорядженням командира військової частини НОМЕР_1 №326 від 22.05.2022, яким до 25.05.2022 до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування агресії російської федерації з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) відряджено до АДРЕСА_2 старшого сержанта ОСОБА_8 начальника групи штабних машин інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 .

Суд першої інстанції також вказав на те, що старший сержант ОСОБА_8 на час інкримінованої події був суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, так як згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 64 від 01.05.2022 призначений на посаду та зарахований до списків особового складу і на всі види забезпечення начальником групи штабних машин інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини (т. 1 а.п. 198).

Судом першої інстанції також зазначено про обставини, які передували подіям, які стосуються висунутого обвинувачення та зазначено, що до переведення 01.05.2022 ОСОБА_8 до військової частини НОМЕР_1 , він проходив службу за контрактом в 10 гірсько-штурмовій бригаді та у квітні 2022 року знаходився на лікуванні.

Зокрема, суд зазначив, що зі змісту показань обвинуваченого встановлено, що 18.04.2022 його було виписано з медичного закладу, так як була усна вказівка начальника з`явитися на місце служби, здати справи та перевестися в іншу частину. При виписці йому було рекомендовано продовжити лікування за місцем проживання. З часу переведення, з 01.05.2022 він щодня звертався до начальства ВЧ НОМЕР_1 з проханням направити його для продовження лікування усно та письмово, однак йому чомусь постійно відмовляли. При цьому на службі йому неодноразово ставало погано, що в судовому засіданні також підтвердили, як свідки зі сторони обвинувачення ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , так і зі сторони захисту ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , - військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 .

Суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 мав в наявності захворювання та потребував їх лікування про що було відомо керівництву ВЧ НОМЕР_1 .

Суд першої інстанції вказав, що під час розгляду провадження було встановлено, що ОСОБА_8 з дотриманням вимог ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, усвідомлюючи, що виконати доведене до нього розпорядження начальника він не зможе через поганий стан здоров`я та невідкладно повідомив про це командира.

Суд зазначив, що в судовому засіданні встановлено та не заперечується сторонами, що останній висновок ВЛК щодо придатності ОСОБА_8 до військової служби складений ще в 2019 році.

Судом встановлено, що 05.06.2023 гарнізонна ВЛК 1121 поліклініки (з денним стаціонаром) за розпорядженням прокурора Івано-Франківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону від 15.05.2023 провела медичний огляд з метою придатності до військової служби ОСОБА_8 та визнала його непридатним для проходження військової служби з виключенням з військового обліку.

Таким чином, зі змісту мотивувальної частини судового рішення можна прийти до висновку, що суд першої інстанції вважав доведеним, що ОСОБА_8 згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 64 від 01.05.2022 призначений на посаду та зарахований до списків особового складу і на всі види забезпечення начальником групи штабних машин інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини.

ОСОБА_8 у встановленому законом порядку було доведено зміст розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 №326 від 22.05.2022, яким до 25.05.2022 до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування агресії російської федерації з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) відряджено до АДРЕСА_2 старшого сержанта ОСОБА_8 начальника групи штабних машин інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 .

ОСОБА_8 , отримавши розпорядження командира, невідкладно, у відповідності до вимог ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, доповів про неможливість його виконання та вказав поважну причину невиконання вказаного розпорядження безпосередньо керівнику, не порушуючи відносин підлеглості та військової честі.

Суд першої інстанції вказав, що визнає обвинуваченого ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки прийшов до висновку про відсутність в діях обвинуваченого умислу на вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Так, суд першої інстанції вважав, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад правопорушення, оскільки останній не мав умислу на невиконання наданого йому розпорядження, так як чітко усвідомлював неможливість його виконання з незалежних від нього причин.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції суперечливими та непослідовними, оскільки суд, встановивши, що ОСОБА_8 дійсно відмовився від виконання розпорядження, вважав, що такі дії обвинуваченого не були умисними, а тому в діях обвинуваченого відсутній склад правопорушення.

Разом з тим, висновок про відсутність умислу на вчинення правопорушення можливо зробити у тому випадку, коли особа, яка вчинила відповідні протиправні дії не усвідомлювала і не могла усвідомлювати властивостей вчиненого або не передбачала і не могла передбачати наслідків вчиненого діяння.

В той же час, сукупність досліджених судом доказів дає підстави вважати, що всі дії обвинуваченого ОСОБА_8 були здійснені свідомо і останній повністю розумів їх правові наслідки та бажав їх настання.

Відповідно до висновків суду першої інстанції, які наведені у мотивувальній частині вироку вбачається, що суд взагалі вважав дії обвинуваченого ОСОБА_8 такими, що відповідали вимогам чинного законодавства та не свідчили про вчинення правопорушення.

Зокрема, суд зазначив, що ОСОБА_8 , отримавши розпорядження командира, невідкладно доповів про неможливість його виконання та вказав поважну причину невиконання вказаного розпорядження безпосередньо керівнику, не порушуючи відносин підлеглості та військової честі.

При цьому, суд першої інстанції не зазначає, коли саме та в який спосіб ОСОБА_8 повідомив командира про неможливість виконання розпорядження, не вказує які саме докази підтверджують вищевказані обставини.

В той же час, зі змісту пояснень ОСОБА_8 які наведені в мотивувальні частині судового рішення вбачається, що останній підтверджує обставини, які зазначені в обвинувальному акті, оскільки повністю визнає подання ним рапорту, в якому він зазначив про неможливість виконання розпорядження та продовжувати служити і бути корисним для військової служби за станом здоров`я.

