ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №610/85/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1431/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.164 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 18 лютого 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Донець Зміївського району Харківської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-07.10.2019 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 96 годин.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, до призначеного покарання. що відповідає 12 дням позбавлення волі, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07.10.2019 у вигляді 1 року позбавлення волі та ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 1 рік 12 днів позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ст.ст.381-382 КПК України.

Як установив суд, за рішенням Балаклійського районного суду Харківської області від 23 травня 2014 року, яке законної сили набрало 3 червня 2014 року, з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 стягнуті аліменти на утримання сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі частини всіх видів доходу щомісяця, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 22.04.2014 року і до досягнення нею повноліття.

В період з 1 квітня 2020 року по 31 грудня 2021 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, без поважних на те причин, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), не працевлаштовувався і не намагався працевлаштуватися, до державної служби зайнятості за пошуком роботи не звертався, що призвело до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів - 63 681 гривню.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування вимог ст.ст.71, 72 КК України. Зазначив, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07.10.2019 за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік. Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 19.12.2019 за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07.10.2019 та визначено остаточне покарання 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 20.01.2021 ОСОБА_7 було звільнено від покарання, призначеного вироком Зміївського районного суду Харківської області від 19.12.2019 на підставі ч.1 ст.78 КК України після закінчення іспитового строку. Зауважила, що на момент вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.164 КК України - 12.01.2022, останній мав погашені судимості та рахувався особою, яка раніше не судима в силу ст.89 КК України. Вважає, що з урахуванням викладеного, судом першої інстанції при ухваленні вироку від 18.02.2022 незаконно та безпідставно були застосовані вимоги ст.ст.71, 72 КК України і призначено покарання за сукупністю вироків від 18.02.2022 та 07.10.2019. Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ст.ст.71, 72 КК України та вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.164 КК України призначивши йому покарання у вигляді - 96 годин громадських робіт.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно положень ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, на момент постановлення щодо ОСОБА_7 вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 18.02.2022, останній був звільнений від покарання, призначеного за попереднім вироком на підставі ч.1 ст.78 КК України після закінчення іспитового строку та рахувався особою, яка не має судимості в силу ст.89 КК України.

Тому на момент ухвалення вироку, підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України, тобто за сукупністю вироків, у суду першої інстанції не було.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 18 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ст.ст.71, 72 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 96 годин.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: