В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2023 року Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

за участі секретаря - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000115 від 15 квітня 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Потоки Кременчуцького району Полтавської обл., громадянина України, одруженого, із вищою освітою, особи з інвалідності 3 групи, працюючого начальником Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_4

обвинуваченого - ОСОБА_3 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, та стаття (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає відповідальність за таке кримінальне правопорушення.

ОСОБА_3 , перебував на посаді начальника Павлоградського міськрайонного управління Головного Управління Держпродспоживслужби в Дніпропетовській області, тобто є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

05 квітня 2019 року, він, поблизу адміністративної будівлі за адресою: м. Павлоград, вул. Дніпровська, 129, з корисливих мотивів , з метою власного збагачення, запропонував регіональному менеджеру ТОВ «ВестПетролМаркет» ОСОБА_7 надавати йому щомісячно неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді паливних талонів на бензин та газ об`ємом 100 л., за не вчинення в інтересах ТОВ «ВестПетролМаркет» дій з використанням наданої йому влади та службового становища: не проведення перевірок в межах повноважень при здійсненні державного нагляду , щодо дотримання вимог законодавства, не вжиття заходів та дій щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності та не складання протоколів про порушення адміністративного законодавства у сфері недотримання вимог норм та стандартів санітарного законодавства на автозаправних станціях «WOG», які розташовані на території Павлоградського району Дніпропетровської області.

06 травня 2019 року, ОСОБА_3 зателефонував регіональному менеджеру ТОВ «Вест Петрол Маркет» ОСОБА_7 та попрохав надавати йому щомісячно неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді паливних талонів на бензин та газ за не вчинення в інтересах ТОВ «Вест Петрол Маркет», дій з використанням наданої йому влади та службового становища, шляхом не проведення перевірок в межах його повноважень при здійсненні державного нагляду, щодо дотримання вимог законодавства, не вжиття заходів та дій, щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності та не складання протоколів про порушення адміністративного законодавства у сфері не дотримання вимог, норм та стандартів санітарного законодавства на автозаправних станціях «WOG», які розташовані на території Павлоградського району Дніпропетровської області.

14 травня 2019 року о 12 год. 00 хв., ОСОБА_3 , на прибудинковій території Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Павлоград, вулиця Дніпровська, будинок 129, умисно, з корисливих мотивів (раніше було прохання), одержав від регіонального менеджера ТОВ «Вест Петрол Маркет», ОСОБА_7 неправомірну винагороду матеріального характеру у вигляді 10 паливних талонів автозаправної станції об`ємом 100 літрів бензину А-95 вартістю 3099 грн., 20 паливних талонів автозаправної станції «WOG», об`ємом 200 літрів газу LPG MUSTANG ціною 2790 гривень та 10 паливних талонів автозаправної станції «WOG» об`ємом 100 літрів дизельного пального вартістю 3099 гривень, а всього пального загальною вартістю 8988 гривень за не вчинення в інтересах TOB «Вест Петрол Маркет» у травні, червні та липні місяці 2019 року, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, шляхом не проведення перевірок в межах повноважень при здійсненні державного нагляду щодо дотримання вимог законодавства, не вжиття заходів та дій щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності та не складання протоколі про порушення адміністративного законодавства у сфері не дотримання вимог, норм та стандартів санітарного законодавства на автозаправних станціях «WOG», які розташовані на території Павлоградського району Дніпропетровської області.

Ознаки встановленого судом діяння відповідають ознакам злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Дії ОСОБА_3 слід кваліфікувати як прохання надати неправомірну вигоду для себе за не вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а також в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

Позиція сторін.

Прокурор вважав доведеним пред`явлене обвинувачення та прохав призначити покарання в межах санкції статті.

Сторона обвинувачення не погодилась з обвинуваченням, зокрема ОСОБА_3 , допитаний в судовому засіданні вказав, що свою винуватість не визнає. Надав покази, що з 2016 року почалась реформа контролюючих органів та в результаті була створена Держпродспоживслужба. Багато керівників ліквідованих служб почали боротьбу за посаду керівника. На нього здійснювався тиск щоби він зняв свою кандидатуру. Тому на нього вирішили зробити замовну справу. В березні 2019 року до нього зайшла незнайома особа, яку завів заступник. Він представився як менеджер «ВОГ». Сказав, що прийшов познайомитись, а питань до нього немає. Попрохав номер та спитав, чи буває він у Дніпрі., та коли він там буде, то набрати його та зустрітись. Разом з ним вийшов з кабінету. На вулиці він поцікавився, яка машина. Сказав, що має 3 т. палива 95 та сказав, що його цікавить безготівковий розрахунок, та запропонував подумати над пропозицією. На питання, скільки він витрачає на бензин, він повідомив йому, що 100-150 л. та дав передплату 300 грн. за паливо 150 л. 14 травня 2019 року він зателефонував та сказав, що приїхав та щоб обвинувачений вийшов. Надалі відмовився відповідати на питання, скориставшись ст. 63 КК України.

Під час судового розгляду досліджено такі докази та процесуальні документи.

1.Відповідно до витягу з ЄРДР від 06 травня 2019 року слідує, що 15 квітня 2019 року на підставі матеріалів правоохоронних органів внесено відомості прокурором про те, що службові особи правоохоронного органу вимагають від громадянина 4000 грн. за вчинення в його інтересах дій з використанням наданого їм службового становища. (т. 1 а.с. 120) Як слідує з надано прокурором скріншоту руху кримінального провадження з ЄРДР, зареєстрував ОСОБА_8 (т. 4 а.с. 34)

2.Постановою від 15 квітня 2019 року прокурор ОСОБА_8 визначив підслідність провадження за ТУ ДБР в м Полтаві ( т. 1 а.с.121) та в цей же день супровідним листом провадження спрямовано до ТУ ДБР. (Захист зазначив, що постанова не спрямовувалась до ДБР)

3.Постановою від 18 квітня 2019 року генеральним прокурором визначено групу прокурорів в кримінальному проваджені. (т. 1 а.с. 142)

4.Постановою від 02 травня 2019 року прокурор на підставі розгляду матеріалів кримінального провадження встановив, що слідчим ДБР не забезпечено належне здійснення досудового розслідування, а тому доручено ДР іншому органу ГУ НП в Дніпропетровській області. (т. 1 а.с.146) (захист : неуповноважена особа визначила підслідність).

5.15 травня 2019 року СУ ГУНП доручає слідчому ОСОБА_9 проводити досудове розслідування. (т. 2 а.с.19)

6.Заява ОСОБА_7 від 12 квітня 2019 року про те що службові особи правоохоронного органу, а саме начальник та заступник начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, вимагають неправомірну вигоду 10000 грн. щомісячно за не проведення перевірок та не притягнення до адміністративної відповідальності, не складання актів порушень.

7. Відповідно до довіреності від 01 квітня 2019 року ОСОБА_7 представляє «Вест Петрол Маркет» з питань господарської діяльності. ( т. 1 а.с.140)

8.Відповідно до заяви ОСОБА_7 надав згоду на конфіденційне співробітництво в кримінальному провадженні. Заява від 29 квітня 2019 року. ( т. 1 а.с.144)

9.Протоколом огляду від 14 травня 2019 року оглянуто 20 талонів номіналом 10 л. на газ «ВОГ» та зафіксовано номери. 10 талонів на бензин А95 номіналом 10 л., та 10 талонів на ДП номіналом 10 л., які були надана ОСОБА_7 та в подальшому передані йому для використання при проведенні розслідування. (Т. 1 а.с. 157) Захист: речовий доказ їм не відкривався.

10.Відповідно до договору від 13 травня 2019 року ОСОБА_7 придбав в ТОВ «ВОГ КАРД» паливні картки (талони на паливо) бензин 100 л. та газ 200 л.

11.Видаткові накладні та чек про оплату 100 л. бензину та 200 л. газу на загальну суму 5899 грн. (т. 1 а.с.174).

12.Відповідно до протоколу огляду від 14 травня 2019 року в присутності понятих та під відеозапис біля будинку 129 на вул. Дніпровській оглянуто ділянку місцевості, де автомобіль Тойота Кемрі чорного кольору, на багажнику пачка талонів на паливо, зафіксовано в протоколі серійні номери талонів ( 20 шт. синьо-зеленого кольору на газ по 10 л; 10 талонів на бензин та 10 талонів на ДП). Також переглянуто відеозапис слідчої дії. (захист вказав, що інші дати створення файлів, поняті не читали протокол і він їм не оголошувався, не роз`яснювались їхні права та обов`язки.) Крім того, з відеозапису та протоколу огляду слідує, що вказана особа сама запропонувала придбати талони за готівкові кошти або шляхом перерахування безготівкових коштів.

13.Визнано речовими доказами 20 талонів на газ по 10 л., паливні картки мережі АЗС «ВОГ» на пальне марки А95 у кількості 10 шт. по 10 л. кожна та талони на ДП в кількості 10 шт. по 10 л. (т. 1 а.с.186-187), на які ухвалою від 16 травня 2019 року накладено арешт.

14.Також речовим доказом визнано автомобіль «Тойоту авенсіс» , державний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, 2011 року випуску, VIN НОМЕР_2 (т. 1 а.с 204-205), на який ухвалою суду від 16 травня 2019 року накладено арешт, який частково скасовано.

15.Досліджено протокол огляду від 14 травня 2019 року в приміщенні службового кабінету обвинуваченого адміністративної будівлі Павлоградського міськрайонного управління головного управління Держпродспоживслужби, під час якого вилучено посвідчення на ім`я обвинуваченого, пластикові картки на пальне ВОГ 8 шт., ноутбук «АСУС», водійське посвідчення, та талон до посвідчення водія, копія наказу про призначення обвинуваченого на посаду, блокнот із особистими записами обвинуваченого (т. 1 а.с. 218-220). Даний огляд ухвалою по факту узаконений, предмети постановою від 14 травня 2019 року визнані речовими доказами та на них ухвалою слідчого судді накладено арешт. (т. 1 а.с. 227)

16.14 травня 2019 року обвинувачений затриманий, під час затримання вилучено мобільний телефон Xiaomi Redmi серійний номер НОМЕР_3 з обов`язковим позбавленням прав на відчуження, розпорядження та користування, на який 16 травня 2019 року накладено арешт та він визнаний речовим доказом. (т. 1 а.с. 229-246).

17.Висновок судово-товарознавчої експертизи від 07 червня 2019 року проведено експертом ОСОБА_10 , визначено ринкову вартість палива в мережі ВОГ 200 л. газу - 2796 грн.; 100л. А-95 -3199 грн., 100 л. ДП -3099 грн. Загальна сума 9094 грн. (т. 2 а.24-29)

18.Ухвалою слідчого судді від 24 червня 2019 року накладено арешт на земельну ділянку та житловий будинок обвинуваченого на АДРЕСА_1 . (т.2 а.с.34-35)

19.ГУ Держспоживслужби в Дніпропетровській області від 04 липня 2019 року повідомили, що протягом 2019 року посадовими особами ГУ та Павлоградського міськрайонного управління планові (позапланові перевірки АЗС «ВОГ» в Павлогадському районі не проводились. В річний план вони також не були внесені. (т. 2 а.c. 38)

20.08 липня 2019 року прокурором ОСОБА_11 продовжено строки досудового розслідування до трьох місяців - до 15 серпня 2019 року. ( т.2 а.с. 52)

21.Досліджено протокол огляду від 05 липня 2019 року, відповідно до якого оглянуто речі, вилучені під час обшуку в кабінеті та під час особистого обшуку під час затримання обвинуваченого - телефон. Мається вхідний виклик від ОСОБА_7 14 травня 2019 року об 11.43 годині. ( т. 2 а.с.53)

22.Ухвалою слідчого судді від 14 серпня 2019 року продовжено строк досудового розслідування кримінального провадження до 15 вересня 2019 року.

23.Досліджено НСРД

1.Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 травня 2019 року у формі спеціального слідчого експерименту шляхом надання регіональним менеджером ОСОБА_7 неправомірної вигоди в формі пального, об`ємом 100 л. або грошових коштів 4000 грн. начальнику Павлоградського міськрайонного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області ОСОБА_3 .

2. Ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 10 травня 2019 року надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_3 аудіо, відеоконтролю особи з метою фіксації розмов, рухів та дій цієї особи, пов`язаних з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди, терміном 5 діб. (т.2, а.с. 73).

3. Досліджено протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо,- відео контролю особи від 31 травня 2019 року та протокол про результати НСРД контроль за вчиненням злочину від 11 липня 2019 року, а саме два відеофайли та один звуковий файл. Також досліджено відповідний носій інформації. Так в 14.05. 2019 року розпочато контроль. В 11.43 ОСОБА_7 по телефону каже ( ОСОБА_3 , ОСОБА_7 . Ви мене шукали, я приїхав, на тому самому місці. Далі до нього приходить обвинувачений. ОСОБА_7 запитує обвинуваченого, що по ХАСПу . Далі розмова про вимоги ХАСП. Після чого, ОСОБА_7 каже: «Ми як домовлялись?». ОСОБА_3 у відповідь: « Я ніколи не переграю». В 11.46 ОСОБА_7 дістає з барсетки талони та перераховує їх, а обвинувачений дивиться на це. ОСОБА_7 каже: «В мене є дизель», а ОСОБА_3 у відповідь: «Ні, дизельної машини в мене немає. В мене тільки бензинова та газова». ОСОБА_7 перепитує: «Це за який місяць». ОСОБА_3 відповідає, що за півмісяця травня. Далі ОСОБА_7 запитує: «А з ХАСПом що?». Обвинувачений відповідає: «Ви підпадаєте під нього з 20 вересня, у вас є ще час». ОСОБА_7 каже: «Я розумію, що це нереально». У відповідь ОСОБА_3 : «Ми ж не будемо викручувати руки, ніхто таке завдання не ставить». Далі розмова з приводу впровадження ХАСП. В 11.50. ОСОБА_7 каже: «Це газ», передає обвинуваченому талони. ОСОБА_3: «Скільки тут?». ОСОБА_7: «200, наперед червень. ОСОБА_3: «Червень закрили». ОСОБА_7: «Мені треба це віддати кому-небудь. Може зарахуєм як половина?» ОСОБА_3 : «Ну давай, знайдемо когось». ОСОБА_3 перераховує талони, 8. ОСОБА_7: «Там 9 ми за що розрахувались, травень, червень?». ОСОБА_3: «Все». ОСОБА_7: «І півлипня, все домовились?». ОСОБА_3 кивнув головою: Да.Да. Далі прощаються, а обвинувачений: «Копії документів повинні лежати в куточку споживача». (т. 2 а.с. 78-88).

23. За результатами тимчасового доступу до даних телефонних дзвінків обвинувачений зазначив, що т. його номер. Стороною обвинувачення зазначено, що номер телефона ОСОБА_7 НОМЕР_4 . Так, за даними тимчасового доступу :

05 квітня 2019 року вихідний дзвінок в 15.45 на номер НОМЕР_4

03 травня вихідний дзвінок в 9.13 год.

07 травня вихідний 09.41 год. та вхідний в 09.36 год.

13 травня вхідний в 11.33 год.

14 травня вхідний в 11. 43 год. (т. 2 а.с. 100-103)

24.Також досліджено висновок експерта за результатами проведення судової криміналістичної експертизи відео, звукозапису від 13 листопада 2019 року. Відповідно до якого на фонограмах відео файлів за результатами НСРД фрази позначені, як невід. 2, належать обвинуваченому. Співставляючи тексти розмов суд приходить до висновку, що вони відповідають тексту протоколів НСРД. (т. 2 а.с. 112-121)

25.Постанова про зупинення досудового розслідування від 15 липня 2019 року внаслідок тяжкої хвороби обвинуваченого досудове розслідування зупинено (т.3, а.с. 3-5 ).

26. Стороною обвинувачення надано наказ №442-к від 23 листопада 2018 року, відповідно до якого обвинуваченого призначено з 27 листопада 2018 року на посаду начальника Павлоградського міськрайонного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетроській області. (т. 2 а.с.122)

27. Досліджено посадову інструкцію начальника Павлоградського міськрайонного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, яка затверджена 27 грудня 2018 року начальником Головного управління, яка містить права та обов`язки обвинуваченого, та містить приписку, що від підпису обвинувачений відмовився.

Так, відповідно до п. 1.3 посада Начальника відноситься до категорії «Б» посад державної служби. Відповідно до п.2.2. забезпечує ефективне виконання покладених на відділ завдань щодо реалізації державної політики у галузі ветеринарної медицини та безпечності харчових продуктів на підконтрольній території. П. 2.9 вживає в межах повноважень заходів щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних до відповідальності. П. 2.10 в межах повноважень, передбачених законом, складає протоколи про порушення адміністративного законодавства у відповідних сферах. П.2.11 у разі виявлення під час здійснення державного нагляду ознак кримінального правопорушення, контролює надання матеріалів до Головного управління Держпродспоживслужби. П.2.12 Контролює надання матеріалів до головного управління з метою направлення їх до суду за результатами проведених заходів. П. 2.14 Забезпечує розгляд звернень громадян з питань що належить до компетенції Управління. П. 3.1 подає пропозиції до плану роботи Управління з питань, що відносяться до компетенції відділу та звітує про їх виконання. П.3.2 має право безперешкодного доступу в межах повноважень, передбачених законом, до потужностей та інших об`єктів державного нагляду. П. 3.3 має право одержувати від підприємств, установ, організацій матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань та їх функцій, в тому числі з метою планування здійснення заходів державного нагляду (контролю). П. 3.5 має право приймати участь в перевірках в межах повноважень, передбачених законодавством, при здійсненні державного нагляду щодо дотримання вимог чинного законодавства. П.3.6 Вимагати відповідно до закону в суб`єктів господарювання усунення виявлених порушень. (т.2 а.с.123-128).

28. Відповідь ТУ ДБР в м.Полтаві про те, що кримінальне провадження до провадження не приймалось, а матеріли провадження до ДБР не надходили. А 02 травня 2019 року підслідність визначена за Головним управлінням НП в Дніпропетровській області. (т. 2 а.с. 207).

29. Відповідь Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області відносно повноважень обвинуваченого. Начальник Павлоградського міськрайонного управління Головного управління в межах своїх повноважень не має права підписувати накази про проведення планових або позапланових заходів державного нагляду та посвідчення на проведення планових або позапланових заходів державного нагляду суб`єктів господарювання. (т. 2 а.с. 208-209).

30. Постанова про зупинення досудового розслідування від 15 липня 2019 року з підстав, що 15 липня 2019 року отримано відомості з лікарні «Мечникова» про перебування ОСОБА_3 на стаціонарному лікуванні. Зупинено з підстав перебування ОСОБА_3 на лікуванні. (т. 3 а.с. 3)

31. 18 липня 2019 року прокурор ОСОБА_20 звертається з клопотанням про відсторонення від посади ОСОБА_3 (т. 3 а.с. 6)

32. Клопотання про покладення на ОСОБА_3 обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

33. Постанова про відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні від 26 липня 2019 року з підстав що ОСОБА_3 виписаний з лікувального закладу та направлений за місцем реєстрації (т. 3 а.с. 21)

34. Постанова про зупинення досудового розслідування від 06 серпня 2019 року з підстав що отримано відомості про перебування ОСОБА_3 на лікуванні в лікарні «Мечникова». (т. 3 а.с. 23)

35. Постанова про відновлення досудового розслідування від 14 серпня 2019 року з підстав, що виникла необхідність в проведенні слідчих дій. (т. 3 а.с.26)

36. В цей же день досудове розслідування зупиняється з підстав, що ОСОБА_3 хворіє.

37. 09 вересня 2019 року досудове розслідування відновлюється у зв`язку з необхідністю проведення слідчих та процесуальних дій (т. 3 а.с. 30) та в той же день зупиняється.

38. 24 жовтня 2019 року постановою від 24 жовтня 2019 року досудове розслідування відновлено в зв`язку з необхідністю проведення слідчих дій.

39. Також досліджено ухвалу слідчого судді від 06 серпня 2019 року, якою клопотання прокурора від 11 липня 2019 року залишено без розгляду, та ухвалу слідчого судді від 19 вересня 2019 року, якою повернуто прокурору про покладення обов`язків на підозрюваного. (т.3 а.с. 44)

40. Також досліджено речові докази, а саме паливні талони. Сторона захисту зазначила, що паливні картки їм не відкривались. Також сторона захисту зазначила, що жодного стосунку 8 талонів не мають до справи.

41. Також в судовому засіданні досліджено дані з ЄРДР щодо даного провадження надані стороною обвинувачення. (т. 4 а.33)

Свідок ОСОБА_21 підтвердила свою участь понятою при огляді добровільно наданих ОСОБА_7 паливних карток та при затриманні обвинуваченого, під час якого було вилучено їх. В суду не має підстав ставити під сумнів участь вказаного понятого при проведенні вказаних слідчих дій.

Свідок ОСОБА_22 підтвердив свою участь в складанні протоколу огляду кабінету обвинуваченого, та підтвердив, що все, що він бачив співпадало з тим, що фіксували в протоколі від 14 травня 2019 року.

Свідок ОСОБА_23 показав, що він був понятим під час вилучення паливних талонів, підтвердив свою участь в проведенні слідчої дії огляду місця події та затримання обвинуваченого. Зазначив, що паливні картки були в рюкзаку обвинуваченого. Також підтвердив складання протоколів за результатами слідчих дій.

Позиція захисту.

Захист вважає, що 15 квітня 2019 року заступник військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 на мав повноважень приймати постанову про визначення підслідності за ТУ ДБР. Такі доводи суд не приймає, бо відповідно до ст. 214 КПК України ч. 7 в разі внесення в ЄРДР відомостей прокурором він невідкладно з дотриманням правил підсудності повинен передати наявні матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування. Прокурором відповідно до вказаної норми було реалізовано свої повноваження, та передано наявні матеріали до органу досудового розслідування. Щодо передачі провадження органу ДБР, то суд враховує, що це є виключним правом прокурора визначати орган досудового розслідування, тому з врахуванням змісту заяви про злочин (працівник правоохоронного органу) в постанові визначено орган досудового розслідування - ДБР. Як слідує далі з досліджених доказів вказаний орган жодних слідчих та процесуальних дій не вчиняв, а тому підстав говорити про недопустимість зібраних доказів підстав взагалі немає.

02 травня 2019 року прокурором Мрочко винесено постанову про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування. Однак на думку захисту прокурор ОСОБА_24 не був процесуальним керівником у провадженні, тому не мав повноважень вчиняти такі дії. Тому захист вважає,що в контексті рішення ВС №522/11807/18 від 03 березня 2021 року та рішення ОП ВС від 22 лютого 2021 року в справі №754/7061/15 недотримана належна правова процедура. А отже, на думку захисту, відсутність постанови про призначення прокурора вказує на недопустимість доказів зібраних під час досудового розслідування.

Крім того, захист вважає, що підслідність визначена вказаною постановою за іншим органом Національною поліцією, однак таке рішення прийнято безпідставно, оскільки слідчим ДБР вказане провадження не передавалось, а тому підстав робити висновок про неефективність досудового розслідування також в прокурора не було. Посилаючись на постанову ОП ВС від 24 травня 2021 року в справі 640/5023/19 вважає всі докази недопустимими внаслідок порушень ст.ст. 214,216 КПК України.

Оцінюючи вказані доводи, суд враховує те, що діючий КПК вирізняє повноваження прокурора в формі процесуального керівництва, які містяться в ч. 2 ст. 36 КПК України. В такому випадку прокурор визначається відповідно до ст. 37 КПК України, та окремо вирізняються повноваження прокурора вищого рівня, які мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, здійснювати дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом. При цьому прокурором вищого рівня для прокурорів місцевої прокуратури є керівник місцевої прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків. Так, зокрема, процесуального керівника визначає керівник відповідного органу прокуратури, який апріорі не може бути процесуальним керівником (ч. 1 ст. 37), генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доручати здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування (ч. 5 ст. 36 КПК України).

Прокурор ОСОБА_24 займаючи посаду заступника військової прокуратури Південного регіону України, відповідно до вимог ст. 7 ч. 2 ЗУ «Про прокуратуру» діяв на правах заступника регіональної прокуратури. Отже, прокурор ОСОБА_24 за посадою мав право приймати процесуальне рішення в формі постанови від 02 травня 2019 року про доручення досудового розслідування іншому органу.

Крім того, здійснення досудового розслідування органами поліції відповідає правилам підслідності, оскільки Держпродспоживслужба не є правоохоронним органом. Отже, з однієї сторони прокурор мав повноваження визначити підслідність за іншим органом, а з іншої сторони - саме за правилами підслідності, в даному провадженні здійснено досудове розслідування органами поліції. Тому підстави визнавати зібрані докази не допустимим через здійснення досудового розслідування не тим органом немає, бо саме ДБР є неналежним органом досудового розслідування, а поліція належним.