Разом з тим, висновок суду про правомірність дій обвинуваченого свідчить про відсутність в його діях об`єктивної сторони правопорушення, оскільки суд першої інстанції вважав, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 відповідали вимогам ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України і останній, усвідомлюючи, що не зможе виконати доведене до нього розпорядження начальника через поганий стан здоров`я, невідкладно повідомив про це командиру.

Колегія суддів вважає, що повідомлення військовослужбовця про неможливість виконання розпорядження командира за своїм правовим змістом є відмовою від виконання розпорядження, оскільки у цьому повідомленні прямо вказується на неспроможність виконати розпорядження командира внаслідок певних обставин, які військовослужбовець вважає поважними та такими, що повинні змусити командира переглянути правильність виданого ним розпорядження.

Так, згідно зі ст.6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир має право віддавати накази та розпорядження, а підлеглий зобов`язаний їх виконувати сумлінно, точно та у встановлений строк, крім випадків віддавання явно злочинного наказу та розпорядження. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав і підлеглий не має права обговорювати наказ та ставити під сумнів його конкретну мету.

При цьому, непокора, яка вчиняється підлеглим під час дії воєнного стану є вкрай небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань, можливості виконання бойового завдання.

Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання, оскільки при такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він не буде виконувати наказ.

Колегія суддів вважає, що дії військовослужбовця, який свідомо у письмовій формі відмовився виконувати наказ або розпорядження командира містять ознаки правопорушення, яке передбачене ч. 4 ст. 402 КК України.

Разом з тим, вирішення питання щодо наявності складу відповідного правопорушення в діях військовослужбовця залежить від поважності обставин, на які він посилається мотивуючи свою відмову виконати наказ.

Саме суд повинен перевірити наявність та реальність вищевказаних обставин та встановити, що внаслідок вищевказаних обставин військовослужбовець дійсно був позбавлений можливості виконати розпорядження командира.

Колегія суддів також вважає безпідставними висновки суду про те, що невиконання розпорядження ОСОБА_8 не ставили під загрозу охоронюваний цією нормою об`єкт, оскільки не були спрямовані проти цього об`єкта.

Колегія суддів наголошує на тому, що безпосереднім об`єктом правопорушення, яке передбачене ч. 4 ст. 402 КК України є установлений порядок підлеглості, який встановлений ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якого єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Зі змісту мотивувальної частини рішення вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_8 відмовився від виконання розпорядження вимушено внаслідок того, що був неспроможний його виконати за станом здоров`я.

Зокрема, зі змісту пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , які наведені в мотивувальній частині судового рішення, вбачається, що останній повністю визнає, що відмовився від виконання розпорядження саме внаслідок поганого стану здоров`я.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розділом VІІІ КК України передбачені певні обставини, які виключають кримінальну протиправність діяння.

Зокрема, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що відповідно до вимог ст. 39 КК України не є кримінальним правопорушенням заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

Так, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 не виконав розпорядження командира у зв`язку із поганим станом здоров`я, що дає підстави вважати, що останній прийшов до висновку, що виконання вищевказаного розпорядження загрожує його здоров`ю та може призвести до непоправних наслідків.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що керівництву ВЧ НОМЕР_1 було відомо про стан здоров`я ОСОБА_8 , наявність захворювань та необхідність лікування, чим поставив під сумнів законність розпорядження командира військової частини.

Відповідно до вимог ч.3 ст.41 КК України не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно кримінально протиправний наказ або розпорядження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції повинен належним чином обґрунтувати правову підставу, яка свідчить про необхідність виправдання обвинуваченого і не може зазначити дві різні, або декілька різних правових підстав для виправдування, оскільки це суперечить вимогам ст.373 КПК України.

Зокрема, суду першої інстанції необхідно було встановити чи дійсно було у встановленому законом порядку видано розпорядження командира, відповідно до якого обвинувачений був зобов`язаний виконати певні дії та чи дійсно обвинувачений відкрито відмовився виконувати вищевказаний наказ та не виконав його.

В тому разі, якщо суд першої інстанції прийде до висновку про те, що ОСОБА_8 дійсно відкрито відмовився виконати законний наказ (бойове розпорядження) свого начальника командира військової частини НОМЕР_1 , суд повинен належним чином перевірити та встановити чи дійсно ОСОБА_8 діяв під час крайньої необхідності і за станом здоров`я не міг виконати розпорядження, оскільки виконання наказу загрожувало йому та охоронюваним законом правам.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до розпорядження ОСОБА_8 з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) було відряджено до с. Радісне Синельниківського району Дніпропетровської області.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був встановити чи дійсно за станом здоров`я ОСОБА_8 не мав можливості виконати розпорядження командира та дістатись до с. Радісне Синельниківського району Дніпропетровської області.

При цьому, суд першої інстанції повинен врахувати складність виконання розпорядження та загальну сукупність зусиль, які необхідно були здійснити для виконання розпорядження, стан здоров`я обвинуваченого на час виконання розпорядження, перебування обвинуваченого на стаціонарному або амбулаторному лікуванні, наявність документів, які засвідчують його тимчасову непрацездатність внаслідок гострих захворювань і травм, загострення хронічних захворювань або оперативних втручань.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не наведено переконливих мотивів, які свідчать про обґрунтованість висновку суду про наявність правових підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України").

Відсутність належної мотивації висновків суду та допущена ним істотна суперечність у своїх висновках призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів, враховуючи особливості апеляційного перегляду кримінального провадження, вважає за неможливе виправити допущені судом порушення кримінального процесуального закону та усунути неповноту і однобічність, які були допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.»

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги, що висновки суду першої інстанції щодо виправдання обвинуваченого у вчиненні злочину не мотивовані належним чином та носять суперечливий, непослідовний та взаємовиключний характер, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_23 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5