Справа № 309/1403/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

06.12.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників апеляційного розгляду: прокурорки ОСОБА_5 , та

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/179/23, за апеляційними скаргами, які подали прокурорка Хустської окружної прокуратури ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 10 лютого 2023 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, має на утриманні двоє дітей, не працюючого, раніше судимого вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 20.12.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 10 (десять) місяців, на підставі ч. 4 ст.70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 11 (одинадцять) місяців, вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 19.12.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 11 (одинадцять) місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до цього покарання частково приєднано покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 19.12.2022 у виді позбавлення волі строком на 6 місяців та за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 20.12.2022 - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомир, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, має на утриманні п`ятеро малолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначає в 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, без освіти, не одруженого, не працюючого, судимого вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 03.06.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ч. 4 ст.70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до цього покарання частково приєднано покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 03.06.2021 у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців і остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Вироком ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 490,35 гривень процесуальних витрат за проведення експертиз № СЕ-19/107-21/2078-АВ від 24.03.2021 (одержувач ГУК у Закарпатській області Ужгородська ТГ/24060300, , р/р: UA0007493 в ГУДКСУ в Закарпатській області, призначення платежу: за автотоварознавчу експертизу), № СЕ-19/107-21/2133-ТВ від 16.03.2021 (одержувач ГУК у Закарпатській області Ужгородська ТГ/24060300, , р/р: UA0007493, МФО: 899998, призначення платежу: за товарознавчу експертизу).

Ухвалено речовий доказ у справі: автомобільна акумуляторна батарея марки «Diesel Platinum», яка передана на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_10 залишити у його розпорядженні.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

23.02.2021, о 14 год 00 хв, обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою з обвинуваченими ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність та караність свого діяння, перебуваючи на території гаражного кооперативу «Козарі», що в м. Хуст по вул. Вокзальна б/н, впевнившись у відсутності власників гаражів, вирішили здійснити крадіжку матеріальних цінностей із гаражів з метою подальшого їх продажу та отримання грошових коштів. З цією метою, діючи умисно, таємно, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залізли на дах гаражу, який належить потерпілому ОСОБА_11 , відтягнули шифер на даху, звідки обвинувачений ОСОБА_9 заліз всередину гаражу, де з автомобіля марки «Шевроле Авео», НОМЕР_1 , зняв акумулятор марки «Diesel Platinum 68Ah» та подав його ОСОБА_6 , який стояв на даху гаражу. В цей момент обвинувачений ОСОБА_8 стояв біля гаражу та спостерігав, щоб їх ніхто не помітив. Заволодівши майном обвинувачені покинули місце події. Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/107-21/2078-АВ від 24.03.2021 вартість бувшого у користуванні акумулятор марки «Diesel Platinum 68Ah» становить 1482,25 грн.

Своїми умисними діями обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1482,25 грн.

Не припиняючи злочинні дії, 23.02.2021, приблизно о 14 год 15 хв, обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою з обвинуваченими ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність та караність своїх дій, продовжуючи перебувати на території гаражного кооперативу «Козарі», що в м. Хуст по вул. Вокзальна б/н, впевнившись у тому, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, вирішили здійснити крадіжку матеріальних цінностей із сусіднього гаражу з метою подальшого їх продажу та отримання грошових коштів. З цією метою, діючи умисно, таємно, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , залізли на дах гаражу, який належить потерпілому ОСОБА_12 , відтягнули шифер на даху, звідки обвинувачений ОСОБА_9 заліз в середину гаражу, і звідки викрав металевий кабель загальною довжиною 150 метрів та подав його ОСОБА_6 , який стояв на даху гаражу. В цей момент обвинувачений ОСОБА_8 стояв біля гаражів та спостерігав, щоб їх ніхто не помітив. Заволодівши майном обвинувачені покинули місце події. Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/107-21/2133-ТВ від 16.03.2021 вартість металевого кабелю ПВС 5x6 загальною довжиною 150 метрів становить 18406,50 грн.

Своїми умисними діями обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 18406,50 грн.

Таким чином, своїми умисними діями обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Не погоджуючись із вищевказаним вироком, прокурорка ОСОБА_7 просить у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вирок змінити, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_9 вироком Хустського районного суду від 03.06.2021 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць ; на підставі ст. 104 КК України, обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначив у 2 роки, виконає покладені на нього процесуальні обов`язки. Однак, як стверджує апелянт, у вступній частині оскаржуваного вироку суд помилково не вказав, що ОСОБА_9 вироком Хустського районного суду від 03.06.2021 на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Просить вирок змінити, у вступній його частині вказати: що обвинувачений ОСОБА_9 вироком Хустського районного суду від 03.06.2021 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць ; на підставі ст. 104 КК України, обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначив у 2 роки, виконає покладені на нього процесуальні обов`язки. Окрім цього, просить із резолютивної частини вироку виключити посилання на застосування щодо ОСОБА_9 положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання. В обґрунтування доводів зазначає, що вирок Хустського районного суду від 03.06.2021, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць і на підставі ст. 104 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначив у 2 роки, виконає покладені на нього процесуальні обов`язки, - виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на необґрунтованість та незаконність вироку, просить його скасувати. Зазначає, що його клопотання про надання йому правової допомоги захисника на безоплатній основі судом були проігноровані, як і пояснення свідків, які підтвердили, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_6 знаходився в іншому місці, і фізично не міг бути присутнім на місці вчинення злочину. На переконання апелянта, судом не взято до уваги пом`якшуючі покарання обставини, а саме наявність на утриманні в обвинуваченого ОСОБА_6 двох малолітніх дітей, і те, що він є їхнім опікуном. Просить вирок скасувати.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників апеляційного розгляду: обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, прокурорки ОСОБА_5 , підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурорки ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_13 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду.

Приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження за відсутності вищевказаних осіб, апеляційний суд бере до уваги таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що повідомлення про час та місце апеляційного розгляду обвинуваченому ОСОБА_9 направлено відповідно до вимог законодавства і він вважається належним чином повідомленим про час та місце апеляційного розгляду, будь-яких заяв про відкладення апеляційного розгляду та відомостей про поважність причин неявки від нього не надходило і в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , що також свідчить про те, що його явка не є обов`язковою.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження, що підтверджується відповідними рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу, відомостей про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду кримінального провадження на інший термін від потерпілих не надходило.

Разом із тим, обвинувачений ОСОБА_6 висловив небажання щодо участі в апеляційному розгляді кримінального провадження захисника адвоката ОСОБА_13 , ствердивши, що бажає захищати свої інтереси самостійно.

При цьому, прокурорка ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_6 не заперечували щодо проведення судового засідання без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_13 , а відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до положень ст. 404 КПК України не переглядається.

При цьому, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, а також призначене йому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, сторонами кримінального провадження не оспорюється і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження.

Тому, вирок суду першої інстанції переглядається в межах доводів апеляційних скарг, зокрема: обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відсутності в його діях складу передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України кримінального правопорушення; прокурорки ОСОБА_7 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання, а саме застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України кримінального правопорушення, а саме у крадіжці - таємному викраденні чужого майна (у потерпілих ОСОБА_10 23.02.201 о 14 год та ОСОБА_12 23.02.2021 о 14 год 15 хв), за попередньою змовою групою осіб, поєднаній із проникненням в інше приміщення, - ґрунтується на сукупності зібраних відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України доказів, безпосередньо досліджених судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, які наведено у судовому рішенні.

Так, із показань обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_9 вину у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України визнав повністю, та пояснив, що 23.02.2021, перебуваючи разом з обвинуваченим ОСОБА_6 на території гаражного кооперативу «Козарі», що розташований у м. Хуст по вул. Вокзальній, б/н, залізли на дах гаражу, зламали шифер, викрали акумулятор та металевий кабель. При викраденні майна ОСОБА_8 стояв за 150-200 метрів і спостерігав, щоб їх ніхто не помітив. Заволодівши майном покинули місце події. Викрадене майно реалізували.

Із показань обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_14 вину у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, визнав повністю, та пояснив, що 23.02.2021, перебуваючи разом з обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на території гаражного кооперативу «Козарі», що розташований у м. Хуст по вул. Вокзальній, б/н, шукаючи металобрухт, вирішили залізти до гаражів. Крадіжку вчиняли ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а він обвинувачений ОСОБА_14 стояв на відстані 150-200 метрів та спостерігав, щоб їх ніхто не помітив. Заволодівши майном покинули місце події. Викрадене майно реалізували.

Із показань обвинуваченого ОСОБА_6 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, визнав частково, та пояснив, що 23.02.2021 разом із обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , шукали металобрухт. Проходячи по вул. Вокзальній у м. Хуст, побачили двох чоловіків ромської народності, від яких забрали акумулятор та металевий кабель. Речі продали. Обвинувачений ОСОБА_6 також стверджував, що з гаражу крадіжку майна не вчиняв.

Із показань, потерпілого ОСОБА_12 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що 23.02.2021 потерпілий ОСОБА_12 прийшов на територію гаражного кооперативу «Козарі», що знаходиться в м. Хуст по вул. Вокзальній, б/н, де із належного йому гаража виявив крадіжку особистих речей. Під час викрадення майна обвинувачені залізли через кришу до гаража. Шкода йому не відшкодована. Окрім цього, потерпілий ОСОБА_12 показав, що також виявив крадіжку з сусіднього гаража, власником якого є потерпілий ОСОБА_10 .

У порядку ст. 325 КПК України суд першої інстанції, з урахуванням думки учасників судового провадження про можливість з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішив провести судовий розгляд без потерпілого ОСОБА_10 , який подав суду заяву про розгляд кримінального провадження у його відсутності, зазначивши, що міру покарання залишає на розсуд суду і претензій до обвинувачених не має.

Витягом про внесення відомостей до ЄРДР від 24.02.2021 підтверджено факт внесення до ЄРДР відомостей за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України (а. к. п. 1-2 т. 2).

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.02.2021 підтверджено факт прийняття від потерпілого ОСОБА_12 заяви про крадіжку з його гаражного приміщення металевого кабелю (а. к. п. 3 т. 2);

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.03.2021 підтверджено факт прийняття від потерпілого ОСОБА_10 заяви про крадіжку з його гаражного приміщення автомобільної акумуляторної батареї (а. к. п. 4 т. 2).

Протоколом огляду від 23.02.2021 підтверджено факт проведення огляду гаражних приміщень, розташованих на території кооперативу «Козарі», що знаходиться в м. Хуст по вул. Вокзальній, б/н, а також належного ОСОБА_10 автомобіля марки «Шевроле Авео», д. н. з. НОМЕР_1 (а. к. п. 7-11 т. 2).

Протоколом огляду місця події від 24.02.2021 з фототаблицями до нього підтверджено факт проведення огляду по вул. Вокзальній, № 15 у м. Хуст, під час якого виявлено та вилучено автомобільну акумуляторну батарею марки «Diesel Platinum 68Ah» (а. к. п. 12-16 т. 2).

Із висновку експерта № СЕ-19/107-21/2078-АВ від 24.03.2021, убачається, що ринкова вартість акумуляторної батареї марки «Diesel Platinum», 12V, 68 ah, бувшої у використанні, з урахуванням ознак зносу, може становити 1482, 25 грн (а. к. п. 19-24 т. 2).

Із висновку експерта № СВ-19/107-21/2133-ТВ від 16.03.2021, убачається, що ринкова вартість кабелю ПВС 5х6 150 м, який не був у користуванні, може становити 18406,50 грн (а. к. п. 27-34 т. 2).

При оцінці вищенаведених показань обвинувачених та потерпілого, а також інших письмових і речових доказів, на які суд посилається у вироку в підтвердження вини ОСОБА_6 у скоєнні передбачених ч. 3 ст. 185 КК України кримінальних правопорушень, колегія суддів показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також потерпілого ОСОБА_12 , вважає логічними, послідовними, такими, що не містять істотних суперечностей, і такими, що відповідають іншим матеріалам та фактичним обставинам кримінального провадження.

При оцінці показань обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також потерпілого ОСОБА_12 , колегія суддів бере до уваги те, що в кримінальному провадженні відсутні які-небудь докази (дані) про те, що в цих обвинувачених та потерпілого були підстави для обмови ОСОБА_6 , і на такі не вказував обвинувачений ОСОБА_6 як під час розгляду справи у місцевому суді, так і не вказує в апеляційній скарзі та не вказував під час її розгляду. Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв їх до уваги, надавши їм перевагу та визнавши їх достовірними, і також приймає їх до уваги.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що вищенаведені докази в їх сукупності, які є достовірними, допустимими, зібраними відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі із врахуванням вимог ст. ст. 85-89 КПК України, підтверджують винуватість ОСОБА_6 у крадіжці - таємному викраденні чужого майна (у потерпілих ОСОБА_10 23.02.201 о 14 год та ОСОБА_12 23.02.2021 о 14 год 15 хв), за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням в інше приміщення, а тому, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності наведених вище доказів. У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій.

Колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено порушень норм Конституції України, у тому числі передбачених статтею 62 Конституції України, норм Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, та обґрунтованість судового рішення в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, та які є безумовною підставою для його скасування і, зокрема, порушення права особи на захист.

Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що на момент вчинення кримінального правопорушення він знаходився в іншому місці, і фізично не міг бути присутнім на місці вчинення злочину, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не знаходять свого підтвердження, спростовуються наведеним вище, а відтак і не спростовують висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні передбачених ч. 3 ст. 185 КК України кримінальних правопорушень. При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що показаннями обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підтверджено, що ними крадіжки були вчинені разом із обвинуваченим ОСОБА_6 , який брав активну участь у викраденні металевого кабелю та автомобільної акумуляторної батареї.

При оцінці тверджень обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги пояснення свідків, якими підтверджено факт його перебування у момент вчинення злочину в іншому, апеляційний суд звертає увагу на те, що ці твердження не підтверджені жодними доказами, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які пояснення свідків, у тому числі обвинувачений ОСОБА_6 не вказує на анкетні дані таких свідків, та не заявляв жодних клопотань як під час досудового розслідування, так і під час судового та апеляційного провадження, про виклик та допит будь- яких свідків, які б підтверджували той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 не брав участі у вчиненні крадіжок.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що його клопотання про надання правової допомоги захисника на безоплатній основі судом були проігноровані, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки в таких відсутні будь-які відомості про те, що обвинувачений ОСОБА_6 під час досудового розслідування чи судового розгляду заявляв клопотання про призначення йому захисника для здійснення захисту за призначенням. При цьому, береться до уваги те, що як під час затримання ОСОБА_6 , зокрема 30.10.2021 (а. к. п. 98-100 т. 1), так і під час судового розляду, ОСОБА_6 роз`янювались його права, зокрема і право на захист та можливість призначення захисника на безоплатній основі, однак таких клопотань ОСОБА_6 не заявляв. Також апеляційний суд бере до уваги те, що під час апеляційного провадження задоволено клопотання ОСОБА_6 та призначено йому захисника для здійснення захисту за призначенням, однак при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від захисника адвоката ОСОБА_13 , зазначивши, що свої інтереси буде захищати самостійно.

Із урахуванням наведеного вище, як безпідставні, необґрунтовані і такі, що спростовуються наведеним вище, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність у його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, які ґрунтуються на зібраних органом досудового розслідування доказах, що в свою чергу свідчить про вірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України.

При цьому, апеляційний суд погоджується і з висновком суду першої інстанції про те, що часткове невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 вини є спробою уникнути відповідальності та справедливого покарання за вчинені кримінальні правопорушення.

Разом із тим, апеляційний суд погоджується і з висновками суду першої інстанції у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

Погоджуючись із цим висновком апеляційний суд бере до уваги таке.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, вимоги вказаних вище статтей Кримінального кодексу були дотримані, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставину, що обтяжує покарання.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції взято до уваги те, що кримінальні правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів; обставини вчинення злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, не працюючий; відсутність обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання.

Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 обґрунтовано призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Разом із тим, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги те, що ОСОБА_6 засуджений згідно вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 19.12.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, та вироку Хустського районного суду від 20.12.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 11 місяців, у зв`язку з чим дійшов належного висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за цим вироком, покарання за вироком від 19.12.2022 у виді позбавлення волі на строк 6 місяців та за вироком від 20.12.2022 у виді позбавлення волі на строк 1 рік, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів вважає таким, що відповідає як характеру та ступеню вчинених ним кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, сприятиме досягненню основної мети виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

З огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що обвинувачений ОСОБА_6 має на утриманні двох малолітніх дітей, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не впливають на висновки суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання як за ч. 3 ст. 185 КК України, так і остаточного, а також не дають підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурорки ОСОБА_7 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання, а саме застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд бере до уваги таке.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання необґрунтовано застосував приписи ч. 4 ст. 70 КК України.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 засуджений вироком Хустського районного суду від 03.06.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць, від відбування якого звільнений із застосуванням приписів ст. 75, 104 цього Кодексу з випробуванням з іспитовим строком два роки.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів можуть бути застосовані тільки до злочину, за який особу було раніше засуджено до покарання, яке належить відбувати реально.

У зв`язку з цим, з вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 10 лютого 2023 року підлягає виключенню посилання на застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_9 положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Тому, колегія суддів вважає, що обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно вважати засудженим за вироком Хустського районного суду від 10.02.2023 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а вирок Хустського районного суду від 03.06.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно виконувати самостійно.

У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги прокурорки в цій частині заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги про те, що у вступній частині оскаржуваного вироку суд помилково не вказав, що обвинувачений ОСОБА_9 вироком Хустського районного суду від 03.06.2021 на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, - апеляційний суд визнає такими, що мають ознаки надмірного формалізму і жодним чином не впливають на вищенаведені висновки апеляційного суду, якими задовольняються вимоги апеляційної скарги про необхідність вважати ОСОБА_9 засудженим за вироком Хустського районного суду від 10.02.2023 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а вирок Хустського районного суду від 03.06.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно виконувати самостійно.

Тому, апеляційний суд не вбачає необхідності зміни вироку шляхом зазначення у вступній його частині про те, що обвинувачений ОСОБА_9 вироком Хустського районного суду від 03.06.2021 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, і на підставі ст. 104 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначив у 2 роки, виконає покладені на нього процесуальні обов`язки. У зв`язку з цим, вимоги апеляційної скарги прокурорки в цій частині задоволенню не підлягають.

Разом із тим, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які б слугували безумовною підставою для скасування вироку, у тому числі й із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Тому, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурорки ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок Хустського районного суду від 10.02.2023 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає залишенню без зміни, а щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у частині призначення покарання до зміни.

Вирок у частині вирішення питання про долю речових доказів та процесуальні витрати сторонами кримінального провадження не оспорюєтся, а тому з урахуванням положень ст. 404 КПК України апеляційним судом також не перевіряється і визнається законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а апеляційну скаргу, яку подала прокурорка ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 10 лютого 2023 року, яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без зміни.

Цей же вирок щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 , змінити.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 03.06.2021, який обвинуваченого ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць, і на підставі ст. 104 КК України звільненого від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначив у 2 (два) роки, виконає покладені на нього процесуальні обов`язки, - виконувати самостійно.

Із резолютивної частини вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 10 лютого 2023 року виключити посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

У решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той самий строк із моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді: