Номер провадження: 11-кп/813/785/23
Справа № 507/1580/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючої в інтересах ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 11.11.2022 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Велика Василівка Любашівського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого вантажником ДП «Куліндорівський комбінат хлібопродуктів», зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, у кримінальному провадженні №0000208 від 18.08.2022 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 особисте зобов`язання залишений без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 18 серпня 2022 року в період часу з 9 години по 14 годину, він знаходився за адресою АДРЕСА_3 , де розпивав алкогольні напої спільно з ОСОБА_11 .

Перебуваючи у дворі вказаного домоволодіння, приблизно о 14 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи і стані алкогольного сп`яніння, на грунті раптово виниклих неприязних стосунків із ОСОБА_11 , з метою спричинення йому тілесних ушкоджень, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків для життя ОСОБА_11 , хоча повинен був і міг їх передбачити, умисно наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_11 , чим спричинив зовнішню травму носу, що призвела до розвитку механічної асфіксії, відповідно до п.2.1.3 «у» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» містить ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, від якого останній впав на бетонне покриття двору.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стоячи перед ОСОБА_11 , який намагався піднятись на ноги, умисно наніс йому один удар правою ногою в область обличчя, чим спричинив подвійний перелом нижньої щелепи, який відповідно до п.2.2.2 та 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» містить ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості за критерієм тривалого розладу здоров`я тарану підборіддя і нижньої губи, які відповідно до п.2.3.3 та 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» містять ознаки легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я. У подальшому, в той час коли ОСОБА_11 перебував в положенні лежачи на спині, обвинувачений ОСОБА_7 схопив його двома руками і підняв на висоту приблизно 50-70 см від землі та кинув на бетонне покриття двору.

Внаслідок заподіяних ОСОБА_7 ударів ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді зовнішньої травми носу, що призвело до значної за обсягом кровотечі, аспірації крові у дихальні шляхи, та, відповідно, смерті від механічної асфіксії внаслідок аспірації крові.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 вчинив вбивство ОСОБА_11 через необережність, за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 119 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не оскаржуючи висновків суду щодо встановлення вини обвинуваченого, вважає вирок таким, що підлягає зміні в чистині призначеного покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що:

- суд першої інстанції не прийняв до уваги, що із самого початку досудового слідства та до закінчення судового розгляду по суті, ОСОБА_7 жодного разу не поставив під сумнів, що він щиро кається, визнає свою провину, давав правдиві свідчення, сприяв досудовому розслідуванню та розгляду справи в суді;

- суд не прийняв до уваги того факту, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, що ОСОБА_7 в момент вчиненого злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння;

- обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання та роботи характеризується добре, проживає разом із батьком, 1944 року народження, який потребує його піклування.

На думку захисника, суд не в повній мірі врахував обставини справи, особу обвинуваченого та, як наслідок призначив занадто суворе покарання, тоді як мались правові підстави для застосування до ОСОБА_7 дії ст.75 та 76 КК України.

На підставі викладеного, захисник ОСОБА_8 просить: вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного судуобвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 доводи апеляційної скарги підтримали, просили задовольнити.

Прокурор, потерпіла ОСОБА_9 та її представник в судовому засіданні апеляційного суду просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повніймірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи, наведені у обвинувальному акті.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, за погодженням зі сторонами судового розгляду, суд першої інстанції визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.

Щодо встановлених фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційні скарги не подавались, тому в цій частині вирок суду не перевіряється.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, зазначив, що враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який є громадянином України, за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, працевлаштований, раніше не судимий, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває, також суд враховує пом`якшуючі та обтяжуючу обставини.

Так, відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Відповідно до ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 суд визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням всіх обставин у справі, даних, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючої покарання обставин, думки потерпілої про призначення суворого покарання, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення проти здоров`я і життя людини, що найвищою цінністю у суспільстві, відповідно до загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, суд вважав можливим призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ст. 119 ч.1 КК України, вважаючи таке покарання необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для застосування ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції не вбачав.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Натомість, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про призначення ОСОБА_7 надто суворого покарання, з огляду на те, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції, врахувавши всі дані про особу обвинуваченого, мав підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не пов`язаного із позбавленням волі.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд не прийняв до уваги того факту, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, що ОСОБА_7 в момент вчиненого злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння, оскільки вчинення злочину у стані сп`яніння підтвердив обвинувачений під час апеляційного розгляду.

Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України в Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини) .

В рішенні від 15 червня 2022 № 4-р (II)/2022 року Конституційний Суд України зазначає, що принцип індивідуалізації юридичної відповідальності […] має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди, […].

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022).

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, є: повне визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненому злочині, щире каяття у цьому та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що виразилось у активному сприянні у встановленні обставин регламентованих ст.91 КПК та розгляду провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, намагання відшкодувати матеріальну шкоду, від чого потерпіла ОСОБА_9 відмовилась.

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», «…Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду».

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (постанова ВС від 22 березня 2018 року в справі № 759/7784/15-к).

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повідомив суду, що жодного разу до скоєння злочину не порушував закон, піклується про свого батька, 1944 року народження, який потребує догляду та утримання. При цьому, його сестра ОСОБА_12 та її чоловік ОСОБА_13 є інвалідами та не можуть доглядати та утримувати батька.

Згідно матеріалів провадження, обвинувачений на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працює вантажником ДП «Куліндорівський комбінат хлібопродуктів», за місцем проживання характеризується позитивно, у зв`язку з чим просив суд призначити йому покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, висловив осуд своєї поведінки та бажання довести своє виправлення.

Згідно з положеннями ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України має місце у випадках, коли у матеріалах кримінального провадження є дані, які є свідченням того, що зниження суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та самого засудженого зумовлює можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд враховує вважає, що зазначені вище дані про особу обвинуваченого висвітлюють спосіб життя ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення та свідчать, що ризики повторного вчинення злочину та небезпека для суспільства не є високими.

У частині 2 ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Таким чином, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується позитивно, має визначене місце проживання та роботи, піклується про свого батька, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, усвідомив протиправність своєї злочинної поведінки, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, намагання відшкодування завданої шкоди, обставини скоєного кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_7 являється раніше не судимою особою, жодним чином не перешкоджав слідству, а навпаки активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання.

Колегія суддів враховує заперечення потерпілої на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого про те, що заподіяний обвинуваченим злочин привів до найнегативнішого наслідку - смерті її батька. Разом із цим, апеляційний суд не може не врахувати й того, що обвинувачений вчинив злочин з необережності, що на його утриманні перебуває батько похилого віку, та який, у разі засудження обвинуваченого ОСОБА_7 до реального позбавлення волі, теж може зазнати негативних наслідків.

Апеляційний суд вважає, що призначення такого покарання обвинуваченому буде відповідати принципу необхідності і достатності для його виправлення, і є дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини та нормам кримінального законодавства України.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 417 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 про те, що з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, суд 1-ої інстанції мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті призначенням йому покарання, не пов`язаного із позбавленням волі та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга сторони захисту підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції, в частині призначення покарання - зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 11.11.2022 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, у кримінальному провадженні №0000208 від 18.08.2022 року змінити в частині призначеного покарання

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 протягом визначеного іспитового строку, такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4