ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/23930/23

Провадження № 11-сс/4820/448/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника третьої особи ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2023 року про задоволення клопотання прокурора про накладення арешту на земельні ділянки у кримінальному провадженні № 0000377, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 вересня 2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 197-1, частиною 2 статті 366 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені слідчим суддею обставини

До слідчого судді 09.09.2023 звернувся прокурор відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 з клопотанням про накладення арешту з позбавлення права відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт) на земельні ділянки з кадастровими номерами :03:005:0076, :03:005:0075, :03:005:0074, :03:005:0168, :03:005:0084, :03:005:0091, :03:005:0092, :03:005:0098, :03:005:0108, :03:005:0109, :03:005:0110, :03:005:0169, :03:005:0061, :03:005:0060, :03:005:0174, :03:005:0115, :03:005:0116, :03:005:0117, :03:005:0125, :03:005:0122, :03:005:0123, :03:005:0178, :03:005:0130, :03:005:0129, :03:005:0181, :03:005:0077, :03:005:0175, :03:005:0102, :03:005:0101, :03:005:0173, :03:005:0106, :03:005:0144, :03:005:0145, :03:005:0172, :03:005:0154, :03:005:0155, :03:005:0156, :03:005:0157, :03:005:0159, :03:005:0160, які на праві приватної власності належать ОСОБА_7 .

В обґрунтування клопотання прокурором зазначено, що земельні ділянки з вище вказаними кадастровими номерами, на яких фактично здійснюється будівництво індивідуальних житлових будинків на території Лісовогринівецьої ОТГ, визнано речовими доказами, містять на собі сліди вчинення кримінального правопорушення щодо будівництва, оскільки при подальшому здійсненні досудового розслідування в межах проведення комплексної судово-будівельної технічної та земельно-технічної експертизи будуть досліджуватись проведені будівельні роботи по будівництву об`єкту нерухомого майна, які призвели до вище вказаних порушень, що свідчить про те, що дані відомості, можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження.

Необхідність накладення арешту на земельні ділянки з вказаними кадастровими номерами, з позбавленням права відчуження, розпоряджання та користування, полягає у забезпеченні подальшого проведення комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи на предмет встановлення або спростування факту самовільного будівництва на самовільно зайнятих земельних ділянках (на земельних ділянках, що не були відведені для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил), обов`язковою умовою проведення якої являється фіксований стан об`єкту будівництва на земельних ділянках, що у випадку продовження будівельних робіт шляхом перенесення або знесення частини конструкцій об`єкту будівництва, шляхом подальшого перепродажу та об`єднання і поділу зазначених земельних ділянках, тягне за собою зміну їх площ та кадастрових номерів, і як наслідок їх кінцевої ідентифікації, що підтверджується відомостями наданими судовими експертами Хмельницького відділення КНДІСЕ.

Окрім того накладення арешту на вище вказані земельні ділянки унеможливить отримання дозвільних документів на будівництво щодо земельних ділянок, на яких фактично здійснюється будівництво індивідуальних житлових будинків, на яких як було встановлено органом досудового розслідування, з урахування відомостей з Хмельницької РДА, Лісовогринівецької сільської ОТГ та даних Реєстру будівельної діяльності, будівельні роботи проводяться взагалі без отримання та подання будь-яких дозвільних документів, а саме без отримання у встановленому законом порядку будівельного паспорту на забудову земельної ділянки та подання до структурних підрозділів ДІАМ України повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Ухвалою слідчого судді від 09 вересня 2023 року задоволено клопотання прокурора та накладено арешт, з позбавлення права відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт), на земельні ділянки з кадастровими номерами :03:005:0076, :03:005:0075, :03:005:0074, :03:005:0168, :03:005:0084, :03:005:0091, :03:005:0092, :03:005:0098, :03:005:0108, :03:005:0109, :03:005:0110, :03:005:0169, :03:005:0061, :03:005:0060, :03:005:0174, :03:005:0115, :03:005:0116, :03:005:0117, :03:005:0125, :03:005:0122, :03:005:0123, :03:005:0178, :03:005:0130, :03:005:0129, :03:005:0181, :03:005:0077, :03:005:0175, :03:005:0102, :03:005:0101, :03:005:0173, :03:005:0106, :03:005:0144, :03:005:0145, :03:005:0172, :03:005:0154, :03:005:0155, :03:005:0156, :03:005:0157, :03:005:0159, :03:005:0160, які на праві приватної власності належать ОСОБА_7 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням слідчого судді, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати зазначену ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_5 .

Адвокат вважає ухвалу слідчого судді такою, що постановлена з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону, а заходи забезпечення кримінального провадження застосовані безпідставно та суттєво обмежують конституційні права ОСОБА_7 .

Слідчим суддею не взято до уваги, що ОСОБА_7 отримала право та здійснює будівництво одноквартирних будинків на власних земельних ділянках, які мають цільове призначення 02.01 Для будівництва і обслуговування житлового будинку господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), тобто призначені безпосередньо для будівництва будинків одноквартирних.

Крім того, адвокат заперечує щодо наявності обґрунтованої підозри, оскільки арештовані земельні ділянки належать ОСОБА_7 на праві власності, що суперечить нормі частини 3 статті 197-1 КК України, а порушення містобудівельного законодавства не може бути предметом досудового розслідування, в тому числі і експертного дослідження, оскільки не становить склад злочину, передбачений частиною 3 статті 197-1 КК України. Більше того, про наявність порушень містобудівного законодавства можна говорити лише у випадку завершення такого будівництва, адже в процесі будівництва можуть бути передбачені конструктивні зміни, що призводять до усунення таких порушень

Склад злочину, передбаченого частиною 2 статті 366 КК України не передбачає жодного відношення до земельних ділянок ОСОБА_7 та є закінченим з моменту внесення відомостей до офіційних документів та спричинення тяжких наслідків. Жодних доводів про те, що діями ОСОБА_7 , як власника земельних ділянок, спричинено значної шкоди, або ж що для розслідування фактів внесення неправдивих відомостей до офіційних документів є необхідність арешту земельних ділянок, не наведено ні прокурором у клопотанні, ні слідчим суддею в ухвалі. Також не наведено в оскаржуваній ухвалі, які саме сліди злочину, передбаченого частиною 2 статті 366 КК України можуть містити земельні ділянки, на які накладено арешт.

Порушивши вимоги частини 1 статті 170 та частини 4 статті 173 КПК України, не дослідивши всі обставини кримінального провадження та не оцінивши докази на наявність складу кримінально караного діяння та вини осіб, слідчий суддя задовольнив клопотання прокурора та наклав арешт на земельні ділянки, що перебувають у власності ОСОБА_8 , що фактично заблокувало можливість правомірного користування ними й продовження будівельних робіт, а також критично обмежило її право на власність.

Позиції учасників судового провадження

Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт адвокат ОСОБА_6 підтримав свої апеляційні доводи, просив скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання прокурора з наведених у скарзі підстав. Повідомив, що оскаржувану ухвалу на їх адресу суд не надсилав, про існування ухвали про арешт майна дізналися 03.11.2023 року та у визначений законом строк подали апеляційну скаргу. Також показав, що не на всіх ділянках, що належать ОСОБА_7 ведеться будівництво житлових будинків.

Прокурор не визнав апеляційних доводів, вважав рішення слідчого судді законним та обґрунтованим, зазначив, що існує необхідність у проведенні експертизи, для якої потребується зберегти існуючий стан об`єктів будівництва на зазначених земельних ділянках. Показав, що зазначені земельні ділянки визнані речовим доказом у кримінальному провадженні саме за ч.3 ст.197-1 КК України. Не заперечував, що ці ділянки належать на праві власності ОСОБА_7 , з призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), однак, вважає, що ОСОБА_7 використовує землю не за цільовим призначенням, з порушенням будівельних норм будуючи будинки, будівельні паспорти та витяг з Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва не відповідають дійсності. Вважає, що Хмельницька РДА потенційно є потерпілою у цій справі, жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог статей 132, 167-168, 170-173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України, засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому позбавленні за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та /або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Відповідно до вимог цього Кодексу, арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Прокурор, звертаючись з клопотанням про накладення арешту на 40 земельних ділянок з відповідними кадастровими номерами, посилався на положення ст. 170 КПК України та просив накласти арешт на вказані земельні ділянки, які містять сліди вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України, з метою запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Задовольняючи клопотання прокурора та накладаючи арешт на майно ОСОБА_7 , слідчий суддя вказав, що з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, втрати, знищення, перетворення, передачі, відчуження земельних ділянок, які визнано речовим доказом, є підстави для накладення арешту на визначені земельні ділянки шляхом тимчасового позбавлення права на їх відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт).

З таким висновком слідчого судді колегія суддів не може погодитися, натомість вважає слушними доводи апеляційної скарги представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 щодо безпідставності арешту та суттєвого обмеження права власності ОСОБА_7 , як власниці вказаних земельних ділянок.

Згідно з вимогами статті 132 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

При цьому, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Частинами 2 та 3 статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини 6 статті 170 цього Кодексу.

За результатом перевірки матеріалів цього кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що 01.09.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000377 внесене кримінальне провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 197-1 та частиною 2 статті 366 КК України. Згідно короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 197-1 КК України, посадові особи одного із суб`єктів підприємницької діяльності здійснюють самовільне будівництво об`єктів нерухомого майна на самовільно зайнятих земельних ділянках на території Хмельницького району Хмельницької області (а/с 8 т.1).

У клопотанні прокурор зазначає, що у відповідності до інформації наданої в порядку ст. 93 КПК України з Лісовогринівецької сільської об`єднаної територіальної громади вбачається, що на земельні ділянки з кадастровими номерами :03:005:0075, :03:005:0076, :03:005:0077, :03:005:0079, :03:005:0074, :03:005:0175, :03:005:0168, :03:005:0102, :03:005:0084, :03:005:0101, :03:005:0091, :03:005:0173, :03:005:0092, :03:005:0106, :03:005:0108, :03:005:0105, :03:005:0109, :03:005:0110, :03:005:0064, :03:005:0169, :03:005:0065, :03:005:0061, :03:005:0066, :03:005:0060, :03:005:0113, :03:005:0174, :03:005:0112, :03:005:0115, :03:005:0119, :03:005:0116, :03:005:0170, :03:005:0122, :03:005:0120, :03:005:0123, :03:005:0127, :03:005:0178, :03:005:0171, :03:005:0130, :03:005:0134, :03:005:0129, :03:005:0135, :03:005:5555, :03:005:0144, :03:005:0140, :03:005:0145, :03:005:0172, :03:005:0141, :03:005:0179, :03:005:0154, :03:005:0151, :03:005:0155, :03:005:0150, :03:005:0156, :03:005:0149, :03:005:0159, :03:005:0158, :03:005:0160, :03:005:0165 у встановленому законом порядку видано будівельні паспорти для проведення на них нового будівництва індивідуальних житлових (блокованих) будинків за адресами: АДРЕСА_1 .

Під час проведення досудового розслідування, на підставі ухвал слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду проведено санкціоновані огляди земельних ділянок за адресами: АДРЕСА_1 , на яких безпосередньо здійснюється будівництво індивідуальних житлових (блокованих) будинків, за результатами яких було встановлено відповідні переліки земельних ділянок вільних від забудови, зайнятих поточним будівництвом з фундаментом та зайнятих поточним будівництвом, а також при аналізі вказаних будівельних паспортів встановлено, що забудовник порушив вимоги до забудови земельної ділянки, на яку видано будівельний паспорт: будівництво індивідуальних житлових (блокованих) будинків здійснюється впритул один до одного без дотримання визначених у виданих будівельних паспортах вимог до забудови земельної ділянки в частині дотримання мінімально допустимих відстаней від об`єкта, який проектується, до існуючих будівель та споруд (тобто 8 метрів), і таким чином забудовник порушив вимоги щодо забудови земельної ділянки, на яку видано будівельний паспорт. Так, будівництво зблокованого житлового будинку на земельній ділянці з цільовим призначення 02.01 Для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) не відповідає цільовому призначенню такої земельної ділянки.

У відповідності до відомостей, наданих з Хмельницької районної державної адміністрації, на земельні ділянки з кадастровими номерами :03:005:0075, :03:005:0076, :03:005:0077, :03:005:0079, :03:005:0074, :03:005:0175, :03:005:0168, :03:005:0102, :03:005:0084, :03:005:0101, :03:005:0091, :03:005:0173, :03:005:0092, :03:005:0106, :03:005:0108, :03:005:0105, :03:005:0109, :03:005:0110, :03:005:0064, :03:005:0169, :03:005:0065, :03:005:0061, :03:005:0066, :03:005:0060, :03:005:0113, :03:005:0174, :03:005:0112, :03:005:0115, :03:005:0119, :03:005:0116, :03:005:0170, :03:005:0122, :03:005:0120, :03:005:0123, :03:005:0127, :03:005:0178, :03:005:0171, :03:005:0130, :03:005:0134, :03:005:0129, :03:005:0135, :03:005:5555, :03:005:0144, :03:005:0140, :03:005:0145, :03:005:0172, :03:005:0141, :03:005:0179, :03:005:0154, :03:005:0151, :03:005:0155, :03:005:0150, :03:005:0156, :03:005:0149, :03:005:0159, :03:005:0158, :03:005:0160, :03:005:0165 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не видавались.

Окрім того, у відповідності до відомостей наданих з Лісовогринівецької сільської об`єднаної територіальної громади, будівельні паспорти на земельні ділянки з кадастровими номерами :03:005:0117, :03:005:0125, :03:005:0098, :03:005:0181, :03:005:0073, :03:005:0157 не видавалися.

01.05.2023 постановою слідчого ВРЗСГСД СУ ГУНП в Хмельницькій області, земельні ділянки з кадастровими номерами :03:005:0076, :03:005:0075, :03:005:0074, :03:005:0168, :03:005:0084, :03:005:0091, :03:005:0092, :03:005:0098, :03:005:0108, :03:005:0109, :03:005:0110, :03:005:0169, :03:005:0061, :03:005:0060, :03:005:0174, :03:005:0115, :03:005:0116, :03:005:0117, :03:005:0125, :03:005:0122, :03:005:0123, :03:005:0178, :03:005:0130, :03:005:0129, :03:005:0181, :03:005:0077, :03:005:0079, :03:005:0175, :03:005:0102, :03:005:0101, :03:005:0173, :03:005:0106, :03:005:0144, :03:005:0145, :03:005:0172, :03:005:0154, :03:005:0155, :03:005:0156, :03:005:0157, :03:005:0159, :03:005:0160, на яких безпосередньо здійснюється будівництво індивідуальних житлових (блокованих) будинків на території Лісовогринівецької ОТГ, визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

25 листопада 2021 року у відповідності до договорів купівлі продажу 10 земельних ділянок у приватну власність набула громадянка ОСОБА_7 , та згідно з фототаблицями, які є додатком до рапорту УСР в Хмельницькій області щодо виїзду за місцем будівництва котеджного містечка зблокованого типу зроблених 29 серпня 2022 року та 13 жовтня 2022 року, встановлено, що на вищевказаних земельних ділянках здійснюється будівництво котеджного містечка зблокованого типу « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Пізніше ОСОБА_7 звернулась із відповідними заявами в приватне підприємство «Земельно-юридичний центр» з метою поділу 10 земельних ділянках кожна з яких мала рівну площу 0,0909 Га, на 77 земельних ділянок різної площі, з зазначеними вище кадастровими номерами.

Надалі, на підставі рішення Державного земельного кадастру від 02 листопада 2022 року, ОСОБА_7 , зареєструвала право власності на земельні ділянки в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та здійснює відповідно до будівельних паспортів будівництво індивідуальних (житлових) будинків у АДРЕСА_1 .

Таким чином, як прокурором в клопотанні про накладення арешту на земельні ділянки, так і в суді під час розгляду цього клопотання було встановлено, що земельні ділянки, на які просить накласти арешт прокурор, належать на праві приватної власності ОСОБА_7 , яка отримала будівельні паспорти на нове будівництво зблокованого житлового будинку на частині з вказаних земельних ділянок, а також представником третьої особи суду було надано витяги з Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, тип цього документу: повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною 3 статті 197-1 КК України, полягає у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці.

Самовільне зайняття земельної ділянки - це фактичне заволодіння (чи заволодіння і користування) земельною ділянкою або її частиною, вчинене в особистих інтересах або інтересах інших осіб тим, кому ця ділянка у встановленому порядку не надавалась у володіння і користування (постійне, оренда, земельний сервітут, емфітевзис, суперфіцій) або не передавалась у власність, або за відсутності вчинення правочину щодо такої земельної ділянки (чи щодо об`єкта, розташованого на земельній ділянці).

Для встановлення суті кримінально караного самовільного зайняття земельної ділянки важливим є визначення моменту виникнення права власності на земельну ділянку чи права користування нею. За чинним земельним законодавством право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації.

Земельний кодекс України забороняє приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації. Право земельного сервітуту виникає після його державної реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на земельну ділянку. Документальним свідченням права на земельну ділянку є одержання документа, що посвідчує право на неї, та його державна реєстрація.

У своїй практиці Верховний Суд також надав оцінку та визначення поняттю «самовільно зайнята земельна ділянка» (постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 12.11.2020 у справі № 400/122/18).

Тож, самовільне зайняття земельної ділянки з об`єктивної сторони може полягати у протиправному використанні землі у своїх потребах: обробка, удобрення землі, насадження насіння, дерев чи кущів, виконання меліоративних, інших робіт. Об`єктивна сторона злочину полягає у самовільному зайнятті земельної ділянки, при чому земельна ділянка для винної особи є чужою, вона не має необхідних і достатніх прав на володіння, користування чи розпорядження ділянкою як власник чи як особа, якій надано право постійно чи тимчасово володіти і користуватися нею.

Відповідно до частини 2 статті 366 КК України, кримінально караним є діяння, яке полягає в складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Основним безпосереднім об`єктом службового підроблення є визначений законом порядок діяльності державного апарату, апарату органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності в частині підготовки, складання, використання і видачі офіційних документів, а також посвідчення фактів, які мають юридичне значення.

З об`єктивної сторони злочин може полягати у таких формах: 1) внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; 2) інше підроблення документів; 3) складання завідомо неправдивих документів; 4) видача завідомо неправдивих документів. При цьому суб`єктом службового підроблення може бути лише службова особа.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження, які додані прокурором до клопотання про арешт майна, вбачається, що ОСОБА_7 правомірно володіє, користується та розпоряджається наведеними вище земельними ділянками, що підтверджується договорами купівлі-продажу земельної ділянки, укладеними між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , при цьому цільове призначення земельних ділянок для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) (т. 1 а/с 12-56), витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (т. 1 а/с 57-92), а також на частині належних їй земельних ділянок почала нове будівництво індивідуальних житлових (блокованих) будинків, згідно будівельних паспортів забудови земельної ділянки (т. 1 а/с 93-164), а також витягів з Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва (т. 1 а/с 165-250 - т. 2 а/с 1-18), що вказують на існування законних підстав для проведення такого будівництва, а тому, відсутні об`єктивні причини вважати, що конкретно ці земельні ділянки можуть бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 197-1 КК України, та що їх слід розглядати як речові докази у цьому кримінальному провадженні.

Згідно зі ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий суддя, суд при вирішенні питання про накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, повинні перевірити наявність достатніх підстав вважати, що вилучене майно, яке визнано речовим доказом, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Формальне посилання на положення ст.98 КПК України не може розцінюватися як відповідне обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи внаслідок накладення арешту на належне такій особі майно.

Колегія суддів наголошує, що сам факт наявності у матеріалах кримінального провадження постанови слідчого про визнання речовими доказами земельних ділянок не може виступати підставою для накладення арешту у розумінні ч. 2 ст. 173 КПК України.

Слушними, на думку колегії суддів, є доводи представника третьої особи щодо відсутності потреби у накладенні арешту на вказані земельні ділянки задля розслідування фактів внесення неправдивих відомостей до офіційних документів та щодо недоведення тієї обставини, що такі земельні ділянки можуть містити сліди кримінального правопорушення за частиною 2 статті 366 КК України.

Положення частини 2 статті 173 КПК України встановлюють обставини, які має враховувати слідчий суддя, суд при вирішенні питання про арешт майна: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В інакшому випадку слідчий суддя, суд має відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не було встановлено з матеріалів провадження достатньо підстав, щоб вважати земельні ділянки, які належать ОСОБА_7 та вказані у клопотанні прокурора про арешт майна такими, що відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України та можливість їх використання як доказу у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого як частиною 3 статті 197-1 КК України, так і частиною 2 статті 366 КК України.

Враховуючи наведену характеристику складів кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 197-1 та частиною 2 статті 366 КК України, наявність у матеріалах справи всіх необхідних документів на ім`я ОСОБА_7 на підтвердження законності володіння, користування та розпорядження нею переліченими вище земельними ділянками, чого не заперечує прокурор, а також оцінюючи аргументацію клопотання прокурора, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав та передчасність задоволення слідчим суддею вказаного клопотання про накладення арешту на земельні ділянки.

З матеріалів кримінального провадження та з клопотання прокурора вбачається, що у цьому кримінальному провадженні призначено комплексну земельно-технічну та будівельно-технічну експертизи, виконання яких доручено експертам Хмельницького відділення КНДІСЕ. Однак, колегія суддів не вважає доведеним той факт, що користування указаним майном зможе перешкодити проведенню призначеної експертизи та наданню відповідей на поставлені в експертизі запитання, з огляду на фіксацію у процесуальних документах стану будівництва, меж земельних ділянок, у тому числі із застосуванням фото-відео фіксації.

На переконання колегії суддів, таке обмеження права власності ОСОБА_7 є неспіврозмірним із завданнями цього кримінального провадження та є прямим порушенням статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 цього Протоколу полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише на умовах, передбачених законом, а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію законів. Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах Амюр проти Франції, Колишній король Греції та інші проти Греції та Малама проти Греції ).

Також Суд підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.

Так, зокрема, в рішенні у справі «Новоселецький проти України», Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення згаданого вище права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар (п.101).

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2023 року, якою задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на земельні ділянки, які на праві власності належать ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0000377, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 вересня 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 197-1, частиною 2 статті 366 КК України, підлягає скасуванню, клопотання прокурора про накладення арешту на ці земельні ділянки не підлягає задоволенню, у зв`язку з недоведеністю обґрунтованих підстав для накладання такого арешту.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає апеляційні доводи представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

З урахуванням викладеного, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвали слідчого судді, передбачених частиною 3 статті 407 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2023 року про накладення арешту на вказані земельні ділянки, з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту з позбавленням права відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт) на земельні ділянки з кадастровими номерами :03:005:0076, :03:005:0075, :03:005:0074, :03:005:0168, :03:005:0084, :03:005:0091, :03:005:0092, :03:005:0098, :03:005:0108, :03:005:0109, :03:005:0110, :03:005:0169, :03:005:0061, :03:005:0060, :03:005:0174, :03:005:0115, :03:005:0116, :03:005:0117, :03:005:0125, :03:005:0122, :03:005:0123, :03:005:0178, :03:005:0130, :03:005:0129, :03:005:0181, :03:005:0077, :03:005:0175, :03:005:0102, :03:005:0101, :03:005:0173, :03:005:0106, :03:005:0144, :03:005:0145, :03:005:0172, :03:005:0154, :03:005:0155, :03:005:0156, :03:005:0157, :03:005:0159, :03:005:0160, які на праві приватної власності належать ОСОБА_7 .

Керуючись статтями 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2023 року, якою задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на земельні ділянки у кримінальному провадженні № 0000377, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 вересня 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 197-1, частиною 2 статті 366 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000377, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 вересня 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 197-1, частиною 2 статті 366 КК України, про накладення арешту на земельні ділянки, які на праві приватної власності належать ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3