ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4924/22 Номер провадження 11-кп/814/1163/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 червня 2022 року за №0001011, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 29 серпня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз -

03 листопада 2021 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,

визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за оскаржуваним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 03 листопада 2021 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він на початку квітня 2022 року, діючи повторно, незаконно, без мети збуту, умисно, придбав та до 10 травня 2022 року зберігав за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 42, 1 г, до часу його вилучення поліцією.

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 29 серпня 2022 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України, виключити кваліфікуючу ознаку повторності, визнати ОСОБА_8 винуватим і засудити за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 03 листопада 2021 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що ч.2 ст.309 КК України в чинній редакції не містить кваліфікуючої ознаки повторності, через це з огляду на положення ст.337 КПК України дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту з призначенням ОСОБА_8 відповідного покарання;

захисник ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати або змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 29 серпня 2022 року та призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, або призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Такі вимоги обґрунтовує тим, що місцевий суд: помилково встановив фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та не врахував те, що обвинувачений є наркозалежною особою, своїми діями загрожував виключно своєму здоров`ю, не створив і не міг створити суспільної небезпеки для здоров`я населення, через це такі дії відповідно до ст.11 КК України є малозначними, і ним фактично не було вчинено кримінального правопорушення; розглянув справу за відсутності в ОСОБА_8 захисника, чим порушив право останнього на захист; провів підготовче судове засідання та судовий розгляд поспіль у один день, не видалився до нарадчої кімнати для постановлення ухвали про призначення справи до розгляду й не оголосив це судове рішення; призначив обвинуваченому надто суворе покарання за наявності обставин, які пом`якшують його покарання - визнання вини, наявність наркотичної залежності, відсутність наміру залучати до вживання наркотичного засобу інших осіб та небезпеки для суспільства, що давало підстави для застосування положень ст.69 КК України шляхом обрання ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги сторони захисту, позицію прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги захисника, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника - частковому задоволенню, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є неспроможними.

Так, посилання сторони захисту на розгляд місцевим судом справи за відсутності в ОСОБА_8 захисника й порушення таким чином права останнього на захист позбавлені підстав, оскільки з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в першій судовій інстанції, вбачається, що в підготовчому судовому засіданні місцевого суду головуючим суддею було встановлено факт отримання ОСОБА_8 пам`ятки про права та обов`язки обвинуваченого, роз`яснено ОСОБА_8 право мати захисника й обвинувачений підтвердив те, що не потребує залучення йому захисника та він буде здійснювати захист самостійно (00:27-00:38 хвилини аудіо-, відеозапису №0914). У подальшому в ході судового провадження ОСОБА_8 також не заявляв клопотання про призначення йому захисника, не зазначав щодо бажання й необхідності отримання ним правової допомоги адвоката, в той час як участь захисника в даному кримінальному провадженні відповідно до положень ст.52 КПК України не є обов`язковою та вирішальним у питанні здійсненні захисту було волевиявлення самого обвинуваченого. Разом з цим, ОСОБА_8 , якому було належним чином роз`яснено право мати захисника, не вважав за необхідне скористатись цим правом, а тому є відсутніми порушення його права на захист.

Твердження захисника про те, що місцевий суд не видалився до нарадчої кімнати для постановлення ухвали про призначення справи до розгляду й не оголосив це судове рішення спростовуються журналом судового засідання і технічним носієм інформації із записом судового провадження в суді першої інстанції, відповідно до яких головуючий суддя після заслуховування думки сторін провадження з приводу можливості призначення кримінального провадження до судового розгляду видалився до нарадчої кімнати, після повернення з якої негайно проголосив резолютивну частину ухвали про призначення справи до судового розгляду. Текст резолютивної частини та повний текст названого вище судового рішення наявний у матеріалах справи (а.п.17-18).

Окрім того, всупереч доводам сторони захисту, розгляд кримінального провадження в той же день, в який було здійснено підготовче судове засідання, не суперечить вимогам ч.2 ст.316 КПК України, якою визначені особливості закінчення підготовчого провадження і призначення судового розгляду. При цьому, обвинувачений не заперечував щодо призначення справи до судового розгляду, не вказував жодним чином на неготовність до участі в розгляді справи, не заявляв клопотань про надання додаткового часу для підготовки захисту чи витребування додаткових даних, а навпаки 29 серпня 2022 року порушував питання з приводу розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Отже, суд апеляційної інстанції не має підстав вважати, що були порушені права учасників судового провадження.

За приписами ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із системного аналізу кримінального процесуального закону та відповідно до практики Верховного Суду вбачається, що суд, перш ніж прийняти рішення про здійснення розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, повинен роз`яснити суть цієї норми, не обмежуючись цитуванням самої статті, а в доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння всіма учасниками судового провадження змісту даної норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися в добровільності їх позицій.

Отже, визнання вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій, правильне розуміння й усвідомлення змісту обставин злочину, в якому особа обвинувачується, правові наслідки розгляду на підставі ч.3 ст.349 КПК України, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є передумовами можливості здійснення розгляду провадження в зазначеному порядку.

Таким чином законодавець створює процесуальні запобіжники від можливої недобросовісності та зловживання процесуальними правами учасників судового розгляду, які у випадку зміни правової позиції з метою скасування вироку місцевого суду, ухваленого в порядку ч.3 ст.349 КПК України, можуть в апеляційній скарзі відмовитися від визнання обставин, які визнавалися ними під час судового провадження.

З журналів судових засідань і технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 здійснювався за спрощеною процедурою, під час якої місцевий суд за відсутності заперечень усіх учасників судового провадження обґрунтовано визнав недоцільним дослідження доказів у повному обсязі й обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних щодо характеристики, процесуальних витрат і речових доказів.

У судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_8 повністю визнав вину, підтвердив і не оспорював фактичні обставини вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим просив розглядати справу в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Місцевим судом було з`ясовано, чи правильно обвинувачений розуміє зміст обставин зазначених вище обставин, які ним не оспорювались, добровільність позиції ОСОБА_8 , а також роз`яснено, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Після чіткого, детального та розгорнутого пояснення судом першої інстанції змісту норми ч.3 ст.349 КПК України обвинувачений ствердно заявив про бажання здійснення судового розгляду за вказаним вище порядком (відповідно до ч.3 ст.349 КПК України), підтвердивши зрозумілість правових наслідків такого розгляду.

Отже, вимоги ч.3 ст.349 КПК України місцевим судом були виконані належним чином.

Натомість, доводи захисника про фактично невчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та помилкове встановлення судом першої інстанції саме фактичних обставин його вчинення, які ніким не оспорювались та підтверджені обвинуваченим, є необґрунтованими, так як у силу ч.3 ст.349, ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Так само колегія суддів уважає безпідставними посилання сторони захисту на те, що інкриміновані ОСОБА_8 дії не утворюють складу кримінального правопорушення, оскільки ст.309 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно придбав та зберігав до виявлення поліцією особливо небезпечний наркотичний засіб і в такий спосіб ним було вчинено посягання на встановлений з метою захисту населення порядок обігу наркотичних засобів, порушення якого становить небезпеку через створення реальної загрози заподіяння шкоди суспільству, а тому вказаний порядок є об`єктом особливої кримінально-правової охорони. Зважаючи на це, вчинене обвинуваченим діяння не підлягає визнанню малозначним, що спростовує доводи захисника й у даній частині.

Підстав для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як просить сторона захисту, перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Між тим, доводи прокурора про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 із ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України є слушними.

Згідно з правовим висновком щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа №756/5578/15-к) національне законодавство, зокрема ч.2 ст.394 КПК України, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження судового рішення на підставі неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується. Тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч.3 ст.349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за те, що він на початку квітня 2022 року, діючи повторно, незаконно, без мети збуту, придбав та до 10 травня 2022 року зберігав наркотичний засіб.

Такі дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно.

Проте в ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону України, в тому числі на час вчинення кримінального правопорушення та ухвалення вироку) є відсутньою кваліфікуюча ознака повторності (дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України, вчинені повторно). Так, 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законо давчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», за якими ч.2 ст.309 КК України на даний час викладено в такій редакції: «ті самі дії (передбачені ч.1 ст.309 КК України), вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Таким чином, місцевим судом закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, що потягло за собою й невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості за ст.309 КК України, через це наведена помилка підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Отже, слід із вироку місцевого суду виключити посилання на кваліфікуючу ознаку повторності, дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України та кваліфікувати їх як незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту з призначенням йому за цим законом відповідного покарання.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком та підриває заснований на законі порядок обігу наркотичних засобів в Україні (є об`єктом особливої кримінально-правової охорони), особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку менше ніж через пів року після засудження за попереднім вироком за аналогічне кримінальне правопорушення і тяжкий злочин (а.п.25-29), одружений, працевлаштований, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (а.п.19-21), наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення (які визнані судом першої інстанції та їх наявність не оспорювалась ніким із учасників провадження), та відсутність обставин, що його обтяжують.

Інших обставин, які би пом`якшували захід примусу ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.

Що стосується аргументів захисника про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.69 КК України, то підставою для застосування зазначеної норми є не просто наявність сукупності обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а дані обставини також повинні відповідати критеріям, які здатні, з урахуванням особи винного, істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, тобто зменшувати його ступінь суспільної небезпеки до такого рівня, який виходить за межі, типові для кримінальних правопорушень даного виду (окремого його різновиду).

Ці обставини чи сукупність обставин мають бути у причинному зв`язку з цілями злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця.

Однак обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, у їх сукупності, з урахуванням зазначених вище даних про особу обвинуваченого, який після його попередніх засуджень належних висновків для себе зробив і не стає на шлях виправлення, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а, отже, є відсутніми підстави для обрання ОСОБА_8 заходу примусу із застосуванням ст.69 КК України.

При цьому, колегія суддів зауважує, що суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, за окреме кримінальне правопорушення. Застосування ж положень ст.69 КК України щодо покарання, призначеного за сукупністю вироків, є неприпустимим (п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

Разом з цим, у будь-якому випадку остаточне покарання, призначене за правилами ч.1 ст.71 КК України, не може бути меншим від покарання, призначеного ОСОБА_8 за попереднім вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 03 листопада 2021 року у вигляді 4 років позбавлення волі, оскільки суд, застосовуючи положення ч.1 ст.71 КК України, не вправі змінювати попередній вирок (діє презумпція його законності й обґрунтованості).

А відповідно до приписів ч.2 ст.75, ч.3 ст.78 КК України та п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» в разі вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення суд повинен розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У зв`язку з цим, призначення ОСОБА_8 покарання, не пов`язного з позблавенням волі, чи без його реального відбування, про що, в тому числі порушує питання сторона захисту, є неприпустимим.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді обмеження волі на мінімальний строк, та остаточного покарання - у вигляді позбавлення волі на підставі ч.1 ст.71 КК України на визначений місцевий судом строк та із застосуванням обраного ним принципу складання покарань, які, при цьому, є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

Таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 29 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання місцевого суду на кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення повторно.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання за цим законом - 1 рік обмеження волі.

Ні підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 03 листопада 2021 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

У зв`язку з набранням вироком законної сили ОСОБА_8 узяти під варту в залі суду.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4