Номер провадження: 11-кп/813/729/23
Справа № 508/1043/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ « Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Комінтернівського райсуду Одеської області від 21 листопада 2022 року, у кримінальному провадженні №0000030, внесеному до ЄРДР 10.03.2020 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Романівка, Миколаївського району, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України,-

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст.187 КК України.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 із п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України.

Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обраховувати з моменту набранням даним вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного цим вироком строк попереднього ув`язнення, з розрахунку - одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення з 18.08.2020 до дня набрання цим вироком законної сили.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін

Вирішено питання щодо заходів забезпечення та речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, у невстановлені час та місці, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 . Так, ОСОБА_7 , 08.03.2020 року, близько 23:00 години, прибув до будинку АДРЕСА_1 , де в той час знаходилась ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У подальшому, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , перебуваючи всередині будинку, ОСОБА_7 , діючи умисно, наніс множинні удари руками по голові та тулубу ОСОБА_10 , поваливши її на підлогу, в подальшому, з метою спричинення смерті потерпілій, ОСОБА_7 почав стискати шию останньої руками та перекрив доступ повітря в дихальні шляхи закриттям отворів носа та рота подушкою до тих пір, поки ОСОБА_10 не перестала подавати ознаки життя. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 померла на місці скоєння кримінального правопорушення.

Смерть ОСОБА_10 перебуває у прямому причинному зв`язку з механічною асфіксією, обумовленою стисканням шиї руками та перекриттям доступу повітря в дихальні шляхи, шляхом закриття отворів носа та рота.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, що передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, а саме умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , стверджує, що вирок суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню на підставі п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та посилається на такі обставини:

- про беззаперечну наявність у діях ОСОБА_7 корисливого мотиву свідчать дослідженні в судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протокол огляду місця події від 10.03.2020 року, яким було встановлено, що обстановка у кімнатах будинку порушена - розкидані речі, відкриті всі шафи, шухляди, скинутий одяг з полиць, перевернута постільна білизна на ліжку та матрац та інше, що слід трактувати, як здійснення злочинцем пошуку предмету злочинного посягання, при цьому не має значення, чи досягнув ОСОБА_7 такої мети; показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які підтвердили той факт, що у потерпілої ОСОБА_10 все ж таки були грошові кошти;

- судом не встановлено мотив вчиненого кримінального правопорушення, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України.

На підставі викладеного, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання:

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить ОСОБА_7 на праві власності;

- за ч. 4 ст. 187 КК України - 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить ОСОБА_7 на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить ОСОБА_7 на праві власності.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту набранням даним вироком законної сили.

Зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення - з 18.08.2020 до дня набрання цим вироком законної сили.

Крім того, просить вирішити питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Під час апеляційного розгляду справи просить повторно дослідити показання ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Не погоджуючись із вказаним вироком, до суду із апеляційною скаргою, яку у подальшому було змінено, звернувся захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необ`єктивним та підлягає скасуванню. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує наступними обставинами:

- у ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального правопорушення було алібі, оскільки у період з 08.03.2020 року та 09.03.2020 року останній знаходився у своєму будинку за адресою: АДРЕСА_2 , разом із дружиною та неповнолітнім сином, майже за10 км. від місця вчиненні злочину;

- обвинувачений знав потерпілу ОСОБА_10 , проте не підтримував з нею будь-яких відносин. Допитані у судовому засіданні свідки не бачили щоб ОСОБА_7 перебував біля місця мешкання потерпілої або у її домоволодінні;

- висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а саме інформації, яка зазначена у протоколі огляді. Так, у вироку суд в обґрунтування вини обвинуваченого посилається на дані з протоколу огляду місця події від 10.03.2020 року, зазначивши, що з трупа ОСОБА_10 вилучено: сорочку білого кольору, вовняну, чоловічу в оранжеву смужку, на рукаві котрої є плями речовини бурого кольору схожі на кров. Але інформації щодо наявності на вилучених речах плям бурого кольору протокол огляду місця події не містить. У свою черг, відомості щодо наявності на вилучених речах плям бурого кольору містяться виключно у стенограмі до вказаного протоколу, яка не є додатком до протоколу у розумінні ст. 105 КПК України, тобто не є джерелом доказу, а є роздруківкою нерозбірливого рукописного тексту, який міститься у протоколі;

- орган досудового розслідування порушено порядок вилучення та упакування речових доказів, отриманих під час огляду місця події, оскільки відсутній детальний опис виявлених та вилучених речей та вони не пред`являлись понятим, оскільки свідок ОСОБА_19 під час допиту у суді першої інстанції повідомила, що лише підписала протокол та пакунок з речовими доказами, тобто речові докази є недопустимими, як плід отруєного дерева є недопустимими висновки експерта № 74 та № 76, оскільки об`єктом дослідження вказаних експертиз були речові докази, які є недопустимими;

