ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/3079/22 Головуючий 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1254/23 Головуючий апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме - представника потерпілого, належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 07 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09.10.2020 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік, вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.06.2021 за ч.2 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України, до 2 років 1 місяці обмеження волі, ухвалою Полтавського апеляційного суду від 12.04.2023 вирок залишено без змін

- визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.06.2021 та остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 01.04.2022 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» вирішено залишити без змін до набрання чинності цим вироком.

Зазначеним вироком встановлено, що 01.04.2022 року близько 11:00 години, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 84, ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до приміщення магазину «АВРОРА» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого по вище вказані адресі, де реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_10 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, дію якого в подальшому було продовжено, підійшовши ближче до входу в магазин, де виявив, що скляний фасад магазину розбитий. Після чого, через пошкоджене скло фасаду, ОСОБА_7 проник до середини магазину « АВРОРА », звідки викрав представлений у магазині товар, тим самим таємно викрав майно, належне ТОВ «Вигідна покупка», а саме: гаманець зеленого кольору жіночий без зазначення Т/М у кількості 1 шт., вартістю - 350,00 грн., пачку кави ТМ «100% кава» у кількості 1 шт., вагою 60 гр., вартістю - 35,00 грн., миючий засіб «Fairy» об`ємом 430 мл. у кількості 1 шт., вартістю - 27,00 грн., зубна паста «Колгейт» об`єм 100 мл. у кількості 1 шт., вартістю - 37,90 грн., гаманець червоного кольору жіночий без зазначення Т/М у кількості 1 шт., вартістю - 350,00 грн., гаманець блакитного кольору жіночий без зазначення Т/М у кількості 1 шт., вартістю - 350,00 грн., гаманець чорного кольору жіночий ТМ «Blue Buck» у кількості 1 шт., вартістю - 350,00 грн., шампунь ТМ «Pafntine Pro-V» об`єм 400 мл. у кількості 1 шт., вартістю - 123,00 грн., шампунь-гель ТМ «Cool Men 2 in 1» об`єм 400 мл. у кількості 1 шт., вартістю - 47,90 грн., шампунь ТМ «Shauma» об`єм 400 мл. у кількості 1 шт., вартістю - 64,90 грн.

Внаслідок протиправних та незаконних дій ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 1735 гривень 70 копійок (одна тисяча сімсот тридцять п`ять гривень сімдесят копійок).

Вказані дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з прийнятим судом рішенням, обвинувачений, його захисник та прокурор подали апеляційні скарги.

Обвинувачений в апеляційній скарзі посилається на незгоду з судовим рішенням і просить розглянути справу за його участю у режимі відеоконференції

Захисник в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати його за ч.4 ст.185 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на відсутність в матеріалах справи жодного письмового доказу щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, оскільки суд прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які в суді надавали плутані покази та взагалі є працівниками патрульної поліції, які безпосередньо затримали його. При цьому, як зазначає захисник, затримання відбулося не в магазині « Аврора », і не на виході з магазину, а у дворі будинку №84 по вул. Гв. Широнинців , в якому проживає обвинувачений. Також зазначає, що під час вилучення речей були відсутні поняті та не проводилась відеофіксація процесу вилучення речей.

Як зазначає захисник, ОСОБА_7 пояснював, що знаходився в підвалі будинку, так як ховався від обстрілу. Під час обстрілу він отримав контузію і взагалі не розумів, що відбувається і за що його затримали. Речей з магазину не брав і не розуміє, що це був за чорний пакет з речами, якій у нього вилучили поліцейські. Зі слів захисника в протоколі затримання невірно зазначена адреса затримання, оскільки в ньому зазначено вул. Алчевських, 49 , а допитані поліцейські і сам обвинувачений вказують, що затримання відбулось по вул. Гв. Широнинців, 84 . Проте, на думку, захисника, це було проігноровано судом.

Крім того, захисник не згодна з накладенням арешту на вилучене майно 02.04.2022 року саме прокурором, а не судом, так як суд в цей день працював.

Враховуючи вищевикладене, захисник просить вирок скасувати, оскільки судом не були враховані фактичні обставини справи, у зв`язку з чим, суд дійшов невірного висновку.

Прокурор в апеляційній скарзі зі зміненими доводами просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням п.п. б п.1 ч.1 ст.72 КК України та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом в мотивувальній частині вироку зазначено про застосування судом вимог п.п. б п.1 ч.1 ст.72 КК України, проте, в резолютивній частині вироку відсутні будь-які посилання на застосування норм ст. 82 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив задовольнити свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника.

Захисник підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника та обвинуваченого.

Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв про відкладення розгляду справи від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи сторін на підтримання апеляційних вимог, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги сторін, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника, що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом надано їм обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.

Зокрема, суд першої інстанції послався у вироку в обґрунтування винуватості обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням за ч.4 ст.185 КК України на низку доказів, які походять з різних джерел, що безпосередньо стосуються події злочину та його наслідків, тому є належними та допустимими доказами.

Твердження захисника обвинуваченого про відсутність даних, що підтверджують факт вчинення ним злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, спростовуються об`єктивними відомостями, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також відомості, зазначені в письмових доказах, зокрема протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.04.2022 року та постанову про визнання вилученого 01.04.2022 майна речовим доказом від 02.04.2022.

Підстави ставити під сумнів показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були отримані судом безпосередньо під час судового розгляду за участю сторони захисту, відсутні.

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.04.2022 року, який складеного слідчим СВ ХРУП №1 ГУ НП в Харківській області ОСОБА_13 01.04.2022 о 14.45, у присутності захисника ОСОБА_14 , вбачається, що ОСОБА_7 затриманий 01.04.2022 року о 13.45 за адресою: м. Харків, вул. Алчевських, 49 співробітниками поліції. Під час затримання ОСОБА_7 , здійснено обшук затриманої особи, під час якого було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 поліетиленовий пакет, в якому знаходились: гаманець зеленого кольору жіночий без зазначення Т/М у кількості 1 шт., пачка кави ТМ «100% кава» у кількості 1 шт., миючий засіб «Fairy» об`ємом 430 мл. у кількості 1 шт., зубна паста «Колгейт» об`єм 100 мл. у кількості 1 шт., гаманець червоного кольору жіночий без зазначення Т/М у кількості 1 шт., гаманець блакитного кольору жіночий без зазначення Т/М у кількості 1 шт., гаманець чорного кольору жіночий ТМ «Blue Buck» у кількості 1 шт., навушники вакуумні ТМ "Oanas" у кількості 1 шт., шампунь ТМ «Pаfntine Pro-V» об`єм 400 мл. у кількості 1 шт., шампунь-гель ТМ «Cool Men 2 in 1» об`єм 400 мл. у кількості 1 шт., шампунь ТМ «Shauma» об`єм 400 мл. у кількості 1 шт.

Твердження захисника щодо розбіжностей зазначеної в протоколі затримання адреси с фактичною адресою затримання ОСОБА_7 не свідчать про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину та не спростовують факту затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України. Місцем складання протоколу вказана адреса- вул. Алчевських 49, що є місцезнаходженням Київського відділу поліції, де фактично було затримано ОСОБА_7 , оскільки як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_11 , під час його патрулювання по вул. Гв. Широнінців в м. Харкові, було виявлено ОСОБА_7 , який перебував у нетверезому стані та ніс в руках пакет. Запитавши у останнього причину його перебування за вказаною адресою, він відповісти не зміг, у зв`язку з алкогольним сп`янінням. Свідок зазначив, що оглянувши його поверхнево він побачив, що з пакету видно миючі засоби, гаманці та якісь інші речі, на його запитання про походження вказаних речей, затриманий пізніше пояснив, що речі він взяв в магазині "Аврора", після чого він був доставлений в ХРУП №1 для з`ясування обставин. Під час допиту ОСОБА_7 пояснював, що він проник до магазину "Аврора" та взяв з відти якісь шампуні та гаманці. В подальшому інформація зі слів ОСОБА_7 була перевірена та дійсно виявилось, що речі, які знаходились в пакеті у останнього, належать магазину "Аврора".

