Справа №759/2271/18 Провадження №11-кп/824/1844/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

02 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

за участю сторони захисту - адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и в:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0000143, внесеному до ЄРДР 06.02.2017 року ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, громадянина України, працюючого на посаді заступника начальника відділу - старшого державного інспектора відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території міста Києва Державної екологічної інспекції України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

який визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 .

Також вироком ухвалено запобіжний захід у виді особистого зобов`язання після набрання вироком законної сили - скасувати.

Зміст оскарженого судового рішення і встановленні судом першої інстанції обставини

Відповідно до обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в одержані службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, який вчинив за наступних обставин.

Так, наказом №90 від 20.11.2015 ОСОБА_7 переведено з посади головного спеціаліста - державного інспектора відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території м. Києва Державної екологічної інспекції України, на посаду заступника начальника відділу - старшого державного інспектора відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території міста Києва Державної екологічної інспекції України.

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території міста Києва Державної екологічної інспекції у м. Києві - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища м. Києва, яка затверджена начальником Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_10 від 19.01.2017, до обов`язків ОСОБА_7 входило наступне.

Так, згідно п. 2.1 забезпечення здійснення екологічного контролю вантажів та транспортних засобів, що надійшли до митниці призначення без відмітки в транспортних документах про здійснення екологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон або з відміткою «Підлягає екологічному контролю за місцем знаходження»;- п. 2.2 забезпечення здійснення екологічного контролю експортних вантажів та транспортних засобів в зоні діяльності митниць відправлення; - п. 2.3 забезпечення здійснення радіаційного контролю імпортних та експортних товарів; - п. 2.4 контроль за додержанням норм і вимог чинного природоохоронного законодавства під час переміщення через митний кордон України транспортних засобів і вантажів; - п. 2.5 попередження незаконного ввезення, вивезення або транзиту територією України вантажів, що містять промислову сировину, відходи виробництва, хімічні сполуки, токсичні хімічні радіоактивні та інші небезпечні для навколишнього природного середовища і здоров`я людей речовини, пестициди і агрохімікати.

Таким чином, перелік наданих повноважень та службових обов`язків ОСОБА_7 підтверджує те, що останній наділений повноваженнями щодо здійснення функцій представників влади, тобто останній є службовою особою.

Згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України, особами, які займають відповідальне становище, окрім інших, є керівники і заступники керівників органів державної влади, їх структурних підрозділів та одиниць.

Так, 16.03.2017 в невстановлений досудовим слідством час, в зоні діяльності МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою м. Київ, вул. Малинська, 20 перебував ОСОБА_11 , який здійснював митне оформлення товарів, які підпадали під проведення екологічного та радіологічного контролю, проведенням якого за своєю посадою займався ОСОБА_7 .

Перебуваючи біля службового кабінету №7, за вищевказаною адресою, ОСОБА_11 зустрів ОСОБА_7 , в ході особистої розмови стосовно порядку проходження екологічного та радіологічного контролю товарів, у ОСОБА_7 винник злочинний умисел, спрямований на систематичне вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за нездійснення екологічного та радіологічного контролю товарів. При цьому, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що за не проведення екологічного та радіологічного контролю товарів йому необхідно щоразу надавати грошові кошти у наступному розмірі: 150 гривень - за не проходження екологічного контролю, в залежності від товару та його кількості та 100 гривень - за не проходження радіологічного контролю, в залежності від товару та його кількості.

В подальшому, 20.03.2017, виконуючи вимоги ОСОБА_7 щодо надання грошових коштів за непроходження екологічного та радіологічного контролю, перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, ОСОБА_11 , діючи на вимогу ОСОБА_7 , надав йому грошові кошти у розмірі 500 гривень за непроходження екологічного та радіологічного контролю товарів.

В свою чергу, ОСОБА_7 проставив штампи екологічного та радіологічного контролю на міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення.

Також встановлено, що 23.03.2017 приблизно о 15 год. 31 хв., виконуючи вимоги ОСОБА_7 щодо надання неправомірної вигоди за непроходження екологічного та радіологічного контролю, перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, ОСОБА_11 , діючи на вимогу ОСОБА_7 , надав йому грошові кошти у розмірі 300 гривень за непроходження екологічного та радіологічного контролю товарів.

В свою чергу ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на систематичне вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , проставив штампи екологічного та радіологічного контролю міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення.

28.03.2017 приблизно о 14 год. 00 хв., виконуючи вимоги ОСОБА_7 , щодо надання грошових коштів за нездійснення проходження екологічного та радіологічного контролю, перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_7 надав йому грошові кошти у розмірі 500 гривень за непроходження екологічного та радіологічного контролю товарів.

В свою чергу, ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на систематичне вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 проставив штампи екологічного та радіологічного контролю на міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення.

Крім того 04.04.2017 приблизно о 15 год. 45 хв., виконуючи вимоги ОСОБА_7 щодо надання грошових коштів за непроходження екологічного та радіологічного контролю, перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, ОСОБА_11 , на вимогу ОСОБА_7 , надав йому грошові кошти у розмірі 700 гривень за непроходження екологічного та радіологічного контролю товарів.

Після чого 04.04.2017 о 15 год. 58 хв. ОСОБА_7 був затриманий на місці вчинення злочину.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить: скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07.11.2022, яким ОСОБА_7 , визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення останнім кримінального правопорушення; провести у кримінальному провадженні повний судовий розгляд та повторно дослідити письмові докази, долучені прокурором під час розгляду справи в суді першої інстанції, дослідити флеш накопичувач №51/5483, допитати свідків, а саме: ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_14 ; ОСОБА_15 ; ОСОБА_16 ; ОСОБА_17 ; ОСОБА_18 ; ОСОБА_19 ; ОСОБА_20 ; ОСОБА_21 ; ОСОБА_11 (з використанням відеоконференції у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію особи); ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади на 3 роки, з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що апеляція вноситься у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Наголошує на тому, що під час судового розгляду, прокурором заявлено клопотання про допит всіх свідків, проте не було допитано свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 . Так, 17.02.2022 судом було задоволено клопотання прокурора щодо надання доручення провести розшукові дії та встановити місце проживання свідків, та до Святошинського районного суду м. Києва на виконання ухвали від 17.02.2022 щодо встановлення місця проживання свідків надійшли матеріали їх відпрацювання, де вказано, що місце проживання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_21 не встановлено, проте незважаючи на це, суд врахував ухвали виконаними. Крім того, вказує, що вказані особи не повідомлені про жодне судове засідання, а тому за таких обставин суд першої інстанції позбавив сторону обвинувачення права вжити заходів для забезпечення виклику свідків у судові засіданні, що в свою чергу суттєво вплинуло на повноту та всебічність судового розгляду, адже їх допит має істотне значення для всебічного дослідження матеріалів справи.

Вказує, що існують докази винуватості ОСОБА_7 , яким суд першої інстанції не надав оцінки, відхиливши клопотання прокурора про дослідження матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій.

Звертає увагу на те, що у вироку констатовано, що слідство у справі щодо ОСОБА_7 розпочато без конкретизації інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах, проте вказані твердження не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, згідно оскаржуваного вироку, на дослідження суду наданий рапорт від 03.02.2017, згідно якого виявлено кримінальне правопорушення, до якого причетний ОСОБА_7 . Далі за текстом, у зазначеному рапорті міститься інформація щодо виявлення кримінального правопорушення, до якого причетний ОСОБА_7 , із зазначенням, що останній організував схему незаконного отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від представників комерційних підприємств за фактичне не проведення заходів відомчого контролю та не притягнення до відповідальності за порушення в екологічній сфері. Крім того, факт попереднього звернення співробітників ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві до прокуратури м. Києва з інформацією про виявлення ними кримінального правопорушення виходить з передбачених законом посадових обов`язків, оскільки Головне управління з боротьби з корупцією та організованою злочинністю СБУ, є постійно діючим органом у системі СБУ.

Заперечення подані на апеляційну скаргу

Адвокат ОСОБА_9 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого, подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить: відмовити у задоволенні всіх клопотань прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , яка подала апеляційну скаргу на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України; залишити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення, а Святошинського районного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України - без змін.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги; пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав частково апеляційну скаргу прокурора та просив призначити новий розгляд у суді першої інстанції; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставним, виходячи з наступного.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Крім того, у відповідності з вимогами ст. 62 Конституції України, ст.ст. 370, 374 КПК України, п. 23 ППВСУ №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов ППВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами та доповненнями, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Мотивувальна частина виправдувального вироку за вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні. Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази та порядок їх отримання, навів докладний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. Зокрема, суд першої інстанції, з дотриманням принципу безпосередності, дослідив і проаналізував показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , перевірив письмові докази у провадженні та інші документи, зміст яких відображено у вироку.

Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_7 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Так, з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку вбачається, що в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не визнав у повному обсязі, факти, викладені в обвинувальному акті, заперечував та просив його виправдати. Показав, що в березні-квітні 2017 року він обіймав посаду заступника начальника відділу радіологічного та екологічного контролю державної екологічної служби міста Києва та займався оформленням імпортованої моторної оливи - проставляв штампи радіологічного та екологічного контролю на тих документах, які стосувались моторних олив.Особу ОСОБА_11 , про яку йдеться в обвинувальному акті, він не знає. Працівники правоохоронних органів безпосередньо в нього грошових коштів не вилучали, звідки грошові кошти з`явились під час обшуків - йому не відомо. Щодо його затримання та обшуку в робочому кабінеті показав, що до нього в кабінет зайшли співробітники правоохоронних органів, одразу ж поклали на підлогу, одягнули кайданки та почали проводити обшук, повідомивши, що шукають велику суму грошових коштів. Провівши обшук в кабінеті, який тривав близько двох з половиною годин, правоохоронці нічого не знайшли. Тоді провели його особистий обшук, також нічого не знайшли. Після чого один із співробітників правоохоронних органів попросив всіх подивитись за холодильник, де були розкидані грошові кошти. Уточнив, що в тому місці вже проводили обшук та переміщали холодильник, хотіли зривати лінолеум, однак нічого не знайшли. Під час проведення обшуку за місцем проживання знаходилась його дружина. Обшукавши одну з кімнат у квартирі, працівники правоохоронних органів нічого не знайшли. Після чого один з чоловіків, який проводив обшук, запросив двох понятих та його дружину пройти в інше приміщення, а інші двоє чоловіків, які проводили обшук, залишились в кімнаті, яку вже обшукали і нічого не знайшли. Знаходячись із понятими та одним із правоохоронців у кімнаті, дружина почула як двоє чоловіків, які залишились в кімнаті, в якій вже провели обшук і нічого не знайшли, почали вигукувати про те, що знайшли те, що шукали. Повернувшись з понятими до кімнати, де знаходились двоє правоохоронців, в руках одного з них знаходились грошові кошти та він почав вказувати на те, що знайшов дані грошові кошти під телевізором.

Зазначених показань ОСОБА_7 дотримався і в ході апеляційного перегляду даної справи.

Разом з цим, місцевим судом було безпосередньо досліджено письмові докази сторони обвинувачення, які, на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме:

- рапорт ст. оперуповноваженого 2 сектору 4 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві ОСОБА_25 від 03.02.2017, згідно якого останній доповідає керівнику про виявлене ним кримінальне правопорушення, до якого причетний ОСОБА_7 та інші особи (т. 2 а.с. 11-12);

- постанову прокурора ОСОБА_26 про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.03.2017 - проведення негласної слідчої розшукової дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням імітаційних (несправжніх) засобів, які за своїм зовнішнім виглядом повинні імітувати вигляд справжніх митних накладних для здійснення міжнародних перевезень - CMR, а також з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів, а саме - грошових коштів у національній грошовій одиниці України - гривні стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 (т. 2 а.с. 135-139);

- заяву ОСОБА_11 від 20.03.2017, надруковану на бланку, про залучення його до конфіденційного співробітництва та до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000143, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою про вчинення працівником правоохоронного органу відносно нього кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 2 а.с. 13);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 20.03.2017, згідно якого оглянуто грошові купюри, необхідні для проведення негласних слідчих (розшукових) дій для отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди заступником начальника відділу радіологічного та екологічного контролю Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_7 . Грошові кошти являють собою грошові купюри номіналом по 100 гривень в кількості 5 штук на загальну суму 500 гривень з наступними номерами: ЗБ1734466, ЕЩ6171268, МП9025876, КМ2645124, ЕЄ5276097. Вказані грошові кошти, в присутності понятих, передані громадянину ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 16-18);

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 20.03.2017 з додатком, відповідно до якого 20.03.2017 о 14 год. 10 хв. ОСОБА_11 прибув до робочого кабінету ОСОБА_7 , який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, та передав останньому листи формату А-4 (імітаційні CMR) та грошові кошти. ОСОБА_7 прикрив грошові кошти одним із наданих аркушів, помістив їх до верхньої шухляди свого робочого столу та проставив штампи екологічного та радіологічного контролю міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення (т. 2 а.с. 158-162);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 23.03.2017, згідно якого оглянуто грошові купюри, необхідні для проведення негласних слідчих (розшукових) дій для отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди заступником начальника відділу радіологічного та екологічного контролю Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_7 . Грошові кошти являють собою грошові купюри номіналом по 100 гривень в кількості 3 штуки на загальну суму 300 гривень з наступними номерами: ЗД4991170, МИ3197546, МВ6758049. Вказані грошові кошти, в присутності понятих, передані громадянину ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 19-20);

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 22.03.2017 з додатком, відповідно до якого 23.03.2017 о 15 год. 31 хв. ОСОБА_11 прибув до робочого кабінету ОСОБА_7 , який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, та передав останньому листи формату А-4 (імітаційні CMR) та грошові кошти. ОСОБА_7 прикрив грошові кошти одним із наданих аркушів, помістив їх до верхньої шухляди свого робочого столу та проставив штампи екологічного та радіологічного контролю міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення (т. 2 а.с. 142-145);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 28.03.2017, згідно якого оглянуто грошові купюри, необхідні для проведення негласних слідчих (розшукових) дій для отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди заступником начальника відділу радіологічного та екологічного контролю Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_7 . Грошові кошти являють собою грошові купюри номіналом по 100 гривень в кількості 1 штука на загальну суму 100 гривень з номером: ГВ5883804 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 200 гривень, в кількості 2 штуки на загальну суму 400 гривень з номерами: КД8832134, ВГ0971873. Вказані грошові кошти, в присутності понятих, передані громадянину ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 21-23);

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 28.03.2017 з додатком, відповідно до якого 28.03.2017 о 13 год. 13 хв. ОСОБА_11 прибув до робочого кабінету ОСОБА_7 , який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, та передав останньому листи формату А-4 (імітаційні CMR) та грошові кошти. ОСОБА_7 прикрив грошові кошти одним із наданих аркушів, помістив їх до верхньої шухляди свого робочого столу та проставив штампи екологічного та радіологічного контролю міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення (т. 2 а.с. 146-151);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.04.2017, згідно якого оглянуто грошові купюри, необхідні для проведення негласних слідчих (розшукових) дій для отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди заступником начальника відділу радіологічного та екологічного контролю Державної екологічної інспекції у м. Києві ОСОБА_7 . Грошові кошти являють собою грошові купюри номіналом по 200 гривень в кількості 3 штуки на загальну суму 600 гривень з номерами: ЄЦ6445369, ЕЕ7932935, ЗБ6510720 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 50 гривень в кількості 2 штуки на загальну суму 100 гривень з номерами: ТЄ5991477, ТА9438144. Вказані грошові кошти, в присутності понятих, передані громадянину ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 24-26);

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2017 з додатком, відповідно до якого 04.04.2017 о 15 год. 54 хв. ОСОБА_11 прибув до робочого кабінету ОСОБА_7 , який знаходиться в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, та передав останньому листи формату А-4 (імітаційні CMR) та грошові кошти. ОСОБА_7 прикрив грошові кошти одним із наданих аркушів, помістив їх до верхньої шухляди свого робочого столу та проставив штампи екологічного та радіологічного контролю міжнародних товаротранспортних накладних (CMR) без його фактичного здійснення (т. 2 а.с. 152-157);

- протокол обшуку від 04.04.2017, згідно якого в період часу з 16 год. 41 хв. по 18 год. 30 хв. 04.04.2017 проведено обшук в кабінеті обвинуваченого за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, каб. 7, де виявлено та вилучено, зокрема, оригінал накладної з відтисками чотирьох печаток, печатки з відповідним написом, а також за холодильником коричневого кольору - грошові кошти, а саме - 5 купюр номіналом 100 гривень на загальну суму 500 гривень з наступними серіями та номерами: ГВ2193929, КС2202691, ЕВ6390002, ВЮ5127476, АЕ5913982, 3 купюри номіналом 200 гривень на загальну суму 600 гривень з наступними серіями та номерами: ЄЦ6445369, ЕЕ7932935, ЗБ6510720 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 50 гривень в кількості 2 штуки на загальну суму 100 гривень з номерами: ТЄ5991477, ТА9438144, які згідно протоколів огляду та вручення грошових коштів, вручалися ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 27-33);

- протокол обшуку від 04.04.2017, проведеного за участю ОСОБА_24 , згідно якого в період часу з 16 год. 00 хв. по 17 год. 43 хв. 04.04.2017 проведено обшук за адресою місця проживання обвинуваченого: АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено, зокрема, грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 100 гривень в кількості 9 штук на загальну суму 900 гривень з наступними номерами: ЗБ1734466, ЕЩ6171268, МП9025876, КМ2645124, ЕЄ5276097, ЗД4991170, МИ3197546, МВ6758049, ГВ5883804 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 200 гривень, в кількості 2 штуки на загальну суму 400 гривень з номерами: КД8832134, ВГ0971873 на загальну суму 1300 гривень, які згідно протоколів огляду та вручення грошових коштів, вручалися ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 39-47);

