ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 апеляційну скаргу першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 23 листопада 2023 року у кримінальному провадженні №0000624 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , освіта неповна вища, не одруженого, на утриманні якого є малолітня дитина, раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 11.11.2022 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу 17000 грн., обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 23 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначене йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до ст.71, ч.3 ст.72 КК України, покарання призначене вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 11.11.2022 року за яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу, ухвалено виконувати окремо.

Провадження№11-кп/822/65/24 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч.2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На таке судове рішення надійшла апеляційна скарга першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 із проханням скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що при ухваленні даного вироку суд зобов`язаний був призначити покарання за сукупністю вироків з урахуванням вимог ст.71 КК України.

При цьому зазначає, що згідно положень ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Тобто положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають

можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо

призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й

прямо вказують на необхідність такого застосування.

У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного виконання цих покарань.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд не зважив на те, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.11.2022 року у виді штрафу- не сплатив штраф.

Отже,суд неправильно застосував положення ст.71 КК України, які у даному випадку підлягали застосуванню та зазначивши ст.71 КК України ,не призначив остаточне покарання за сукупністю двох вироків, а лише вказав ро самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.11.2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Окрім цього, при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України судом належним чином не було враховано дані про особу ОСОБА_6 , зокрема те, що він раніше вже судимий за аналогічне кримінальне правопорушення, покарання не відбув та продовжив вчиняти кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних

засобів та психотропних речовин, що свідчить про його схильність до вчинення

кримінальних правопорушень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, а тому рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.

За таких обставинах просив призначити покарання ОСОБА_9 за ст.309 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі,за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України у 2 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 17 тис грн.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений подав заперечення та долучив документи,що характеризують його особу.Просив вирок суду залишити без змін,відхиливши апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в частині неправильного застосування судом вимог ст.75 КК України,доводи обвинуваченого про відсутність підстав для скасування вироку, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Районним та апеляційним судом встановлено,що ОСОБА_6 у невстановленому місці та у невстановлений час незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого та помістив до свого автомобіля два полімерних пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, які перевозив та зберігав при собі без мети збуту до 18:30 год. 31 липня 2023 року.

У подальшому, 31.07.2023 близько 18:00 год. працівниками УПП в Чернівецькій області за адресою м.Чернівці. вул. Руська. 235Б за порушення Правил дорожнього руху було зупинено транспортний засіб марки «Mazda 626» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 . У ході спілкування та перевірки документів ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції два полімерних пакети із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка відповідно до висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину , обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,2668 г.

Такими діями, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту, вчинене особою протягом року після засудження за цією статтею.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації діяння за обставин, викладених у вироку, не оспорюється в апеляційній скарзі, а тому колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить у вироку доводів на підтвердження тих обставин, які не оспорюються.

Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, у кожному конкретному випадку,суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини його вчинення та наслідки, дані про особу обвинуваченого,обставини,що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судова колегія вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції таких вимог не дотримався.

Всупереч вимогам ст.ст.50,65 КК України,суд фактично не врахував,що ОСОБА_6 вже був раніше судимий за скоєння злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин та йому було призначене покарання у виді штрафу.

Через нетривалий період часу після ухвалення попереднього вироку та не відбувши призначене покарання станом на 31.07.2023 року,обвинувачений цього дня вчинив новий аналогічний злочин.

Отже,належних для себе висновків ОСОБА_6 не зробив,а призначене попереднім вироком покарання у виді штрафу не було дієвим для досягнення мети покарання-попередження вчинення нових злочинів.

Скоєння нового злочину у період відбування покарання за попередній злочин свідчить про безпідставність застосування вимог ст.75 КК України,на що правильно посилався прокурор у апеляційній скарзі.

Окрім того,як свідчить довідка на а.с.61 та копія протоколу від 31.07.2023 року про адміністративне правопорушення за ст.130 ч.3 КУпАП (а.с.67), ОСОБА_6 вже був притягнутий до відповідальності за ст.130 ч.2 КУпАП.

Таку обставину обвинувачений підтвердив під час апеляційного розгляду та пояснив,що був позбавлений права керування транспортними засобами на 10 років,однак 31.07.2023 року,незважаючи на це,знову керував транспортним засобом.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора необхідно частково задовольнити, вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок з підстав, що передбачені ст.407,409,413,414,420 КПК України, оскільки внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) судом призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

При призначенні покарання судова колегія враховує,що ОСОБА_6 повністю визнав вину,щиро розкаявся,активно сприяв розкриттю злочину,що пом`якшує покарання.

Обставин,які би покарання обтяжували,не встановлено.

Довідка на а.с.58 свідчить,що обвинувачений зареєстрований у ОКНП`Чернівецький обласний наркологічний диспансер» з 2014 року.

Із долучених до заперечення на апеляційну скаргу документів вбачається,що ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітню дитину.

Під час апеляційного рогляду ОСОБА_6 пояснив,що дитина проживає із ним та своєю матір`ю-його цивільною дружиною.

Матір обвинуваченого є особою з інвалідністю 3 групи.

За таких обставин судова колегія вважає,що покарання у виді 1 року позбавлення волі за вчинення злочину,передбаченого ст.309 ч.2 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Щодо викладених у апеляційній скарзі доводів прокурора про неправильне застосування судом положень ст.71 КК України, колегія враховує наступне.

Дійно,вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.11.2022 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17000 грн.

На час ухвалення вироку районним судом 23.11.2023 року обвинувачений штраф сплатив не у повному розмірі,а тому суд при ухваленні вироку повинен був після призначення покарання за ст.309 ч.2 КК України згідно закону призначити покарання за сукупністю вироків відповідно до ст.71 КК України.

Звільнити від відбування покарання суд,згідно закону,може, лише якщо це покарання остаточне,призначене за сукупністю.

Разом із тим,відповідно до постанови Об`єднаної палати ВС від 06.12.2021 року у справі №243/7758/20, якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання увиді штрафу, яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються.

Із долученої до заперечення на апеляційну скаргу довідки від 09.02.2024 року за підписом начальника Чернівецького РС№3 філіі ДУ`Центр пробації» у Чернівецькій області вбачається,що ОСОБА_6 31.01.2024 року знятий з обліку у зв`язку із сплатою штрафу у розмірі 17000 грн. за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.11.2022 року

Отже,на час ухвалення вироку апеляційним судом відсутні підстави для застосування ст.71 КК України,оскільки покарання за попереднім вироком обвинувачений уже відбув.

За таких обставин вирок районного суду в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України необхідно скасувати.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,413,414,418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України скасувати в частині призначення покарання, за сукупністю вироків та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 1(одного) року позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_6 під варту у залі суду.

Строк відбування покарання обчислювати з 13 лютого 2024 року.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення,а засудженим-у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2