Вказане підтвердив також свідок ОСОБА_12 , який пояснив, що з початку квітня 2022 року він патрулював з ОСОБА_11 у Київському районі м. Харкова за адресою: м. Харків, вул. Гв. Широнінців. Під час патрулювання приблизно об 11.010 год. був затриманий ОСОБА_7 , який мав при собі пакунок з різним майном. В ході бесіди, зі слів останнього, вказане майно він вкрав в магазині "Аврора", який знаходився метрів за 50-100 від місця затримання останнього та на який рукою вказав сам ОСОБА_7 в пакеті знаходились зубна паста, гаманці, бездротові навушники та інші речі. Свідок також зазначив, що до місця вчинення правопорушення, а саме магазину "Аврора" він зі своїм товаришем по службі не підходили та не бачили, чи були там відкриті двері чи ні, оскільки на той момент, були обстріли м. Харкова. Також свідок зазначив, що під час затримання ОСОБА_7 фізичний чи психологічний тиск до нього не застосовувався.

Слід зазначити, що затримання ОСОБА_7 здійснювалось у присутності захисника ОСОБА_14 , від дачі пояснень ОСОБА_7 відмовився, зауважень або скарг на вказану постанову ОСОБА_7 не заявляв, від підпису відмовився.

Затримання проводилось в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , під час якого, під час особистого обшуку і було вилучено вищезазначене майно. Тому посилання захисника не відсутність понятих при вилученні речей у обвинуваченого спростовуються наявними в матеріалах справи відомостями.

Вилучене майно постановою слідчого ОСОБА_17 від 01.04.2022 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000992 від 01.04.2022, а 02.04.2022 постановою прокурора було накладено арешт на вилучене майно.

Як вбачається з постанови про арешт майна, яка була складена керівником Київської окружної прокуратури міста Харкова ОСОБА_18 відповідно до вимог ст. 615 КПК України, 01.04.2022 року в порядку ст. 208 КПК України було затримано гр. ОСОБА_7 , під час проведення особистого обшуку якого, було виявлено та вилучено: гаманець зеленого кольору жіночий без зазначення Т/М у кількості 1 шт., пачка кави ТМ «100% кава» у кількості 1 шт., миючий засіб «Fairy» об`ємом 430 мл. у кількості 1 шт., зубна паста «Колгейт» об`єм 100 мл. у кількості 1 шт., гаманець червоного кольору жіночий без зазначення Т/М у кількості 1 шт., гаманець блакитного кольору жіночий без зазначення Т/М у кількості 1 шт., гаманець чорного кольору жіночий ТМ «Blue Buck» у кількості 1 шт., навушники вакуумні ТМ "Oanas" у кількості 1 шт., шампунь ТМ «Pаfntine Pro-V» об`єм 400 мл. у кількості 1 шт., шампунь-гель ТМ «Cool Men 2 in 1» об`єм 400 мл. у кількості 1 шт., шампунь ТМ «Shauma» об`єм 400 мл. у кількості 1 шт.

Незрозуміла захиснику підстава складання прокурором постанови про арешт майна, за наявності працюючого суду, обґрунтовується наявними на це процесуальними правами прокурора, відповідно до вимог ст. 615 КПК України, згідно якої керівник прокуратури наділений таким правом в умовах воєнного стану, а тому, дана обставина не є процесуальним порушенням, у зв`язку з чим відсутні підстави ставити під сумнів вищеназвану постанову.

Посилання захисника на неврахування судом показань обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах справи. Всім доводам і поясненням обвинуваченого, судом надана оцінка у вироку.

Оцінюючи здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд визнав їх належними та допустимими для використання в процесі доказування, оскільки вони містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.

При цьому, всі докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про його винуватість, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення та, в силу ст. 84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих апеляційних доводів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення вимог КПК України, обвинуваченим та його захисником не вказано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено. Разом з цим, перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора. щодо правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України і вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, і відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, призначивши покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України та, дотримуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини за яким вчинений злочин, особу винного, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого. Суд вважав, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував, що обвинувачений був засуджений 30.06.2021 вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця обмеження волі, однак покарання не відбув та вчинив повторно кримінальне правопорушення проти власності. У зв`язку з чим, до призначеного за цим вироком покарання, приєднав частково невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.06.2021. Оскільки вказаним вироком призначено покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі, суд відповідно до ст. 72 ч. 1 п. б КК України, перевів менш суворий вид покарання у вигляді обмеження волі на більш суворий у виді позбавлення волі із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі та частково приєднав невідбуте покарання, остаточно обравши ОСОБА_7 строк покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для скасування вироку за доводами апеляційної скарги прокурора.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку також не вбачається, внаслідок чого вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 07 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4