КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000072 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березанщина Васильківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.10.2022 року Васильківським мськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 125 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 125 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 року _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/4001/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 1 ст. 162 КК України Доповідач ОСОБА_1

6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24.10.2022, та, за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 27 січня 2023 року близько 22 год., більш точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 перебував біля домоволодіння АДРЕСА_2 , де в цей час у нього виник прямий умисел направлений на незаконне проникнення на територію вказаного домоволодіння.

Далі ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до володіння іншої особи, діючи з прямим умислом, з мотивів неповаги до права особи на недоторканність житла, скориставшись відсутністю огорожі зі сторони вулиці, зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яке за договором дарування житлового будинку від 20.06.2008 належить ОСОБА_9 .

Потім ОСОБА_6 , перебуваючи на території вищевказаного домоволодіння, підійшов до вхідних дверей житлового будинку і, зрозумівши, що вони зачинені та послідовно продовжуючи свій злочинний умисел на незаконне проникнення до житла особи, усвідомлюючи, що порушує його недоторканність, долаючи перешкоду, шляхом застосування сили рук, тримаючись за ручку дверей, здійснив декілька ривків на себе, пошкодив запираючі механізми врізного замка та незаконно проник до середини будинку, чим порушив право на недоторканність житла та володіння. Після чого ОСОБА_6 , знаходячись у вищевказаному будинку, був помічений фактичним його користувачем ОСОБА_10 .

Крім того, 27.01.2023 близько 22 год., більш точного часу встановити не виявилось можливим, між ОСОБА_6 , який перебував в будинку АДРЕСА_2 , та ОСОБА_10 , що проживає в даному будинку, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин відбувся словесний конфлікт.

В ході вищевказаного конфлікту ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , та реалізуючи свій умисел та мету, спрямовану на заподіяння тілесних ушкоджень, знаходячись обличчям до обличчя останнього, тримаючи в своїй правій руці металевий універсальний ліхтар-відпугувач марки «POLICE 158000KV BL-X8», умисно наніс ним один удар в праву частину грудної клітини ОСОБА_10 , після чого, продовжуючи свої злочинні дії, почергово правою та лівою рукою, зібраними в кулак, умисно наніс останньому близько 10-15 ударів по обличчю, голові, верхній частині тулуба, близько 10-15 ударів ногами у взутті в нижню частину тулуба та нижніх кінцівках ОСОБА_10 . Далі ОСОБА_6 , побачивши біля вхідних дверей вказаного будинку лопату для чищення снігу взяв її до рук та, знаходячись обличчям до обличчя ОСОБА_10 , умисно наніс пластиковою частиною лопати близько 20-30 таких ударів в область голови та обличчя останнього, внаслідок чого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден на обличчі, синців на руках та тулубі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити в частині зазначення обставин, що обтяжують покарання, виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину - рецидив кримінальних правопорушень.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються рецидив злочинів. Водночас, в п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1, ч. 2, 4 ст. 67 КК України Законом № 2617-VІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення», а останні, відповідно до ст. 12 КК України, поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Отже, аналіз зазначених норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язкута з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачену в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуючу покарання обставину (рецидив) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів. Інакше ж тлумачення призведе до протиправного та свавільного обмеження прав, свобод та інтересів особи.

Таким чином, суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив кримінальних правопорушень, оскільки ОСОБА_6 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 125 КК України, і був засуджений за вчинення кримінального проступку, тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки судупершої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному проникненні до житла особи, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 1 ст. 162 КК України, та в умисному спричиненні легкого тілесного ушкодження, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 1 ст. 125 КК України,колегія суддів не переглядає, оскільки вони ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Також суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, зокрема, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції, у відповідності з положеннями ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до кримінальних проступків, конкретні обставини кримінального провадження, його ставлення до вчиненого (вину визнав повністю, щиро розкаявся), а також дані про особу винного, який раніше судимий і вчинив нові кримінальні правопорушення під час іспитового строку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, характеризується посередньо. Належним чином враховано судом і пом`якшуючі покарання ОСОБА_6 обставини, такі як: щире каяття.

Разом з тим, доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив кримінальних правопорушень, є слушними.

Перелік обставин, які обтяжують покарання, визначений ст. 67 КК України, і є вичерпним. Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено одну з обставин, яка обтяжує покарання, зокрема, рецидив злочинів.

Законом України від 22.11.2018 р. № 2617-VIII, у назві розділу IIIЗагальної частини КК України слово «Злочин» замінено словами «Кримінальне правопорушення», визначення поняття якого надано у ст. 11 КК України, а, згідно класифікації за ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Також вказаним Законом слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення» лише в п.п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1 ч.ч. 2, 4 ст. 67 КК України.

Таким чином, аналіз вищенаведеного дає підстави вважати, що передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуюча покарання обставина, законом поширена лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочину.

Разом з тим, ОСОБА_6 , який має судимість за ч. 1 ст. 309 КК України, що є кримінальним проступком,пред`явлено нове обвинувачення та визнано винуватим вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2023 року за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 125 КК України, що, відповідно до ст. 12 КК України, є кримінальними проступками, а тому суд першої інстанції не міг визнавати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив кримінальних правопорушень.

Виходячи з викладеного, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

Тому вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні та з його мотивувальної частини слід виключити вказівку на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень.

Разом з тим, така зміна вироку в даному випадку не дає колегії суддів підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання, адже з урахуванням наведених вище обставин - всіх даних про особу винного, в тому числі того, що він раніше судимий та вчинив кримінальні правопорушення під час іспитового строку, посередньо характеризується, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, а також тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінальних проступків, та його щирого каяття, як обставини, що пом`якшує його покарання, і за відсутності обставин, що його обтяжують, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 125 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, саме у виді обмеження волі, а з урахуванням того, що ОСОБА_6 не відбув покарання, призначене вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24.10.2022 року, остаточне покарання визначив ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, у виді 2 років обмеження волі, що за своїм видом і розміром не лише відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, але і є справедливим та необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

За викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3