ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023року

м. Київ

справа № 194/531/17

провадження № 51-2334 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2022 року щодо засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000114, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе (м. Покров) Дніпропетровської області, раніше судимого, востаннє за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2014 року за ч. 1 ст. 186, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці, звільненого 16 лютого 2016 року за відбуттям строку покарання, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженця

с. Первомайське Ясинуватського району Донецької області, раніше судимого за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської областівід

24 листопада 2015 рокуза ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2021 року засуджено до покарання:

ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк

8 років з конфіскацією всього належного йому майна; за пунктами3, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк

8 років з конфіскацією всього належного йому майна; за пунктами 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 16 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 01 березня 2017 року.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 01 березня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено до вступу вироку у законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування спричиненої шкоди: матеріальної -

3 326 грн, моральної шкоди - 1 000 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим же вироком було засуджено і обвинуваченого ОСОБА_15 , судове провадження щодо якого ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05 травня 2022 року зупинено.

Крім того, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 червня 2022 року виділено в окреме провадження матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_15 .

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що вони 19 лютого 2017 року, приблизно в 00 год 53 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля автостанції, розташованої по вул. Курська, 1-а в м. Тернівка Дніпропетровської області, діючи з корисливих мотивів, вступили в злочинну змову між собою, спрямовану на напад з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_16 .

Після чого ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , з метою доведення спільної злочинної змови до кінця, скориставшись тим, що ОСОБА_16 знаходиться в стані сильного алкогольного сп`яніння, при цьому усвідомлюючи, що зважаючи на свій стан він не в змозі чинити активний опір, підійшли до автомобіля таксі «DACIA-LOGAN 90L», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_15 , судове провадження щодо якого зупинено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05 травня 2022 року, де

ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_16 і, застосовуючи насильство, небезпечне для здоров`я особи, яка зазнала нападу, завдав удар кулаком руки в живіт останньому, таким чином придушив його волю до опору, та приховуючи від оточуючих свою справжню злочинну мету, бажаючи уникнення можливого припинення злочину від сторонніх осіб, притримуючи рукою провів і посадив потерпілого на заднє сидіння салону вказаного автомобіля.

Продовжуючи реалізовувати свою злочинну змову, спрямовану на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , керуючись спільним умислом, діючи за попередньою змовою групою осіб, використовуючи вищевказаний автомобіль таксі під керуванням ОСОБА_15 , відвезли ОСОБА_16 у безлюдне місце, а саме до ділянки місцевості розташованої біля проїжджої частини, на відстані приблизно 700 метрів від м. Тернівка Дніпропетровської області, у напрямку с. Вербки Павлоградського району Дніпропетровської області.

Після чого, того ж дня, приблизно в період часу з 01 год09 хв. до 01 год 20 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зупинили даний автомобіль таксі, і залишивши в ньому ОСОБА_15 , вивели з салону автомобіля ОСОБА_16 на вказану ділянку місцевості, де з метою доведення своїх злочинних дій до кінця, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, нанесли кожен не менш ніж по п`ять ударів ногами, кулаками та ліктями в життєво важливі частини тіла, по обличчю та голові ОСОБА_16 , при цьому свої злочинні дії супроводжували незаконними вимогами передати їм наявні у потерпілого грошові кошти та цінне майно.

В результаті насильницьких дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 потерпілому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб повалили ОСОБА_16 на землю та заволоділи його майном, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму

715 гривень.

Крім цього, в цей же день, приблизно о 01 год 50 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на автостанції по

вул. Курська, 1-а в м. Тернівка Дніпропетровської області, усвідомлюючи, що ними напередодні скоєно особливо тяжкий злочин - розбійний напад на ОСОБА_16 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вступили в попередню злочинну змову між собою спрямовану на приховування даного злочину, та вдруге за грошову винагороду залучили автомобіль таксі «DACIA-LOGAN 90L», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_15 , з метою поїздки за межі м. Тернівка Дніпропетровської області до ділянки місцевості, розташованої біля проїжджої частини на відстані приблизно 700 метрів від м. Тернівка Дніпропетровської області у напрямку с. Вербки Павлоградського району Дніпропетровської області, для того щоб попередити можливість звернення ОСОБА_16 до поліції про вчинений щодо нього злочин.

Так, приблизно о 02 год, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , рухаючись на вказаному автомобілі таксі під керуванням ОСОБА_15 у напрямку вказаної ділянки місцевості, побачили, що по проїжджій частині біля транспортного контрольно-пропускного пункту промислової площадки шахти «Тернівська» у зустрічному напрямку в бік м. Тернівка іде пішки ОСОБА_16 . Зупинившись біля вказаного пропускного пункту шахти, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вийшли з автомобіля таксі та підійшли до ОСОБА_16 , який не впізнавши їх, попросив допомогу і викликати поліцію.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , остаточно впевнившись, що ОСОБА_16 у будь-якому разі звернеться до поліції про вчинений ними відносно нього злочин, і переконати потерпілого погрозами або застосуванням насильства приховати злочин не вдасться, реалізуючи свою попередню змову, діючи групою осіб, припускаючи протиправне спричинення смерті людині з метою приховування вчиненого ними злочину, застосовуючи фізичну силу проти волі потерпілого помістили його до багажного відділення вказаного автомобіля таксі під керуванням ОСОБА_15 , тобто викрали ОСОБА_16 , і таким чином обмежили його волю, та цієї ж доби, приблизно о 02 год 20 хв., привезли потерпілого на ділянку місцевості розташовану поблизу міського пляжу річки Тернівка, неподалік від будинків № 43 та № 47 по вул. Набережна в м. Тернівка.

Знаходячись на вказаній ділянці місцевості, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою приховати інший злочин, свідомо припускаючи протиправне спричинення смерті, застосовуючи фізичну силу, витягли ОСОБА_16 з багажного відділення автомобіля таксі, та з метою доведення своєї злочинної змови до кінця, в період часу з 02 год 22 хв. по 02 год 47 хв., умисно кожен нанесли не менш ніж по 10 ударів кулаками та ногами в життєво важливі частини тіла, а саме по обличчю та голові ОСОБА_16 , внаслідок чого останньому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення, які утворились прижиттєво від дії тупих твердих предметів.

Внаслідок отриманих ударів ОСОБА_16 впав на землю біля берегу річки без ознак перебування у свідомості та перестав ворушитись. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , продовжуючи реалізувати свою злочину змову на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_16 , знаходячись в місці звуження річки, діючи спільно, умисно зіштовхнули потерпілого з берегу річки Тернівка обличчям вниз у воду, при цьому фізично утримуючи його в такому положенні, розуміючи та свідомо припускаючи, що ОСОБА_16 через свій непритомний стан, знаходячись обличчям у воді, не має змоги дихати та захлинеться рідиною внаслідок чого настане його смерть.

Смерть ОСОБА_16 настала від механічної асфіксії, яка розвинулась при закритті дихальних шляхів рідиною внаслідок утоплення у воді.

ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , розуміючи протиправність своїх дій, які виразились в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_16 , з метою приховати сліди злочину, діючи спільно, відволокли його труп до зарослі очерету у відвідному каналі річки Тернівка, який розташований приблизно на відстані 50 метрів від місця вчинення злочину, де залишили його та зникли з місця вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на те, що у даному кримінальному провадженні відсутні процесуальні документи, які підтверджують повноваження прокурора та слідчих, тому досудове розслідування у цьому провадженні здійснено неналежними суб`єктами,що з огляду на приписи статей 86 та 87 КПК України обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особами та під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), які не мали на те законних повноважень.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, в ході судового розгляду не доведена належними і допустимими доказами. При кваліфікації його дій суд не розмежував наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 під час вчинення розбійного нападу та умисного вбивства. Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_18 показала, що неможливо в різних місцях та в різний час спричинити ідентичні тілесні ушкодження.

Стверджує, що до нього застосовувалися недозволені методи ведення слідства, в матеріалах кримінального провадження є відомості про наявні у нього тілесні ушкодження, тому працівники поліції перевищили та зловживали своїм службовим становищем.

Посилається, що 16.10.2020 судове засідання проводилося неповним складом суду, за відсутності засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . В судовому засіданні

27 серпні 2021 року ним було заявлено відвід захиснику ОСОБА_19 , але судом це було проігноровано. Допитана 04 грудня 2019 року ОСОБА_20 , на вимогу сторони захисту, не надала документів, що посвідчують її особу, разом з цим зазначає, що свідкам ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не було роз`яснено положення ст. 63 Конституції України. Також допущено порушення його права на захист, оскільки при різних позиціях захисту його та ОСОБА_7 , їм був наданий один адвокат.

Вважає, що в основу вироку покладені протоколи оглядів місця події, згідно яких ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , будучі затриманими, без захисника відтворювали події. Крім того зазначає, що прокурор не надав постанову на підставі якої було проведено експертизу № 197-д, що вказує на недопустимість висновку експерта.

Від потерпілого ОСОБА_11 на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 надійшли заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, потерпілий стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити їх без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просили задовольнити касаційні скарги сторони захисту.

Прокурор та потерпілий ОСОБА_11 вважали оскаржувані судові рішення законними та обґрунтованими, а касаційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК України визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Не встановивши неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги, в тому числі в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, та навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що суд при кваліфікації злочинів не розмежував наявність тілесних ушкоджень у потерпілого, є аналогічними доводам апеляційних скарг його та захисника ОСОБА_22 , які були перевірені апеляційним судом та обґрунтовано визнані неспроможними.

Так, суд апеляційної інстанції на спростування зазначив, що місцевим судом з достатньою повнотою встановлено, що спочатку ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, а потім скоїли кримінальне правопорушення, передбачене пунктами 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, при цьому вказав про заподіяні тілесні ушкодження та причину смерті ОСОБА_11 , зчим погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Твердження ОСОБА_6 , що до нього застосовувались недозволені методи ведення слідства працівниками поліції Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області, є безпідставними, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, 09 серпня 2021 року старшим слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, було винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000110 від 20.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, на підставі

п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення (т. 7 а. п. 36-41).

До того ж, надуманими є посилання засудженого, що судове засідання

16 жовтня 2020 року проводилось неповним складом суду, а саме за відсутності обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , оскільки з журналу та технічного запису судового засідання вбачається, що судовий розгляд проводився за участю, зокрема, вказаних обвинувачених (т. 5 а. п. 187-188).

Також, колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про те, що заявлений ним в судовому засіданні 27 серпня 2021 року відвід захиснику ОСОБА_22 , місцевим судом було проігноровано.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 дійсно заявляв клопотання про заміну захисника та відвід прокурору, але у судовому засіданні 06 жовтня 2021 року. За наслідками розгляду даного клопотання, судом першої інстанції було постановлено ухвалу від 06 жовтня 2021 року, якою відмовлено у його задоволенні з наведенням відповідних мотивів (т. 7 а. п. 46-47, 48).

Твердження ОСОБА_6 , що прокурор не надав постанову на підставі якої проведено судово-медичну експертизу № 197-д, що вказує на недопустимість висновку експерта, є неспроможними.

З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що під час досудового розслідування начальник СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 виніс постанову від 17 травня 2017 року на підставі якої проведено експертизу № 197-д. Разом з цим, 14 червня 2017 року, в період часу з 10 год 30 хв. до 15 год 50 хв., в порядку виконання вимог ст. 290 КПК України, підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_24 надано доступ до матеріалів досудового розслідування, у тому числі і до вказаної постанови слідчого від 17.05.2017 (т. 1 а. п. 9-16).

Водночас, під час касаційного розгляду прокурором долучено постанову від 17 травня 2017 року начальника СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 від 17 травня 2017 року про призначення вказаної експертизи.

