Справа № 703/3647/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року м. Сміла

Слідчий суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сміла Черкаської області, клопотання адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_5 , про тимчасовий доступ до речей та документів, яке подане під час проведення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 липня 2023 року за №0000053, -

установив:

Адвокат ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_5 , звернулася до слідчого судді з клопотанням, яке доповнила 03 жовтня 2023 року, про надання тимчасового доступу до документів, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , з можливістю вилучення їх копій, а саме до: військово-облікових документів щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ); документів, які містять відомості про виклик ОСОБА_6 до ІНФОРМАЦІЯ_3 у проміжок часу з 01 березня 2022 року по 03 серпня 2023 року; висновків військово-лікарської комісії щодо стану здоров`я та придатності для проходження військової служби ОСОБА_6 , складені у проміжку часу з 01 березня 2022 року по 03 серпня 2023 року; направлень військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 складених/виданих у проміжку часу з 01 березня 2022 року по 03 серпня 2023 року для проходження обстеження/лікування у медичних закладах; усіх медичних документів, що надавались ОСОБА_6 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 у проміжку часу з 01 березня 2022 року по 03 серпня 2023 року.

Клопотання обґрунтовує тим, що у провадженні Головного слідчого управління у Черкаській області перебуває кримінальне провадження №0000053 від 03 липня 2023 року, процесуальне керівництво досудовим розслідування у якому здійснюється прокурорами Смілянської окружної прокуратури. У рамках досудового розслідування вказаного кримінального провадження ОСОБА_5 08 серпня 2023 року повідомлено про зміну підозри, а саме у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.369-2, ч.3 ст.332 КК України.

За версією сторони обвинувачення, відповідно до змісту повідомленої підозри, ОСОБА_5 «з початку червня 2023 року умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в адміністративних межах ІНФОРМАЦІЯ_4 , вимагав у ОСОБА_6 , який військовозобов`язаним, неправомірну вигоду в сумі 20000 гривень за здійснення впливу на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_5 , за прийняття рішення пов`язаного з направленням останнього для проходження медичного огляду до КНП « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що сприятиме ухиленню від військової служби. Після отримання направлення на проходження обстеження у спеціалізованого лікаря, ОСОБА_6 передав у червні та липні 2023 року ОСОБА_5 , на його вимогу, грошові кошти в загальній сумі 20000 гривень».

У матеріалах кримінального провадження міститься протокол допиту ОСОБА_6 від 03 липня 2023 року, який показав, що на початку червня місяця поточного року у відділ кадрів прийшла повістка з ІНФОРМАЦІЯ_7 щодо проходження військово-лікарської комісії. Одночасно із цим, з показань ОСОБА_6 вбачається, що до нього у визначений повісткою день «набрав ОСОБА_5 , який повідомив, що він домовився в ІНФОРМАЦІЯ_7 щодо мене … сказав, щоб я в загальному порядку проходив комісію».

Адвокат стверджує, що сторона обвинувачення фактично використовує показання ОСОБА_6 як єдиний доказ, станом на теперішній час, на підтвердження нібито обґрунтованості висунутої підозри ОСОБА_5 .

Так само обставини ймовірного виклику ОСОБА_6 до ІНФОРМАЦІЯ_5 , подальшого направлення останнього для проходження медичного огляду, підтверджуються виключно показаннями самого свідка ОСОБА_6 .

Адвокат, в інтересах ОСОБА_5 , звернулася до ІНФОРМАЦІЯ_5 із адвокатським записом від 18 серпня 2023 року №1281 про надання інформації та копій документів. Питання, поставлені у відповідному запису, спрямовані на отримання інформації щодо реальних обставин виклику ОСОБА_6 до ІНФОРМАЦІЯ_5 для проходження комісії, прибуття останнього та підстав направлення для проходження обстеження у КНП « ІНФОРМАЦІЯ_6 », оскільки жодними документами достовірність показань ОСОБА_6 , наданих у вказаному кримінальному провадженні, не підтверджується.

Натомість, листом ІНФОРМАЦІЯ_5 від 25 серпня 2023 року №98/3895, повідомлено про неможливість надання інформації, затребуваної в запиті.

