ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/4770/19 Номер провадження 11-кп/814/44/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 травня 2019 року за №0001143, за апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 12 лютого 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця рф, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз

10 грудня 2015 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 1 рік 7 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.307 КК України - на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

ч.1 ст.310 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70, 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 27 травня 2019 року.

До набрання вироком законної сили продовжено ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вирішенко питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

ОСОБА_8 за невстановлених обставин придбав насіння конопель, після чого навесні 2019 року на присадибній ділянці та у двох пластикових вазонах за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно посіяв і вирощував 11 конопель, які вилучено 27 травня 2019 року з 21 години 43 хвилини до 23 години 32 хвилини поліцією в ході обшуку.

Епізод №2.

20 травня 2019 року ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.310 КК України, у невстановленому місці незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 наркотичний засіб - канабіс, з метою збуту. Затим цього ж дня приблизно о 18 годині 50 хвилин ОСОБА_8 за названим вище місцем свого проживання незаконно збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_10 » за 100 гривень наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2, 201 г.

Епізод №3.

27 травня 2019 року ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.310 КК України, діючи повторно, у невстановленому місці незаконно придбав та зберігав при собі наркотичний засіб - канабіс, з метою збуту. Далі в цей день приблизно о 19 годині 12 хвилин ОСОБА_8 на перехресті пров. Глиняного та Сінного в м. Полтава повторно незаконно збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_10 » за 130 гривень наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0, 717 г. 27 травня 2019 року з 21 години 43 хвилини до 23 години 32 хвилини в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 вилучено наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2, 550 г.

В апеляційних скаргах з доповненнями обвинувачений і захисник просять скасувати вирок Київського районного суду м. Полтави від 12 лютого 2020 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Такі вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, так як: закупною особою та працівниками правоохоронного органу було спровоковано злочин; постанови прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину (оперативних закупок) не відповідають приписам ст.ст.251, 271 КПК України, оскільки в них не наведено відомості про відсутність провокування особи на вчинення злочину, обґрунтування неможливості отримати відомості про злочин та особу в інший спосіб; стороною обвинувачення не надано доказів щодо джерела й правомірності залучення для проведення оперативних закупок грошових коштів; рапорти оперативних співробітників про виявлення кримінального правопорушення, на підставі яких було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, не містять необхідних даних, реквізитів і складені без дотримання приписів підзаконних нормативно-правового актів; свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 безпосередньо не сприймали діяльність ОСОБА_8 , а надавали показання з чужих слів, упереджено ставились до обвинуваченого, у зв`язку з чим їх показання підлягають критичній оцінці. Водночас захисник посилається на те, що місцевим судом безпідставно: не допитано свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були присутні під час затримання обвинуваченого та могли підтвердити або спростувати твердження ОСОБА_8 про те, що йому були підкинуті поліцією ідентифіковані грошові кошти, його тривале знайомство із залегендованою особою та існування між ними боргових зобов`язань; не поставлено на обговорення питання та не ухвалено рішення про допит закупної особи з іншого приміщення з дотриманням заходів безпеки, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист і виникнення в останнього сумнівів щодо особи, яка надавала показання (залегендованої особи), при тому, що ОСОБА_8 і закупна особа не заперечували знайомства та спілкування протягом декількох років між собою, а тому потреба в допиті залегендованої особи у спосіб, що унеможливлює її ідентифікацію, була недоцільною.

Обвинувачений заявлені вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що: в кримінальному провадженні відсутні докази його винуватості у вчиненні епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за наведених в обвинувальному акті обставин, які ґрунтуються на припущеннях і недопустимих доказах; він не здійснював збут наркотичних засобів, а залегендована особа повертала йому борг; поліцією було спровоковано кримінальне правопорушення; кримінальне провадження щодо нього сфабриковане, досудове розслідування розпочато безпідставно, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, із порушенням встановленого законом порядку, на підставі рапортів поліції, складених без дотримання положень підзаконних нормативно-правових актів, при цьому, рапорт від імені оперативного співробітника ОСОБА_15 , було виготовлено іншим оперативним працівником ОСОБА_16 ; поліцейські ВП №1 Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області слідчий ОСОБА_17 , оперативні співробітники ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , застосовували до нього недозволені методи слідства у вигляді фізичного насильства та психологічого тиску; у судовому засіданні суду першої інстанції свідки сторони обвинувачення надавали неправдиві показання та з чужих слів, які не є доказом, допитувалась невідома особа в статусі залегендованої особи; постанови прокурора щодо проведення НСРД не містять усіх передбачених КПК України відомостей; стороною обвинувачення не прийнято рішення про дозвіл на проведення НСРД у вигляді оперативної закупки та не доведено походження грошових коштів, використаних у ході проведення НСРД; у клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді апеляційного суду щодо надання дозволу на проведення НСРД вказано неправильну адресу (його ОСОБА_8 ) проживання; він має батьків похилого віку, тяжкі хронічні захворювання, що є обставинами, які пом`якшують його покарання, натомість обставина, яка обтяжує покарання, у вигляді рецидиву злочинів, відсутня, так як у нього відсутні судимості за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів. Також ОСОБА_8 зазначає про те, що місцевим судом порушено його право на захист і безпідставно не допитано заявлених захисником свідків.

Прокурор ОСОБА_18 в порядку ст.403 КПК України відмовився від поданої ним апеляційної скарги на вирок Київського районного суду м. Полтави від 12 лютого 2020 року, через це апеляційний розгляд за його апеляційною скаргою не здійснюється.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги з доповненнями, просили звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.310 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, й водночас у судових дебатах - пом`якшити призначене обвинуваченому покарання; позицію прокурора про задоволення клопотання сторони захисту щодо звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.310 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та заперечення проти апеляційної скарги з доповненнями, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг з доповненнями та дійшла висновку про те, що апеляційні скарги з доповненнями підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Твердження сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.310 КК України у зв`язку із закінченням строків давності є обґрунтованими.

Виходячи з положень п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження сторона захисту порушує питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд у випадку встановлення підстав, передбачених у ст.49 КК України, та наявності згоди з боку обвинуваченого зобов`язаний закрити кримінальне провадження, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності.

Тобто суд повинен звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.

Санкцією ч.1 ст.310 КК України передбачено покарання у вигляді: штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; арешту на строк до шести місяців; обмеженням волі на строк до трьох років.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.310 КК України, згідно з ч.2 ст.12 КК України в редакції Закону України на час вчинення кримінального правопорушення є злочином невеликої тяжкості, за чинною ч.2 ст.12 КК України віднесене до категорії кримінальних проступків.

Відповідно до приписів абз.3 ч.1 ст. 49 КК України в редакції Закону України на час вчинення кримінального правопорушення особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у вигляді обмеження волі, й до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Чинні положення абз.3 ч.1 ст.49 КК України також регламентують, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачене покарання у вигляді обмеження волі, та до дня набрання вироком законної сили сплинули 3 роки.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вчинення ОСОБА_8 триваючого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, було закінчене 27 травня 2019 року з моменту припинення його кримінально-протиправної діяльності поліцією в ході обшуку.

Строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.310 КК України не зупинялись, не переривались і станом на час апеляційного розгляду закінчились, оскільки з дня закінчення вчинення ОСОБА_8 цього кримінального правопорушення до дня набрання вироком місцевого суду законної сили минуло 3 роки.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.310 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, надавши згоду на таке звільнення.

За таких обставин, оскаржуваний вирок у частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.310 КК України (за епізодом №1) належить скасувати та відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження в цій частині зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.310 КК України через закінчення строків давності, визначених у абз.3 ч.1 ст.49 КК України.

Оскільки підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом №2 була кваліфікуюча ознака вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.310 КК України, то наведене вище рішення обумовлює необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом №2 із ч.2 ст.307 на ч.1 ст.307 КК України із подальшим призначенням йому покарання за цим законом. Також необхідно виключити з оскаржуваного вироку в частині засудження ОСОБА_8 за епізодом №3 посилання місцевого суду на зазначену вище кваліфікуючу ознаку.

Проте доводи апеляційних скарг із доповненнями про відсутність доказів вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 КК України, позбавлені підстав.

Натомість, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст.307 КК України незаконного з метою збуту придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу (за епізодом №2); ч.2 ст.307 КК України незаконного з метою збуту придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу повторно (за епізодом №3) поза розумним сумнівом підтверджується належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності - достатніми та взаємозв`язаними доказами в даному кримінальному провадженні.

Такий висновок підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 (закупної особи з вигаданими даними) про те, що ОСОБА_8 тривалий час займався збутом наркотичного засобу - канабісу, який виготовляв із рослин коноплі, що вирощував за місцем свого проживання. Він неодноразово придбавав канабіс у ОСОБА_8 та після того як вирішив припинити його вживати обвинувачений продовжував телефонувати та пропонувати купити в нього цей наркотичний засіб. Далі в ході проведення оперативних закупок він двічі в публічних місцях придбав у ОСОБА_8 за надані поліцією грошові кошти наркотичний засіб канабіс. Перед кожною закупкою оглядався поліцейськими, а після її завершення видавав поліції збуті обвинуваченим згортки з канабісом і решту грошових коштів, повернутих ОСОБА_8 , в присутності понятих.

Свідок ОСОБА_11 (член громадської організації з реабілітації наркозалежних осіб) також засвідчив те, що від наркозалежних осіб він дізнався про здійснення ОСОБА_8 збуту наркотичного засобу канабісу, про що повідомив поліцію.

Аналізуючи наведені вище показання, колегія суддів уважає, що вони об`єктивно підтверджуються даними протоколів огляду покупця, грошових купюр та їх вручення, огляду й добровільної видачі, про результати контролю за вчиненням злочину від 20 травня 2019 року з додатком, відповідно до яких було здійснено огляд і копіювання заздалегідь ідентифікованих семи грошових купюр на загальну суму 150 гривень серії УМ 5338459, ФЄ 6969777, ТВ 8249497, ЦГ 8431602, ЗЧ 9071607, СН 6050366, СВ 8097517 (2 штуки номіналом 50 гривень, 1 штука номіналом 20 гривень, 2 штуки номіналом 10 гривень та 2 штуки номіналом 5 гривень), оглянуто закупну особу ОСОБА_10 та вручено йому ці кошти для здійснення оперативної закупки в ОСОБА_19 . Під час зустрічі 20 травня 2019 року приблизно о 18 годині 50 хвилин за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_1 ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_8 за 100 гривень поліетиленовий пакет із наркотичним засобом - канабісом, який і решту грошових коштів у сумі 50 гривень затим видав поліції (т.2 а.п.28-37).

Водночас даними протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю обвинуваченого від 20 травня 2019 року з додатком підтверджено те, що 20 травня 2019 року приблизно о 18 годині 50 хвилин ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 відразу по прибуттю ОСОБА_10 помістив у поліетиленовий пакет зі скляної банки наркотичний засіб канабіс, і збув його ОСОБА_10 за грошові кошти (т.2 а.п.38-39, 66).

Придбана ж 20 травня 2019 року ОСОБА_10 у ОСОБА_8 речовина рослинного походження містить тетрагідроканабінол і є наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2, 201 г, що підтверджується висновком експерта №908 від 24 травня 2019 року з фототаблицею (т.2 а.п.41-44).

Також 27 травня 2019 року було оглянуто, скопійовано та помічено (оброблено спеціальним люмінісцентним порошком жовтого кольору) заздалегідь ідентифіковані сім грошових купюр на загальну суму 150 гривень серії СГ 4838516, ЦЗ 6939109, ХЗ 1806726, ЧД 2810340, СЄ 7541162, ТИ 0515251, УД 7518256 (1 штука номіналом 50 гривень, 4 штуки номіналом 20 гривень, 2 штуки номіналом 10 гривень), здійснено огляд закупної особи ОСОБА_10 та вручено йому ці кошти для оперативної закупки в ОСОБА_8 . При цьому, як контрольний зразок відібрано фрагмент паперу з нанесенням люмінесцентного порошка. У ході зустрічі 27 травня 2019 року приблизно о 19 годині 12 хвилин на перехресті пров. Глиняного та Сінного в м. Полтава ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_8 за 130 гривень паперовий пакет із наркотичним засобом - канабісом, який і решту грошових коштів у сумі 20 гривень затим видав поліції, що підтверджується протоколами огляду покупця, грошових купюр та їх вручення, огляду й добровільної видачі, про результати контролю за вчиненням злочину від 29 травня 2019 року з додатком (т.2 а.п.55-59, 61-63).

Дані зазначених вище протоколів, складених у ході проведення НСРД, узгоджуються з протоколом за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю обвинуваченого від 27 травня 2019 року з додатком, яким зафіксовано, що 27 травня 2019 року приблизно о 19 годині 12 хвилин на перехресті пров. Глиняного та Сінного в м. Полтава ОСОБА_8 повторно збув ОСОБА_10 пакунок із наркотичним засобом - канабісом, за грошові кошти. При цьому, обвинувачений вживав конспіративні заходи, забороняючи ОСОБА_10 розгортати названий вище пакунок через наявність камер відеоспотереження на ділянці місцевості, де вони знаходились, а також вказуючи ОСОБА_10 , щоб останній не розповідав про придбання в нього наркотичного засобу (т.2 а.п.64-66).

За змістом висновку експерта №963 від 10 червня 2019 року з додатком придбана 27 травня 2019 року ОСОБА_10 в обвинуваченого речовина рослинного походження в паперовому згортку містить тетрагідроканнабінол і є наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0, 717 г (т.2 а.п.94-97).

Факт отримання ОСОБА_8 грошових коштів від ОСОБА_10 за збут останньому наркотичного засобу підтверджуються і протоколами обшуку, освідування обвинуваченого від 27 травня 2019 року з додатками у вигляді відеозаписів, відповідно до яких цього дня в проміжок часу з 20 години 25 хвилин до 21 години 15 хвилин у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено з правої кишені штанів грошові купюри в сумі 100 гривень серій ЦЗ 6939109, УД 7518256, СЕ 7541162, ТИ 0515251, тобто заздалегідь ідентифіковані грошові кошти, які йому передав ОСОБА_10 за придбання наркотичного засобу, а на долонях лівої та правої рук обвинуваченого при освітленні ультрафіолетовою лампою зафіксовано світіння спеціальної хімічної речовини жовтого кольору (т.2 а.п.72-77).

При цьому, на здійснених змивах із рук та кишені штанів ОСОБА_8 встановлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається та має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, виявленою на вказаних вище грошових купюрах і зразком спеціальної хімічної речовини, виготовленому в ході огляду й помітки грошових купюр, що підтверджується висновком експерта №112 від 14 червня 2019 року з додатком (т.2 а.п.113-119).

27 травня 2019 року в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_1 в ОСОБА_8 було виявлено та вилучено, зокрема: металеву банку всередині з речовиною рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору в житлі; 11 кущів (стовбурів з корінням) рослин на земельній ділянці біля житла, що встановлено в протоколі обшуку від 27 травня 2019 року з додатком (т.2 а.п.78-83).

Відповідно до висновку експерта №962 від 07 червня 2019 року з додатком вилучена в ОСОБА_8 речовина у металевій банці містить тетрагідроканабінол і є наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабісом, масою у вишеному стані 2, 550 г (т.2 а.п.89-92).

Вилучені ж на присадибній ділянці за місцем проживання обвинуваченого 11 рослин мають морфологічні та мікроскопічні ознаки рослини роду коноплі, тетрагідроканабінол і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби й психотропні речовини, що підтверджується висновком експерта №970 від 11 червня 2019 року з додатком та узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 за місцем свого проживання виготовляв із рослин коноплі наркотичний засіб канабіс, який потім збував за грошові кошти (т.2 а.п.109-111).

При цьому, свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 (поняті) підтвердили факт їх участі у проведенні зазначених вище НСРД, оглядів та обшуків обвинуваченого, обставини їх здійснення, встановлені в протоколах цих негласних та гласних слідчих (розшукових) дій.

Отже, показання зазначених вище свідків є послідовними, як і узгоджуються між собою, так і підтверджуються доказами за результатами проведення НСРД, що є засобами об`єктивного контролю, обшуків, освідування та висновками експертиз, через це об`єктивних підстав не довіряти вказаним доказам немає та місцевий суд правильно поклав їх до доказової бази при ухваленні вироку. Осбтавин, через які вказані вище свідки могли обмовити ОСОБА_8 не встановлено. Тому доводи сторони захисту про недостовірність і необ`єктивність показань допитаних судом першої інстанції свідків є необґрунтованими.

Сам обвинувачений хоча й не визнав винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ст.307 КК України, однак у суді першої інстанції підтвердив факт його зустрічей 20 і 27 травня 2019 року із закупною особою й передачі нею йому коштів.

Проте твердження ОСОБА_8 з приводу того, що він не вчиняв злочинів, 20 травня 2019 року продавав тютюн, а 27 травня 2019 року йому було повернуто борг підлягають критичній оцінці та є способом захисту ОСОБА_8 від пред`явленого йому обвинувачення, оскільки повністю спростовуються сукупністю викладених вище взаємоузгоджених доказів, якими доведено те, що обвинувачений незаконно придбав, зберігав з метою збуту та в подальшому два рази збув ОСОБА_10 наркотичний засіб канабіс, за грошові кошти.

Отже, зазначені вище докази в їх сукупності поза розумним сумнівом підтверджують вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК України, через це твердження апелянтів про протилежне є неспроможними.

Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційних скарг із доповненнями щодо провокації злочину.

За прецедентною практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

За результатами проведеного у справі аналізу доказів убачається, що в даному кримінальному провадженні відсутнє провокування ОСОБА_8 до вчинення злочинних дій, оскільки поліцейські та залегендовані особи діяли в пасивний спосіб, не підбурювали обвинуваченого на вчинення злочину. До злочинної діяльності ОСОБА_8 , зафіксованої в даному провадженні, він на постійній основі займався реалізацією наркотичного засобу канабісу, виготовляючи його за своїм місцем проживання та наполегливо пропонуючи ОСОБА_10 придбати канабіс навіть після того як останній вирішив припинити вживати наркотики. У даному провадженні збут наркотичного засобу ОСОБА_8 відбувався як за місцем проживання останнього, так і в заздалегідь обумовленому місці, що вказує на те, що він самостійно та цілеспрямовано туди прибував. ОСОБА_8 вільно, рішуче (без будь-яких вагань) відразу як прибував ОСОБА_10 збував останньому за грошові кошти наркотичний засіб за відсутності жодного впливу на обвинуваченого (умовлянь, повторних пропозицій, фізичного чи психологічного тиску). Упродовж двох оперативних закупок поспіль єдиним фігурантом по збуту наркотичного засобу продовжували бути ОСОБА_10 як продавець та ОСОБА_8 як покупець, що додатково свідчить про відсутність будь-якого активного втручання правоохоронцями в їхні домовленості, а факт повторного збуту лише підтвердив ведення обвинуваченим систематичної злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом канабісу. Під час оцінки поведінки учасників закупівель колегія суддів ураховує також, що домовленість між ОСОБА_10 та обвинуваченим щодо протиправних дій мала обопільний характер із урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами й реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, при цьому, дії ОСОБА_8 щодо збуту наркотичного засобу були ключовими, активними, ініціативними й систематичними, а тому з огляду на все зазначене вище немає підстав стверджувати, що злочини спровоковано та за інших обставин їх не було би вчинено обвинуваченим.

Перевіркою матеріалів справи не встановлено об`єктивних даних, які би свідчили, що роль правоохоронних органів була дійсно надмірною, а роль агента - визначаючим фактором, останній був залежною/підпорядкованою правоохоронним органам особою чи діяв під їх тиском.

Окрім того, в цій справі сторона захисту заперечує факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та водночас заявляє про провокацію на його вчинення.

Слід зауважити, що відповідно до практики Європеського суду з прав людини Суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року). У названій вище справі Європейський суд з прав людини визнав непослідовним заперечення засудженим вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували вчинити злочин. Захист від провокації обов`язково передбачає, що засуджений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції, через це «скаргу на таємного агента» було визнано неприйнятною.

Доводи сторони захисту про застосування під час досудового розслідування поліцейськими ВП №1 Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 до обвинуваченого недозволених методів слідства не знайшли свого підтвердження в результаті проведення уповноваженим органом офіційного розслідування, оскільки за постановою слідчого Першого відділу (з дислокацією у м. Полтава) ТУ ДБР, розташованого в м. Полтава, від 06 жовтня 2021 року кримінальне провадження (розпочате на підставі ухвали Полтавського апеляційного суду від 28 квітня 2021 року з метою перевірки заяви обвинуваченого) за заявою ОСОБА_8 з приводу застосування до нього недозволених методів досудового розслідування в кримінальному провадженні, яке є предметом апеляційного перегляду, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях зазначених працівників ВП №1 Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

При цьому, як убачаться з аналізу матеріалів справи, про безпідставність названої вище заяви ОСОБА_8 свідчить і те, що він, будучи під час досудового розслідування, представленим захисником і, таким чином, маючи можливість подати заяви/скарги, вперше заяву на погане поводження заявив на стадії судового провадження.

Окрім того, посилання обвинуваченого на відсутність рішень про надання дозволу на проведення оперативної закупки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Вимоги до змісту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину визначено в ст.ст.251, 271 КПК України.

Контроль за вчиненням злочину проводиться, зокрема, у формі оперативної закупки (п.2 ч.1 ст.271 КПК України).

У матеріалах справи наявні постанови прокурора від 20, 27 травня 2019 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в ОСОБА_8 (т.2 а.п.25-27, 52-54).

Названі вище рішення прокурора складені відповідно до вимог ст.ст.251, 271 КПК України, належним чином мотивовані та містять усі передбачені цими нормами закону відомості. У тому числі, в них прокурором наведено обґрунтування, що ОСОБА_8 , як установлено під час досудового розслідування, свою злочинну діяльність здійснює самостійно, без провокування з будь-якої сторони, без схиляння чи спонукання до вчинення злочинних дій у прямій чи непрямій формах. До того ж, обвинувачений, будучи обізнаним про методи та форми роботи правоохоронних органів, оскільки був неодноразово засуджений, вчиняє злочинну діяльність із використанням засобів конспірації, без свідків, із ретельним вибором місця, часу та способу її вчинення, у зв`язку з чим, іншим шляхом, окрім як проведення цієї НСРД, отримати відомості про вчинення ОСОБА_8 тяжкого злочину не є можливим.

Тобто прокурором на виконання вимог КПК України у згаданих вище постановах викладено обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину, та наведено обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінально-протиправну діяльність ОСОБА_8 в інший спосіб, що спростовує доводи сторони захисту в цій частині (т.2 а.п.25-25, 52-54).

Водночас допущення описки в анкетних даних обвинуваченого щодо його місця проживання в клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді апеляційного суду щодо надання дозволу на проведення НСРД у вигляді: втручання у приватне спілкування, аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_8 , саме по собі з огляду на вид санкціонованих НСРД не має впливу на допустимість зібраних у ході здійснення НСРД доказів, а тому не є підставою для визнання їх недопустимими.

Також апеляційний суд уважає безпідставними доводи апелянтів щодо відсутності даних про походження грошових коштів, які використовувались для проведення оперативних закупок, оскільки наявність постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20, 27 травня 2019 року, в яких він доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення двох оперативних закупок і провести їх уповноваженими особами з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів (першого разу із втратою грошових коштів, а наступного разу без такої втрати); протоколів огляду, помітки та вручення грошових коштів, призначених для використання в ході НСРД, від 20, 27 травня 2019 року з фототаблицями, у результаті яких вони були ідентифіковані, скопійовані та помічені із повним фіксуванням серій і номерів грошових купюр, а в подальшому вручені ОСОБА_10 ; підтвердження свідком ОСОБА_10 в суді першої інстанції факту надання йому особисто цих коштів у ході проведення НСРД, виключає сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативних закупок (т.2 а.п.25-37, 52-61).

Аргументи обвинуваченого та його захисника про початок досудового розслідування з порушенням вимог КПК України є безпідставними.

Згідно з ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочати розслідування.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що підставою для початку кримінального провадження були матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення факту кримінально-протиправної діяльності ОСОБА_8 у сфері обігу наркотичних засобів (т.2 а.п.12-17). У матеріалах справи наявні рапорти оперативних співробітників щодо виявлення факту вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, які містять наведення відомостей щодо обставин кримінального провадження з урахуванням його початкової стадії. Зі змісту цих рапортів не вбачається таких порушень їх складання та подачі, які би перешкоджали вирішенню питання про наявність підстав для виконання вимог ст.214 КПК України (т.1 а.п.69-71).

При цьому, колегія суддів зауважує, що рапорт поліцейського за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положень ст.84 КПК України, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань по фактах, висвітлених у такому рапорті заяві, та здійснення їх кримінально-правової перевірки.

Усупереч доводам захисника, перевіркою матеріалів справи встановлено, що досудове розслідування в даному провадженні здійснювалось після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, будь-які слідчі, процесуальні дії до цього моменту не проводились.

Ініціювання та проведення НСРД здійнювалось у процесуальний спосіб і на підставі попередньо отриманої в ході розслідування кримінального провадження інформації про злочинну діяльність ОСОБА_8 , яка давала обґрунтовані підстави органу досудового розслідування для початку проведення щодо останнього заходів з метою її викриття, документування та в подальшому, як наслідок, ця інформація знайшла своє підтвердження за результатами судового розгляду.

Позбавлені підстав і доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого щодо неповноти досудового розслідування, так як відповідно до вимог ст.40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності й під час проведення досудового розслідування визначає той обсяг слідчих дій, необхідність проведення яких, на його переконання, буде достатнім для доведення винуватості осіб і притягнення їх до кримінальної відповідальності за інкриміновані злочини.

За ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК України випадках - на потерпілого. Збирання та надання доказів до суду є правом, а не обов`язком сторони обвинувачення, а тому суд позбавлений можливості впливати на обсяг надання стороною обвинувачення доказів. Згідно з принципом змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, закріпленим у ст.22 КПК України, прокурор, підтримуючи публічне обвинувачення в суді, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, на підставі яких доводитиме винуватість особи.

Разом з цим, факт вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК України, достовірно підтверджено сукупністю викладених вище взаємоузгоджених доказів: показаннями свідків, даними за результатами проведення негласних і гласних слідчих дій, висновків експертних досліджень.

Твердження сторони захисту про те, що місцевий суд не поставив на обговорення питання та не ухвалив рішення про допит закупної особи з іншого приміщення з дотриманням заходів безпеки, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист і виникнення в останнього сумнівів щодо особи, яка надавала показання (залегендованої особи), недоцільність допиту свідка ОСОБА_10 із застосуванням заходів безпеки, є неспроможними.

Як видно з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, 25 вересня 2019 року в судовому засіданні прокурор заявив клопотання про допит свідка ОСОБА_10 з використанням технічних засобів з іншого приміщення для забезпечення безпеки цього свідка, що було обґрунтованим і доцільним, виходячи з фактичних обставин даного кримінального провадження, зокрема, характеру й особливостей злочинної діяльності ОСОБА_8 у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, можливості надання закупною особою - ОСОБА_10 показань, які викривають обвинуваченого у вчиненні злочинів. Натомість, з огляду на викладене вище, посилання захисника на попереднє знайомство обвинуваченого із залегендованою особою, факт чого міг бути встановлений лише під час подальшого допиту, не спростовують доцільність і необхідність вжиття наведених вище заходів безпеки, передбачених кримінальних процесуальним законом.

Суд першої інстанції, вислухавши думку учасників процесу з приводу даного клопотання, прийняв рішення про допит залегендованого свідка ОСОБА_10 з іншого приміщення суду, про що на місці постановив відповідну ухвалу. У процесі допиту залегендованого свідка ОСОБА_10 місцевий суд ідентифікував його особу, встановивши прізвище, ім`я та по-батькові, які зазначеній особі було присвоєно за легендою. Також уповноважена службова особа підтвердила в судовому засіданні, що ОСОБА_10 є тією особою, яка брала участь у проведенні оперативних закупок у цьому провадженні.

У свою чергу, необхідно зазначити, що задоволення чи відмова в задоволенні такого клопотання про допит свідка в режимі відеоконференції є правом суду і заперечення обвинуваченого чи іншої сторони кримінального провадження проти такого порядку не зобов`язує суд відмовити в задоволенні подібного клопотання, а також не впливає на зміст повідомлених свідком відомостей.

В апеляційних скаргах з доповненнями сторона захисту посилається на те, що місцевий суд безпідставно не допитав свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 із посиланням на те, що останні були присутні під час затримання обвинуваченого та могли підтвердити або спростувати твердження ОСОБА_8 , факт підкидання йому поліцією ідентифікованих грошових коштів, його тривале знайомство із залегендованою особою та існування між ними боргових зобов`язань.

Однак такі доводи є необґрунтованими, оскільки вказані вище обставини, для надання показань про які сторона захисту порушила питання щодо допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , спростовуються доказами за результатами проведення НСРД, що є засобами об`єктивного контролю, не викликають сумнівів у своїй достовірності та спростовують версію обвинуваченого з приводу повернення йому боргу закупною особою. Також згідно з матеріалами НСРД на відеозаписі зафіксовано факт отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_10 заздалегідь ідентифікованих грошових купюр за збут наркотичного засобу. Відповідно ж до висновку експерта №112 від 14 червня 2019 року з додатком на здійснених змивах із рук та кишені штанів ОСОБА_8 встановлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається та має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, виявленою на переданих йому ОСОБА_10 грошових купюрах і зразком спеціальної хімічної речовини, виготовленому в ході огляду й помітки грошових купюр, що виключає версію сторони захисту про підкидання ОСОБА_8 ідентифікованих коштів сторонніми особами (т.2 а.п.113-119).

Особистий обшук ОСОБА_8 , в ході якого в нього було виявлено заздалегідь ідентифіковані грошові кошти, супроводжувався безперервною відеофіксацією, здійснювався із залученням захисника ОСОБА_9 , двох понятих: ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , якими засвідчено протокол особистого обшуку ОСОБА_8 від 27 травня 2019 року без будь-яких зауважень щодо порядку проведення цієї слідчої дії (т.2 а.п.72-74). ОСОБА_8 зауважень до процедури проведеного обшуку також не мав, засвідчивши своїм підписом протокол проведення даної слідчої дії.

Окрім того, судом першої інстанції було допитано понятих ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , які підтвердили викладені в протоколі обставини проведення особистого обшуку ОСОБА_8 .

Таким чином, є відсутніми обставини, які би свідчили про те, що ОСОБА_23 і ОСОБА_24 могли повідомити суду невідомі або інші відомості, що мали би значення для встановлення обставин учинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень. Стороною захисту не наведено належних обгрунтувань доцільності та необхідності їх допиту з урахуванням наведених вище обставин.

Тому прийняття місцевим судом рішення про закінчення дослідження доказів з переходом до наступної стадії судового розгляду - судових дебатів, не потягло за собою неповноту судового розгляду і не завадило встановленню істини в цьому кримінальному провадженні.

Так само посилання ОСОБА_8 , який був у ході всього судового провадження в суді першої інстанції забезпечений захисником, на порушення судом першої інстанції його права на захист не знайшли свого підтвердження. При цьому, конкретних доводів у чому полягало таке порушення не зазначено й самим обвинуваченим.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У питанні призначення покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, їх високий ступінь суспільної небезпеки, виходячи з обставин вчинення, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, однак на шлях виправлення не став, не працює, а веде злочинний спосіб життя, одружений, має батьків похилого віку, хронічні захворювання, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставини, що його обтяжує рецидив злочинів.

При цьому, доводи ОСОБА_8 про відсутність у його діях рецидиву злочину є безпідставними, оскільки він учинив умисні кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів (за які засуджений у даному провадженні), маючи попередні судимості за умисні кримінальні правопорушення, що на підставі ст.34 КК України охоплюється поняттям рецидиву злочинів. Для констатування в діянні обвинуваченого рецидиву злочину достатньо наявності в нього судимості за будь-яке умисне кримінальне правопорушення, яке не обов`язково повинне бути аналогічним тому, за яке він засуджується знову.

На доводи ОСОБА_8 щодо наявності в нього хронічних захворювань колегія суддів додатково зауважує, що при встановленні захворювань, які перешкоджають виконанню покарання, за умови їх належного підтвердження, це може слугувати самостійною підставою для звільнення від відбування покарання відповідно до вимог ст.84 КК України та складати самостійний предмет дослідження та оцінки суду.

Ураховуючи викладені вище дані та обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що необхідним є призначення ОСОБА_8 покарання в установлених санкціями ч.ч.1, 2 ст.307 КК України межах із реальним його відбуттям. Остаточний захід примусу обвинуваченому слід обрати із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65, 70 КК України, за своїм видом і розміром буде законним, справедливим та сприятиме меті покарання, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційні скарги з доповненнями підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 12 лютого 2020 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.310 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.310 КК України на підставі абз.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізоду №2 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України та призначити йому покарання за цим законом у вигляді 5 років позбавлення волі.

Виключити з вироку:

в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.310 КК України;

рішення про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310 КК України та ч.2 ст.307 КК України.

Уважати ОСОБА_8 засудженим по епізоду №3 за ч.2 ст.307 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю ОСОБА_8 .

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4