ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/30/24 Справа № 695/1738/18 Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 22 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши засудженого під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 22 вересня 2022 року та в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 22 вересня 2022 року до набрання цим вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 відшкодування матеріальної шкоди в сумі 51190 грн., моральної шкоди - в сумі 300000 грн. та 13 000 грн. витрат на правову допомогу

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 02.05.2017 близько 03.00 год., керуючи автомобілем «Mitsubishi Pagero», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись від межі Київської області в напрямку с. Софіївка Золотоніського району Черкаської області, грубо порушуючи вимоги п.п. 2.9.а, 2.3.б, 10.1, 12.2, 12.1, 12.6 ґ Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306 (далі - ПДР) був неуважний до дорожньої обстановки, не обравши безпечної швидкості руху за умови видимості елементів проїзної частини та не впорався з керуванням автомобіля та здійснив з`їзд з проїзної частини на праве узбіччя по напрямку свого руху з послідуючим перекиданням транспортного засобу.

У результаті дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) пасажир вказаного автомобіля ОСОБА_12 , отримав тілесні ушкодження, від яких загинув на місці ДТП.

Порушення ПДР водієм ОСОБА_7 , знаходяться у причинному зв`язку з ДТП та настанням наслідків у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставами для скасування вироку захисник зазначив неповноту судового розгляду, істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а в наслідку - ухвалення незаконного вироку.

На переконання захисника, суд поверхово дослідив фактичні обставини справи, не перевірив доводи сторони захисту, щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, а при обґрунтуванні вини ОСОБА_7 безпідставно врахував докази, які отримані з порушеннями кримінального процесуального законута є недопустимими.

Наполягає на відсутності доказів обставин керування ОСОБА_7 транспортним засобом, посилаючись на недопустимість як доказу - висновку комплексної судово-медичної, транспортно-трасологічної експертизи за №04-01/50/4/1251 від 26.01.2018. Звертає увагу на відсутність у висновку опису проведення досліджень, у тому числі методів застосування у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка.

Стверджує, що за змістом зазначеного висновку експертами самостійно створені докази (вихідні дані) шляхом проведення ситуативного моделювання, яке за своєю суттю є слідчим експериментом проведенім з метою перевірки показів ОСОБА_7 , що виходить за межі компетенції експертів.

Ще приводить доводи щодо незаконного проведення слідчої дії - огляду транспортного засобу та вилучення фрагменту сонцезахисного щитка, який в подальшому визнаний речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження без відповідної ухвали слідчого судді, в порушення вимог ч. 3 ст. 233 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Вказує, що дані які містяться на вилученому фрагменті сонцезахисного щитка автомобіля є недопустимими доказами, а тому, відомості висновку експерта №101-38-2021 від 23.02.2022 про проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи ДНК, отримані за допомогою даних, джерелом яких є недопустимий доказ, також стають недопустимими.

Враховуючи вищевказане зазначив, що дані протоколу слідчого експерименту, висновків судово-медичної та інших експертиз не є прямими доказами винуватості саме ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Окрім того, приводить доводи щодо розгляду справи з порушенням принципу безпосередності дослідження доказів та не дотримання вимог ст.ст. 7, 23 КПК, оскільки судом безпосередньо в судовому засіданні не досліджувалась низка доказів, зокрема речовий доказ, документи, висновки експертів, однак суд першої інстанції послався на них у вироку, як на докази вини ОСОБА_7 .

Також захисник вказав на неналежність аудіозапису судового засідання 20.01.2021. Стверджує, що інформація на ньому зафіксована частково, запис є неповним і незрозумілим для сприйняття, оскільки не відображає змісту допиту експертів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Вважає, що за вказаних обставин, неможливо сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження, а враховуючи те, що сторона захисту ставила під обґрунтований сумнів висновки експертів та покликалась на їх недопустимість, це істотно вплинуло на повноту судового розгляду.

На думку захисника, судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки починаючи з 26.11.2019 судовий розгляд до ухвалення вироку відбувався без участі захисника ОСОБА_9 , який судом не повідомлявся про дату та час судових засідань, від послуг якого обвинувачений не відмовлявся. Разом з тим суд додатково залучив для здійснення захисту своїх прав та представництва інтересів в суді адвокатів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Представником потерпілого подано заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, в яких він просить вищевказаний вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження подав клопотання та просив змінити вирок щодо нього в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон №838-VIII).

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та його захисники, які остаточно вимоги апеляційної скарги не підтримали, просили змінити вирок в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838-VIII.

- прокурор і представник потерпілого, які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисників, представника потерпілого та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 286 КК є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими та перевіреним під час судового розгляду.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, дотримувався версії, що за кермом автомобіля в момент ДТП перебував ОСОБА_12 .

Незважаючи на зайняту обвинуваченим позицію суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання вини обвинуваченим, вірно встановив, що версія обвинуваченого є неспроможною, оскільки спростовується сукупністю показань потерпілого, експертів, які є логічними, послідовними, повністю узгоджуються між собою та відповідають обставинам кримінального провадження.

Окрім того, суд в основу обвинувального вироку поклав такі безпосередньо досліджені письмові докази, які є належними та допустимими.

У відповідності до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Серії НОМЕР_2 , автомобіль «Mitsubishi Pagero» д.н.з. НОМЕР_3 належить ОСОБА_7 .

Згідно з протоколом огляду місця події зі схемою, додатками та з фототаблицею до нього від 02.05.2017, проведено огляд місця ДТП, а також під час огляду вилучено автомобіль марки «Mitsubishi Pagero» д.н.з. НОМЕР_3 та частину сонцезахисного щитка з водійського сидіння із речовиною бурого кольору.

Згідно з висновком Золотоніської ЦРЛ №86 від 02.05.2017 ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння та ознайомлений із результатом огляду, що засвідчив своїм підписом.

Згідно з протоколом слідчого експерименту від 09.04.2018, який проводився за участю ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 встановлена об`єктивна видимість елементів проїзної частини з робочого місця водія на ближньому та дальньому світлі фар.

Відповідно до висновку експерта №4/882 від 13.06.2017, до моменту ДТП деталі ходової частини, рульового керування та робочої гальмівної системи автомобіля «Mitsubishi Pagero» д.н.з. НОМЕР_3 знаходились у працездатному стані.

Згідно з висновком експерта №04-01/15 від 26.04.2018, смерть ОСОБА_12 настала внаслідок травми грудної клітки живота, що супроводжувалась їх стисненням та як наслідок призвела до механічної асфіксії при початкових ознаках розвитку шокової реакції.

У відповідності до висновку експерта №101-38-2021 від 23.02.2022 генетичні ознаки крові, виявленої на фрагменті сонцезахисного щитка автомобіля, по всіх досліджуваних локусах ДНК ідентичні генетичним ознакам крові ОСОБА_7 .

Також суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав інші письмові докази, зокрема висновки експертів ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 : №05-8-01/457 від 19 грудня 2017 року, 05-8-02/105 від 03 травня 2017 року, №05-1-08/181 від 29 травня 2017 року, №04-01/50/4/1251 від 26 січня 2018 року, №4/298 від 22 березня 2018 року, №4/343 від 13 квітня 2018 року.

Вказані експерти були безпосередньо допитані в суді першої інстанції. По суті заданих питань щодо висновків останні надали обґрунтовані та змістовні відповіді, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню у справі.

Колегія суддів вважає, що висновки зазначених експертиз відповідають вимогам статей 101 та 102 КПК, оскільки вони містять докладний опис проведених експертами досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед ними. Ці експертні дослідження проведені кваліфікованими та досвідченим експертами, на підставі наданих їм матеріалів.

Незважаючи на доводи сторони захисту, висновки експертів повністю відповідають тим питанням, що ставились перед ними слідчим, наведені у відповідних постановах про призначення судово-медичних експертиз.

Судом першої інстанції не встановлено підстав, з чим погоджується апеляційний суд, вважати висновки експертів та вказані письмові докази необґрунтованими чи такими, що суперечать іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в їх правильності.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 норм кримінального процесуального закону, перевірена судом апеляційної інстанції та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає.

Натомість, апеляційний суд вважає, що доводи сторони захисту щодо необхідності зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838-VIII є слушними.

За приписами ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838 передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Загально визнаною судовою практикою, зазначеною в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), встановлено, що положення ч.5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього строку ув`язнення до строку позбавлення волі, є «іншим кримінально-правовим наслідок діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, бо інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на правове становище особи, тобто покращує або погіршує його. Зворотна дія в часі закону про кримінальну відповідальність в тій частині, в якій вона частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи виключається, відповідно до ч. 4 ст. 5 КК. Отже, Закон №838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, отже, якщо особа вчинила злочин по 20.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Із вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 22.09.2022 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Натомість, суд першої інстанції не врахував положень ст. 5 КК, який визначає, що зворотну дію в часі має той закон, який поліпшує становище обвинуваченого, а саме Закон № 838-VIII.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 286 КК, 02.05.2017, тобто на момент вчинення інкримінованого злочину діяли положення Закону №838-VIII.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), цебто з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того суд першої інстанції неправильно встановив початок строку відбування покарання з дня затримання обвинуваченого, оскільки згідно з ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Отже початок строку покарання необхідно обчислювати з дня набрання вироку законної сили, а період з дня затримання обвинуваченого до набрання вироку законної сили є попереднім ув`язненням, що зараховується у строк покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.

Початок строку покарання обчислювати з дня набрання вироку законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 22 вересня 2022 року по день набрання вироку законної сили 08 лютого 2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3