ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

учасника кримінального провадження:

з боку обвинувачення: детектива Національного бюро ОСОБА_3 (в режимі відеоконференції з власних технічних засобів),

під час розгляду у відкритому судовому засіданні клопотання детектива Національного бюро Другого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 про арешт майна від 26.12.2023 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000456 від 05.09.2023,

установив:

28.12.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива Національного бюро ОСОБА_4 , погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 , про арешт майна від 26.12.2023, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000456 від 05.09.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

І. Суть клопотання

Державною митною службою України проведено виїзну перевірку митного поста «Орлівка» Одеської митниці з питань дотримання його посадовими особами вимог законодавства під час здійснення службової діяльності за 2023 рік, за результатами якої складено акт про результати перевірки від 31.07.2023 № 14 (далі - Акт перевірки).

Згідно з Актом перевірки, до митного оформлення у митному режимі «імпорт» ТОВ «Ленс Групп» подано до Одеської митниці електронну митну декларацію від 11.04.2023 № UА500420/2023/1769 на товар: «Інвертори потужністю не більш як 7,5 кВ-А: Інвертори до 7,5 кВ-А в асортименті 1 020 шт. Цивільного типу, загального користування, не військового призначення. Країна виробництва - Китай» з митною вартістю 7 379 053,46 грн.

За результатами проведення митного огляду товару старшим державним інспектором митного поста «Орлівка» Одеської митниці ОСОБА_6 складено вказаний вище акт, в якому зафіксовано невідповідність фактичної кількості інверторів торговельної марки INVERTER заявленій кількості.

Після встановлення вказаної невідповідності декларантом надіслано до митниці лист від продавця PROMT EXIM TEXTILE TRADING LLC, у якому зазначається, що у зв`язку з «технічним збоєм» вказано неправильну кількість інверторів, вірною просять вважати кількість 2 040 шт.

Водночас, відповідно до Акту перевірки, вказаний лист викликав сумнів у його справжності, оскільки на ньому відсутній підпис директора та вихідний номер, а печатка має зріз з одного боку, на ній неможливо прочитати текст, а також вона має ознаки такої, яка роздрукована на принтері.

Після отримання вказаного листа ОСОБА_6 відмовлено у митному оформленні товарів за вказаною вище електронною митною декларацією, а у картці відмови зазначено «Порушення вимог ст. 257 Митного кодексу України, п. 1 розд. II «Порядку...», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 651. Дані в графі 31 та електронному інвойсі електронної митної декларації не відповідають даним, заявленим в документах до електронної митної декларації, а саме кількість штук».

При цьому, в АСМО «Інспектор» результат виконання митної формальності ОСОБА_6 зазначено: «МФ здійснено. Порушень не виявлено, однак за результатами відмовлено у митному оформленні».

Цього ж дня ТОВ «Ленс Групп» подано нову електронну митну декларацію № UА500420/2023/1775 на вказаний вище товар із зазначенням кількості інверторів 2 040 шт., після чого товар було випущено у вільний обіг.

Таким чином, не забезпечення службовими особами митного поста «Орлівка» Одеської митниці складання за вищенаведеним фактом протоколу про порушення митних правил та не проведення тимчасового вилучення товарів, в порушення положень ст. 472, 494, 511 Кодексу недекларування товарів, перешкоджає притягненню винних осіб до відповідальності за вчинене правопорушення та унеможливлює конфіскацію в дохід держави товарів вартістю 7 379 053,46 грн, у випадку прийняття відповідного рішення судом.

Тобто, службові особи митного посту «Орлівка» Одеської митниці, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Ленс Групп», здійснили зловживання своїм службовим становищем, що полягало у не вжитті заходів, спрямованих на складання протоколу про порушення митних правил та тимчасового вилучення товарів вартістю 7 379 053,46 грн, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді неможливості їх конфіскації.

26.12.2023 детективами Національного бюро, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.12.2023, проведено обшук у квартирі АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон iPhone X ІМЕІ НОМЕР_1 , на якому виявлено інформацію, яка має значення для кримінального провадження.

Враховуючи викладене, у органу досудового розслідування виникла необхідність у відшуканні та відновленні видалених з мобільного телефону даних, що можуть мати значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, шляхом експертного дослідження.

26.12.2023 вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом у цьому кримінальному провадженні.

З метою збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України), детектив Національного бюро ОСОБА_4 просила накласти арешт на вилучений у ході проведення обшуку квартири, за місцем проживання ОСОБА_6 , мобільний телефон.

ІІ. Позиції учасників кримінального провадження

У судовому засіданні детектив Національного бюро ОСОБА_3 клопотання про арешт майна підтримав у повному обсязі, просив його задовольнити та накласти арешт на мобільний телефон, з метою забезпечення збереження речового доказу. Мобільний телефон містить інформацію (листування) щодо питань декларування митної декларації з іншими працівниками митниці, яка має значення для досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Зазначив, що судова експертиза буде призначена у найближчий час.

Володілець майна ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце його проведення повідомлявся належним чином. Його неприбуття за таких обставин не перешкоджає розгляду клопотання (ч. 1 ст. 172 КПК України).

ІІІ. Встановлені обставини, мотиви та оцінка слідчого судді

Подане детективом Національного бюро клопотання підсудне Вищому антикорупційному суду відповідно до ст. 33-1, п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, здійснюваного на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено (абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України).

Зазначені вище вимоги детективом Національного бюро дотримані, клопотання про арешт майна надійшло до Вищого антикорупційного суду 28.12.2023, в межах строку 48 годин після проведення обшуку квартири, за місцем проживання ОСОБА_6 .

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, застосування яких не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, зокрема, є доказом кримінального правопорушення.

Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів та накладається на майно будь-якої фізичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (ч. 2-3 ст. 170 КПК України).

Згідно з приписами ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений на рухоме чи нерухоме майно, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді визначено необхідність арешту майна.

Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу (абз. 1 ч. 1 ст. 173 КПК України). До таких ризиків вказаний абзац відносить можливість приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження майна.

Також, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати, зокрема:

- правову підставу для арешту майна;

- можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні;

- розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

- наслідки арешту майна, зокрема, для третіх осіб (ч. 2 ст. 173 КПК України).

Виходячи з положень Кримінального процесуального кодексу України, визначених підстав накладення арешту на майно, слідчий суддя дійшов таких висновків.

1) Існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину такої тяжкості, що дозволяє застосування арешту майна

Оскільки у цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру, відповідно до витягу з ЄРДР (сформованого 26.12.2023), під час розгляду клопотання слідчий суддя перевіряє достатність підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення.

Під час розгляду клопотання доведено наявність достатніх підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, а саме умисне, всупереч інтересам служби, зловживання своїм службовим становищем службовими особами митного посту «Орлівка» Одеської митниці, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Ленс Групп», що полягало у невжитті заходів, спрямованих на складання протоколу про порушення митних правил та тимчасового вилучення товарів вартістю 7 379 053,46 грн, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді неможливості їх конфіскації. Про вагомість зібраних доказів свідчать долучені до клопотання, в копіях: службова записка детектива Національного бюро від 04.09.2023 про вчинення кримінального правопорушення; акт від 31.07.2023 № 14 «Про результати перевірки митного поста «Орлівка» Одеської митниці»; доповідна записка від 11.08.2023, підготовлена за результатами перевірки митного поста «Орлівка» Одеської митниці; протоколи огляду програми АСМО «Інспектор» Державної митної служби України від 15.09.2023 із додатками.

2) Правові підстави накладення арешту майна

Арешт майна, з метою забезпечення збереження речових доказів, накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи, за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК України).

За змістом ст. 98 КПК України речовими доказами, зокрема, є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також документи, якщо вони містять зазначені вище ознаки.

Тимчасове вилучення у власника електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі. При цьому, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2, 3 ч. 2 ст. 168 КПК України).

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.12.2023 надано дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , з метою відшукання, зокрема, засобів зв`язку (мобільних терміналів систем зв`язку), які містять інформацію щодо обставин оформлення службовими особами митного посту «Орлівка» Одеської області електронних митних декларацій, поданих ТОВ «Ленс Групп».

Відповідно до протоколу обшуку від 26.12.2023, у ході проведення обшуку квартири за вказаною в ухвалі слідчого судді адресою, детективами Національного бюро виявлено та вилучено мобільний телефон iPhone X IMEI НОМЕР_1 , який, зі слів ОСОБА_7 (власниці квартири), належить її чоловіку ОСОБА_6 та на теперішній час ним не використовується.

Зі змісту протоколу слідує, що ОСОБА_7 повідомлено пароль для розблокування телефону, після введення якого телефон було розблоковано і здійснено огляд інформацій, яка на ньому міститься, зокрема месенджерів Signal та Messenger. Доступ до месенджерів Viber, WhatsApp та Welnet не отримано, у зв`язку з відсутністю у телефоні SIM-карти. Оглядом контактів телефонної книги встановлено контакти осіб, які перевіряються на причетність до вчинення кримінального правопорушення. З огляду на те, що повний доступ до всієї інформації неможливий, а також необхідність проведення експертизи мобільного пристрою, надання якого на дослідження є обов`язковим, вказаний вище мобільний телефон було вилучено, з метою проведення комп`ютерно-технічної експертизи.

26.12.2023 постановою детектива Національного бюро ОСОБА_4 мобільний телефон, вилучений під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000456 від 05.09.2023.

Оцінюючи вилучений під час обшуку мобільний телефон на предмет наявності у ньому ознак речового доказу, слідчий суддя дійшов таких висновків.

