ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 344/17154/18

провадження № 51-2776км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

Головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002902 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та зареєстрованої у АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 1 лютого 2023 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Відповідно до ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 3 серпня до 2 листопада 2018 року.

ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що вона 2 серпня 2018 року близько 2:20 разом із ОСОБА_8 перебували поряд із продуктовим магазином « Non Stop », що на вул. Тролейбусна, 2А в м. Івано-Франківську , де також перебував потерпілий ОСОБА_9 . У цей час на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та його друзями розпочався словесний конфлікт, який через декілька хвилин припинився самостійно, а ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 пішли вздовж вул. Тролейбусна в напрямку вул. Хіміків.

Надалі 2 серпня 2018 року близько 2:40 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поряд із будинком № 18 на вул. Тролейбусній, побачили потерпілого ОСОБА_9 разом із друзями. Побачивши останніх, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжили словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи при собі ніж, умисно нанесла цим ножем ОСОБА_9 два удари в живіт та грудну клітку зліва, спричинивши йому тілесні ушкодження, а саме: непроникаючу різану рану живота справа, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що викликала короткочасний розлад здоров`я, а також проникаючу колото-різану рану грудної клітки зліва, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечною для життя в момент спричинення.

Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 1 лютого 2023 року вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги захисник мотивує тим, щосуд апеляційної інстанції:

- всупереч вимогам ч. 2 ст. 404 КПК, без вирішення заявленого захистом клопотання про дослідження доказів надав слово обвинуваченій, а потім - захиснику і лише після звернення захисника до суду про вирішення зазначеного клопотання, порадившись на місці, без будь-якого правового обґрунтування його відхилив. Відсутнє таке обґрунтування і в тексті оскаржуваної ухвали. Таким чином, сторона захисту вважає, що суд апеляційної інстанції не вирішив клопотання про дослідження доказів, чим порушив приписи статей 22, 26, 350 КПК та дійшов передчасного висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги;

- не задовольнив клопотання про допит потерпілого ОСОБА_9 , показання якого щодо обставин події під час проведення слідчого експерименту та в суді мали суттєві протиріччя, а суд першої інстанції взяв їх за основу вироку;

- з порушенням приписів ст. 419 КПК не дав відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- не дав відповіді на доводи апеляційної скарги про порушення норм КПК під час проведеного без дозволу власника житла огляду помешкання ОСОБА_7 , у ході якого було вилучено її одяг та інші речі. Тому, на думку захисника, зогляду на доктрину «плодів отруєного дерева», є недопустимим доказом висновок експерта від 27 вересня 2018 року № 430, відповідно до якого у плямі на кофті, вилученій в ході проведення огляду місця події, знайдено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_9 ;

- не дав оцінки доводам апеляційної скарги про те, що медична карта ОСОБА_9 , а також інша медична документація щодо надання медичної (первинної) допомоги відсутня в реєстрі матеріалів досудового розслідування, немає даних про огляд медичної документації, на підставі якої було проведено експертизу, та відсутня постанова про визнання медичної документації речовим доказом і приєднання вказаної документації до провадження. У порядку ст. 290 КПК обвинувачення не відкрило цієї медичної документації. Отже, висновок експерта від 17 жовтня 2018 року № 527 на підставі зазначеної документації є недопустимими доказами, що, на його думку, узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 07 серпня 2019 року (справа № 55/456/18), а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справі № 751/7557/15-к провадження № 13-37кс18) та від 16 жовтня 2019 року;

- проігнорував та не надав оцінки порушенням суду першої інстанції в частині того, що цей суд не досліджував процесуальних документів, на підставі яких було проведено слідчі дії та експертизи, й у вироці на них не послався. Суд апеляційної інстанції повинен був дослідити їх, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини та практикою Верховного Суду (постанова від 10 червня 2020 року у справі № 742/546/17, провадження № 51-1610км20), а саме мавухвали суду про призначення експертиз, обрання запобіжного заходу тощо;

- не дав оцінки тому, що суд першої інстанції проявив вибірковість у дослідженні доказів, оскільки не дослідив, не поклав в основу вироку та не обґрунтував причини недослідження та неврахування у вироці доказів, пов`язаних із ножем, вилученим на місці події, які підтверджують показання обвинуваченої про те, що знайдений на місці пригоди ніж не є знаряддям злочину, його підмінив свідок ОСОБА_8 ;

- під час судового слідства речовий доказ - кухонний ніж не було оглянуто та не досліджено, чим було порушено принцип безпосереднього дослідження доказів, недотримання якого призвело до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (частини 10, 13, 15 ст. 7 КПК), а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно з ч. 1 ст. 412 КПК підлягає скасуванню;

- не дав відповіді на доводи в апеляційній скарзі захисту про те, що місцевий суд не надав правової оцінки походженню речових доказів (одягу потерпілого), та не відповів чи дотримано процесуальний порядок залучення його до провадження, як того вимагає ч. 2 ст. 100 КПК. З урахуванням цього та вимог ст. 86 КПК отримані слідством речові докази у вказаному вище порядку є недопустимим;

- не виправив помилки місцевого суду, який відхилив результати психофізіологічного тестування з використанням комп`ютерного поліграфа (детектора брехні) від 21 листопада 2018 року, згідно з якими обвинувачена ОСОБА_7 надала правдиві відповіді на запитання та вказала, що не заподіювала ОСОБА_9 два удари ножем, у тому числі в живіт і груди, на тій підставі, що висновок виконаний неналежним суб`єктом, при цьому ухвалою від 13 липня 2022 року з порушенням приписів частин 1, 2 ст. 332 КПК відмовив у задоволенні клопотання про призначення судової психофізіологічної експертизи із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа щодо обвинуваченої ОСОБА_7 ;

- всупереч принципу безпосередності навів в ухвалі показання потерпілого ОСОБА_9 , надані ним у суді першої інстанції;

- не дав оцінку доводам апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги ступеня сп`яніння потерпілого та у вироці не відобразив цього. Надалі в апеляційній скарзі захист просив дослідити медичну карту стаціонарного хворого № 1597919, на ім`я ОСОБА_9 , в якій міститься запис про наявність у нього стану сп`яніння - 3,3 промілле алкоголю, що відповідає тяжкому алкогольному сп`янінню, внаслідок чого останній не міг об`єктивно сприймати події, які відбувалися навколо нього, а потім їх відтворити;

- безпідставно зазначив про узгодженість показань потерпілого з показаннями свідків, у той час як свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні показав, що бачив у руках свідка ОСОБА_8 ніж, який вибив палицею.

Крім того захисник зазначає про те, що порушення норм процесуального права під час розгляду провадження в суді першої інстанції стало можливим внаслідок неналежного надання ОСОБА_7 професійної правничої допомоги. Її правовий захист, на його переконання, був формальним, пасивним. Захист не ініціював жодних дій, спрямованих на підтвердження чи спростування заяв ОСОБА_7 про її невинуватість (не ініціював проведення одночасних допитів між нею та ОСОБА_8 ; не реагував на відсутність медичної документації у кримінальному провадженні під час виконання вимог ст. 290 КПК; з урахуванням протиріч у показаннях потерпілого, свідків не ініціював проведення перехресного допиту тощо).

На думку захисника, вищенаведене свідчить про формальний підхід суду апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги, а саме недотримання вимог ст. 419 КПК, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

захисник підтримав вимоги касаційної скарги.

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Таким чином, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.

З урахуванням положень статей 433, 438 КПК не є предметом дослідження Суду доводи в касаційній скарзі захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Та оцінки показань потерпілого і свідків.

Разом з тим, як убачається з вироку, місцевий суд на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 , крім іншого, послався на показання:

- самої обвинуваченої, яка не заперечувала того, що в день події відбувся конфлікт між нею, її співмешканцем свідком ОСОБА_8 з одного боку, та трьома хлопцями і дівчиною, з іншого, причиною якого стало те, що вона зіштовхнулася із свідком ОСОБА_12 . Під час конфлікту вони із ОСОБА_12 ображали одна одну нецензурною лайкою, після чого попросили вибачення та конфлікт був припинений. Надалі хлопці почали з`ясовувати, чому вона ображала їхню сестру, а свідок ОСОБА_8 запитав у відповідь, чому вона ображала його співмешканку. Почалася штовханина, під час якої у свідка ОСОБА_8 із задньої кишені випав ніж із чорною ручкою, який він узяв із дому. Вона підняла ніж та віддала ОСОБА_8 , після чого вони пішли додому. По дорозі їх наздогнав один із хлопців, що був біля магазину, та представився працівником поліції. Потім чого знову виник конфлікт, у ході якого свідок ОСОБА_12 , учепившись їй у волосся, повалила на землю. У той час свідок ОСОБА_8 бився із хлопцями. Коли ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 почали відтягувати свідка ОСОБА_12 , вона почула як хтось викрикнув, що йому завдано ножового поранення. Як з`ясувалося, кричав потерпілий ОСОБА_9 . Коли вона піднялася із землі, свідок ОСОБА_8 ногою відкинув до неї ніж, вона його підняла/, далі вони покинули місце події, а ніж свідок ОСОБА_8 викинув за будинком. Жодних тілесних ушкоджень на потерпілому ОСОБА_9 вона не бачила. Потерпілого в лікарні не відвідувала. Кошти потерпілому за лікування в розмірі 5000 грн відшкодовувала її сестра, яка проживає за межами України, з жалю до потерпілого. Винуватцем у вчиненому вважає свідка ОСОБА_8 , який її обмовив з метою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення;

- потерпілого ОСОБА_9 про те, що йому стало відомо про конфлікт між ОСОБА_7 і ОСОБА_12 зі слів друзів, оскільки він перебував в магазині і суті конфлікту не чув. Дещо пізніше, з невідомих для нього причин, конфлікт продовжився: обвинувачена ОСОБА_7 поводилася агресивно, схопила свідка ОСОБА_12 за волосся. Він став їх розбороняти та в той час, коли був повернутий до обвинуваченої передньою частиною тіла, відчув удар у лівий бік грудної клітки. Йому стало важко дихати, потемніло в очах та стало погано, а тому удару в живіт не пригадує. Хто саме завдав удару ножем, ствердно вказати не може, оскільки, це було миттєво. Коли отямився, побачив на футболці кров та вигукнув, що його порізали. Дещо згодом свідок ОСОБА_8 відкинув ніж ногою й ОСОБА_7 його підняла. У лікарні його навідував родич обвинуваченої ОСОБА_13 . Сестра обвинуваченої, яка перебуває за межами України, телефонувала до його батьків з метою здійснити оплату за лікування і перевела 5000 грн;

- свідка ОСОБА_8 про те, що близько першої години ночі в них стався конфлікт поряд із нічним магазином «Нон стоп». До магазину він прийшов сам, щоб знову купити пляшку вина. Коли виходив із приміщення, в нього стався конфлікт з компанією, яка відпочивала поряд. Відразу за ним до магазину прийшла обвинувачена ОСОБА_7 , яка теж втрутилася в конфлікт, стала кричати, що всіх переріже, та показала ніж. Коли він відійшов справити свої природні потреби, ніж залишився в обвинуваченої, а коли повернувся, то був свідком конфлікту, під час якого свідок ОСОБА_12 тримала за волосся обвинувачену ОСОБА_7 , а потерпілий ОСОБА_9 в цей час сказав, що його порізали. Ствердив, що до виникнення конфлікту вони випили пляшку вина «Кагор». Ніж з чорною ручкою лежав на землі, а обвинувачена ОСОБА_7 його підняла. Хто саме заподіяв тілесне ушкодження потерпілому, йому невідомо. Після конфлікту пішли до квартири. У чому була одягнута обвинувачена, вказати не може;

- свідка ОСОБА_10 про те, що він був очевидцем конфлікту між ОСОБА_12 і обвинуваченою. Під час словесної перепалки вони шарпали одна одну за одяг. Ножа в обвинуваченої він не бачив, однак бачив тілесні ушкодження та кров на одязі потерпілого ОСОБА_9 . Хто саме спричинив тілесні ушкодження потерпілому, вказати не може. Бачив, як свідок ОСОБА_8 ногою відштовхнув ножа, який уже лежав на землі, після того як потерпілому були заподіяніі тілесні ушкодження;

- свідка ОСОБА_14 , який був очевидцем конфлікту та показав, що бачив, як свідок ОСОБА_8 став замахуватися на потерпілого кулаком, однак потерпілий відхилив голову від удару. Після цього потерпілий ОСОБА_9 підійшов до обвинуваченої ОСОБА_7 , яка вийняла із задньої кишені шортів ніж та стала розмахувати ним перед потерпілим. Після появи плям крові на футболці обвинувачена відійшла від потерпілого та разом із свідком ОСОБА_8 покинули місце події;

- свідка ОСОБА_12 , яка, крім іншого, показала, що із самого початку конфлікту обвинувачена ОСОБА_7 поводилася агресивно та весь час акцентувала на тому, що має ніж: «а тому якщо щось, то заріже». До заподіяння тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 тягала її (свідка ОСОБА_12 ) за волосся, була емоційно збудженою;

- свідка ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_7 разом зі своїм співмешканцем свідком ОСОБА_8 близько пів року орендувала в неї квартиру АДРЕСА_4 . На прохання працівників поліції, відкрила квартиру, де було проведено огляд, під час якого вилучено жіночі джинси, кофту і взуття, належні обвинуваченій. Зокрема, на кофті вона бачила якісь плями, однак ствердно сказати, від чого вони, вона не може.

Суд першої інстанції узяв за основу й інші досліджені ним докази, зокрема дані:

- протоколу огляду місця події від 2 серпня 2018 року з фототаблицями, згідно з яким було оглянуто ділянку дороги на вул. Тролейбусна біля будинку № 18 в м. Івано-Франківську, де було виявлено три сліди речовини бурого кольору, схожої на кров, одну сережку з металу, схожого на срібло, з каменем світло-зеленого кольору;

- протоколу огляду місця події від 3 серпня 2018 року з фототаблицями, відповідно до якого на прилеглій території будинку АДРЕСА_3 під сухою травою було виявлено предмет, схожий на кухонний ніж із ручкою чорного кольору. Присутня під час огляду ОСОБА_7 повідомила, що 2 серпня 2018 року викинула предмет, схожий на кухонний ніж, за цією адресою;

- протоколу огляду місця події від 3 серпня 2018 року зі схемою та відеозаписом на диску DVD-R, згідно з якими за згодою ОСОБА_15 було оглянуто квартиру АДРЕСА_4 , де з пральної машини марки у ванній кімнаті було вилучено джинси жіночі білого кольору із забрудненнями, кофту сірого кольору на довгий рукав, на якій під час поверхневого огляду виявлено пошкодження та пляму речовини бурого кольору;

- протоколу огляду відеозапису від 3 серпня 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в нічний час 2 серпня 2018 року йшли зі сторони перехрестя вулиць Тролейбусної і Хіміків у бік с. Угринів, за три хвилини в бік цього ж села проходили три невідомі особи, а через десять хвилин на великій швидкості проїхав автомобіль патрульної поліції з ввімкненими проблисковими маячками;

- висновків експерта від 24 вересня 2018 року №431, згідно з якими у плямах на футболці, ремені, штанах, кеді на праву ногу потерпілого ОСОБА_9 знайдена кров людини, що може походити від останнього;

- висновку експерта від 1 жовтня 2018 року № 429, відповідно до якого кров, виявлена на місці події, може належати потерпілому ОСОБА_9 ;

- висновку експерта від 27 вересня 2018 року № 430 за яким у плямі на кофті, вилученій в ході огляду місця події, знайдено кров, що може походити від потерпілого ОСОБА_9 ;

- висновку експерта від 17 жовтня 2018 року №527, згідно з яким у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження: проникаюча колото-різана рана грудної клітки зліва з ушкодженням сегмента S7 лівої легені та крововиливом в плевральну порожнину (до 400 мл крові) і непроникаюча різана рана живота справа, що могли бути заподіяні в час, указаний в ухвалі, утворилися від дії плоского колючо-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа, про що свідчать дані медико-криміналістичної експертизи від 11 жовтня 2018 року. Проникаюча колото-різана рана грудної клітки належить до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент спричинення, непроникаюча різана рана живота - до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я;

- висновку експерта від 7 жовтня 2018 року №155 із фототаблицями, згідно з яким на передній поверхні зліва футболки виявлено колото-різане пошкодження, яке за розташуванням відповідає ділянці колото-різаної рани грудної клітки зліва потерпілого і могло бути заподіяне внаслідок одного удару плоским колючо-ріжучим предметом, що має обушок і лезо. Крім того, на передній поверхні футболки справа є одне різане пошкодження, яке за розташуванням відповідає ділянці рани передньої черевної стінки потерпілого і утворилося від одноразової дії ріжучого предмета, яким могло бути лезо колючо-ріжучого предмета. Досліджене на футболці колото-різане пошкодження та відповідна йому колото-різана рана на тілі потерпілого могли бути заподіяні клинком ножа, поданого на експертизу. Різане пошкодження на футболці й відповідна рана на тілі потерпілого могли бути завдані лезом цього ж ножа. У момент слідутворення потерпілий перебував у вертикальному положенні й під час заподіяння пошкоджень на футболці та відповідних ран на його тілі міг бути обернений до нападника передньою поверхнею тіла;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 19 жовтня 2018 року (за участю потерпілого ОСОБА_9 ), відповідно до якого потерпілий указав на місце конфлікту та розповів про його обставини, а саме про те, що в ході конфлікту між ОСОБА_7 і ОСОБА_12 зав`язалася боротьба. Маючи на меті розборонити їх, він наблизився, у цей момент ОСОБА_7 обернулася до нього обличчям та він відчув біль у ділянці грудної клітки, побачив, що на футболці виступили сліди крові. ОСОБА_7 продовжила конфліктувати із ОСОБА_12 . Чоловік, який був із ОСОБА_7 , у конфлікт не втручався;

- висновку судово-психіатричної експертизи від 5 вересня 2018 року №124/2018, відповідно до якого ОСОБА_7 не страждала психічними розладами на час проведення дослідження і на час події була здатна в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Ці та інші досліджені в сукупності докази суд поклав в основу вироку, дійшовши висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Місцевий суд також зазначив, що як на досудовому слідстві, так і в процесі судового слідства, не здобуто доказів, які б вказували на те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 нанесені не ОСОБА_7 , а іншою особою. До такого висновку місцевий суд дійшов, у тому числі, з огляду на:

- показання потерпілого ОСОБА_9 , який вказав, що тілесне ушкодження отримав в ділянку грудної клітки та живота саме в той момент, коли був розташований по відношенню до обвинуваченої передньою частиною тіла на близькій відстані під час того, як розбороняв обвинувачену ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 ;

- п. 4 висновку експерта №155 від 07 жовтня 2018 року, в якому зазначено, що в момент слідоутворення потерпілий перебував у вертикальному положенні і під час заподіяння зазначених в експертизі ушкоджень та відповідних ран на тілі міг бути обернений до нападаючого саме передньою поверхнею тіла.

З урахуванням, у тому числі, вищезазначеного, твердження обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника про те, що тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні іншою особою, судом розцінено як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Суд апеляційної інстанції погодився з таким висновком місцевого суду й у рішенні навів підстави, з яких визнав необґрунтованою скаргу сторони захисту.

Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи сторони захисту про неприпустимість посилання на показання потерпілого ОСОБА_9 через те, що він перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, а тому не міг об`єктивно сприймати події, які відбувалися навколо нього, і відтворити їх, зазначивши, що його показання достатньо послідовні, логічні та узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 і сукупністю інших доказів в частині обставин виниклого конфлікту, характеру застосованого до потерпілого насильства та знаряддя злочину, наслідків у виді заподіяння йому тілесних ушкоджень.

Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що:

- показання потерпілого ОСОБА_9 в суді першої інстанції аналогічні його первинним показанням під час слідчого експерименту 19 жовтня 2018 року, що підтверджується протоколом слідчого експерименту та відеозаписом цієї слідчої дії від 19 жовтня 2018 року і свідчить про їх послідовність, відповідність фактичним обставинам та правдивість;

- слідчий експеримент був проведений з урахуванням положень ст. 240 КПК та відповідає вимогам закону, а доводи захисника про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення зазначеного слідчого експерименту не знайшли свого підтвердження.

Вищенаведеним спростовуються посилання у касаційній скарзі захисника про те, що суд апеляційної інстанції не дав оцінку доводам апеляційної скарги у тій частині, що місцевий суд не взяв до уваги ступінь сп`яніння потерпілого, внаслідок чого останній не міг об`єктивно сприймати події, які відбувались навколо нього, а потім їх відтворити.

Водночас у касаційній скарзі сторона захисту стверджує, що суд апеляційної інстанції не допитав потерпілого, а послався на його показання, які він дав у місцевому суді, однак суд апеляційної інстанції встановив, що потерпілий не міг з`явитися у судове засідання, оскільки перебував на службі у ЗСУ та просив розглядати провадження за його відсутності. При цьому на запит апеляційного суду ІНФОРМАЦІЯ_3 надав відповідь від 14 грудня 2022 року за № 8/2/1837 про те, що ОСОБА_9 призваний на військову службу під час мобілізації 28 лютого 2022 року до військової частини НОМЕР_1 . Як убачається з долучених до касаційної скарги матеріалів, потерпілий ОСОБА_9 загинув ІНФОРМАЦІЯ_4. Разом з тим у суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачена не заперечували щодо розгляду провадження за відсутності потерпілого.

Суд апеляційної інстанції також врахував показання свідка ОСОБА_8 , який був разом з ОСОБА_7 та заперечував свою причетність до завдання потерпілому тілесних ушкоджень.

Суд апеляційної інстанції відхилив клопотання сторони захисту про повторний допит свідка ОСОБА_10 з метою перевірки пояснень, які він надав на стадії досудового розслідування, посилаючись на те, що він допитувався в суді першої інстанції у встановленому законом порядку. При цьому суд апеляційної інстанції дав оцінку доводам у апеляційній скарзі захисника про те, що на стадії досудового розслідування вказаний свідок стверджував, що після заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 він бачив ніж у руках ОСОБА_8 , зазначивши, що такі доводи не відповідають фактичним обставинам, носять голослівний характер та суперечать показанням свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції, в яких останній стверджував, що не бачив тілесні ушкодження та кров на одязі потерпілого ОСОБА_9 , не може вказати хто саме наніс тілесні ушкодження потерпілому, однак бачив як свідок ОСОБА_8 ногою відштовхнув ножа, який уже лежав на землі, після того як потерпілому були нанесені тілесні ушкодження.

У касаційній скарзі захисник посилається на те, що і під час судового слідства свідок ОСОБА_10 вказував, що бачив ніж у руках свідка ОСОБА_8 (звукозапис судового засідання та журнал судового засідання від 19 листопада 2018 року). Зокрема вказаний свідок показав, що на місці пригоди він бачив ніж у руках свідка ОСОБА_8 . Злякавшись, він знайшов на ґрунті якусь палицю та, з метою вибити ніж з рук ОСОБА_8 , вдарив нею по передпліччю (руках) останнього, після чого ніж впав на асфальт.

З огляду на приписи ст. 433 КПК оцінка доказів не є компетенцією суду касаційної інстанції. Водночас захисник, посилаючись на зазначене, не наводить обґрунтувань про те, яким чином наведене перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення з огляду на сукупність всіх здобутих у справі доказів, яким суди попередніх інстанцій дали належну оцінку, при тому що зміст доводів касаційної скарги у цій частині не свідчить про те, що цей свідок вказував на те, хто конкретно завдав ударів ножем.

Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що пояснення свідка ОСОБА_14 про те, що після того як свідок ОСОБА_8 копнув ніж, ОСОБА_7 його підняла, чого не заперечувала у судовому засіданні і сама обвинувачена, свідка ОСОБА_8 в тій частині, що саме ОСОБА_7 мала при собі ніж та погрожувала ним під час конфлікту, повністю узгоджуються між собою і прямо вказують на те, що саме в обвинуваченої перебувало знаряддя злочину в той час, коли потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження.

Дав оцінку суд апеляційної інстанції і доводам захисника про те, що ОСОБА_7 під час огляду місця події від 3 серпня 2018 року заперечувала належність їй вилученого на місці події ножа, визнавши їх голослівними, оскільки на виконання вимог ч. 4 ст. 237 КПК до протоколу огляду місця події від 3 серпня 2018 року було занесене повідомлення ОСОБА_7 про те, що 2 серпня 2018 року вона викинула предмет, схожий на кухонний ніж, за цією адресою, й інших заяв ОСОБА_7 не робила.

Суд апеляційної інстанції визнав неспроможними доводи апеляційної скарги захисника про те, що огляд місця події, а саме помешкання ОСОБА_7 , був фактично обшуком квартири, а також його проведено за відсутності ОСОБА_7 і власника житла, тобто з порушенням вимог КПК, що, на переконання захисника, свідчить про недопустимість доказів, здобутих внаслідок його проведення, зокрема вилученої кофти обвинуваченої та проведеного дослідження плями крові на кофті.

На спростування таких доводів суд апеляційної інстанції вказав, що огляд місця події проводився із дотриманням вимог статей 233, 237 КПК уповноваженою особою у присутності двох понятих за участю власника квартири - свідка ОСОБА_15 , яка в суді першої інстанції підтвердила, що огляд квартири проведено за її згодою.

Зазначаючи у касаційній скарзі на те, що ОСОБА_15 не є власником вказаного помешкання, сторона захисту не наводить будь-яких обґрунтувань на підтвердження цього факту. Водночас суд касаційної інстанції у відповідно до приписів ст. 433 КПК позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні. Крім того, посилаючись на зазначене, захисник також не наводить обґрунтувань про те, яким чином наведене перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення з огляду на сукупність всіх інших здобутих у справі доказів, яким судам попередніх інстанцій в цілому надано належну оцінку.

Зазначаючи у касаційній скарзі те, що суд апеляційної інстанції:

- не дав оцінку тому, що суд першої інстанції проявив вибірковість в дослідженні доказів, оскільки не дослідив, не поклав в основу вироку та не обґрунтував причини недослідження та неврахування у вироці, доказів, пов`язаних з ножем, вилученим на місці події, які підтверджують показання обвинуваченої, про те, що знайдений на місці пригоди ніж, не є знаряддям злочину, його підмінив свідок ОСОБА_8 ;

- під час судового слідства речовий доказ - кухонний ніж не оглядався та не досліджувався, чим було порушено принцип безпосереднього дослідження доказів,

захисник не зазначає, як вищенаведене вплинуло на законність постановленого судового рішення, з огляду на те, що, як зазначено у його касаційній скарзі, відбитків пальців на ножі не виявлено, водночас наявність ножа та заподіяння потерпілому удару ножем, ніхто не заперечував. У доводах касаційної скарги також не міститься будь-яких обґрунтувань того, що тілесне ушкодження потерпілий отримав не у спосіб та за інших обставин ніж зазначено у вироку.

У касаційній скарзі захисник посилається на те, що суд першої інстанції не досліджував процесуальні документи, на підставі яких було проведено слідчі дії та експертизи та у вироці на них не послався.

Разом із тим відповідно до ст. 84 КПК процесуальні документи про призначення експертиз, обрання запобіжного заходу, не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Процесуальні документи, на підставі яких було проведено експертизи або ж обрано запобіжний захід не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Сторона захисту не була позбавлена можливості заявляти клопотання про дослідження таких ухвал під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті проведення експертиз, про те, як убачається з матеріалів кримінального провадження, цим правом не скористалася, що само по собі не може свідчити про недопустимість доказів з цих підстав. Водночас сторона захисту у касаційній скарзі не наводить обґрунтувань про те, що такі матеріали не відкривались під час виконання ст. 290 КПК, та про невідповідність цих процесуальних рішень вимогам КПК.

З урахуванням наведеного доводи касаційної скарги захисника у цій частині не спростовують законність судового рішення.

Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість висновку експерта від 17 жовтня 2018 року № 527 з тих підстав, що стороні захисту не було відкрито медичної документації. Зокрема, цей суд зазначив, що експертиза була призначена під час досудового розслідування. Ухвала слідчого судді про її призначення була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, матеріали експертизи відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК були відкриті стороні захисту як додаткові матеріли, отримані під час судового розгляду, проте, сторона захисту не порушувала в суді першої інстанції питання щодо надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експерт сформував висновок.

Суд апеляційної інстанції також послався на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року(справа №753/14134/19), згідно з якою відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

З матеріалів кримінального провадження, а також з касаційної скарги захисника не вбачається, що сторона захисту на попередніх стадіях кримінального провадження заявляла клопотання про надання доступу до медичних документів.

Посилання захисника на практику Верховного Суду щодо відкриття матеріалів провадження в порядку ст. 290 КПК, а саме постанову Касаційного кримінального суду від 7 серпня 2019 року (справа № 55/456/18), постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справі № 751/7557/15-к, провадження №13-37кс18) та від 16 жовтня 2019 року, є некоректними, оскільки ці рішення в цілому не суперечать вищенаведеному висновку.

У касаційній скарзі захисник посилається на те, що речові докази (одяг, у який потерпілий був одягнений під час події) було видано матір`ю потерпілого, що підтверджується її заявою від 2 серпня 2018 року, адресованою начальнику Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області підполковнику поліції ОСОБА_18 , котрий не входить у перелік слідчих, яким доручено розслідування вказаного провадження. Крім того, стороні захисту не зрозуміло, яким чином вказана заява та видані ОСОБА_19 речі потерпілого, в які він був одягнений 2 серпня 2018 року, потрапили до кримінального провадження, оскільки відсутні будь-які процесуальні документи, а суд апеляційної інстанції зазначеним доводам апеляційної скарги не дав оцінку.

Однак, як зазначає у касаційній скарзі сам захисник, у кримінальному провадженні наявна постанова слідчого СВ Івано- Франківського відділу поліції ГУНП в Івано- Франківській області від 3 серпня 2018 року про визнання одягу потерпілого ОСОБА_20 речовими доказами. Разом з тим зазначена постанова слідчого стороною захисту на стадії досудового слідства не оскаржувалася.

Водночас у касаційній скарзі стороною захисту не ставиться під сумнів належність цього речового доказу, не наводиться обґрунтувань того, що речі, видані матір`ю потерпілого, на яких надалі була виявлена кров та характерні від ножа пошкодження, потерпілому не належать.

Щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп`ютерного поліграфа (детектора брехні) від 21 листопада 2018 року, відповідно до якого, на думку спеціаліста, обвинувачена ОСОБА_7 надала правдиві відповіді на запитання, вказала, що не завдавала ОСОБА_9 ударів ножем, у тому числі в живіт та груди, то при постановлені вироку суд відхилив цей доказ як недопустимий, оскільки таке психофізіологічне тестування було виконано ФОП спеціалістом-поліграфологом ОСОБА_21 , який за видом господарської діяльності, згідно з КВЕД: 80.30, здійснює проведення розслідувань та не має кваліфікації експерта-поліграфолога і не внесений до національного класифікатора України ДК 003:2010 (класифікатор професій), затвердженого наказом Держспоживстандарту від 20 липня 2010 року № 327, під кодом 2144.2.

Суд апеляційної інстанції дав оцінку доводам апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції необґрунтовано не враховано висновку щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп`ютерного поліграфа (детектора брехні) від 21 листопада 2018 року, проведеного з ОСОБА_7 , зазначивши, що таке дослідження виконано неналежним суб`єктом.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про проведення такої експертизи належним суб`єктом, Суд зазначає таке.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції розглянув вищенаведене клопотання сторони захисту та за результатами розгляду постановив ухвалу від 13 липня 2022 року, у якій зазначив про відсутність підстав, передбачених статтями 242, 332 КПК для призначення психофізіологічної експертизи із застосуванням спеціального комп`ютерного поліграфа.

Так, в ухвалі про відмову у задоволені такого клопотання місцевий суд вказав, що відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Згідно з частинами 1, 2 ст. 332 КПК під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо:

1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності;

2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені ч. 2 ст. 509 цього Кодексу;

3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Водночас положеннями ст. 84 КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За визначенням поліграф (детектор брехні) є різновидом психофізіологічної апаратури і являє собою комплексну багатоканальну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною схемою певних психологічних стимулів. Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу одержувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Тобто фахівець-поліграфолог може лише констатувати, що людина дає певну фізіологічні реакцію на запитання. Натомість, поліграфолог не може бути безперечно впевненим, на що саме відбулася реакція у людини.

При цьому чинним кримінальний процесуальним законодавством не передбачено перевірки показань із застосуванням спеціального технічного засобу - поліграфа (детектора брехні) та використання отриманих даних як доказу.

Крім того, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції безпосередньо допитав обвинувачену та свідків, а також дослідив письмові докази і з урахуванням сукупності вищенаведених доказів дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 2 ст. 404 КПК, без вирішення заявленого захистом клопотання про дослідження доказів надав слово обвинуваченій а потім - захиснику і лише після звернення захисника до суду про вирішення зазначеного клопотання, вирішив це клопотання, захисник не зазначає, яким чином зазначенеперешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, непереконливими є доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам КПК безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторний допит свідків та потерпілого, а також про дослідження доказів, у тому числі медичної документації.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Клопотання сторони захисту було оголошено в судовому засіданні суду апеляційної інстанції та на обговорення учасників судового провадження ставилося питання про необхідність проведення відповідних процесуальних дій. При цьому як сторона обвинувачення, так і сторона захисту без обмежень у часі мали можливість висловитись з приводу доцільності повторного дослідження доказів, зазначених в апеляційній скарзі.

Зі змісту звукозапису судового засідання не вбачається, що стороною захисту були наведені підстави, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК, у зв`язку з чим відмова суду апеляційної інстанції у дослідженні доказів з посиланням на приписи ч. 3 ст. 404 КПК не свідчить про порушення цим судом вимог КПК.

Доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 про те, що захисник, який здійснював захист ОСОБА_7 на попередніх стадіях кримінального провадження, фактично не надавав належної та ефективної правової допомоги ні під час досудового розслідування, ні на стадії судового розгляду, не є обґрунтованими з огляду на таке.

Ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав і кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Як убачається з матеріалів провадження, інтереси ОСОБА_7 у кримінальному провадженні представляв професійний захисник.

Об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_7 , у матеріалах справи не міститься. Під час кримінального провадження обвинувачена жодного разу не заявляла про неналежне виконання захисником своїх обов`язків. Не заявляла про це сторона захисту у судах першої та апеляційної інстанцій. Крім цього, за наслідками перевірки судових рішень попередніх інстанцій у касаційному порядку також не встановлено таких істотних порушень, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин доводи касаційної скарги захисника у цій частині є необґрунтованими.

З урахуванням вищенаведеного Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 .

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 1 лютого 2023 року щодо засудженої ОСОБА_7 - без змін.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3