Також захист вважає, що з підстав, вказаних вище, військовий прокурор ОСОБА_11 не мав права продовжувати строки досудового розслідування постановою від 08 липня 2019 року, а заступник військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_24 не будучи процесуальним, не мав права погоджувати клопотання про продовження строків досудового розслідування до чотирьох місяців і що таке порушення є істотним порушенням, що тягне недопустимість всіх інших доказів за принципом «плодів отруйного дерева».

В той же час ст. 294 ч.3 КПК України визначає, що якщо з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений у пункті 2 абзацу третього частини першої статті 219 цього Кодексу, він може бути продовжений в межах строків, встановлених пунктами 2 та 3 частини другої статті 219 цього Кодексу:

1) до трьох місяців - керівником місцевої прокуратури, заступником Генерального прокурора; ОСОБА_11 є керівником прокуратури, яка на момент прийняття процесуального рішення, відповідно до вимог ЗУ «Про прокуратуру» діяла на правах місцевих прокуратур. Отже, за займаною посадою ОСОБА_11 має право продовжувати строк досудового розслідування до трьох місяців.

2) до шести місяців - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником, заступниками Генерального прокурора;

З вказаних підстав доводи захисту є безпідставними. Крім того, посилання захисту на постанову ОПККС ВС в справі 754/7061/15, 724/86/20, 477/426/17 є не ревалентним, бо вказані висновки у вказаних постановах стосувались форми призначення групи прокурорів та групи слідчих в провадженні. Окрім того, з позиції захисту не зрозуміло, які істотні права та чиї, порушено.

Велика палата ВС в справі № 536/2475/14-к зазначила, щодо повідомлення про погодження підозри спецсуб`єкту та подальше підписання, може здійснюватися лише Генеральним прокурором або його заступником. Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Ці повноваження Генеральний прокурор або його заступник реалізують незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.

Суд вважає, що й у даному контексті повноваження щодо продовження строку досудового розслідування, пов`язане з перебуванням прокурора на відповідній посаді, а не реалізацією повноважень процесуального керівника. На вказану позицію вказують також положення ч.2 та ч.4 ст.295 КПК України, відповідно до якої з клопотанням про продовження строків досудового розслідування може звернутись прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування (процесуальний керівник), а продовжує прокурор, уповноважений розглядати питання продовження строку досудового розслідування. Тобто законодавець вчергове виділяє окремо процесуального керівника та прокурора уповноваженого розглядати питання продовження строку досудового розслідування.

На хибність позиції захисту також свідчить і наступне. Процесуальний керівник (або керівники) визначаються керівником відповідного органу прокуратури. Після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює повноваження прокурора від його початку до його завершення. Заміна прокурора іншим прокурором можлива лише у випадках, визначених КПК України (ст. 36 чи 37 КПК України). Згідно позиції захисту, в разі визначення групи прокурорів керівником місцевої прокуратури, керівник місцевої прокуратури не повноважний безпідставно змінювати групу прокурорів, тим більше не має повноважень включати до групи прокурорів вищого рівня. Тим самим руйнується завдання кримінально-процесуального законодавства, адже в разі необхідності продовження строку досудового розслідування до 4-6 місяців сторона обвинувачення не зможе реалізувати ці повноваження, бо керівник місцевої прокуратури не повноважений включити до групи прокурора або заступника вищого рівня як за займаною посадою, так і за відсутності процесуальних підстав, перелічених у ст. 36 чи 37 КПК України.

Посилання на ухвалу слідчого судді, в мотивувальній частині якої зазначено про відсутність в прокурора повноважень продовжувати строки досудового розслідування ж безпідставним, бо відповідно до ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

З цих же підстав суд не бере до уваги висновок інституту Корецького, який надав захист.

Крім того, сторона захисту зазначила, що при виконанні ст. 290 КПК України, речові докази не відкривались (картки були надані і вони зазначили, що повністю ознайомились з матеріалами кримінального провадження, про що було складено відповідний протокол.) Далі прокурор у судовому засіданні надав для огляду протокол виконання ст. 290 КПК України. Щодо надання для ознайомлення з речовими доказами присутня приписка, що зі змістом пакету не ознайомлений, що він не відкривався. Також при дослідженні речових доказів 21 травня 2020 року в судовому засіданні прокурор підтвердив, що пакет не відкривався, він надавався стороні захисту в запечатаному вигляді.

Таким чином, у судовому засіданні встановлено, що пакет з речовими доказами був наданий для ознайомлення, але не відкривався.

З однієї сторони, прокурором виконано обов`язок щодо надання стороні захисту доступу до речових доказів, з оглянутого протоколу ст. 290 КПК України не вбачається, що сторона захисту ініціювала відкриття пакетів з метою копіювання речових доказів, або відображення речових доказів іншим чином (сторона захисту констатувала в протоколі не відкриття пакету), а сторона обвинувачення в цьому відмовила. А з іншої сторони, вказані докази за участі захисників досліджувались в судовому засіданні та встановлено, що цілісність упакування не була порушена. За таких обставин, суд вважає, що стороною обвинувачення був виконаний обов`язок та захисту були надані речові докази, хоча вони були опечатані, в свою чергу захист розпорядився своїми правами таким чином, що не ініціював питання надання копіювання чи відображення іншим чином речових доказів.

У постанові ВС №688/2831/17 від 12.03.2020 року суд підтвердив, що на орган досудового розслідування покладений обов`язок надати можливість ознайомитись з речовими доказами, однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи захисту.

У судовому засіданні вказані речові докази в присутності захисту були досліджені. Також під час дослідження відеозапису зафіксовано упакування вказаних талонів у відповідний спецпакет.

Таким чином, в суду немає сумніву в достовірності вказаних речових доказів, також відсутнє істотне порушення прав обвинуваченого (ст. 87 КПК України)

Окремо захист вказав, що висновок експерта щодо вартості предмету неправомірної вигоди та процесуальні дії, які передували проведенню експертизи є незаконними, а відповідно не можуть бути допустимими доказами винуватості обвинуваченого. Зокрема вказує, що висновок експерта складений, в порушення ст. 7 Закону України про судову експертизу не державною установою. Оцінюючи вказані доводи, суд враховує, що КПК України, в редакції яка діяла на час проведення експертизи, не містив вимоги про проведення експертизи певною установою, такі вимоги містились в спеціальному законі.

Об`єднана палата ВС зазначила, що відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням. Зазначені положення спрямовані насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування).

При цьому особливістю норми п. 6 ст. 242 КПК щодо обов`язковості призначення експертизи є також те, що цей імперативний припис має застосовуватися у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди довкіллю.

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК слід розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

Таким чином, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми (справа № 420/1667/18).

У контексті даного провадженні вартість неправомірної вигоди має значення для розмежування значного розміру неправомірної вигоди. Отже, в даному кримінальному провадженні, проведення експертизи є необов`язковою, бо 1- злочин не є з матеріальним складом, і в справі відсутній потерпілий. 2 - Предметом злочину є паливні талони, які дають право пред`явнику придбати певну кількість пального, яке має визначену вартість на день придбання права на вказаний паливний талон.

Окремо суд зазначає, що ВСУ в ППВСУ №5 в п. 13 «Про судову практику у справах про хабарництво» вказує, що при визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості.

А отже, з огляду на позицію висловлену у справі ВС № 420/1667/18 в судовому засіданні досліджено дані про вартість придбаних талонів на пальне, зокрема 100 л бензину А-95 придбано 13 травня 2019 року за 30.99грн./л, а всього на 3099 грн. та 200 л газу придбано за 13,95 л. грн. та суму 2790 грн., а всього 5889 грн. Ця обставина підтверджена видатковими накладними та чеком про оплату. ( т.1 а.с. 172-173.)

За даними сайту https://vseazs.com/ ,який є доступним для будь-якого стороннього спостерігача, на 13-14 травня 2019 року вартість ДП складала 30,99 грн. в мережі «ВОГ» в Дніпропетровському регіоні, відповідно вартість 100 літрів складала 3099 грн.

Окрім того, паливні талони не є засобами платежу, а слугують підставою для відпуску пального в кількості, визначеній в талоні, яка попередньо сплачена.

Отже, на час отримання обвинуваченим паливних талонів, у Дніпропетровській області в мережі «ВОГ» можна було придбати дизельне паливо в кількості 100 л. за 3099 грн.

Крім того, у разі призначення експертизи на даний час експертиза проводилась би за нормами, які діють зараз, а отже, проведення експертного дослідження не державною експертною установою є такою, що відповідає Закону України «Про судову експертизу». Більше того, з врахуванням вартості неправомірної вигоди в розмірі вартості талонів на газ та бензин в сумі 5889 грн. та вартості дизельного пального, їх сукупна вартість чи окрема вартість не впливають на кваліфікацію.

Таким чином, суд вважає встановленим, що вартість палива, еквівалентом якого виступають паливні талони на час вчинення інкримінованих дій складала 8988 гривень. В даному питані суд не виходить за межі обвинувачення, бо сума зменшується та вказана сума жодним чином не впливає на кваліфікацію.

Також захист вказує про наявність істотних порушень при проведення негласних слідчих дій. Так вказує, що відомості про факти та методи проведення є державною таємницею. В той же час, що заява ОСОБА_7 про співробітництво не містить дати написання, а тому є недопустимою, бо не має статусу документу. Крім того, датована квітнем, тобто тоді коли провадження не було ще визначеного за СУ ГУНП в Дніпропетровській області (02 травня 2019 року визначено за СУ ГУНП), а адресована слідчому поліції. Суд відхиляє доводи захисту щодо відсутності дати, оскільки заява долучена прокурором в судовому засіданні має дату 29 квітня 2019 року, озвучена та досліджена в судовому засіданні 27 лютого 2020 року. Окрім того, в судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_7 , який не заперечував надання згоди на конфіденційне співробітництво з органом досудового розслідування. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Більше того, відповідно до ст. 110 ч. 3 КПК України рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Ні ст. 246 ч. 6 ні ст. 275 КПК України не передбачає оформлення рішення прокурора або слідчого про залучення особи до конфіденційного співробітництва у формі постанови. Тому відсутність у матеріалах кримінального провадження рішення про відповідне залучення із зазначенням відповідних даних про особу, яка залучала свідка до конфіденційного співробітництва, не свідчить про наявність порушень КПК України. Такі висновки є ревалентними з постановою ККС ВС в справі № 758/5719/16-к.

Кримінальний процесуальний закон не забороняє стороні обвинувачення отримувати згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та участь в інших НСРД до дати прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину чи ухвалення слідчим суддею рішення про дозвіл на проведення НСРД. Посилання захистом на рішення ВС від 07 липня 2021 року та 08 лютого 2021 року, є не ревалентним, бо 14 грудня 2022 року в справі № 754/10882/17 ВС прийшов до протилежних висновків.

В контексті відсутності вказівки на дорученні НСРД щодо виконавця, то посилання захисту на постанову ККС ВС від 22 квітня 2021 року № 202/1340/16-к є незастосовним, оскільки в справі питання стосувалось не засвідчення копій документів, які були виділені з іншого кримінального провадження.

Також в судовому засіданні досліджено доручення прокурора на проведення НСРД, яке містить адресата та посилання на ухвалу слідчого судді (т. 2 а.с. 74).

Стосовно доводів про те, що процесуальне керівництво здійснює військовий прокурор, а на думку захисту, він цього не може здійснювати, суд враховує, що згідно з положеннями пункту 15 ст. 3 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 17 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень.

Повноваження прокурора, визначені ст. 36 КПК України, а відповідно до ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

Також суд відхиляє доводи захисту про те, що органом досудового розслідування було порушено вимоги ЗУ «Про національну безпеку» під час проведення НСРД, бо такі порушення (в разі їх наявності) не є порушеннями діючого КПК України. І захист не позбавлений права звернутись до правоохоронних органів з відповідними заявами щодо вчинення правопорушень посадовими особами, в контексті розголошення державної таємниці.

Ще захист зазначив про істотність порушення вимог КПК України, органом досудового розслідування та недопустимість отриманих доказів внаслідок проведення слідчих дій та НСРД в період з 15 липня 2019 року по 22 листопада 2019 року, тобто в період зупинення провадження на підставі постанови від 15 липня 2019 року (п. 30), на думку захисту у вказаний період здійснювались слідчі та НСР дії. Скасування 18 липня 2019 року грифу секретності з матеріалів НСРД, складення клопотання про продовження дії заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, продовження дії покладених на підозрюваного обов`язків, а так само в період зупинення з 09 вересня 2019 року по 24 жовтня 2019 року здійснювались слідчі дії ( ухвала слідчого судді від 13 вересня 2019 року про призначення експертизи відео-звукозапису; ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до документів ПрАТ «Київстар», 02 жовтня 2019 року складено протокол тимчасового доступу до документів «Київстар»; проведено експертиза відео-звукозапису від 13 вересня 2019 року). Оцінюючи доводи захисту про істотність порушення та недопустимість доказів отриманих в результаті вказаних порушень, суд враховує наступні положення діючого КПК України. Так, відповідно до ст. 280 ч.4 КПК України, після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

Таким чином, законодавець визначив, що заборонено проводити слідчі або розшукові дії. Перелік слідчих розшукових дій визначено главою 20 КПК України, а негласні слідчі дії визначені в главі 21 КПК України. За таких обставин суд відхиляє доводи захисту.

Захист зазначив, що прокурор Майко, не будучи учасником слідчої дії, не мав права долучати відеозапис до протоколу, а відсутність в протоколі огляду місця події, даних оперативних працівників, які приймали участь в слідчій дії, тягне недопустимість фактичних даних, які містяться в протоколі огляду. Тому вважають що протокол обшуку є недопустимим, в результаті чого були вилучені паливні картки.

Надаючи оцінку вказаним доводам, а також іншим доводам захисту в контексті недотримання процесуального оформлення та правил фіксації ходу і результатів слідчих дій і як наслідок недопустимість доказів, суд враховує наступне.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (частина 1 статті 86 КПК). Для Суду є аксіомою, що правові норми завжди мають мету, для досягнення якої власне і створюються. Норми права мають застосовуватися, у тому числі і тлумачитися, із врахуванням такої мети, тобто із врахуванням того результату, який за задумом законодавця повинен досягатися внаслідок реалізації такої норми. Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів. Суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних.

Із врахуванням зазначеного, саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Оскільки процесуальні порушення, які покладені в основу наведеної вище класифікації недопустимості доказів, мають різну правову природу, то для встановлення підстав недопустимості доказів застосовуються різні правила.

Тому не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. Так, не зазначення в протоколі оперативних працівників та долучення до протоколу відеозапису прокурором, який не зазначений як учасник слідчої дії, є формальним не дотриманням вимог КПК України. Більше того, відеозапис слідчої дії не є фактичними даними, отриманими в результаті протоколу огляду, а є, поряд з протоколом, формою фіксації слідчої дії і за своєю природою є електронним доказом. Відеозапис є додатковою гарантією достовірності фактичних даних, отриманих у результаті проведення огляду місця події. Будь-яких даних, про недостовірність (фальсифікацію) відеозапису або тексту протоколу під час судового розгляду не отримано. Також стороною захисту не доведено наявності істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і громадянина в контексті ст. 87 КПК України.

Також сторона захисту вважає, що інкримінування (не прийняття участі в перевірках в межах повноважень при здійсненні державного нагляду щодо дотримання вимог чинного законодавства; невжиття заходів щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях до відповідальності; не складання протоколів про порушення адміністративно законодавства в відповідній сфері) не відноситься до повноважень обвинуваченого з посиланням на відповідь НУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області. Тому відсутня об`єктивна сторона злочину, бо АЗС не були включені до планів перевірки, а в разі включення у ОСОБА_3 не було повноважень здійснювати перевірку. Питання, які обговорювались між свідком та обвинуваченим, стосувались впровадження системи НАССР, який на той момент не діяв.

Оцінюючи дані доводи, суд враховує, що відповідно до правової позиції, сформульованої в постанові ККС ВС від 18.12.2019 у справі № 588/1199/16-к, використанням службовою особою свого службового становища є вчинення як дій, які безпосередньо входять до кола її повноважень, так і таких, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а, наприклад, дружні, родинні, особисті відносини та зв`язки з іншими, у тому числі й службовими особами.

З досліджених доказів, а саме посадової інструкції слідує,що як посадова особа обвинувачений забезпечує розгляд звернень громадян з питань, що належить до компетенції Управління. П. 3.1 подає пропозиції до плану роботи Управління з питань, що відносяться до компетенції відділу. П.3.2 має право безперешкодного доступу і в межах повноважень, передбачених законом, до потужностей та інших об`єктів державного нагляду. П. 3.3 має право одержувати від підприємств установ, організацій матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань та і функцій, в тому числі з метою планування здійснення заходів державного нагляду (контролю). П.3.5 Приймати участь в перевірках в межах повноважень, передбачених законодавством, при здійсненні державного нагляду щодо дотримання вимог чинного законодавства. П.3.6 Вимагати відповідно до закону в суб`єктів господарювання усунення виявлених порушень.Таким чином, саме до повноважень обвинуваченого належить питання перевірки підконтрольних об`єктів. Інше питання, що перевірки можуть бути плановими чи позаплановими. Але й до питання призначення перевірок обвинувачений завдяки своїй посаді має безпосередній вплив.

Так відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено як планові заходи, так і позапланові заходи контролю.

Так планові плани формуються на наступний рік, а з показів допитаного свідка ОСОБА_25 слідує, що план формується за пропозицією управління, так само й відповідно до посадової інструкції п.3.1 обвинувачений як начальник Управління подає пропозицію до плану.

Таким чином, до повноважень обвинуваченого належить питання буде чи не буде заправка, включена до перевірки в наступному році.

Окрім того, Закон України про основні засади державного нагляду передбачає позапланові заходи, які проводяться у разі виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків

звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).

До повноважень обвинуваченого належить питання реагування на звернення громадян, що є підставою для проведення позапланових перевірок.

Крім того, допитаний свідок ОСОБА_26 показав, що він в 2019 році займав посаду першого заступника начальника головного управління Держпроспоживслужби в Дніпропетровської області. Обвинувачений займав визначену посаду в обвинувальному акті, управління обслуговувало м. Павлоград та Павлоградський район. Обвинувачений мав право перевіряти заправку, якщо вона є в планах перевірки. Так само мав право проводити позапланову перевірку, яка не планується. Сам права ініціювати проведення позапланової перевірки заправки не мав, таке право має будь-яка фізична особа. Обвинувачений не мав права видавати наказ про планові або позапланові перевірки. Статус державного інспектора йому не надавався.