Мобільний телефон iPhone X IMEI НОМЕР_1 , з огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, може містити відомості, які в майбутньому можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні та відповідає ознакам речового доказу. Більш того, під час огляду детективом Національного бюро вказаного технічного пристрою, встановлено, що доступ до таких месенджерів як WhatsApp, Viber, Welnet відсутній, у зв`язку з відсутністю у телефоні SIM-карти, що, в свою чергу, перешкодило здійсненню повного огляду інформації, наявної у мобільному телефоні.

Таким чином, з метою отримання відомостей, які мають значення для цього кримінального провадження та ймовірно містяться у вилученому мобільному телефоні, відповідно до наданих у судовому засіданні детективом Національного бюро пояснень, буде призначено судову експертизу.

Разом з тим, у вилученому технічному пристрої можуть міститись видалені відомості, відновити які можливо лише із залученням експерта. У такому випадку суттєвим для відновлення такої інформації є наявність самого пристрою, який буде становити предмет дослідження відповідного експерта, що узгоджується з положеннями п. 13.3 розділу ІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5.

Аналізуючи викладені вище обставини, слідчий суддя вважає, що у даному випадку наявні достатні підстави вважати, що вилучений мобільний телефон відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, та існує можливість використання відомостей, які у ньому містяться, як доказ фактів чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні. Таке майно зазначено в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, а його надання є необхідною умовою для проведення експертного дослідження, у зв`язку з чим існують правові підстави для накладення арешту.

3) Речі є тим видом майна, на яке може бути накладено арешт

Арешт може бути накладений у встановленому КПК України порядку, зокрема, на рухоме чи нерухоме майно, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді визначено необхідність арешту майна (ч. 10 ст. 170 КПК України). Детектив Національного бюро у своєму клопотанні просить накласти арешт на мобільний телефон. Таке майно відповідає положенням ч. 2 ст. 181 ЦК України (оскільки є рухомим) та положенням ч. 10 ст. 170 КПК України, відтак, на нього може бути накладено арешт.

4) Завдання, для виконання яких детектив звертається із клопотанням про арешт майна

Завданнями арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України). Зважаючи на обставини, що розслідуються у межах цього кримінального провадження, можливість приховування, пошкодження, псування та знищення вилученого у ході проведення обшуку мобільного телефону та інформації, яка у ньому міститься, є обґрунтованою.

5) Наслідки арешту майна для осіб, чиї права обмежуються

Критерії розумності та співрозмірності є оціночними поняттями та визначаються на розсуд слідчого судді. При цьому, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. Обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є їй пропорційними. Водночас, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

Положення КПК України узгоджуються з практикою ЄСПЛ, який дійшов висновку, згідно з яким ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що втручання в право мирного володіння майном можливе за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини» / Uzan and others v. Turkey, заяви № 19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08).

Отже, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо.

Частина четверта статті 173 КПК України визначає, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

При цьому, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).

На думку слідчого судді, враховуючи, серед іншого, суспільну небезпеку можливого кримінального правопорушення, його специфіку, ступінь тяжкості, накладення арешту в даному випадку є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження, оскільки не має на меті позбавити ОСОБА_6 вилученого у нього майна, а лише тимчасово обмежити його право користуватись та розпоряджатись мобільним телефоном, зокрема до завершення експертного дослідження.

У ході розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено негативних наслідків арешту майна. Що стосується прав та законних інтересів власника майна ОСОБА_6 , слідчий суддя вважає, що такі обмеження не є занадто обтяжливими для нього.

Враховуючи викладене, слідчий суддя переконаний, що накладення арешту у цьому випадку є пропорційним та співрозмірним завданням кримінального провадження та переслідує легітимну мету.

Також, слідчий суддя вважає обґрунтованим застосувати тимчасову заборону користування, розпорядження та відчуження майном, зважаючи на встановлені ризики знищення, приховування, псування технічного пристрою, вилученого у ході проведення обшуку, та інформації, яка у ньому міститься.

При цьому, слідчий суддя зауважує, що на цьому етапі досудового розслідування не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність складу злочину, винуватість осіб чи ступінь вини.

На підставі наведеного, керуючись статтями 132, 170-173, 372, 376 КПК України, слідчий суддя -

постановив:

Клопотання детектива Національного бюро ОСОБА_4 про арешт майна - задовольнити.

Накласти арешт на майно, вилучене 26.12.2023 в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.12.2023, а саме:

-мобільний телефон iPhone X IMEI НОМЕР_1 ,

який полягає у тимчасовій забороні користування, розпорядження та відчуження.

Копію ухвали негайно після її оголошення вручити учасникам, присутнім під час її оголошення. Копію ухвали не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам, які не були присутні в судовому засіданні.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 днів з дня оголошення ухвали.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_8