ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 951/314/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/333/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2ст.15,ч.4 ст.186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційній скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бережанської окружної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 04 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000046 від 02 травня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козова Тернопільської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, не депутата, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання, із застосуванням ч.3 ст.68 КК України, у вигляді 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Визначено строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

Вирішено питання речових доказів.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання ОСОБА_7 залишено до набрання вироком законної сили.

Як визнав суд, 24.02.2022 Верховною радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. Законом України № 2119-IX від 15.03.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/2022 від 14.03.2022, яким продовжено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб. Законом № 2212-IX від 21.04.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 259/2022 від 18.04.2022, яким продовжено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

02 травня 2022 року ОСОБА_7 перебував на вулиці Грушевського в смт. Козові Тернопільської області, неподалік житлового будинку № 2, де біля припаркованого автомобіля марки ВАЗ 21074 р.н. НОМЕР_1 , синього кольору, знаходилась власниця цього транспортного засобу ОСОБА_9 , а поряд біля неї на капоті згаданого транспортного засобу знаходилась її сумка (рюкзак) чорного кольору. Побачивши вказану сумку, в ОСОБА_7 , виник злочинний намір спрямований на заволодіння цією сумкою та майном, яке у ній знаходилось.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 02 травня 2022 року близько 11 години 43 хвилини, за адресою смт. Козова, вул. Грушевського, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його протиправні дії здійснюватимуться в умовах очевидності та матимуть для ОСОБА_9 відкритий характер, оскільки остання стояла поруч біля загаданої сумки, розуміючи протиправний характер своїх дій, їх караність і настання суспільно небезпечних наслідків, підбіг до автомобіля марки ВАЗ 21074, р.н. НОМЕР_1 , синього кольору, звідки відкрито викрав жіночу сумку чорного кольору, яка знаходилась на капоті, всередині якої були грошові кошти у сумі 1 200 гривень, після чого із викраденим розпочав втікати.

ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для заволодіння викраденим майном до кінця, однак не отримав реальної можливості розпоряджатися викраденим майном, з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений та зупинений випадковими перехожими.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Бережанської окружної прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, оскільки призначено покарання з урахуванням ч.3 ст.68 КК України, менше, ніж передбачено санкцією ч.4 ст.186 КК України, без застосування положень ст.69 КК України.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч.4 ст.186 КК України передбачено максимальне покарання у виді 10 років позбавлення волі, а у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 інкриміновано закінчений замах, то відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вказаною статтею йому могло бути призначено покарання не більше 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На переконання прокурора, враховуючи те, що мінімальне покарання відповідно до ч.4 ст.186 КК України становить 7 років позбавлення волі, призначити покарання із застосуванням положень ст.68 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, суд першої інстанції міг лише із застосуванням положень статті 69 КК України.

Поряд з цим, суд констатував у вироку про відсутність підстав для застосовування положень статті 69 КК України, оскільки не встановлено обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Таким чином, апелянт стверджує про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Просить скасувати вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 04 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, та призначити йому покарання, з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 вважає, що вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 04 вересня 2023 стосовно ОСОБА_7 є незаконним, у зв`язку з неповнотою судового розгляду; невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим ставить питання про скасування вказаного вироку та закриття провадження у справі.

Виходячи зі змісту апеляційний скарги, сторони захисту в обґрунтування своїх доводів зазначає, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки

- його не було на місці злочину і ніхто його там не бачив;

- він не знав про наявність грошових коштів у викраденій сумці і цих коштів там не було;

- йому не вмінено у вину заволодіння сумкою, в якій знаходились кошти.

Вважає, що вирок ухвалено на підставі сфальшованих доказів і судом сформульоване обвинувачення, яке не було висунуто ОСОБА_7 стороною обвинувачення.

Також вважає вирок суду незаконним та несправедливим у зв`язку з призначенням обвинуваченому надмірного, максимального покарання, всупереч вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України, без урахування ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фізичного станну ОСОБА_7 , як хворої особи, чисельних обставин, що пом`якшують покарання та відсутністю обставин, що обтяжують.

Крім того, звертає увагу суду, що суд першої інстанції безпідставно не зарахував у строк відбування покарання 3 доби перебування під вартою обвинуваченого, під час досудового розслідування кримінального провадження.

Просить скасувати вирок Козівського районного суду від 04 вересня 2023 р. відносно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Аналогічну апеляційну скаргу за своїм змістом та вимогами, до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , подав обвинувачений ОСОБА_7 , який також просить скасувати оскаржуваний ним вирок суду першої інстанції та ухвали судове рішення, яким закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 стверджує, що інкриміновані йому дії він вчинив на вимогу інспектора поліції ОСОБА_10 .. Вказує, що інспектор поліції, який раніше неодноразово складав на нього протоколи про адміністративне правопорушення, разом з двома невідомим, підійшли до нього і сказали схопити з багажника автомобіля рюкзак та побігти, що він і зробив.

Зазначає, що умислу на викрадення чужих грошей у нього не було, а під час досудового розслідування він підтверджував факт викрадення лише тому, що йому так говорили діяти працівники поліції.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 , наводячи такі ж самі аргументи як і в поданій ним апеляційній скарзі,вважає, апеляційну скаргу прокурора надуманою та безпідставною і просить відмовити у її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали подані ними апеляційній скарги і, з наведених у них мотивів, просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі; прокурора, який стверджує про неправильне застосування місцевим судом закону закону України про кримінальну відповідальність і просить скасувати вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 04 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців; перевіривши матеріали кримінального провадження; частково провівши судове слідство та обговоривши доводи апеляційних скарг ; колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінально правопорушення та кваліфікації його дій, дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судом правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України. Такий висновок суду ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабежі), вчиненого в умовах воєнного стану, суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні: потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_7 , а також письмові докази, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Така, допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 повідомила, що 02 травня 2022 року близько обіду вона підійшла до своєї машини, поставила рюкзак, в якому було 1 200 грн., на капот автомобіля і розмовляла по телефону зі своїм чоловіком і в цей час підбіг обвинувачений, схопив рюкзак і побіг в сторону будинку культури. Вона почала кричати, щоб його зупинили і біля будинку культури його зупинили перехожі чоловіки.

Такі ж свідчення потерпіла ОСОБА_9 надала під час проведення слідчого експерименту 02 травня 2022 року, протокол якого був предметом дослідження суду першої інстанції. Під час проведення слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_9 , в присутності понятих, детально розповіла, а також відтворила обставини, за який обвинувачений ОСОБА_7 заволодів її майном. Так, потерпіла зазначила, що близько 11 год. 40 хв. вона підійшла до свого автомобіля ВАЗ 21074, д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився навпроти храму св. Петра і Павла, що в м. Козова по вул. Грушевського і поставила рюкзак на капот автомобіля. Надалі потерпіла показала звідки підбіг до неї обвинувачений ОСОБА_7 , як він схопив рюкзак ві в якому напрямку побіг, а також показала місце, де грабіжник був затриманий випадковими перехожими. (т.1 а. п.140-145)

Крім того, згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 травня 2022 року, потерпіла ОСОБА_9 , попередньо описавши ознаки особи щодо статі, росту, тілобудови, форми та кольору волосся та ін., впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 02 травня 2022 року близько 11 год. 40 хв., відкрито заволодів її рюкзаком, в якому було 1 200 грн. і який знаходився на капоті її транспортного засобу, що був припаркований навпроти хаму св. Петра і Павла по вул. Грушевського в м. Козова. (т.1 а п.160-164).

Свідчення потерпілої ОСОБА_9 щодо обставин вчиненого відносно неї кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 об`єктивно стверджуються іншими доказами, які були предметом дослідження місцевого суду.

Зокрема, свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , допитані судом першої інстанції, засвідчили, що в день події вони працювали у волонтерському центрі, який знаходиться в будинку культури і почули як біля храму закричала жінка про допомогу та бачили як обвинувачений біг в сторону пам`ятника Тарасу Шевченку. Свідок ОСОБА_15 збив його з ніг і разом із свідком ОСОБА_13 вони утримували його до прибуття поліції.

Апеляційний суд звертає увагу, що показання свідків є послідовні, незмінні та узгоджені в деталях як між собою, так і з показаннями потерпілої, що свідчить про їх правдивість та відповідність обставинам події, а також ці докази спростовують доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що обвинуваченого не було на місці злочину і ніхто його там не бачив.

Також, судом першої інстанції досліджено протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 02 травня 2022 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 повідомила обставини вчиненого відносно неї злочину та заявила про заподіяну їй матеріальну шкоду в розмірі 1 200 грн., та протокол огляд предметів, відповідно до якого було оглянуто грошові кошти в сумі 1 200 грн. та рюкзак чорного кольору, замах на заволодіння якими було вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 (т.1 а. п.131-132, 135-137)

Твердження сторони захисту про незаконність оскаржуваного вироку з тих мотивів, що обвинуваченому ОСОБА_7 не вмінено у вину заволодіння сумкою, в якій знаходились кошти, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки потерпіла самостійно визначила розмір заподіяної їй шкоди, який складається із суми викрадених у неї коштів. При цьому, такі обставини жодним чином не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого і не можуть свідчити про процесуальне порушення, яке мало б своїм наслідком скасування вироку.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 , хоч і не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, однак під час допиту в суді першої інстанції підтвердив, що у зазначений в обвинувальному акті час та місці, побачивши сумку на капоті автомобіля і що потерпіла говорить з кимось по телефону, він схопив цю сумку та побіг з нею, однак його зловили і забрали в поліцію.

Під час проведення слідчого експерименту 02 травня 2022 року, протокол якого досліджувався місцевим судом, обвинувачений ОСОБА_7 , в присутності понятих та свого захисника, детально розповів та відтворив яким чином він заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 та як після цього було затриманий. Також, під час проведення вказаної слідчої дій ОСОБА_7 повідомив, що, побачивши на капоті автомобіля сумку, він припускав, що у ній можуть знаходитись грошові кошти, які б він міг потратити на свої потреби. (т.1 а. п.154-159)

Колегія суддів зазначає, що під час проведення слідчого експерименту з підозрюваним на той час ОСОБА_7 повідомлені ним обставини щодо заволодіння майном потерпілої, супроводжувалися безпосереднім відтворенням вчинених ним дій, безпосередньої обстановки та обставин події, що, на думку колегії суддів, підтверджує їх правдивість та узгодженість з іншими доказами, покладеними місцевим судом в обґрунтування його обвинувачення.

Наявність у підозрюваного ОСОБА_7 захисника під час проведення вказаної слідчої дії, а також характер його свідчень щодо обставин вчиненого ним кримінального правопорушення спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого вчинення таких дій за вказівкою працівників поліції.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений чи його захисники, як той, що приймав участь під час досудового розслідування, так і адвокат, який брав участь у судовому провадженні, не оскаржували дій працівників поліції з обставин, наведених в апеляційній скарзі, а також не повідомляли такі відомості під час розгляду справ судом першої інстанції. Тому, твердження обвинуваченого щодо вчиненого ним кримінального правопорушення за вказівкою працівника поліції, про що він зазначає у доповненні до апеляційної скарги, колегія суддів вважає надуманими та безпідставними.

В подальшому, такі свої дії обвинувачений оцінив як дрібне хуліганство, проте місцевий суд у вироку належним чином мотивував свій висновок щодо правової оцінки інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 дій та кваліфікації вчиненого за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, а також спростував доводи захисту щодо піднебінності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст.173 КУпАП.

Так, виходячи з положень ст. 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: 1) відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); 2) відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж). Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці.

З суб`єктивної сторони грабіж передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, відкрито вилучає чуже майно, на яке не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає завдати таку шкоду. Обов`язковими суб`єктивними ознаками грабежу є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Той факт, що обвинувачений не знав, яка сума коштів знаходиться в сумці (рюкзаку), якою він відкрито заволодів, не впливає на кваліфікацію його дій за ст.186 КК України.

Відтак, аналізуючи досліджені судом першої та частково апеляційної інстанції докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів уважає необґрунтованими доводи скарги сторони захисту щодо відсутності у діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення за частиною 4 статті 186 КК України.

Доводи сторони захисту про те, що вирок ухвалено на підставі сфальшованих доказів і судом сформульоване обвинувачення, яке не було висунуто ОСОБА_7 стороною обвинувачення, на переконання колегії суддів є надуманими та безпідставними, оскільки не підтверджуються жодними аргументованими доводами такого твердження і спростовуються змістом вироку, у якому сформульовано обвинувачення визнане судом доведеним, яке повністю узгоджується з обвинуваченням викладеним в обвинувального акті.

Висловлене в судовому засіданні апеляційної твердження захисника ОСОБА_6 про те, що на час інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 кримінального правопорушення не діяв Указ Президента України Про введення воєнного стану в Україні і тому дії його підзахисного неправильно кваліфіковані, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки це не відповідає дійсності і спростовується чинним на той час нормативним актом, яким продовження строку дії воєнного стану в Україні, введеного 24 лютого 2022 року, а саме - Законом України від 21.04.2022 року № 2212-ІХ Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні"

Що стосується зауважень, поданих стороною захисту в порядку п.5 ч.4 ст.42 КПК України, то вони стосуються оцінки доказів у кримінальному провадженні, зокрема - відеозапису з камери спостереження, який досліджувався судом першої інстанції. Викладені захисником ОСОБА_6 зауваження щодо вказаного доказу не містять жодних доводів, які б давали підстави поставити під сумнів належність та допустимість вказаного доказу, а сукупність інших доказів сторони обвинувачення, які були предметом дослідження суду, підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину. При цьому, твердження захисника про підробку відеозапису з камери спостереження, колегія суддів вважає надуманими, оскільки апелянтом не наведено жодних аргументованих щодо такого висновку.

З огляду на викладене, підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляційних скаргах, так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку.

Поряд з цим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Так, вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Приписами ч.3 ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ця норма є імперативною, тобто у визначених у ній випадках підлягає обов`язковому застосуванню.

Санкція ч.4 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Отже, кримінальне покарання за вчинення замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), в умовах воєнного стану не може перевищувати двох третин від максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, і повинно визначатись, на переконання колегії суддів наступним чином:

1) 10 років = 120 місяців;

2) 2/3 від 120 місяців = 80 місяців;

3) 80 місяців = 6 років 8 місяців.

Тобто, кримінальне покарання за вчинення за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України не може перевищувати 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Оскільки мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.4 ст.186 КК України становить 7 років позбавлення волі, то, виходячи з приписів Особливої частини КК України, якими регламентовано прядок призначення покарання (розділ XІ КК України), колегія суддів вважає, що призначення покарання менше 6 років 8 місяців позбавлення волі, визначеного згідно ст.68 КК України, може бути застосовано виключно на підставі ст.69 КК України.

Таким чином, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ст.68 КК України, покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, та одночасно зазначивши про відсутність підстав для застосування ст.69 України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ч.1 ст.409 КК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що відповідно ч.2 ст.404 КПК України апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Незважаючи на те, що стороною захисту не ставиться питання про пом`якшення обвинуваченому покарання та застосування до призначеного покарання положень ст.69 КК України, на думку колегії суддів, обставини кримінального провадження та характеристика особи обвинуваченого дають підстави призначити йому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, колегія суддів враховує, що обвинувачений фактично повністю сприяв органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення, а в суді першої інстанції розкаявся у вчиненому та просив вибачення у потерпілої. При цьому, незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненому, обвинувачений фактично підтвердив усі інкриміновані йому дії та обставини провадження, а висловлена ним позиції щодо своєї невинуватості є його суб`єктивною оцінкою своїх дій, яка фактично не співпадає з реально вчиненими ним діями під час досудового слідства та у судовому засіданні суду першої інстанції (добровільно відтворив обставини вчиненого ним злочину, визнав факт заволодіння майном потерпілої, розкаявся і вибачився перед потерпілою)

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.ст.50, 65-68 КК України враховує, характер вчиненого кримінального правопорушення особу обвинуваченого і приходить до переконання, що йому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі.

Поряд з цим, колегія суддів враховує, що згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше не судимий, молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання; пом`якшуючі покарання обставини, до яких суд відносить сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення та каяття; враховуючи висновки досудової доповіді Тернопільського РС № 3 філії ДУ Центр пробації в Тернопільській області, відповідно до якої загальний рівень ризику ОСОБА_7 вчинення повторного кримінального правопорушення та його ризик небезпеки для суспільства визначено як середній, колегія суддів вважає, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а тому дають підстави вважати, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе за коротший строк, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, з урахуванням положень ст.68 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , слід визначити основне покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням приписів ст.69 КК України, на строк нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, з урахуванням положень ст.68 КК України, однак з реальним його відбуванням. Таке покарання, з урахуванням сукупності наведених вище обставин, відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу індивідуалізації покарання.

Таким чином, вирок суду першої інстанції суду слід змінити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, застосувавши положення статті 69 КК України.

Що стосується твердження сторони захисту про необхідність зарахування у строк відбування покарання 3 доби перебування під вартою обвинуваченого, під час досудового розслідування кримінального провадження, то вони є слушними, оскільки з матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 був затриманий 02 травня 2022 року, а запобіжний захід у виді домашнього арешту йому обрано 04 травня 2022 року.

Керуючись статтями 404, 405, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бережанської окружної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 04 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 ,, в частині призначеного покарання, змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 02 травня 2022 року по 04 травня 2022 року.

В решті вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 04 вересня 2023 р. відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді