ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/608/21 Номер провадження 11-кп/814/603/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників обвинувачених адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 про відвід судді - учасника колегії ОСОБА_4 у провадженні за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_14 на ухвалу Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 28 грудня 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27, частиною 3 статті 28, частиною 2 статті 369-2 КК України (в редакції Закону № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 369-2 КК України (в редакції Закону № 770-VIII від 10 листопада 2015 року),

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Ухвалою Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 28 грудня 2022 року клопотання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі статті 49 КК України - задоволено.

ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 3 статті 28, частиною 2 статті 369-2 КК України (в редакції Закону № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), на підставі статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 3 статті 28, частиною 2 статті 369-2 КК України (в редакції Закону № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), на підставі статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 3 статті 28, частиною 2 статті 369-2 КК України (в редакції Закону № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), на підставі статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000293, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27, частиною 3 статті 28, частиною 2 статті 369-2 КК України (в редакції Закону № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 3 статті 28, частиною 2 статті 369-2 КК України (в редакції Закону № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 3 статті 28, частиною 2 статті 369-2 КК України (в редакції Закону № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), закрито у зв`язку із звільненням обвинувачених від кримінальної відповідальності.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відшкодування шкоди - залишено без розгляду, роз`яснено цивільному позивачу право на звернення до суду з таким позовом в порядку цивільного судочинства.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з ухвалою Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 28 грудня 2022 року представник потерпілої ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення у зв`язку з його незаконністю та безпідставністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції постановляючи оскаржувану ухвалу не дотримався вимог статті 284 КПК України та застосував норму закону, яка не підлягає застосовуванню, чим порушив права потерпілої.

Інші учасники провадження ухвалу Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 28 грудня 2022 року не оскаржили.

Короткий зміст заяви про відвід

До початку апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подав заяву про відвід судді-учасника колегії суддів ОСОБА_4 з підстав того, що суддя раніше вже приймала участь у розгляді вказаного кримінального провадження під час перегляду вироку Великобагачанського районного суду Полтавської області від 16 лютого 2018 року, у складі колегії суддів скасувала вирок та постановила ухвалу про відмову в затвердженні угоди між прокурором та обвинуваченими, а кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000293 направила до органу досудового розслідування для проведення досудового розслідування.

Щодо явки та позиції учасників провадження в суді апеляційної інстанції

В судове засідання до суду апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_13 та її представник адвокат ОСОБА_14 не з`явилися, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду провадження, про причини неявки суд не повідомляли.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 заяву про відвід судді - учасника колегії підтримав та просив його задовольнити.

Прокурор заперечував проти заявленого відводу, інші учасники провадження поклалися на розсуд суду.

Мотиви суду

Стаття 75 КПК України передбачає обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Так, у частині 1 зазначеної вище статті вказано, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Частина 2 передбачає, що у складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Крім того, у статті 76 КПК України визначені умови недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні:

1. суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті;

2. суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції;

3. суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції;

4. суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.

Відповідно до статті 80 КПК України, заявлений відвід повинен бути вмотивованим.

Зазначені захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_10 підстави про неможливість судді приймати участь у даному кримінальному провадженні не відповідають вказаним положенням КПК України та ним не конкретизовані, а отже є невмотивованими.

Також положення КПК України не містять будь-яких обмежень щодо недопустимості участі судді, який брав участь у провадженні у суді апеляційної інстанції при розгляді справи про перегляд вироку, яким скасовано угоду між обвинуваченими та прокурором з направленням провадження до органу досудового розслідування для проведення досудового розслідування кримінального провадження.

Слід звернути увагу, що у даній справі відсутні судові рішення, які б приймалися за участі судді ОСОБА_4 та були скасовані судом касаційної інстанції.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 про відвід судді ОСОБА_4 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відсутні обставини, які б виключали участь судді у розгляді даного провадження, а будь-які докази, які б підтверджували пряму чи опосередковану зацікавленість судді-учасника колегії ОСОБА_4 в результатах розгляду цього провадженні - відсутні.

Висновки

При вирішенні питання про відвід судді (складу суду) необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

Положеннями статей 75, 76 КПК України передбачено обставини, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, перелік яких є вичерпним. Зважаючи на вище вказане, доводи захисника про відвід судді-учасника колегії ОСОБА_4 не знайшли свого підтвердження.

Жодної підстави для відводу судді - учасника колегії суддів, що передбачені зазначеними нормами закону, захисником вказано не було.

Обставини, які б переконливо вказували на упередженість судді учасника колегії суддів також відсутні.

З огляду на викладене, відвід є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене вище та керуючись статями 75, 76, 81 КПК України,-

У Х В АЛ И В :

У задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 про відвід судді - учасника колегії ОСОБА_4 - відмовити.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4