Справа № 274/1658/21
Провадження №1-кп/0274/275/23
ВИРОК
Іменем України
01.11.2023 м.Бердичів
Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області в складі колегії суддів:
Головуючої судді ОСОБА_1 ,
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання : ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Бердичева, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК України,-
прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
законного представника потерпілої ОСОБА_12 ,
представника потерпілої ОСОБА_13 ,
ВСТАНОВИВ:
В період часу з вересня 2020 року по 17 грудня 2020 року включно (точний час та дати слідством встановити не вдалось) ОСОБА_6 , 1984 р.н., не менше 11 разів, тобто повторно, вчиняв зґвалтування малолітньої ОСОБА_14 , 2012 р.н.
Так, у вказаний проміжок часу, з метою вчинення зґвалтування малолітньої ОСОБА_14 . ОСОБА_6 приходив до своєї знайомої ОСОБА_12 , яка проживає за адресою АДРЕСА_2 , та використовуючи добрі стосунки з останньою, під виглядом здійснення прогулянки, забирав її малолітню доньку ОСОБА_14 .
Після прогулянки ОСОБА_6 , з метою вчинення зґвалтування, запрошував до себе додому малолітню ОСОБА_14 , і для отримання згоди останньої дарував їй подарунки.
Перебуваючи разом з малолітньою ОСОБА_14 за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 вигадував приводи для того, щоб остання залишалась у нього на ніч, про що повідомляв її матір - ОСОБА_12 .
Після цього, перебуваючи за вказаною адресою у невстановлений слідством час та дні в період з вересня 2020 року по 17 грудня 2020 року включно ОСОБА_6 не менше 11 разів, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка в силу свого малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, з використанням геніталій оральним способом проникав в тіло малолітньої ОСОБА_14 .
Таким чином, ОСОБА_6 , своїми умисними діями, які виразилися у вчиненні дій сексуального характеру, пов?язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, кваліфікуючими ознаками яких є вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, вчинені повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.6 ст.152 КК України.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у інкримінованому йому злочині не визнав. Покази давати суду відмовився. В судових дебатах зазначив, що потерпіла була у нього вдома лише двічі та «в один прекрасний момент» (пряма мова) і тільки одного разу він зняв перед нею штани та труси, оголивши свої геніталії. Після чого зрозумів, що це неправильно, одягнувся, викликав таксі та завіз ОСОБА_15 додому. Просив пробачення у потерпілої та її законного представника. Цивільний позов визнав повністю в сумі 100000 (сто тисяч) грн за розпусні дії вчинені ним відносно малолітньої потерпілої.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його винуватість підтверджується сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів.
Допитана в судовому засіданні малолітня потерпіла ОСОБА_14 суду показала, що вона знає ОСОБА_6 з чотирьох років. На той момент вона проживала з мамою та татом. Коли їй виповнилося сім років, ОСОБА_16 почав приходити до них у гості. Восени, чи у жовтні, чи у листопаді, вона була в другому класі, він почав брати її до себе в гості. Іноді, коли вона приходила додому зі школи, ОСОБА_17 також приходив до них і забирав її. Вони йшли до магазину, обвинувачений казав «вибирай, що хочеш, а потім зробиш те, що я хочу». Вона вибирала цукерки, ляльки. Вона могла бути у нього допізна, коли хотіла додому, він її відводив, але не хотів, щоб вона йшла, просив зробити йому те, що вона обіцяла. Одного разу, ввечері, вона була у ОСОБА_17 , дивилася телевізор та їла цукерки. Батька ОСОБА_17 дома не було. Обвинувачений просив її взяти в рот його статевий орган. ОСОБА_17 спочатку завжди його мив, а потім казав бери. Це відбувалося в його кімнаті. Вона вмовляла його не робити цього, а потім брала статевий орган до рота. Вона казала, що не хоче цього робити, але робила, бо він її заставляв. ОСОБА_17 казав, якщо вона буде так робити, він завжди буде брати її до себе в гості та купувати те, що вона захоче. Казав «зробиш, будь ласка, я тобі все все все куплю». Коли вони це робили, обвинувачений замикав кімнату на ключ. Це було не один раз, майже кожен день, коли вона приходила до нього в гості. 17.10.2020, після школи ОСОБА_17 її забрав. Батька його дома не було, тому обвинувачений не зачиняв двері, вони почали це робити. Він показав їй відео, щоб вона подивилася як він хоче, щоб вона зробила. Вона повторювала те, що на відео, у неї не виходило, він казав «спробуй і в тебе вийде». ОСОБА_17 показував як треба брати член до рота на відео, на якому були зображені тьотя з дядею, тьотя брала статевий орган чоловіка до рота. Саме це вона робила з ОСОБА_18 . Обвинувачений казав запам`ятати і так робити. Якщо вона комусь розповість, то він образиться. Вона робила, що він казав, доторкувалася язиком до статевого органу не довго. Вона йому казала, що більше так не хоче робити, він її змушував і вона знову брала. Вона робила це кожен раз, як він просив це. Десь разів двадцять було зі статевим органом після того, як вони дивилися відео. Після цього вона йшла додому. Коли вперше прийшла до ОСОБА_17 , цього не відбувалося. Потім, коли вона була у нього дома, вони це робили кожен раз по одному разу. Разів двадцять була в обвинуваченого дома і кожен раз він оголяв свій член. Чи був член твердим не пам`ятає. Вона бувала у ОСОБА_17 після школи та на вихідних. Мама відпускала її до ОСОБА_17 майже кожен день після школи. Вона розповіла про все татові, оскільки боялася, що так буде продовжуватися далі. Вона дуже хвилювалася, що ОСОБА_17 дізнається про те, що вона про все розповіла і насварить її. ОСОБА_17 зробив, мабуть погано, вона би хотіла, щоб його покарали, не дуже сильно.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 суду надав покази про те, що він є батьком обвинуваченого ОСОБА_6 , відносини між ними дуже довірливі.
Так, йому відомо, що ОСОБА_20 є дочкою ОСОБА_21 . Його син мав дружні відносини з мамою дівчинки. Двічі ОСОБА_22 до них приходила додому. Син запитував у нього чи можна, щоб ОСОБА_22 у них переночувала, оскільки мама робить ремонт. Пам`ятає два випадки, коли потерпіла у них ночувала. Про те, що ОСОБА_22 приходила до них в гості без ночівлі, син йому не казав, розповідав, що вони з ОСОБА_23 гуляли по парку. Пам`ятає, що в листопаді 2020 ОСОБА_24 прийшов з ОСОБА_23 близько 20.00 год 22.00 год до них додому, син повідомив, що мама ОСОБА_25 робить ремонт та просила, щоб дівчинка в них переночувала. Він заходив до кімнати сина та бачив як потерпіла малювала, дивилася мультики. В тій кімнаті є розкладний диван, на якому ОСОБА_22 з його сином разом спали, хоча вільна кімната була та була можливість покласти ОСОБА_15 спати окремо. Він не запитував у сина чому вони лягають спати разом, вважав це нормальним. Йому не відомо нічого про те, чи ОСОБА_24 купував потерпілій речі чи подарунки. Ні іграшок, ні солодощів він не бачив. Ніяких криків, плачу він не чув, коли потерпіла була в них дома, також не чув, щоб дитина скаржилася на щось. Відеокасет з порно не було у них, доступу до таких телеканалів теж нема. Син має мобільний телефон смартфон, чи вони з ОСОБА_23 дивилися щось по телефону, не пам`ятає. Коли ОСОБА_22 йшла додому, він не бачив, бо зранку йде на роботу. Працює з 7.00-7.30 год. до 17.00 год. Чим займався син в цей час, сказати не може. Вважає, що ОСОБА_22 не могла бути в них вдома більше одинадцяти разів, він би помітив, сину нема чого від нього приховувати.
Свідок ОСОБА_26 суду показав, що був цивільним чоловіком матері потерпілої ОСОБА_27 . Потерпіла ОСОБА_22 не є його рідною дочкою, але він не розділяв дітей і між ними були гарні стосунки. Всі разом на свята їздили до його батьків. Зазначив, що ОСОБА_16 часто приходив до них в гості, між обвинуваченим та ОСОБА_23 були дружні відносини, він любить її як свою дитину, так стверджувала ОСОБА_28 , мама ОСОБА_25 . Він вважав раніше, що ОСОБА_17 друг сім`ї, не знав, що він її хрещений батько, не бачив, щоб обвинувачений хрестив потерпілу. Близько двох років тому, напередодні Святого Миколая, ОСОБА_22 ввечері розповіла йому про те, що ОСОБА_17 показував їй свій статевий орган і давав їй його в рот. ОСОБА_29 вона йому не розказувала, а він не запитував, щоб не травмувати дитину. Після того, як ОСОБА_22 йому повідомила про те, що сталося, ОСОБА_17 приходив ще один раз забрати її погуляти. Він не витримав і розповів все ОСОБА_28 , мамі ОСОБА_25 , вони довго думали як вчинити правильно. Тоді викликали поліцію. Точну кількість разів, коли ОСОБА_22 бувала у ОСОБА_17 в гостях, назвати не може, оскільки вони з її мамою то сходились, то розходились. При ньому один раз ОСОБА_22 ночувала у ОСОБА_17 . Обвинувачений прийшов до них в гості і просив взяти ОСОБА_15 погуляти. Сама дівчинка ніколи не просилася в гості до нього. Також йому відомо, що ОСОБА_22 розповідала мамі про те, що ОСОБА_17 показував їй в телефоні.
В ході судового розгляду кримінального провадження судом прийнято відмову сторони захисту - захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого, які відмовилися від раніше заявленого клопотання про виклик та допит в судовому засіданні свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 .
Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 також підтверджується:
- даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 23.12.2020, з якого вбачається, що попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину ОСОБА_12 заявила, що 23.12.2020 ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , їй повідомила про те, що ОСОБА_6 систематично вчиняє по відношенню до її доньки розпусні дії;
- даними протоколів отримання зразків для експертизи від 24.12.2020 та від 05.01.2021, з яких вбачається, що в ході проведення слідчих дій відібрано зразки букального епітелію в обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_14 ;
- даними протоколу обшуку від 24.12.2020 з лазерним носієм інформації до нього, згідно з яким обшук проводився в кімнаті за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою : АДРЕСА_1 , під час якого виявлено фрагменти волосся темного та світлого кольору на дивані, ковдрі, подушці та поверхні журнального столика, підодіяльник з фрагментами п`ятен жовтуватого кольору;
- даними протоколу огляду предметів від 25.12.2020, з копією журналу судового засідання та відеозаписом допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , проведений за участю слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_33 від 24.12.2020, згідно якого потерпіла ОСОБА_14 , в присутності законного представника, психолога та педагога, за участю підозрюваного та його захисника, розповіла про те, де і за яких обставин ОСОБА_6 вчиняв відносно дії сексуального характеру. Одночасно суд не бере до уваги інформацію, що написана в даному протоколі на а.с. 104 рукописно простим олівцем;
- висновком судово психіатричного експерта № 38-2021 від 09.02.2021, відповідно до якого ОСОБА_34 , 1984р.н., на даний час виявляє клінічні ознаки змішаного розладу особистості, стан компенсації, що відповідає критеріям шифру F 61.0 міжнародної класифікації хвороб 10 перегляду. Однак, вище вказані особливості зі сторони психіки не досягають ступеню психічного захворювання, знаходяться в межах патології особистості та не позбавляють його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.
??? ОСОБА_35 , в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, виявляв клінічні ознаки змішаного розладу особистості, стан компенсації. Однак, вище вказані особливості зі сторони психіки не досягали ступеню психічного захворювання, знаходились в межах патології особистості та не позбавляли його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.
??? ОСОБА_35 , в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності, який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними - не перебував.
??? ОСОБА_35 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на даний час.
??? ОСОБА_35 по своєму психічному стану не потребує в застосуванні щодо нього примусових заходів медичного характеру;
- висновком судово психіатричного експерта № 37-2021 від 09.02.2021, відповідно до якого малолітня потерпіла ОСОБА_36 , 2012р.н., на даний час будь-якими психічними захворюваннями не страждає. Малолітня потерпіла ОСОБА_37 , в силу своїх вікових властивостей, не здатна усвідомлювати зміст скоєних проти неї дій сексуального характеру.
??? Загальна психологічна характеристика особистості досліджуваної малолітньої потерпілої ОСОБА_38 : доброзичливість, відкритість, контактність, рухливість, особистісна незрілість, вольовий контроль поведінки на стадії формування, мотивація поведінки ігрова, інтереси відповідають її віковому періоду. ЇЇ індивідуально-психологічні риси особистості знаходяться в межах психологічної нормативності та вікового періоду. Інтелект відповідає віковому варіанту норми. Пам?ять та увага, як для її віку, в нормі.
??? ???До показів малолітньої потерпілої ОСОБА_38 треба відноситися, як до показів психічно здорової дитини.
??? Малолітня потерпіла ОСОБА_37 не виявляє психологічних наслідків, які б відобразилися на її розвитку та психологічному стані.
??? Малолітня потерпіла ОСОБА_37 схильності до вираженого фантазування не виявляє та в силу своїх вікових властивостей не здатна чинити опір.
Допитаний в судовому засіданні за клопотання сторони захисту лікар судово психіатричний експерт КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради ОСОБА_39 підтвердив висновки судово психіатричного експерта щодо обвинуваченого та потерпілої. Вказав, що достатньо мав відомостей для проведення експертизи, використовував матеріали кримінального провадження. Пояснив, що безпосередньо спілкувався з потерпілою ОСОБА_14 , в присутності її матері. Дитина відповідала по суті, спокійно. ОСОБА_14 є психічно здоровою.
Психолог судовий експерт КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради ОСОБА_40 , яка була також допитана судом за клопотанням сторони захисту, суду пояснила, що матеріалів було достатньо для проведення експертизи. Підтвердила висновок судово-психіатричного експерта щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_14 . Вказала, що потерпіла ОСОБА_14 спілкувалася охоче, була врівноважена, спокійна, поводила себе адекватно. Враховуючи її вік, дівчинка може розуміти характер конкретних дій. До показів ОСОБА_25 треба відноситися як до показів психічно здорової дитини. Уява у дівчинки незріла для її віку, вона не має схильності до фантазування. Інтелект відповідає нормі. Пам`ять у дитини характерна для її віку, в межах норми. Якщо події в житті потерпілої були неодноразові, вона могла це запам`ятати. Точно вказати кількість разів дитина не зможе, але зможе сказати, що було декілька разів. Допускає, що потерпіла могла плутатися в місяцях. Апріорі дівчинка не може проявляти інтерес до статевого органу в такому віці. Спеціально привернути до себе увагу таким чином ОСОБА_22 не могла, оскільки не має розладів здоров`я. Дитина здорова. Під час спілкування потерпілої з експертом була присутня мама потерпілої.
- даними протоколу слідчого експерименту від 01.02.2021 з лазерним носієм інформації до нього, під час якого підозрюваний ОСОБА_6 за участі захисника, показав, де та за яких обставин він зняв з себе штани, труси та показав свої геніталії малолітній потерпілій ОСОБА_14 , яка декілька разів залишалася у нього з ночівлею;
- даними протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 22.02.2021 з лазерним носієм інформації до нього, відповідно до якого ОСОБА_41 , в період часу з 18 год 40 хв по 10 год 00 хв 03.02.2021, перебуваючи в камері № 3 ІТТ № 1, що за адресою м. Житомир, вул. Л. Українки, 17, з громадянином ОСОБА_42 , повідомив останньому про те, що потерпіла ОСОБА_22 сама приходила до нього ночувати. Єдине, що було, він просто зняв перед нею штани. Після чого зрозумів, що це неправильно, вдягнув штани та відвіз її додому;
- висновком експерта № КСЕ 19/102-21/1500-Б від 26.02.2021, згідно з яким в результаті проведеного морфологічного дослідження встановлено, що об?єкти №№ 2, 3, 7 є живими волосинами людини, об?єкти №№ 6, 12, 13, 16, 17, 19 є відживаючими волосинами людини, об?єкти №№ 1, 4, 8, 9, 10, 11, 18, 20, 22, 23, 24, 28 є віджившими волосинами людини, об?єкти №№ 5, 14, 15, 21, 25, 26, 27 є фрагментами волосин людини. Наявність волосяних цибулин в об?єктах №№ 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11,12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 28 не виключає можливість подальшого проведення молекулярно-генетичного дослідження (ядерної ДНК). Відсутність волосяних цибулин в об?єктах №№ 5, 14, 15, 21, 25, 26, 27 виключає можливість подальшого проведення молекулярно-генетичного дослідження (ядерної ДНК). В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки волосся (об?єкти №№: 2, 7, 13), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта).
Генетичні ознаки волосся (об?єкти №№ 1, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 28) не встановлені.
В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (об?єкт № 29), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта).
В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження зразка букального епітелію ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (об?єкт № 30), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта).
Генетичні ознаки наданого на дослідження волосся (об?єкти №№ 2, 7, 13) збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_6 (об?єкт № 29) та не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_14 (об?єкт № 30).
Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_43 виключається.;
- висновком експерта № СЕ -19/102-21/1501-Б від 26.02.2021, відповідно до якого на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 7, 8, 11) виявлені сліди крові людини та клітини з ядрами, сперматозоїдів не виявлено. На поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 2, 4, 6, 12) виявлені клітини з ядрами та сперматозоїди. На поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 1, 3, 5, 9, 10) виявлені клітини з ядрами, сперматозоїдів не виявлено.
В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 7, 8, 11), генетичні ознаки клітин з ядрами та сперматозоїдів, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 2sp, 4sp, 65, 12) та клітин з ядрами, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 1, 2кл, 4кл, 5, 6кл, 7, 8, 9, 10), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта).
Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкт № 3) не встановлені.
Генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 7, 8, 11), генетичні ознаки клітин з ядрами та сперматозоїдів, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№ 2sp, 4sp, 6sp, 12) та клітин з ядрами, виявлених на поверхні наволочки з ковдри № 1 з нашаруванням біологічної речовини (об?єкти №№1, 2кл, 4кл, 5, 6кл, 7, 8, 9, 10) збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 (об`єкт № 29 у висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВ від 26.02.2021 № KCE-19/102-21/1500-Б) та не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_14 (об?єкт № 30 висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС від 26.02.2021 № КСЕ-19/102-21/1500-Б).
Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_14 виключається.
- копією свідоцтва про народження ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Також, судом досліджено надані сторонами докази що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 та малолітньої потерпілої ОСОБА_14 .
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд визнає неналежним доказом та не покладає в основу вироку дані висновку експерта № 512 від 24.12.2020, оскільки жодних даних про обставини, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, висновок не містить.
Проаналізувавши та дослідивши доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину вважає, що вони спростовуються показами малолітньої потерпілої ОСОБА_14 та Висновком судово психіатричного експерта № 37-2021 від 09.02.2021, який був підтверджений, допитаними в судовому засіданні експертами ОСОБА_39 та ОСОБА_44 , відповідно до чого встановлено, що малолітня потерпіла ОСОБА_14 є психічно здоровою дитиною, не схильною до фантазування, а такожіншими дослідженими судом доказами.
