ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3746/23 Справа № 203/3615/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0001344 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дослідне, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

26.01.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки,

24 липня 2023 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186, КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.01.2018 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення воді строком на 4 роки 1 місяць.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворого покаранням, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2023 року, більш м`якого покарання, призначеного цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення воді строком на 8 років.

Крім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

За встановлених судом обставин, 05 червня 2018 року, близько 21.00 години, ОСОБА_7 знаходячись в приміщені більярдного клубу "Карамболь", який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля, буд. 46, керуючись злочинним умислом направленим на відкрите, повторне викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з корисливих мотивів, визначив предметом свого злочинного посягання майно, що належить іншому відвідувачеві клубу ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_7 , 05 червня 2018 року, близько 22:30 години, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, відкрито, з корисливих мотивів, прослідував разом з потерпілим ОСОБА_9 на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , після чого підійшов ззаду до потерпілого та, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, з метою подавления можливого опору з боку потерпілого ОСОБА_9 , наніс останньому декілька ударів кулаками рук в область голови, обличчя та шиї. Від вказаних ударів потерпілий впав на землю, після чого, ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_9 декілька ударів ногами в область тулубу, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді синців, саден та внутрішньо - шкіряних крововиливів на обличчі, шиї, тулубі та в проекції правого ліктьового суглобу, крововиливу та садна в проекції слизової оболонки нижньої губи ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 зірвав з шиї потерпілого золотий ланцюжок вагою 15 гр. (плетіння бісмарк), 585 проби, вартістю 16703 грн. 85 коп., на якому знаходився золотий хрестик з розп`яттям вагою 2гр., 585 проби, вартістю 2227 грн. 18 коп., та вирвав з руки потерпілого мобільний телефон «Леново А 820», чорно-сріблястого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 ., вартістю 950 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись в подальшому цим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальна суму 19 881 гривень 03 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзІ перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворого покаранням, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2023 року, більш м`якого покарання, призначеного цим вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.01.2018 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд застосував неправильний порядок призначення покарання, внаслідок чого допустив неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність. На переконання прокурора, суд мав спочатку призначити покаранні із застосуванням правил ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім - правил ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, тому враховуючи, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та просила вирок суду скасувати й ухвалити новий в частині призначення покарання.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Цих вимог закону судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.01.2018 за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, від відбування кого був звільнений із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2023 року за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 8 років.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який він вчинив 05 червня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2023 року та в період іспитового строку, визначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.01.2018.

Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, було застосовано неправильний порядок призначення покарання, колегія суддів убачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.

За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням спочатку положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 24.07.2023, а потім, із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.01.2018, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення інших кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2023 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.01.2018 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу набрання вироком законної сили.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк поперднього ув"язнення з 07 червня 2022 року по 15 листопада 2023 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4