Враховуючи те, що запитувані у адвокатському запиті документи містять відомості, які можуть становити конфіденційну інформацію та/або лікарську таємницю, в першу чергу щодо особи ОСОБА_6 , тобто охоронювану законом таємницю, відповідно до положень ст.162 КПК України, іншим чином аніж шляхом ініціювання заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей і документів, отримати необхідну інформацію сторона захисту не має можливості.

Тимчасовий доступ до такої інформації надається стороні кримінального провадження слідчим суддею в порядку, передбаченому ч.6 ст.163 КПК України, якщо ця інформація може бути використана як доказ та у разі неможливості довести ці обставини іншими способами.

Іншими способами, аніж шляхом отримання тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , зібрати необхідну інформацію щодо обставин, про які в тому числі зазначається у повідомленнях про підозру ОСОБА_5 , для подальшого надання такої інформації суду, неможливо.

Одночасно із цим, сторона захисту ОСОБА_5 наголошує на необхідності вилучення копій документів, оскільки останні у подальшому будуть використовуватися на усіх стадіях кримінального провадження, у тому числі після закінчення досудового розслідування, в ході судового розгляду, у разі направлення обвинуваченого акта до суду, у зв`язку з чим адвокат звернулася до суду з даним позовом.

Адвокат ОСОБА_3 у судовому засідання, у якому приймала участь у режимі відеоконференції, клопотання підтримала та просила його задовольнити. Зазначила, що надання захиснику тимчасового доступу до речей та документів під час досудового розслідування кримінального провадження передбачено чинним КПК України. Запевнила, що під час виконання ухвали слідчого судді, у разі задоволення її клопотання, нею буде складено опис документів, до яких їй буде надано доступу, а також усвідомлює заборону використання цих документів не для захисту підозрюваного ОСОБА_5 .

Прокурор ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання та зазначив, що стороною захисту ініціювала проведення зазначеної у клопотанні слідчої дії шляхом подання слідчому, прокурору відповідного клопотання, як це передбачено ст.93 КПК України, а також ст.42 КПК України не передбачено право підозрюваного на отримання тимчасового доступу до речей та документів.

Представник ІНФОРМАЦІЯ_1 у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду клопотання був повідомлений належним чином.

Слідчий суддя, заслухавши доводи адвоката, врахувавши позицію прокурора, дослідивши матеріали клопотання, приходить до наступного висновку.

Так, під час судового розгляду встановлено, що у провадженні СВ відділу поліції №2 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області перебуває кримінальне правопорушення, внесене до ЄРДР за №0000053 від 03 липня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

У вказаному кримінальному провадженні 04 серпня 2023 року ОСОБА_5 , захисником якого є адвокат ОСОБА_3 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, а 08 серпня 2023 року йому ж повідомлено про зміну підозри, відповідно до якої, орган досудового розслідування підозрює ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.332 та ч.3 ст.369-2 КК України, за наступних обставин: ОСОБА_5 з початку червня 2023 року умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в адміністративних межах ІНФОРМАЦІЯ_4 , вимагав у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є військовозобов`язаним, неправомірну вимогу в сумі 20000 гривень за здійснення впливу на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_5 , за прийняття рішення пов`язаного з направленням останнього для проходження медичного огляду до КНП « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що сприятиме ухиленню від військової служби. Після отримання направлення на проходження обстеження у спеціалізованого лікаря, ОСОБА_6 передав у червні та липні 2023 року ОСОБА_5 , на його вимогу, грошові кошти в загальній сумі 20000 гривень.

У подальшому, ОСОБА_5 продовжив вимагати у ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 5000 доларів США, за здійснення впливу на службових осіб медичних установ, у повноважених на прийняття відповідних рішень, щодо оформлення групи інвалідності, що надає можливість ухилитись від військової служби.

Так, ОСОБА_5 приблизно о 11 годині 30 хвилин 03 серпня 2023 року прибув до ІНФОРМАЦІЯ_8 , що по АДРЕСА_2 , по місцю роботи ОСОБА_6 , де від останнього отримав частину неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, де і був затриманий працівниками Служби безпеки України.

Він же, перебуваючи в м. Сміла Черкаського району Черкаської області, в період з червня по червень 2023 року, умисно, з корисливих мотивів, за винагороду в сумі 1500 доларів США, сприяв порадами, а також вислови пропозицію надати послуги по незаконному переправленню сина ОСОБА_6 через державний кордон України, шляхом внесення недостовірних відомостей до системи «Шлях».

Відповідно до ч.1 та п.5 ч.2 ст.131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження, до яких належить, зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно п.1 ч.3, ч.4 та ч.5 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення. Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Згідно п.1-3 ч.5 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до ч.6 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

У клопотанні адвокат ОСОБА_3 просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка належить до охоронюваної законом таємниці, зокрема до лікарської таємниці, для подальшого її використання як доказів у процесі досудового розслідування.

Таким чином, адвокат ОСОБА_3 просить дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів з інформацією, яка зазначена у п.2 ч.1 ст.162 КПК України.

Однак, тимчасовий доступ до таких речей і документів під час дії воєнного стану на території України, здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури, що встановлено п. 20-7 Перехідних положень КПК України.

Слідчий суддя вважає, що п.20-7 Перехідних положень КПК України є спеціальною тимчасовою правовою нормою, яка підлягає самостійному застосуванню у період дії воєнного стану в Україні, з огляду на наступне.

Тимчасовий доступ до речей і документів є визначеним нормами кримінального процесуального законодавства заходом забезпечення кримінального провадження, який підлягає застосуванню у відповідності з вимогами ст.131, 132, 159166 КПК України.

Особливості режиму кримінального провадження в умовах воєнного стану визначені, зокрема п.2 ч.1 ст.615 КПК України, яким передбачено, що у разі введення воєнного стану та якщо: відсутня об`єктивна можливість виконання слідчим суддею повноважень, передбачених статтями 140, 163, 164, 170, 173, 206, 219, 232, 233, 234, 235, 245-248, 250 та 294 цього Кодексу, - такі повноваження виконує керівник відповідного органу прокуратури за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором. Рішення керівника органу прокуратури приймається у формі постанови та має містити обґрунтування правомірності здійснення ним повноважень слідчого судді.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про електронні комунікації» щодо підвищення ефективності досудового розслідування «за гарячими слідами» та протидії кібератакам» від 15 березня 2022 року № 2137-IX Розділ IX "Перехідні положення" КПК України був доповнений пунктом 20-7 такого змісту: «Під час дії надзвичайного або воєнного стану на території України тимчасовий доступ до речей і документів, визначених у пунктах 2, 5, 7, 8 частини першої статті 162 цього Кодексу, здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури».

При вирішенні питання співвідношення вимог норм п.2 ч.1 ст.615 КПК України і п.20-7 Перехідних положень КПК України не можна покладатися на темпоральний принцип подолання колізій норм права (пріоритет темпорального правила над змістовним правилом подолання колізій норм права), за яким повинна застосовуватися норма права, яка прийнята пізніше, а потрібно виходити саме зі змістовного правила подолання колізій норм права, оскільки зазначені норми різняться за змістом, а норму п.20-7 Перехідних положень КПК України не можна розглядати, як «додаткову» або «допоміжну» норму, яка розвиває основні положення КПК України.

Зазначена норма є тимчасовою нормою, як і норма п.2 ч.1 ст.615 КПК України, але на відміну від останньої вона підлягаю застосуванню не тільки під час дії воєнного стану на території України, а й під час дії на території України надзвичайного стану.

У вказаних процесуальних нормах права зазначаються різні уповноважені особи: у п.2 ч.1 ст.615 КПК України це «керівник відповідного органу прокуратури», а у п.20-7 Перехідних положень КПК України це «керівник прокуратури», які не є тотожними у розумінні змісту Закону України «Про прокуратуру».

Норма п.2 ч.1 ст.615 КПК України стосується виконання повноважень слідчого судді, передбачених ст.163 і ст.164 КПК України, а норма п.20-7 Перехідних положень КПК України стосується тимчасового доступу до речей і документів, визначених виключно у п.2, 5, 7, 8 ч.1 ст.162 КПК України, не посилається на ст.163 і ст.164 КПК України, а визначає у якості підстави здійснення тимчасового доступу у період воєнного стану в Україні постанову прокурора, погоджену з керівником прокуратури, що стосується тимчасової зміни такої правової підстави, яка встановлена ч.2 ст.159 КПК України.

Слідчий суддя також зважає на те, що норма п.20-7 Перехідних положень КПК України, не виключена з тіла КПК України та є чинною станом на теперішній час, а Рекомендації, підготовлені за результатами проведення онлайн-конференції «Особливості здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану: матеріальний та процесуальний аспекти», проведеної Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду за участю суддів першої та апеляційної інстанцій, а також міжнародного експерта носять рекомендаційний характер та не є обов`язковими для застосування слідчим суддею за кримінальним процесуальним законодавством України.

Слідчий суддя враховує те, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 в Україні з 05:30 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався і діє на теперішній час.

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що п.20-7 Перехідним положень КПК України є спеціальною правовою нормою тимчасової дії, яка підлягає самостійному застосуванню у період дії воєнного стану на території України виключно у випадках, передбачених п.2, 5, 7, 8 ч.1 ст.162 КПК України, а тому має бути застосована у даному випадку як правова підстава для відмови у задоволенні клопотання адвоката у частині надання йому тимчасового доступу до документів, які містять лікарську таємницю, тобто до документів, що передбачені п.2 ч.1 ст.162 КПК України, а саме щодо доступу до: висновків військово-лікарської комісії щодо стану здоров`я та придатності для проходження військової служби ОСОБА_6 , складені у проміжку часу з 01 березня 2022 року по 03 серпня 2023 року; направлень військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 складених/виданих у проміжку часу з 01 березня 2022 року по 03 серпня 2023 року для проходження обстеження/лікування у медичних закладах; усіх медичних документів, що надавались ОСОБА_6 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 у проміжку часу з 01 березня 2022 року по 03 серпня 2023 року.

Одночасно, як вбачається з клопотання адвоката ОСОБА_3 , остання також просить надати доступ до конфіденційної інформації, тобто інформації, яка передбачена п.4 ч.1 ст.162 КПК України, при цьому як на підставу отримання доступу до такої інформації посилається виключно на те, що такою інформацією можуть бути підтверджені або спростовані покази свідка ОСОБА_6 , який надав органу досудового розслідування, зокрема наступні покази: «на початку червня місяця поточного року у відділ кадрів прийшла повістка з ІНФОРМАЦІЯ_7 щодо проходження військово-лікарської комісії. За порадою він зателефонував до ОСОБА_5 , який порекомендував йому з`явитися у відповідний час за вказаною повісткою. У визначений повісткою день, до нього на мобільний телефон зранку набрав ОСОБА_5 , який повідомив, що він домовився в ІНФОРМАЦІЯ_7 щодо нього».

Отже, на думку слідчого судді, отримання адвокатом ОСОБА_3 інформації, яка знаходиться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_9 та містить відомості про виклик ОСОБА_6 до ІНФОРМАЦІЯ_3 у проміжок часу з 01 червня 2023 року по 03 серпня 2023 року, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, зокрема щодо підтвердження або спростування показів свідка ОСОБА_6 .

При цьому, слідчий суддя звертає увагу, що необхідність отримання інформації, яка знаходиться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_9 та містить відомості про виклик ОСОБА_6 до ІНФОРМАЦІЯ_3 у проміжок часу з 01 березня 2023 року по 31 березня 2023 року, адвокатом ОСОБА_3 жодним чином не обґрунтована.

Крім того, слідчий суддя також зазначає, що відповідно до вимог ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів сторона повинна зазначити можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, натомість адвокатом ОСОБА_3 не обґрунтовано, яку інформацію містять військово-облікові документи щодо ОСОБА_6 , у зв`язку з наявність якої такі документи можуть бути використані стороною захисту як доказ у кримінальному провадженні.

З урахуванням вищевикладеного, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання адвоката ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.159, 160, 162, 163, 372 КПК України,

постановив:

Клопотання адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Надати, в межах кримінального провадження №0000053 від 03 липня 2023 року, захиснику підозрюваного ОСОБА_5 адвокату ОСОБА_3 тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_3 ), з можливістю вилучення належним чином завірених їх копій, а саме до документів, які містять відомості про виклик ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_3 у проміжок часу з 01 червня 2023 року по 03 серпня 2023 року.

У задоволенні решти заявлених вимог відмовити.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до документів, відповідно до ст. 166 КПК України, за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до документів, може бути постановлена ухвала про проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених документів.

Визначити строк дії ухвали 30 (тридцять) днів, який відраховується з дня її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1