- протокол огляду від 05.04.2017, згідно якого оглянуто грошові кошти, вилучені 04.04.2017 в ході проведення обшуку службового кабінету № 7 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, та за місцем проживання ОСОБА_29 за адресою: АДРЕСА_2 , зокрема грошові кошти: 5 купюр номіналом 100 гривень на загальну суму 500 гривень з наступними серіями та номерами: ГВ2193929, КС2202691, ЕВ6390002, ВЮ5127476, АЕ5913982, 3 купюри номіналом 200 гривень на загальну суму 600 гривень з наступними серіями та номерами: ЄЦ6445369, ЕЕ7932935, ЗБ6510720 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом 50 гривень в кількості 2 штуки на загальну суму 100 гривень з номерами: ТЄ5991477, ТА9438144 грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 100 гривень в кількості 9 штук на загальну суму 900 гривень з наступними номерами: ЗБ1734466, ЕЩ6171268, МП9025876, КМ2645124, ЕЄ5276097, ЗД4991170, МИ3197546, МВ6758049, ГВ5883804 та грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 200 гривень, в кількості 2 штуки на загальну суму 400 гривень з номерами: КД8832134, ВГ0971873 (т. 2 а.с. 110-111);

- протокол огляду від 06.04.2017, згідно якого оглянуто печатки з відповідним написом, вилучені 04.04.2017 в ході проведення обшуку службового кабінету № 7 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, в якому здійснює свою службову діяльність обвинувачений (т. 2 а.с. 112-113);

- протокол огляду від 06.04.2017, згідно якого оглянуто оригінал накладної з відтисками чотирьох печаток, вилучених 04.04.2017 в ході проведення обшуку службового кабінету № 7 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, в якому здійснює свою службову діяльність обвинувачений (т. 2 а.с. 115);

- протокол обшуку від 04.04.2017, згідно якого в період часу з 16 год. до 19 год. 37 хв. 04.04.2017 проведено обшук в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, службовий кабінет №6, в якому здійснює свою службову діяльність головний фахівець-лікар ветеринарної медицини Київського пункту Держветсанітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті ОСОБА_27 , в ході якого виявлено та вилучено: печатки з відповідними написами та з кишені форменого одягу останньої, а також з її гаманця грошові кошти у сумі 8 700 гривень (т. 2 а.п. 48-56); а також розписка ОСОБА_27 від 11.04.2017 про повернення їй вказаних грошових коштів (т. 2 а.с. 63);

- протокол огляду від 05.04.2017, згідно якого оглянуто печатки з відповідним текстом, вилучені 04.04.2017 в ході проведення обшуку службового кабінету №6 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, в якому здійснює свою службову діяльність головний фахівець-лікар ветеринарної медицини Київського пункту Держветсанітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті ОСОБА_27 та встановлено, що вони не мають значення для даного кримінального провадження (т. 2 а.с. 106-108);

- протокол огляду грошових коштів від 06.04.2017, згідно якого оглянуто грошові кошти, вилучені в ході проведення обшуку службового кабінету № 6 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, в якому здійснює свою службову діяльність головний фахівець-лікар ветеринарної медицини Київського пункту Держветсанітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті ОСОБА_27 та встановлено, що дані грошові кошти не мають значення для даного кримінального провадження (т. 2 а.с. 114);

- протокол обшуку від 04.04.2017, згідно якого в період часу з 16 год. до 18 год. 02 хв. 04.04.2017 проведено обшук в приміщенні МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, службовий кабінет № 12, в якому здійснює свою діяльність головний державний фітосанітарний інспектор Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Київської області ОСОБА_28 , в ході якого виявлено та вилучено: на робочому столі ОСОБА_30 35 аркушів паперу, на яких містяться відтиски мокрої печатки та підписи осіб. ОСОБА_28 добровільно видав грошові кошти: 13 банкнот номіналом 50 гривень, ОСОБА_31 добровільно видала 7 банкнот номіналом 50 гривень; а також розписки ОСОБА_28 від 11.10.2017 та ОСОБА_30 від 11.10.2017 про повернення їм вищезазначеного вилученого майна: грошових коштів та 35 аркушів паперу (т. 2 а.с. 64-71, 232-233);

- протокол огляду від 05.04.2017, згідно якого оглянуто речі та документи, вилучені 04.04.2017 в ході проведення обшуку службового кабінету № 12 МП «Західний» КММ ДФС України, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 20, в якому здійснює свою діяльність головний державний фітосанітарний інспектор Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Київської області ОСОБА_28 , та встановлено, що вилучені аркуші паперу та грошові кошти не мають значення для даного кримінального провадження (т. 2 а.с. 109);

- клопотання до Апеляційного суду міста Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій від 07.02.2017 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 (з грифом «не таємно») (т. 2 а.с. 123-134);

- копію протоколу обшуку від 25.05.2017, згідно якого в період часу з 15 год. 30 хв. до 17 год. 35 хв. 25.05.2017 проведено обшук в приміщенні Державної екологічної інспекції у місті Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Лугова, 4, в ході якого виявлено та вилучено: документи щодо екологічного та радіологічного контролю товарів, посадову інструкцію, особову справу ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 166-172).

Суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що не було допитано свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , а тому за таких обставин суд першої інстанції позбавив сторону обвинувачення права вжити заходів для забезпечення виклику свідків у судові засіданні, що в свою чергу суттєво вплинуло на повноту та всебічність судового розгляду, слід зазначити наступне.

Так, як вірно зазначено у виправдувальному вироку суду першої інстанції та безпосередньо підтверджується матеріалами кримінального провадження, листом від 19.09.2022 № 6851/125/54/04-2022 Святошинським УП ГУ НП у м. Києві повідомлено суд першої інстанції, що оперуповноваженим співробітником поліції відвідувались адреси за можливими місцями проживання (перебування) свідків, а також вживалися заходи щодо встановлення контактних даних свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , однак жодних анкетних даних про вказаних осіб встановлено не було (т. 4 а.с. 116-120). Разом з цим, згідно листів Святошинського УП ГУ НП у м. Києві, свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , є особами похилого віку, мають важкі захворювання та за станом здоров`я не можуть прибути у судове засідання. Свідок ОСОБА_17 також є особою похилого віку, в телефонному режимі працівнику поліції повідомила, що свідком по справі ОСОБА_7 ніколи не була, такого взагалі не знає і просить в подальшому її не турбувати. Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , згідно рапортів працівника поліції, за вказаними в ухвалі суду адресами не проживають, опитані сусіди не знають місце їх перебування (т. 3 а.с. 190-207; т. 4 а.с. 7-56, 68-79, 174-203).

Крім того, свідок ОСОБА_12 була допитана у судовому засіданні та надала свої показання.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд в порушення вимог кримінального процесуального закону не надав оцінку доказам винуватості ОСОБА_7 та відхилив клопотання прокурора про їх дослідження, а саме дослідження матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, є необґрунтованими з огляду на наступне

Так, суд першої інстанції, керуючись законом, вірно зазначив, що стороною обвинувачення не було долучено до матеріалів справи відповідних ухвал слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій стосовно ОСОБА_7 та інших осіб, а також відповідних протоколів за результатами їх проведення.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) (ухвали, постанови, клопотання), що не були відкриті стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки вони не були у розпорядженні сторони обвинувачення - за наявності відповідного клопотання, можуть бути відкриті під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції. Таке відкриття на цих стадіях кримінального провадження процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не тягне за собою за вказаних обставин визнання відомостей, які містяться у них, та результатів проведення таких дій недопустимими доказами відповідно до ст. 290 КПК.

Разом з цим, згідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Відтак, оскільки стороною обвинувачення не було розсекречено процесуальні документи, а саме ухвали апеляційного суду, якими було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, то Святошинський районний суд міста Києва вірно визнав недопустимим доказом клопотання прокурора до Апеляційного суду міста Києва про надання дозволу на проведення НСРД.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При вирішенні питання про достатність доказів, установлених під час змагального судового розгляду, для визнання особи винуватою суди мають керуватися приписами частин 2 та 4 ст. 17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом повинно бути доведено всі обставини, які в силу ст. 91 КК України належать до предмета доказування та мають правове значення для правильної кваліфікації діяння.

Вирішення таких питань має бути здійснено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення та захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, було спростовано фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Крім того, про стандарт доказування "поза розумним сумнівом" неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини.

Зокрема, у справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими, такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не впливають на обґрунтованість висновку суду про недоведеність, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, вчинено ОСОБА_7 .

Навпаки, суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності та на підставі цього зробив висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 , оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, вчинено ОСОБА_7 .

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

у х в а л и л а:

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4