Таким чином, не встановлено порушень кримінального процесуального закону при проведенні додаткової судово-медичної експертизи № 197-д та положень ст. 290 КПК України, тому доводи ОСОБА_6 в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Судом першої інстанції було з`ясовано, що свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_20 не є особами, які дають показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, тому вказаним судом не було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону при допиті зазначених свідків.

Разом з цим, з журналу та технічного запису судового засідання за 04 грудня 2019 року вбачається, що сторона захисту не просила надати їй документи, що посвідчують особу свідка ОСОБА_20 , до того ж судом перед допитом вказаного свідка було встановлено особу свідка та виконано вимоги ч. 3 ст. 224 КПК України, тому відсутні процесуальні порушення під час допиту даного свідка.

На переконання Суду, доводи щодо порушення права на захист ОСОБА_6 з посиланням, що при різних позиціях захисту останнього та ОСОБА_7 , їх захист здійснював один адвокат, є неспроможними, оскільки адвокат ОСОБА_10 представляв інтереси обох засуджених під час обрання та продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, однак питання доведеності їх вини при цьому не вирішувалось.

Безпідставними колегія суддів визнає й доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_10 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з відсутністю у матеріалах кримінальногопровадження процесуальних документів на підтвердження повноважень прокурора на стадії досудового розслідування.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, постановами від 28.02.2017, 01.03.2017 та 05.06.2017 у кримінальному провадженні

№ 0000114 було визначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 (т. 8 а. п. 145, 148, 151-153), обвинувальний акт затверджено начальником Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_25 .

Таким чином, відсутні підстави стверджувати, що прокурори, які здійснювали процесуальні повноваження у цьому кримінальному провадженні, не мали на те законних підстав.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про нелегітимність процесуальних дій слідчих у провадженні, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963 кмо20), постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Під час касаційного розгляду, на спростування доводів касаційної скарги захисника, прокурором долучено постанови від 28.02.2017, 01.03.2017 та 03.06.2017 про створення групи слідчих, що здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000114, які підписані начальником СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

З урахуванням викладеного, доводи скарги щодо проведення досудового розслідування неуповноваженими особами, Суд вважає необґрунтованими, оскільки вказані доводи спростовані стороною обвинувачення в ході касаційного розгляду.

Разом з цим слушними є доводи засудженого ОСОБА_6 про недопустимість як доказів протоколів огляду місця події від 01.03.2017, покладених судом в обґрунтування вироку, згідно яких він та ОСОБА_7 , будучи затриманими, без захисника відтворювали події.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що у даному провадженні 01 березня 2017 року були проведені огляди місця події за участю ОСОБА_6 з 10 год 20 хв. до 11 год та ОСОБА_7 з 11 год 15 хв. до 12 год, з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення, що підтверджується відповідними протоколами з фототаблицями та DVD-диском з відеофайлами (т. 4 а. п. 114-117, 118-123). При цьому, як слідує із вказаних протоколів, при проведенні оглядів місця події до ОСОБА_7 та

ОСОБА_6 працівниками поліції було застосовано спецзасіб - кайданки.

Разом з цим, протоколи затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в якості підозрюваних були складені після проведення вищевказаних слідчих дій, а саме

01 березня 2017 року відповідно в період часу з 16 год 40 хв. до 17 год 10 хв. та з

16 год 44 хв. до 17 год 15 хв. (т. 4 а. п. 143-145, 150-153).

Згідно ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.

Таким чином, обставини конкретного кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на час проведення оглядів місця події фактично були затриманими особами, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України протоколів про їх затримання не було складено та не роз`яснено процесуальних прав підозрюваного.

Частиною 1, пунктами 1, 4 ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вказані докази органом досудового розслідування отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому є недопустимими, посилання на них необхідно виключити з мотивувальних частин оскаржених судових рішень.

Крім цього, як слідує з протоколу огляду місця події від 01 березня 2017 року за участю ОСОБА_6 , під час проведення вказаної слідчої дії на березі річки в м. Тернівка було виявлено чоловічу шапку.

Згідно протоколу пред`явлення речей для впізнання від 01.03.2017 з фототаблицею, потерпілому ОСОБА_11 було пред`явлено для впізнання 4 шапки, серед яких потерпілий під номером 2 впізнав шапку зниклого сина, яка була вилучена 01.03.2017 під час проведення огляду місця події за участю ОСОБА_6 (т. 4 а. с. 128-131).

Європейський суд з прав людини у рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року зазначив, що для доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформовано доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Таким чином, протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_11 речей для впізнання від 01.03.2017 з фототаблицею є похідним від проведеного 01.03.2017 з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону огляду місця події за участю ОСОБА_6 , тому з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева», також є недопустимим доказом та підлягає виключенню з мотивувальних частин судових рішень.

Натомість, у цьому кримінальному провадженні винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, підтверджується іншими належними та допустимими доказами, зокрема: показаннями обвинуваченого ОСОБА_15 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ; протоколом огляду предмету від 01.03.2017, відповідно до якого було оглянуто чоловічу шапку сірого кольору, на якій виявлено три плями бурого кольору; протоколом огляду предмету від 01.03.2017 з фототаблицею, а саме автомобіля «DACIA-LOGAN 90L», реєстраційний номер НОМЕР_1 ; протоколом огляду предмету від 01.03.2017 з фототаблицею, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон «Nokia - Lumia 620», який надав ОСОБА_6 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 01.03.2017 з DVD - диском за участю ОСОБА_15 ; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.03.2017, в ході яких ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_16 ; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 02.03.2017 з фототаблицею, згідно якого було оглянуто 4 мобільні телефони серед яких потерпілий ОСОБА_11 впізнав мобільний телефон свого сина;протоколом слідчого експерименту від 04.03.2017 з DVD-диском за участю підозрюваного ОСОБА_7 ; протоколом слідчого експерименту від 04.03.2017 з DVD-диском за участю підозрюваного ОСОБА_6 ; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 06.04.2017 та довідкою-аналізом до нього, відповідно до яких, шляхом опрацювання було встановлено інформацію про зв`язок кінцевих споживачів телекомунікаційних послуг у період часу з 00:01 год 18.02.2017 року до 23:59 год 27.02.2017 року з номерами користувачів ОСОБА_6 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ;протоколом огляду від 31.03.2017 з фотознімками та диском відеоогляду трупа ОСОБА_16 ; висновками судово-медичних експертиз№ 197 від 01.04.2017 та № 197-д від 17.05.2017, висновком експерта № 200 від 26.04.2017 щодо слідів крові на чоловічій шапці сірого кольору; DVD-диском із записом відео фактів з камер спостереження ТОВ «АТБ-Маркет», зміст яких детально викладеного у вироку місцевого суду.

Колегія суддів доходить висновку, що сукупність наведених доказів не викликає сумнівів у доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів поза розумним сумнівом.

Крім того, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, під час призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання дотримався вимог статей 50, 65 КК України.

Так, місцевий суд, обираючи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 захід примусу, дав належну оцінку характеру та ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, наслідкам, що настали, а саме смерть людини молодого віку, те, що кримінальні правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими злочинами. Таким чином, урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, суд призначив ОСОБА_7 та

ОСОБА_6 покарання, яке є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням викладеного, Верховний Суд вважає, що вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно змінити, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від

29 жовтня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальних частин вказаних судових рішень посилання на докази: протокол огляду місця події від 01 березня 2017 року за участю ОСОБА_6 з фототаблицею, протокол огляду місця події від 01 березня 2017 року за участюОСОБА_7 з фототаблицею та DVD-диском з відеофайлами та протокол пред`явлення речей для впізнання від 01 березня 2017 року за участю потерпілого ОСОБА_11 з фототаблицею.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3