ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року

м. Київ

справа № 755/3235/23

провадження № 51-6317км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 28 серпня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185;

ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, та призначено йому покарання:

за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ухвалено призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років 1 місяць.

Відповідно до ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених приписами ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, ОСОБА_7

29 листопада 2022 року приблизно о 20:00, перебуваючи в приміщенні магазину «Фора», який розташований за адресою: бульв. Перова, 44, м. Київ, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, взяв із полиць магазину продукти харчування на загальну суму

1161,45 грн, поклав їх до свого пакета, накрив одягом, та, не розрахувавшись за них, залишив приміщення магазину, чим спричинив ТОВ «Фора» матеріальні збитки у вказаному вище розмірі.

Крім того, 27 лютого 2023 року приблизно о 16:41 ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», за адресою: вул. Кибальчича, 11Б, м. Київ, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, взяв із полиць магазину товари, загальною вартістю 1771 грн, які поклав до свого пакета, накрив одягом, та не розрахувавшись за вказані товари, намагався залишити приміщення магазину, однак був зупинений працівниками охорони.

З огляду на наведене, місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4

ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, а також за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Київський апеляційний суд за апеляційною скаргою прокурораскасував вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок від 28 серпня 2023 року.

Цим вироком ОСОБА_7 призначено покарання:

за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ухвалено призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання

ОСОБА_7 в ході звернення вироку до виконання.

У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2023 року залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ,який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити вирок апеляційного суду, а саме:

- змінити правову кваліфікацію інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та кваліфікувати його дії лише за ч. 4 ст. 185 КК;

- призначити засудженому за ч. 4 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням до нього приписів ст. 75 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені приписами ст. 76 КК.

Свою позицію обґрунтовує тим, що апеляційний суд, ухвалюючи новий вирок стосовно підзахисного, незаконно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, що призвело до неправомірного застосування цим судом приписів ч. 1 ст. 70 КК, унаслідок чого до підзахисного неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що зумовило невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Крім того, захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не врахував даних про особу винуватого, а саме того, що він одружений, на обліку у психіатра не перебуває, числиться на обліку в нарколога, про що, зі слів засудженого, він дізнався лише з матеріалів кримінального провадження, оскільки жодної залежності від вживання наркотичних засобів ніколи не мав та не має. Підзахисний має постійне місце проживання і реєстрації в м. Києві, міцні соціальні зв`язки. Позитивно характеризується в побуті та за місцем проживання.

Також, на думку захисника, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ОСОБА_7 є ряд таких пом`якшуючих його покарання обставин, як: щире каяття; добровільне зізнання у вчиненні кримінального правопорушення; активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та проведенню судового розгляду; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та скрутних матеріальних обставин (інвалідність 3 групи з дитинства; у лівій нозі вживлено пластину, що часто спричиняє біль. Має на утриманні трирічну дитину та здійснює постійний догляд за бабусею, яка є особою з інвалідністю 2 групи. При цьому отримує державну соціальну допомогу лише в розмірі 1452 грн як особа з інвалідністю та працює неофіційно, оскільки такій особі тяжко знайти роботу). Водночас зазначає, що викрадені продукти спожив разом із бабусею, яку доглядає.

Зазначає, що вказані вище пом`якшуючі обставини, з урахуванням особи винуватого, у своїй сукупності знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та ступінь їх суспільної небезпеки, що є підставою для застосування до засудженого приписів ст. 75 КК.

Позиції учасників судового провадження

Захисник і засуджений підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі та просили змінити вирок апеляційного суду.

Прокурор вважала, що касаційна скарга є необґрунтованою та просила її відхилити.

Представник потерпілого ТОВ «Фора» ОСОБА_8 подав до Суду заяву про відсутність у товариства будь-яких претензій до ОСОБА_7 , оскільки він добровільно відшкодував завдані йому збитки в сумі 1161, 45 грн.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого та прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених місцевим судом, захисник не оскаржує, однак, крім іншого, не погоджується з кваліфікацією дій засудженого за ч. 4 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК та вважає, що дії підзахисного слід кваліфікувати лише за ч. 4 ст. 185 КК.

Як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень та матеріалів судової справи, ОСОБА_7 засуджений за те, що він 29 листопада 2022 року в приміщенні магазину «Фора» повторно, таємно, в умовах воєнного стану взяв із полиць продукти харчування на загальну суму 1161,45 грн та не розрахувавшись за них, залишив приміщення магазину, чим спричинив ТОВ «Фора» матеріальні збитки. Крім того,

27 лютого 2023 року ОСОБА_7 у приміщенні магазину «Аврора» повторно, таємно, в умовах воєнного стану взяв із полиць товари загальною вартістю 1771 грн і, не розрахувавшись за них, намагався залишити магазин, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.

Відповідно до ст. 33 КК сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У підпункті 3 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зазначено, що сукупність можуть утворювати також злочини, передбачені однією і тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК, якщо вчинені злочини мають різні стадії.

Зважаючи на вищевказане, а також на встановлені місцевим судом фактичні обставини кримінального провадження, з якими повністю погоджувалася сторона захисту на всіх стадіях кримінального провадження, внаслідок чого останнє було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, доводи касаційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 є неспроможними.

Стосовно доводів касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання

та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,

з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків, визначених цим Кодексом, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання

в Загальній частині цього Кодексу.

Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків, визначених цим Кодексом, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше

5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади та правила призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням яких є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так й іншими особами.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема, ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК.

Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на дані про особу засудженого, його міцні соціальні зв`язки, обставини, що пом`якшують його покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, з урахуванням критичного ставлення засудженого до своєї поведінки і бажання виправитися, а також того, що він вчинив крадіжку продуктів унаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та скрутних матеріальних обставин (інвалідність 3 групи з дитинства, у лівій нозі вживлено пластину, що часто спричиняє біль. Має на утриманні трирічну дитину та здійснює постійний догляд за бабусею, яка є особою з інвалідністю 2 групи. При цьому отримує державну соціальну допомогу лише в розмірі 1452 грн, як особа з інвалідністю та працює неофіційно). Водночас, зазначає, що викрадені продукти спожив разом з бабусею, за якою здійснює догляд, оскільки коштів на їх придбання у той час взагалі не було. Крім того, після виявлення його злочинної діяльності правоохоронними органами сприяв цим органам у розкритті злочину, а в суді першої інстанції повністю визнав свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні та дав визнавальні показання, у зв`язку з чим суд розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3

ст. 349 КПК. На думку Верховного Суду, всі вищенаведені обставини в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів і дають підстави для застосування положень ст. 69 КК.

Таким чином, Верховний Суд доходить висновку, що на підставі ст. 69 КК

ОСОБА_7 слід призначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК, за епізодом вчинення крадіжки з супермаркету ТОВ «Фора» та призначити менш короткий строк відбування покарання, ніж призначив апеляційний суд, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а за епізодом закінченого замаху на крадіжку - у виді позбавлення волі на строк 5 років, як було визначено апеляційним судом, та призначити остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Верховний Суд також бере до уваги, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку про необґрунтоване застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК, а тому скасував вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, за яким призначив останньому покарання за вчинені ним злочини, яке належить відбувати реально.

Своє рішення апеляційний суд мотивував лише тим, що місцевий суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, неправильно застосував положення ст. 75 КК, оскільки в цьому випадку наявна пряма заборона щодо застосування зазначених положень закону у зв`язку з призначенням засудженому покарання, що перевищує 5 років позбавлення волі.

Водночас, ураховуючи мету покарання, яка полягає в необхідності виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, зважаючи, що об`єктами крадіжки були продукти харчування та засоби гігієни, невеликий розмір викраденого, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень (санкцією ч. 4 ст. 185 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років), Верховний Суд вважає, що обставини цього конкретного кримінального провадження, які підлягають обов`язковому врахуванню, і додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання є підставою для висновку колегії суддів про можливість досягти мети заходу примусу із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років на підставі ст. 75 КК, але в умовах здійснення контролю уповноваженим органом з питань пробації за його поведінкою протягом іспитового строку, який був би достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення, що не суперечить умовам застосування вказаної норми матеріального права.

Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 - зміні у зв`язку з необхідністю застосування до останнього приписів статей 69 та 75 КК із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 28 серпня 2023 рокустосовно ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:

- ч. 4 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК покласти на ОСОБА_7 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3