Крім того, клопотання сторони захисту про визнання показів потерпілої недопустимими доказами у зв`язку з тим, що вони отримані з істотним порушенням КПК України та не відповідають нормам міжнародного права, а саме ст. 35 Конвенції Ради Європи «Про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства», суд вважає його безпідставним та таким, що суперечить матеріалам кримінального провадження з наступних підстав. 06.10.2021 та 01.12.2021 допит малолітньої потерпілої ОСОБА_14 проводився судом відповідно до вимог ст. 226, 354 КПК України, в присутності законного представника ОСОБА_12 та психолога ОСОБА_45 , та для захисту прав малолітньої, за ухвалою суду, потерпіла допитувалася поза залом судового засідання, перебуваючи в спеціально обладнаному та прилаштованому для цих цілей приміщенні з використанням відео конференції (дистанційне судове провадження). Відтак, судом вжито всіх необхідних заходів для проведення опитувань дитини, у спеціально обладнаному та прилаштованому для цих цілей приміщенні та якомога меншої кількості опитувань і настільки, наскільки це є вкрай необхідним для цілей кримінального провадження, що в повній мірі відповідає вимогам ст. 35, 36 Конвенції Ради Європи «Про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства». Окрім того, участь психолога під час допиту малолітнього потерпілого в судовому засіданні визначена чинним законодавством. Перелік дій психолога під час розгляду кримінального провадження не визначена і не може бути визначена, оскільки обставини справи та особи потерпілих в кожному окремому випадку різні. До того ж, психолог не є суб`єктом ч. 1 ст. 19 Конституції України, а тому може вчиняти дії, які йому прямо не заборонені, що власне і було зроблено для досягнення мети у даному кримінальному провадженні.
Суд оцінює доводи захисника, що єдиним джерелом доказу обвинувачення є покази потерпілої, які не можуть бути враховані судом, виходячи з наступного. Обставини діянь, які інкримінуються обвинуваченому відповідно і передбачають перелік джерел доказування, які могли бути використані в даному кримінальному провадженні. З прямих доказів, враховуючи ці обставини, могли бути фактично показання потерпілої та обвинуваченого. Інші докази, враховуючи відсутність під час подій сторонніх осіб, характер діянь об`єктивної сторони складу злочину, практично і не існують. За таких умов суду потрібно давати оцінку, перш за все, саме цим прямим доказам, вірити або потерпілій, або обвинуваченому. Суд не знаходить підстав, щоб не вірити малолітній потерпілій. Правдивість її показань підтверджується висновком експертизи та показаннями експертів та іншими доказами. Будь яких доказів, які б вказували на неправдивість показань потерпілої суду не надано.
Також, стороною захисту було заявлено клопотання про визнання доказів недопустимими, а саме: протокол огляду предметів від 25.12.2020, який містить допис здійснений невідомою особою простим олівцем щодо відповіді потерпілої на запитання; протокол слідчого експерименту від 01.02.2021, який складений з істотним порушенням норм процесуального права; висновок комісійної судово-психіатричної експертизи № 37-2021 від 09.02.2021, який є не містить повних та обґрунтованих відповідей на запитання.
Розглянувши належним чином вказане клопотання щодо оцінки наведених доказів, суд вважає їх безпідставним.
Досліджуючи дані протоколу огляду предметів від 25.12.2020, який був проведений старшим слідчим СВ Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області майором поліції ОСОБА_46 в межах даного кримінального провадження, в присутності понятих, яким роз`яснені їх права та обов`язки, під час якого оглянуто CD R диск із відеозаписом допиту малолітньої потерпілої під час досудового розслідування, суд не вбачає підстав для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, оскільки він відповідає вимогам Глави 5 КПК України, ст. 223 та 237 КПК України. Одночасно суд не бере до уваги інформацію, викладену у вищевказаному протоколі в частині рукописного допису, що міститься на а.с. 104 том 2, простим олівцем.
Доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу слідчого експерименту від 01.02.2021 з відеозаписом до нього, оскільки він містить неточності у кваліфікації та датах, крім того, з відеозапису не вбачається, що підозрюваному ОСОБА_6 перед проведенням слідчого експерименту були роз`яснені його права та обмеження, суд відхиляє з огляду на їх необґрунтованість. Відповідно до ч. 6 ст. 240 КПК України про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами кримінального процесуального кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. КПК не визначає конкретних вимог, які має містити додаток до протоколу у вигляді відеозапису, у зв`язку з чим відсутність даних про роз`яснення прав та обов`язків учасникам процесуальної дії не може розглядатись як порушення закону. В даному випадку відеозапис процесуальної дії є додатком до протоколу та не несе обов`язкового характеру. Крім того, як вбачається зі змісту самого протоколу слідчого експерименту від 01.02.2021, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_6 в присутності захисника ОСОБА_10 , обвинуваченому роз`яснені права та обов`язки згідно з ч. 3, 4, 5, 6, 7 ст. 42 КПК України, що засвідчено підписами понятих, самим підозрюваним та його захисником (т. 2 а.с. 161-169).
Інші зауваження сторони захисту по даному доказу, які є очевидними описками, не є суттєвими та не впливають на його належність та допустимість.
Посилання сторони захисту на недопустимість висновку комісійної судово психіатричної експертизи № 37-2021 від 09.02.2021 не можуть бути взяті до уваги, з підстав їх необґрунтованості та відсутності будь-яких правових підстав для визнання вказаних доказів недопустимими. Позаяк, показання особи під час проведення експертизи не є визначальними для висновків і тому не є підставою для визнання всього висновку експерта недопустимим.
Таким чином, усупереч посиланням сторони захисту, фактичні дані встановлені судом отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом дослідження під час судового розгляду і згідно зі ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які б свідчили про протилежне, ставили під сумнів законність збирання (формування), процесуального закріплення доказів, об`єктивність їх оцінки судом в аспекті ст. 94 КПК України, не наведено.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України 30.05.2008 № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» - якщо потерпіла особа внаслідок свого розумового відставання або малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення здійснюваних з нею дій, статеві зносини з такою особою необхідно розцінювати як зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Враховуючи, об`єктивну сторону даного кримінального правопорушення, обвинувачений ОСОБА_6 фактично скористався віком потерпілої ОСОБА_14 з метою задоволення своїх статевих пристрастей, усвідомлюючи, що остання за своїми розумовими здібностями, обумовленими віком не зможе оцінити дій здійснюваних з нею, тому суд, дії ОСОБА_6 кваліфікує за ч. 6 ст. 152 КК України - зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, повторно.
При призначенні покарання обвинуваченому суд, згідно з вимогами ст. ст. 65 - 67 КК України та роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, особу винного, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після його вчинення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженими. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 під час судового розгляду, не встановлено.
При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до ст. 65 КК України суд враховує: суспільну небезпечність злочину та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК України, який згідно ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином. Також, судом враховується, що злочин вчинений проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, що в майбутньому може негативно вплинути на психоемоційний стан дитини.
Дослідивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , судом встановлено, що останній раніше не судимий, є керівником Громадської організації «Товариство захисту тварин «Добре серце», неодружений, добре характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
Конвенція ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікована Постановою ВР № 789-XII від 27.02.1991, встановлює що дитина, внаслідок її фізичної і розумової незрілості, потребує спеціальної охорони і піклування, включаючи належний правовий захист як до, так і після народження.
Відповідно до ст. 17, 19 зазначеної Конвенції жодна дитина не може бути об`єктом незаконного посягання на її честь і гідність; держава вживає всіх необхідних законодавчих, адміністративних, соціальних і просвітніх заходів з метою захисту дитини від усіх форм фізичного та психологічного насильства, образи чи зловживань, відсутності піклування чи недбалого і брутального поводження та експлуатації.
Статтею 34 цієї Конвенції встановлено, що держава зобов`язана захищати дитину від усіх форм сексуальної експлуатації та сексуальних розбещень.
Законодавець забезпечує охорону та недоторканість статевої свободи особі, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її статі.
Отже, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів насамперед виходить із ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та враховує підвищену суспільну небезпеку даного кримінального правопорушення, і вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливо тільки в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим останньому має бути призначено покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, буде найбільш необхідним і достатнім для його виправлення, попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень та є домірним скоєному.
Призначення такого покарання буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, що випливає з дотримання судом принципів рівних можливостей та справедливого судового розгляду, встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.
Під час досудового розслідування до обвинуваченого ОСОБА_6 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою. Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_6 фактично затримано 23 грудня 2020 (Т.3 а.с.61).
З огляду на це, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд зобов`язаний відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховувати строк попереднього ув`язнення у строк призначеного за вироком суду покарання.
Колегія суддів, вважає за необхідне залишити без змін застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, що на теперішній час слугуватиме меті забезпечення виконання призначеного вироком суду покарання.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід рахувати з моменту фактичного затримання останнього, тобто з 23 грудня 2020.
Згідно з положенням п. 7 ч. 1ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити цивільний позов.
Законним представником в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_14 заявлено цивільний позов про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди, в якому вона просить стягнути на користь ОСОБА_12 , що діє в інтересах малолітньої дочки ОСОБА_14 моральну шкоду в розмірі 100000 грн.
Моральну шкоду обумовлено спричиненням невиправних душевних страждань, пережитими дитиною у зв`язку з вчиненням таких діянь відносно неї, що виражені в приниженні людської гідності, пошкодженні психічного здоров`я та завданні негативних стійких наслідків.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
У ч. 1 ст. 129 КПК України зазначено, що, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Статтею 23 ЦК України визначено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Згідно з роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику по справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зав`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Оцінюючи у сукупності дані щодо обґрунтування розміру моральної шкоди, суд дійшов висновку, що в результаті протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_6 , малолітня ОСОБА_14 та її законний представник ОСОБА_12 безумовно зазнали моральних страждань.
Зважаючи на викладене, суд, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення цивільного позову законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_14 про відшкодування моральної шкоди в повному обсязі.
На думку колегії суддів, вказана вище сума витрат, що підлягає стягненню з обвинуваченого, відповідає глибині, обсягу й тривалості страждань та є справедливою компенсацією.
У ході досудового розслідування даного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 05 січня 2020 накладався арешт на майно, що було виявлено та вилучено 24.12.2020 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , який належить скасувати.
На підставі ст. 124 КПК України процесуальні витрати у кримінальному провадженні підлягають стягненню з обвинуваченого в дохід держави.
Питання про речові докази та процесуальні витрати суд вирішує відповідно до ст.100, 124 КПК України.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України включити інформацію про обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи (ЄРЗСН).
На підставі вище наведеного та керуючись ст.ст. 100, 124, 128, 369-371, 373-374, 376, 392-395 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК України, та призначити йому покарання у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 23.12.2020.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання, а саме з 23.12.2020 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити без змін у вигляді тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.
Цивільний позов задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 , що діє в інтересах малолітньої дочки ОСОБА_14 , моральну шкоду в розмірі 100 000 (сто тисяч) грн.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 65 504 (шістдесят п`ять тисяч п`ятсот чотири) грн. 86 коп.
Речові докази після набрання вироком законної сили, а саме: фрагменти волосся темного та світлого кольору, які поміщено до паперових конвертів у кількості шести конвертів; «підодіяльник» жовтого кольору з різнобарвним принтом, на якому знаходяться нашарування речовини жовтуватого кольору, який поміщено до спецпакету № 4369253- знищити.
Арешт на майно, накладений згідно з ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 05.01.2021 - скасувати.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України включити інформацію про обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи (ЄРЗСН).
Вирок може бути оскаржений до Житомирського апеляційного суду через Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області протягом 30 днів з моменту його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на його апеляційне оскарження.

Головуюча суддя: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3