ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/1943/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1347/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
ВИРОК

Іменем України

23 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 07 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, із вищою освітою, військовозобов`язаний, одружений, не працюючий, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 02.12.2015 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту;

- 21.01.2016 Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 місяців арешту;

- 05.09.2019 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ч. 2ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 08.10.2019 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 20.09.2022 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на один рік;

- 20.12.2022 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на один рік;

- 19.04.2023 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України, який, вироком Харківського апеляційного суду від 15.06.2023, в частині призначеного покарання було скасовано та призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 70, ст. 71, ст. 72 КК України в виді 6 років 3 місяців позбавлення волі, в іншій частині вирок першої інстанції залишений без змін,

засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання, частково зараховано невідбуте покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 15.06.2023 та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 6 років 4 місяців позбавлення волі.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 10 жовтня 2022 року, в період часу з 20:00 до 20:30, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за корисливий злочин, будучі обізнаним про Указ Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 та Укази Президента України № 133/2022, № 259/2022, №341/2022, № 573/2022 та № 757/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", перебуваючи в кухонному приміщенні кв. АДРЕСА_3 , де тимчасово проживав у друга ОСОБА_8 та його матері ОСОБА_9 , побачив на столі мобільний телефон торгової марки "Хіаоmі", модель "Redmi 6А" ІМЕН1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 . В цей час у обвинуваченого раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вищевказаного мобільного телефону.

В подальшому, обвинувачений, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи протиправно, умисно, повторно, з корисливих мотивів та метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, таємно, шляхом вільного доступу, взяв зі столу мобільний телефон ТМ "Хіаоmі", модель "Redmi 6А", ІМЕП: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , блакитного кольору, що на праві приватної власності належав потерпілій ОСОБА_10 , котра в свою чергу надала його в тимчасове користування ОСОБА_9 та поклав до кишені вдягненої на ньому куртки.

Після вчинених дій, обвинувачений з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1883,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині викладення фактичних обставин кримінального правопорушення та в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилось у тому, що висновки суду, викладені в мотивувальній частині судового рішення, містять істотні суперечності, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у не застосуванні судом закону, котрий підлягав застосуванню. Ухвалити у цій частині новий вирок, відповідно до якого призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України - 6 років 4 місяці позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання, частково зарахувати невідбуте покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 15.06.2023 та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 6 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Мотивувальну частину вироку викласти в новій редакції, відповідно до якої виключити відомості щодо яких обвинувачується у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т. 1 а. с. 105 - 106), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів знаходить слушними.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, суд до призначеного покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, частково зарахував невідбуте покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 15.06.2023 та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років 4 місяців позбавлення волі.

Як вбачається вироку Харківського апеляційного суду від 15.06.2023, ОСОБА_7 визнано винним та йому призначено остаточне покарання у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Тобто, при призначені остаточного покарання, судом допущено неправильне застосування кримінального закону, оскільки суд, призначаючи покарання за ч. 4 ст. 70 КК України не вирішив питання щодо призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Вказані порушення свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч .1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання та задоволення апеляційної скарги прокурора в частині відповідних вимог.

У зв`язку з наведеним, вирок районного суду підлягає скасуванню, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України по справі слід ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, щодо доводів апеляції стосовно збільшення розміру покарання за ч. 4 ст. 185 КК України слід зазначити, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які у відповідності до статті 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. ч. 1 та 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, судом враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, не зробив для себе належних висновків, продовжив злочинну діяльність, що у свою чергу, свідчить про асоціальний спосіб життя обвинуваченого.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 , суд визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення,обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Санкція статті за якою обвинуваченого визнано винним передбачає покарання у виді

позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Тож, приймаючи рішення щодо призначення покарання, суд першої інстанції дотримався існуючих правових позицій з цього приводу та ухвалив законне й обґрунтоване рішення, а розмір призначеного покарання, виходячи з положення ст. 414 КПК України, за переконанням колегії суддів, не можна вважати явно несправедливим через м`якість.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не вбачає законних та обґрунтованих підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора про збільшення призначеного ОСОБА_11 покарання.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 07 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання, частково зарахувати невідбуте покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 15.06.2023 та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 6 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді