ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3690/23 Справа № 208/6372/20-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000676 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 вересня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Аули, Криничанського району, Дніпропетровської області, громадянина України, яка має середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, мешкав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , домашній арешт застосовано за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

В строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк перебування ОСОБА_8 під вартою, з 13.08.2020 року по 07.10.2021 року, з 04.11.2022 року по 07.09.2023 року.

Початок строку відбуття призначеного ОСОБА_8 покарання, ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

За встановлених судом обставин, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_8 з метою незаконного збагачення шляхом незаконного збуту наркотичного засобу на території

м. Кам`янське, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який в подальшому почав незаконно зберігати при собі з метою збуту.

О 17.40 годині 26.06.2020 року, працівники поліції, відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, для здійснення оперативної закупки передали громадянину під вигаданими даними ОСОБА_9 , грошові кошти на загальну суму 100 (сто) гривень купюрами номіналом 50 гривень в кількості 1 шт., з серією та номером ТУ 4674794, номіналом 20 гривень в кількості 1 шт. з серією та номером КА 1853074, номіналом 10 гривень в кількості 3 шт. з серіями та номерами ЦЕ 4519824, ЮЕ 2303569, СЗ 4856078.

Здійснюючи оперативну закупку наркотичного засобу, о 18.28 годині 26.06.2020 року, ОСОБА_10 перебуваючи біля блоку гаражів, розташованих поблизу будинку АДРЕСА_3 , зустрівся з ОСОБА_11 та передав йому отримані від працівників поліції грошові кошти у сумі 100 гривень.

Отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти, ОСОБА_11 о 18.31 годині перебуваючи в зазначеному вище місці, передав тому медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору масою 0,9438 г.

Приблизно о 18.33 годині, ОСОБА_10 повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору масою 0,9438 г., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» масою 0,0587 г, яку йому незаконно збув ОСОБА_11 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В уточненій апеляційній скарзі захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та кримінальне провадження щодо нього закрити.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на незаконність судового рішення, через його не вмотивованість та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник вказує, що суд не надав належної оцінки доводам захисту з приводу недопустимості доказів у провадженні. Так, на переконання захисника, не можуть бути визнані допустимим доказами у провадженні, протоколи про результати НСРД від 30.06.2020 та 01.07.2020, через порушення процесуальних строків, встановлених ст. 252 КПК України, їх складення, оскільки самі НСРД були проведені 26.06.2020, а матеріали провадження не містять відомостей щодо того з якого часу та де зберігалися флешносії на яких зафіксовано проведення НСРД. Також захисник звертає увагу і на те, що в протоколі огляду покупця та вручення коштів від 26.06.2020 відсутні відомості про вручення або наявність у особи яка оглядалась приладів для здійснення аудіо-, відеоконтролю, про що також і не повідомляли свідки, до того ж, після проведення контрольної закупки не було повторно оглянуто ОСОБА_10 з метою встановлення наявності у нього чи відсутності грошових коштів, наданих для проведення закупки. Крім того, адвокат звертає увагу і на відсутність в матеріалах провадження відомостей про надання працівникам поліції грошових коштів зі спеціального фонду для придбання наркотичних засобів у Онуфрієнка та медичного шприца, а використання власних коштів КПК не передбачено. Зазначає адвокат і про відсутність в матеріалах провадження відомостей про допуск до державної таємниці ОСОБА_9 , як і процесуального документу про зміну анкетних даних особи, таких не було досліджено і судом.

Також на переконання захисник, цьому провадженні є підстави стверджувати про факт провокації з боку працівників поліції, через те, що при допиті свідок ОСОБА_10 повідомив що він особисто не домовлявся з ОСОБА_11 про збут наркотичних речовин, а в суді вказував що самостійно телефонував обвинуваченому з приводу продажу йому наркотичної речовини, а відтак, на переконання захисника, судом не дотримано стандарту доведення поза розумним сумнівом доведення винуватості ОСОБА_11 , у зв`язку з чим кримінальне провадження підлягає закриттю.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а вирок суду скасувати, з викладених у ній підстав, закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 .

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений, належним чином повідомлений про час, дату та місце апеляційного перегляду, до суду не з`явився, клопотань про відкладення та особисту участь не подавав. Разом з цим, як захисник так і прокурор не заперечували проти проведення апеляційного перегляду за відсутності обвинуваченого.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, про невідповідність висновків суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, фактичним обставинам кримінального провадження, та безпідставність засудження обвинуваченого, апеляційний суд зазначає таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з огляду на таке.

Визнаючи ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України суд першої інстанції послався, зокрема, на покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.05.2020, протокол огляду речей від 26.06.2020, протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 26.06.2020, протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю особи, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/3481 від 03.08.2020, зміст, яких детально викладений у вироку суду, які суд, кожен окремо визнав належним та допустимими, й достатніми у своїй сукупності для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

Так, як видно з показів свідка ОСОБА_9 в червні 2020 року його було запрошено до відділу поліції для участі у слідчих діях, а саме бути закупником наркотичного засобу у Онуфрієнка, якого він знав, як особу, яка збуває наркотичні речовини, й на що він дав свою добровільну згоду. В присутності понятих, йому його було оглянуто та видано йому грошові кошти в сумі 100 грн, після чого він подзвонив та домовився про придбання опія». Після чого він разом з працівниками поліції та понятими поїхали на місце зустрічі, при цьому, поняті в час закупник знаходилися неподалік, він передав ОСОБА_11 видані йому 100 гривень та шприц ємністю 5 кубів, а обвинувачений передав йому двокубовий шприц, після чого він повернувся до автомобіля працівників поліції, де у присутності понятих його і видав. Шприц опечатали, він разом з понятими розписалися.

Вказані обставини закупки підтвердив і свідок ОСОБА_13 , який був понятим при проведенні вказаної НСРД. При цьому, свідок пояснив, що закупника обшукали, заборонених речей при тому не було.

Згідно з протоколом огляду речей від 26.06.2020 було оглянуто грошові кошти загальною сумою 100 гривень, купюрами - 50 гривень із серією і номером ТУ 4674794; 20 гривень із серією та номером КА 1853074, та трьох купюр номіналом 10 гривень із серією та номером ЦЕ 4519824, ЮЕ 2303569, СЗ 4856078, які призначені для проведення слідчих дій, а саме оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_14 та згідно з протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 26.06.2020, вказані грошові кошти були видані ОСОБА_9 для подальшого проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_8 .

З протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину видно та про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю особи, видно що ОСОБА_9 , двоє понятих, працівники поліції на автомобілі направилися до будинку АДРЕСА_4 , де зупинилися біля вказаного будинку. ОСОБА_9 вийшов з автомобілю та пішов в напрямку вул. Москворецької в м. Кам`янське, при цьому двоє понятих йшли позаду ОСОБА_9 . Далі ОСОБА_9 підійшов до будинку АДРЕСА_3 , де зустрівся із чоловіком - ОСОБА_15 . ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 100 грн., які йому видали співробітники поліції. ОСОБА_15 отримавши від ОСОБА_9 грошові кошти, передав останньому медичний шприц об`ємом 2 мл. в якому знаходилась рідина світло-коричневого кольору в кількості 1 мл. Отримавши від ОСОБА_8 медичний шприц з рідиною ОСОБА_9 направився до автомобілю, де знаходились працівники поліції, при цьому двоє понятих також направились за ОСОБА_10 , після чого в присутності двох понятих добровільно видав працівнику поліції медичний шприц об`ємом 2 мл., в якому знаходилась рідина світло-коричневого кольору в кількості 1 мл., при цьому пояснивши, що у вказаному медичному шприці знаходиться наркотичний засіб який він декілька хвилин тому придбав в ході оперативної закупки у ОСОБА_15 за 100 (сто) гривень, які йому раніше видали працівники поліції. Медичний шприц з рідиною світло-коричневого кольору поміщено до спец пакету, опечатано на якому ОСОБА_9 та двоє понятих поставили підписи, складено протокол до даній слідчій дії.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/3481 від 03.08.2020, надана на дослідження 08.07.2020 рідина коричневого кольору масою 0,9438 г., видана ОСОБА_9 26.06.2020 після закупки у громадянина ОСОБА_16 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0587 г.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а покази свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_8 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, й не убачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Що стосується доводів захисника про недопустимість матеріалів НСРД, через відсутність в матеріалах справи процесуальних документів про зміну анкетних даних закупника « ОСОБА_9 » та відсутність у нього допуску до державної таємниці, апеляційний суд вважає їх безпідставними, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган досудового розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

З матеріалів провадження, видно, що постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.06.2020, зокрема було залучено свідка ОСОБА_9 , особу анкетні дані якої змінено, й який надав свою добровільну згоду, для проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 Добровільність його згоди підтверджується і протоколом допиту свідка вказаного свідка під час досудового розслідування, а також наданими ним показами у суді першої інстанції.

Разом із цим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 252 КПК України та п. «а» ст. 15 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3782-XII «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» рішення про застосування заходів безпеки, які містять справжні анкетні дані особи, котра дала згоду на конфіденційне співробітництво і до якої застосовано заходи безпеки, є державною таємницею і до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження. До того ж, згідно з ч. 3 ст. 317 КПК матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.

При цьому, як видно з журналу та технічного запису судового засідання від 23.03.2023, судом першої інстанції було встановлено особу свідка ОСОБА_9 , з оглядом посвідчуючих особу документів.

Разом з цим, доводи сторони захисту, що матеріали кримінального провадження мають відображати відомості про допуск осіб до державної таємниці, а саме ОСОБА_9 , який брав участь у проведенні НСРД, не заслуговують на увагу, оскільки у цьому випадку кримінальне провадження не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю, в розумінні ст. 517 КПК України, й кримінальний процесуальний закон не встановлює вимог про залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД лише таких осіб, які допущені до державної таємниці.

Відтак вказане не є порушенням вимог КПК України, не свідчить про порушення прав учасників кримінального провадження, й про наявність таких порушень КПК України, які б могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого рішення.

Щодо оцінки протоколів про результати проведення НСРД, які було складено з порушенням строків, визначених приписами ст. 252 КПК України, на предмет допустимості, апеляційний суд зазначає таке.

За приписами ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені у статтях 104, 252 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.

Водночас, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Допущене перевищення визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує порядок кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Втім, таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки.

Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу НСРД та врахувати їх результати під час підготовки захисту за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів як доказів в порядку ст. 290 КПК України, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного ч. 3 ст. 252 КПК. Отже, вказане порушення не впливає на загальний висновок суду про допустимість як доказів протоколів, складених за результатами НСРД.

Отже, складання протоколів поза межами строку, визначеного в ч. 3 ст. 252 КПК, не може саме по собі свідчити про недопустимість результатів проведеної НСРД.

Крім того матеріали кримінального провадження не містять підстав до твердження, що ці докази отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_8 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не вказує про такі порушення і захисник в апеляційній скарзі, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.

Вищезазначене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, зокрема, в постановах від 18 грудня 2019 року (справа № 588/1199/16-к, провадження № 51-3127км19), від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19, провадження № 51-1569км21), від 27 жовтня 2021 року (справа № 712/2374/18, провадження №51-2166км21) тощо.

З такою позицію погодилася і Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду, у постанові від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868кмо22).

Щодо тверджень захисника про відсутність в матеріалах провадження інформації щодо надання працівникам поліції грошових коштів зі спеціального фонду, апеляційний суд зазначає таке.

У вищевказаній постанові Об`єднана палата ККС ВС також виклала правий висновок і щодо застосування норм права, передбачених статтями 246, 271 КПК України, де вказала, що у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину, однак відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК і має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями про джерело походження коштів.

Об`єднана палата також наголосила, що за приписами ст. 91 КПК України джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК України, як і не вимагають приписи статей 103105, 233, 252 КПК стосовно фіксації ходу і результатів НСРД від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

При цьому, інформація про джерело походження коштів, які були використані в ході контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, набуває значення в контексті перевірки доводів сторони захисту про провокування злочину. Вона має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями, які відображені в процесуальних джерелах доказів, у документах, що є процесуальними підставами до їх отримання, що відтворюють процесуальний шлях отримання доказів стороною обвинувачення.

Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження видно, що постановою прокурора від 01.06.2020 було прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 , із залученням до проведення вказаної НСРД ОСОБА_9 , який надав добровільно надав згоду на участь в ній.

За протоколом огляду речей від 26.06.2020, в присутності понятих були оглянуті грошові кошти загальною сумою 100 гривень, купюрами - 50 гривень із серією і номером ТУ 4674794; 20 гривень із серією та номером КА 1853074, та трьох купюр номіналом 10 гривень із серією та номером ЦЕ 4519824, ЮЕ 2303569, СЗ 4856078, які призначені для проведення слідчих дій, а саме оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_14 .

Обставини надання ОСОБА_9 органом досудового розслідування вказаних грошових коштів для закупки в ОСОБА_8 наркотичного засобу «опій» підтвердили в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .

При цьому, той факт, що в матеріалах цієї справи відсутні відомості про отримання грошових коштів зі спеціального фонду, не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину, а тому відповідні доводи захисника є неприйнятними.

Водночас, доводи захисника про те, що з боку працівників поліції була провокація злочину, також є необгрунтованими з огляду на таке.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях, зокрема від 04 листопада 2010 року у справі «Банніков проти Російської Федерації»; від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії»; від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви», розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" (купувати наркотики). Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без (агентів під прикриттям) він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіркою матеріалів провадження, апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування, як і закупник ОСОБА_9 діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_8 до вчинення злочину. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. При цьому, таємний агент ( ОСОБА_9 ) не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску, не завищував ціну на "наркотик" тощо, а обвинувачений після першого дзвінка сам призначив зустріч.

Крім того, до ухвалення прокурором рішення про здійснення НСРД у виді оперативної закупки в розпорядженні органу досудового розслідування були відомості, отримані з належних процесуальних джерел, про те, що ОСОБА_8 здійснює такі дії стосовно незаконного поводження з наркотичними засобами, що мають ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Отже, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас, обгрунтованих доводів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів або недопустимості доказів, які підтверджують його винуватість, ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції сторона захисту не навела.

Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», було визнано непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, про те що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено.

З огляду на викладене, рішення суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених у скарзі, не має.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

Разом з цим, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке визначено у виді позбавлення волі, з конфіскацією майна, в межах санкції інкримінованого злочину, з урахуванням обставин його вчинення, ступеню тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше судимий, скарг на його поведінку в за місцем мешкання не надходило, наявність у нього тяжких захворювань, в тому числі невиліковних, а також відсутності обставин, що пом`якшують та наявність тих, що обтяжують рецидив злочинів, й, на переконання апеляційного суду, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обгрунтованим, а апеляційна скарга захисника такою, що не підлягаює задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 вересня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4