- судом не встановлено причин потрапляння крові ОСОБА_7 на одяг потерпілої, натомість механізм утворення слідів крові свідчить про умисне нанесення слідів крові на одяг потерпілої. Крім того, речовий доказ - «сорочка білого кольору в оранжеву смужку», на якій виявлено сліди крові, була змінена без дозволу, а саме розрізана на лоскутки для проведення експертних досліджень;

- свідок ОСОБА_20 повідомила, що 08.03.2020 р., приблизно о 15:40 голині, бачила автомобіль сірого кольору біля будинку матері ОСОБА_7 , однак не встановлено, що саме цей автомобіль належить ОСОБА_7 та що саме він приїжджав на автомобілі, який бачила свідок;

- суд залишив поза увагою, що під час досудового розслідування від громадянина ОСОБА_21 , надійшла заява про зізнання у вчиненні вбивства ОСОБА_10 за місцем її мешкання, яка є двоюрідною бабусею дружини ОСОБА_22 - ОСОБА_23 . У поданій заяві ОСОБА_21 детально описав обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме вбивства ОСОБА_10 . У свою чергу, ОСОБА_21 неодноразово викликався до суд на допит в якості свідка, однак сторона обвинувачення не змогла забезпечити його явку, тому у подальшому сторони кримінального провадження відмовились від його допиту.

- судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не встановлено мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину;

- судом першої інстанції було порушено таємницю нарадчої кімнати( ст. 367 КПК України КПК України), текст вироку був виготовлений заздалегіть, оскільки після виходу до нарадчої кімнати і до початку проголошення вироку минуло близько 47 хвилин;

- у вступній частині вироку невірно зазначено дату внесення відомостей до ЄРДР, а саме вказана дата 09.12.2020 року, однак згідно витягу з ЄРДР дійсна дата 10.03.2020 року.

На підставі викладеного, захисник просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати ( п. 3 ч. 1 ст.284 КПК України).

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали у повному обсязі апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, та заперечували проти задоволення апеляційної сторони обвинувачення.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та підтримала апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 .

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, статтею 374 КПК України визначено вимоги до змісту вироку, зокрема, суд обов`язково зазначає в обвинувальному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 КК України, тобто вчинення розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, поєднаного із проникненням у житло, спрямованому на заволодіння майном у великих розмірах, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187 КК України, з огляду на те, стороною обвинувачення не здобуто та суду не надано жодних доказів, що обвинувачений вчинив напад на ОСОБА_10 , з метою заволодіння грошовими коштами чи внаслідок такого нападу заволодів належними їй грошовими коштами у розмірі близько 20000,00 доларів США, чи мав намір заволодіти цими грошовими коштами.

Щодо інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, суд вирішив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки з досліджених судом доказів не встановлено, що обвинувачений вчинив вбивство ОСОБА_10 з метою заволодіння грошовими коштами у розмірі близько 20000,00 доларів США чи заволодів такими, тобто мав корисливий мотив вчинення даного кримінального правопорушення.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про перекваліфікацію дії ОСОБА_7 із п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України, а саме умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Встановлення мотиву вчинення злочину є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України.

З суб`єктивної сторони даний злочин вчиняється з прямим умислом, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим.

Для підтвердження своїх висновків про наявність в діях останнього ознак вказаного злочину, суд повинен ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Між тим, із формулювання суб`єктивної сторони обвинувачення, визнаного судом доведеним і викладеного у вироку видно, що судом не встановлено направленість умислу і мотив, яким керувався обвинувачений до і під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілій від яких остання померла на місці події.

Разом з тим, мотив злочину це усвідомлена спонука особи, яка викликала у неї намір вчинити злочин. Мотив є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу злочину у тих випадках, коли він безпосередньо вказаний у диспозиції кримінального закону. У деяких випадках мотив злочину випливає із самого змісту диспозиції кримінального закону, і в цьому випадку він має важливе значення при встановленні складу злочину та форми вини.

Сутність мотиву полягає у тому, що він завжди пов`язаний з певними спонуканнями, які викликали у особи рішучість вчинити злочин. Мотив - це не просто спонукання до дій, а спонукання усвідомлене, обумовлене бажанням досягнути певної мети.

Між тим, відсутність мотиву виключає утворення складу злочину, у скоєнні якого ОСОБА_7 визнано винним, а встановлення цілі, мотиву являються обставинами, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають обов`язковому доказуванню.

У зв`язку з цим колегія приходить до висновку про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторони захисту та обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

До постановлення вироку судом першої інстанції ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому запобіжний захід у вигляді тримання його під вартою слід вважати продовженим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 листопада 2022 року, у кримінальному провадженні №0000030, внесеному до ЄРДР 10.03.2020 року, щодо ОСОБА_7 , - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000030, внесеному до ЄРДР 10.03.2020 року, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити строк запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання про застосування запобіжного заходу на стадії підготовчого провадження, але не більш ніж на 60 діб.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4