Справа № 154/1839/21 Провадження №11-кп/802/761/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000444 від 02.07.2019 року, за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 вересня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Першотравневе, Овруцького району, Житомирської області, українця, громадянина України, із середньою технічною освітою, працюючого машиністом гранулятора ТОВ «Вітчизна», одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , судимого 01.03.2021 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.1 ст.353, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 02.07.2021 року по відбуттю строку покарання, який зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 ,

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 3500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 59500 (п`ятдесят дев`ять тисяч п`ятсот) гривень.

Запобіжний захід ОСОБА_7 по вказаному кримінальному провадженню не обирався.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимості за які не зняті та непогашені, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний злочин, а саме 01.07.2019, близько 18-00 години у селі Верба, Володимир-Волинського району, Волинської області, знаходячись у приміщенні АЗС "АМІК Україна", розташованого по вулиці Ковельська, 20а, керуючись корисливим мотивом та умислом направленим на протиправне заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , під приводом запозичення коштів, повторно заволодів грошовими коштами останнього у сумі 10 000 гривень.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинив повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України (а.с.135-136).

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості (п.п.3, 4 ч.1, ч.2 ст409 КПК України).

Вказує на те, що мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_7 покарання, суд узяв до уваги, що засуджений щиро розкаявся, має на утриманні неповнолітню дитину. Однак оскаржуваний вирок не містить переконливого обгрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають підстави для призначення засудженому покарання у виді штрафу. Так, суд не дав належної оцінки встановленим обставинам, що обвинуваченим вчинено корисливий злочин проти власності повторно, під час перебування під кримінальним переслідування в інших кримінальних провадженнях. Обвинувачений тривалий час займався злочинною діяльністю, фактично отримував дохід виключно від шахрайських дій, про що свідчать попередні вироки, та, незважаючи на неодноразове відбування покарання у місцях несвободи, вперто не бажає стати на шлях виправлення, що свідчить про підвищену його небезпеку для суспільства.

Крім цього матеріали кримінального провадження не містять відомостей про відшкодування потерпілому заподіяних збитків чи усунення шкоди. Потерпілий ствердив про невідшкодування тривалий час (з 2019 року по тепер) спричиненої шкоди, хоча обвинувачений працює та стабільно отримує дохід. Не знижує тяжкості й небезпечності злочинів, вчинених за наведених обставин, характеристика обвинуваченого у загальносоціальному плані, а також його посткримінальна поведінка, що не була спрямована на залагодження своєї провини, адже ОСОБА_7 намагався уникнути відповідальності, переховуючись від суду. Що стосується позиції потерпілого стосовно призначення покарання, то у справах цієї категорії ця позиція не є визначальною для суду та враховується в сукупності з обставинами, адже збитки потерпілому не відшкодовані, а ОСОБА_7 , навіть, не намагався вжити заходів до усунення чи залагодження негативних наслідків кримінальної діяльності.

На момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України (в редакції закону від 15.04.2008 року), санкція закону передбачала одне з покарань у виді штрафу у розмірі від 50 до 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. У подальшому законом від 22.11.2018 року посилено відповідальність за ч.2 ст.190 КК України, що свідчить про необхідність усунення порушень указаних вимог закону та призначення покарання у редакції частини статті, за якою засуджено ОСОБА_7 , чинної на момент вчинення кримінального правопорушення.

Також, судом не дотримано вимоги ч.4 ст.70 КК України. Так, ОСОБА_7 судимий востаннє вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.06.2021 року за ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України до покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці. Злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, останній вчинив до постановления та набрання законної сили попереднім вироком, що свідчить про наявність підстав для застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів та зарахування у строк остаточного покарання відбутого повністю покарання за попередніми вироком. Всупереч вказаним вимогам суд першої інстанції, призначаючи реальне покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, які підлягали застосуванню, та не призначив покарання за сукупністю злочинів, за які обвинуваченого засуджено вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.06.2021року.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України (в редакції закону від 15.04.2008 року), та призначити покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.06.2021 року у виді позбавлення на строк 1 рік, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю відбуте покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.06.2021 року.Вступну і мотивувальну частини вироку доповнити посиланням на врахування не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_7 відповідно до вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.06.2021 року про його засудження за ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці. У решті вирок залишити без зміни (а.с.140-147).

На адресу Волинського апеляційного суду 23.11.2023 року від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Вказує на те, що категорично не погоджується з викладеними у апеляційній скарзі доводами та аргументами прокурора і просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити вказаний вирок без змін (а.с.162-163).

В судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_10 , хоча належним чином повідомлявся про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від нього на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання не заперечували, щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілого ОСОБА_10 . Його неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю і підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті. Підтвердив, що дійсно запозичив гроші у потерпілого, пообіцявши повернути, але обіцянки не виконав та гроші не повернув, витратив на власні потреби. Після засудження у 2021 році змінив своє життя, став на шлях виправлення, проживає з дружиною та малолітнім сином, і він і дружина працюють на підприємстві, мають стабільний дохід. Щиросердно розкаявся у скоєному, засуджує себе за вчинене, просив суворо не карати, зобов`язався відшкодувати потерпілому спричинену шкоду.

Потерпілий у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав 09.02.2023 року суду заяву про розгляд кримінального провадження за його відсутності. Зазначив, що шкода йому не відшкодована, покарання просить обрати на розсуд суду (а.с.59).

Оскільки обвинувачений та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують обвинуваченого, як особу, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів апеляційного суду дійшла до наступних висновків.

Як вбачається з обставин, встановлених та визнаних доведеними судом першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, в період часу коли діяла редакція закону від 15.04.2008 року.

Частина друга статті 190 КК України в редакції закону від 15.04.2008 року, передбачала відповідальність за шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

У подальшому законом від 22.11.2018 року, який набув чинності 01.07.2020 року, посилено відповідальність за ч.2 ст.190 КК України, що свідчить про необхідність усунення порушень указаних вимог закону та призначення покарання у редакції частини статті, за якою засуджено ОСОБА_7 , чинної на момент вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд визнаючи обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 3500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в редакції закону, який набув чинності 01.07.2020 року, тобто нечинній на час вчинення ним кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що суд не врахував положень ст.5 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, у відповідності з вимогами ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу у розмірі 3500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, проте не врахував, що ч.2 ст.190 КК України в редакції від 15.04.2008 року передбачає менший розмір штрафу, ніж у редакції закону, який набув чинності 01.07.2020 року, а тому, відповідно, пом`якшує відповідальність обвинуваченого.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та вбачає підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку.

Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

В той же час згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, сукупність пом`якшуючих покарання обставин, тощо, а й особливості вчинення конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Під час розгляду справи апеляційним судом обвинувачений вказав на те, що ним повністю відшкодована шкода потерпілому, щиро кається у вчиненому та вказав, що став на шлях виправлення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008 року) колегія суддів, відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, його поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після його вчинення.

Також враховано дані про особу ОСОБА_7 , а саме те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, перебував у розшуку, разом з тим на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, має сім`ю, що свідчить про міцні соціальні зв`язки, виховує та утримує малолітню дитину, працює машиністом гранулятора на підприємстві та отримує постійний дохід, є прихожаном релігійної громади християн віри євангельської «Спасіння», позитивно характеризується, зробив для себе відповідні висновки, засуджує себе за скоєне, відшкодував потерпілому спричинену шкоду, потерпілий претензій до обвинуваченого не має.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить щире каяття та добровільне відшкодування шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , апеляційним судом не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченому апеляційним судом враховується думка потерпілого, яка викладена у його письмовій заяві, який просив суворо не карати та призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі. Позиція потерпілої сторони у судовому засіданні щодо обрання заходу примусу не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

З урахуванням викладеного у сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008 року) у виді максимального штрафу, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення, запобігання новим злочинам.

На думку апеляційного суду саме таке покарання, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 судимий вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.06.2021 року за ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, тобто кримінальне правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 вчинене ним до постановлення вищезазначеного вироку.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Враховуючи зазначене апеляційний суд вважає за необхідне, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання покарання менш суворого призначеного за даним вироком більш суворим, призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.06.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці. Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю відбуте покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.06.2021 року.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі, щодо доповнення вступної та резолютивної частини вироку посиланням на врахування не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_7 згідно вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.06.2021 року про його засудження за ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України до покарання у виді позбавленняволі на строк 2 роки 2 місяці, то вони є слушними.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 615 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргупершого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 вересня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008 року) у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 червня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю відбуте покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 червня 2021 року.

Вступну і мотивувальну частини вироку доповнити посиланням на врахування не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_7 відповідно до вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 червня 2021 року про його засудження за ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України до покарання у виді позбавленняволі на строк 2 роки 2 місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді