КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

02 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001553 за апеляційною скаргою прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 травня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.02.2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт (покарання не відбуто), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 09 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 71, ст. 72 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.02.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 25 (двадцяти п`яти) днів обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 01.02.2021 вироком Оболонського районного суду м. Києва визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Так, 17.03.2021 засудженого ОСОБА_6 поставлено на облік в Оболонському районному відділі філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, де 05.04.2021 останній був ознайомлений із порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, роз`яснено зміст ст.ст. 37, 40 КВК України та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування даного виду покарання.

05.04.2021 ОСОБА_6 вручено направлення до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва» для відбування покарання, згідно якого повинен був приступити до відпрацювання громадських робіт з 07.04.2021.

Проте, ОСОБА_6 до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва» не з`явився, тобто від відбування громадських робіт ухилився без поважних причин.

В подальшому, 20.04.2021 інспектором Оболонського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області було здійснено телефонний дзвінок ОСОБА_6 , де в ході розмови останній повідомив, що до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва» він не звертався та до відпрацювання громадських робіт не приступив у зв`язку з тим, що поїхав за межі міста на неофіційну роботу.

Проте, ОСОБА_6 за направленням до Оболонського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській не звертався та на телефонні дзвінки не відповідав.

Будучи в належній формі ознайомленим із порядком та умовами відбування покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_6 свідомо ігноруючи покладене на нього зобов`язання, без поважних причин, умисно, з метою ухилитися від відбування покарання, не приступив до відпрацювання громадських робіт у квітні 2021 року та в подальшому не з`явився для відбування покарання у виді громадських робіт, достовірно знаючи про наслідки не виконання покладених на нього обов`язків.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу з доповненнями до неї, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 травня 2023 року скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий рок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного за цим вироком суду повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.02.2021 року та призначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року 25 (двадцяти п`яти) днів обмеження волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого,прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції у поданій апеляційній скарзі посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, на думку апелянта, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Як зазначається в апеляційній скарзі, суд не зміг навести належне обґрунтування помилкового рішення про застосування ст. 75 КК України, оскільки, на думку апелянта, судом у вироку не надано належної та допустимої правової оцінки конкретним обставинам справи, а саме тому, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий 01.02.2021 року за вчинення кримінального правопорушення проти власності, покарання у виді 200 годин громадських робіт не відбуте, та знову вчинив нове кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання.

Як вважає апелянт, застосування судом положень ст. 75 КК України є безпідставним та необґрунтованим, а висновки суду про можливість застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України не відповідають меті покарання - виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

На думку, апелянта, всупереч вимогам закону, місцевий суд незаконно, невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і внаслідок такої помилки, ОСОБА_6 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її задовольнити; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 в умисному ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання та звільнення останнього від його відбування з випробуванням.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального проступку, особу винного, обставину що пом`якшує його покарання, на підставі чого визнав за необхідне призначити йому покарання у межах, встановлених у санкції ч. 2 ст. 389 КК України, а саме у виді обмеження волі.

Обставиною, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття.

Обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Однак, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, відношення ОСОБА_6 до вчиненого, його щире каяття, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що останній за місцем проживання характеризується формально позитивно, працевлаштований неофіційно, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , виходячи з принципів розумності, гуманізму, справедливості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції взяв до уваги ту обставину, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених з метою запобігання вчиненню нових правопорушень, у зв`язку з чим визнав можливим виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, та правильним його звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання та застосування до нього ст. 75 КК України, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції,як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі були враховані дані про ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який, будучи раніше засудженим за вчинення умисного кримінального правопорушення проти власності, зокрема за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до реальної міри покарання, а саме до громадських робіт строком на 200 (двісті) годин, належних висновків для себе не зробив та не відбувши вказане покарання, знову вчинив кримінальне правопорушення проти правосуддя.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції явно переоцінив обставини, на які він послався у своєму вироку, обґрунтовуючи можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки, враховуючи тяжкість вчиненого ним кримінального проступку, дані про особу винного та інші обставини справи, суд не мав достатніх підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Більш того, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком, з урахуванням правил складання покарань, передбачених ч. 1 ст. 72 КК України, суд першої інстанції взагалі не мав правових підстав для застосування ст. 75 цього Кодексу, оскільки законом не передбачена можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді громадських робіт.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, зокрема ст. 75 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню, оскільки суд не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити; вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Враховуючи формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_6 ч. 2 ст. 389 КК України, а також за сукупністю вироків, із застосуванням вимог ст.ст. 71, 72 цього Кодексу, у виді обмеження волі строком на один рік і двадцять п`ять днів, яке він повинен відбувати реально, тобто без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.02.2021 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік і 25 (двадцять п`ять) днів.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_6 з моменту його прибуття до виправного центру для відбування покарання.

У решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію повного тексту вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 756/1191/23

Номер провадження : 11-кп/824/4134/2023

Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1