Свідок ОСОБА_25 показав, що працює заступником начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспожив служби, тобто обвинуваченого. ОСОБА_7 один раз бачив у березні або квітні 2019 року. План складається управлінням, яке очолює обвинувачений і надається для затвердження в область. Позапланові перевірки проводяться за скаргами управлінням, де керівником є обвинувачений. Управління, яке очолює обвинувачений може прийняти скаргу та передає до головного управління, а головне управління доручає управлінню провести перевірку. Посвідчення на проведення позапланових перевірок видає область.

Свідок ОСОБА_28 показала, що в 2019 році вона займала посаду начальника відділу по роботі з персоналом. З посадовою інструкцією обвинувачений не був ознайомлений з початку роботи. Він з листопада 2018 року виконував свої обов`язки. До її відділу обвинувачений не звертався з приводу не можливості виконання ним своїх обов`язків. Обвинувачений не має права особисто видавати накази про перевірку об`єктів та видавати посвідчення на перевірку. Обвинувачений не може змінювати план перевірки, але може ініціювати внесення змін до плану, та надає пропозиції щодо планів перевірки. Також обвинувачений як начальник може контролювати перевірки.

Вказані свідки підтвердили повноваження обвинуваченого подавати плани перевірок, ініціювати внесення до них змін, реагувати на звернення громадян, що є підставою для проведення позапланових перевірок.

Поняття з використанням наданої влади чи службового становища не обмежується діями в межах службової компетенції і включає в себе використання службовою особою і можливостей, обумовлених займаною посадою.

Таким чином, саме обвинувачений, займаючи посаду міг вжити заходів або не вжити їх, щодо включення в план перевірки або щодо проведення позапланової перевірки, які хоча й призначаються головним управлінням в області, однак за пропозицій та за участі обвинуваченого. Більше того, саме обвинувачений очолював установу в межах компетенції якої перебуває заправочний комплекс, та щодо якого свідком надано неправомірну вигоду, і саме очолювана установа обвинуваченим є органом, який може здійснювати планові та позапланові перевірки підконтрольних об`єктів.

Суд критично ставиться до показів обвинуваченого про те, що він не ознайомлений з посадовою інструкцією. Так, його підпис на посадовій інструкції відсутній, однак обвинувачений, завітавши на заправку, представлявся саме як начальник Держпродспоживслужби. Свідок ОСОБА_7 до нього звертався саме як до начальника, та в період пропозиції та отримання неправомірної вигоди обвинувачений свого статусу не заперечував. Суд вважає, що відмова проставити підпис про ознайомлення з посадовою інструкцією не свідчить про те, що обвинувачений не займав певну посаду та не усвідомлював обсяг своїх повноважень. Так, з досліджених доказів слідує, що він представлявся саме як начальник, здійснював функції начальника та користувався посвідченням начальника, яке було вилучено під час його затримання.

Посада начальника Павлоградського міськрайонного управління головного управління Дерпродспоживслужби в Дніпропетровській області відноситься відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу» до категорії «Б» та відповідно до примітки ст. 368 КК України ОСОБА_3 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В своїй діяльності обвинувачений керується вимогами Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» та Положенням про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів» затверджених ПКМУ від 02 вересня 2015 року, а також вимогами посадової інструкції, з якими, як слідує з показів свідка, той був ознайомлений.

Таким чином, обвинувачений є суб`єктом складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений перебуваючи на посаді начальника Павлоградського міськрайонного управління Головного Управління Держпродспоживслужби в Дніпропетовській області, прохав та отримав талони на паливо, як неправомірну вигоду за: не проведення перевірок в межах повноважень при здійсненні державного нагляду , щодо дотримання вимог законодавства, не вжиття заходів та дій щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності та не складання протоколів про порушення адміністративного законодавства у сфері недотримання вимог норм та стандартів санітарного законодавства на автозаправних станціях «WOG», які розташовані на території Павлоградського району Дніпропетровської області. Зі змісту доказів, це прохання не обмежувалось яким періодом.

Вчинення обвинуваченими зазначених дій доводиться сукупністю доказів сторони обвинувачення, зокрема показаннями свідків, документами, речовими доказами.

Так, Свідок ОСОБА_29 показав, що він працював менеджером АЗС «ВОГ». Обвинувачений відвідував заправку та оглядав документацію, яка розміщена в торгівельному залі в куточку споживача. Деяка документація була відсутня. Обвинувачений представився, звернувся до касирів, вказав, що документи відсутні, а за це передбачений штраф, щось говорив про перевірку. Далі, він вже не пам`ятає, або свідок надав обвинуваченому телефон ОСОБА_7 , або обвинувачений залишив свій телефон, та він про це повідомив ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_25 показав, що працює заступником начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспожив служби, тобто обвинуваченого. ОСОБА_7 один раз бачив у березні або квітні 2019 року. Він приходив та питав обвинуваченого, а свідок його провів до нього. Повідомив, що на заправці проблеми, бо туди приходив начальник, тобто ОСОБА_3 . Планової перевірки заправки на 2019 рік не було. План перевірки складають на наступний рік. План складається управлінням, яке очолює обвинувачений і надається для затвердження в область. Позапланові перевірки проводяться за скаргами, управління, де керівник обвинувачений. Управління, яке очолює обвинувачений, може прийняти скаргу та передає до головного управління, а головне управління доручає управлінню провести перевірку. Посвідчення на проведення позапланових перевірок видає область.

Свідок ОСОБА_7 показав, що він є регіональним менеджером ТОВ « Вест Петрол Маркет» , в яку входять заправки «ВОГ» . У квітні 2019 року на заправку приїхали невідомі люди - працівники та начальник Держпродспоживслужби. Він з`явився до служби з приводу перевірки ХАСП і які документи будуть потрібні після того, як обвинувачений сказав, що будуть перевіряти. Зайшов до заступника. Той завів до начальника- обвинуваченого, там поговорили про перевірку. Обвинувачений запропонував вийти на вулицю. Там повідомив, що для того, щоб перевірки проходили спокійно, то необхідно надавати кожен місяць талони на газ та бензин. Цікавився, які документи треба для перевірки, на що одразу сказав, що треба талони. Наступного дня звернувся в поліцію, так як його обурила така поведінка. У заяві він вказав суму, еквівалентну вартості палива. Також обвинувачений вказав, що він часто їздить в Дніпро і там свідок може передавати йому талони, або його заму. Потім було дві чи три зустрічі. Потім купив талони за власні кошти та з ними заїхав у прокуратуру, де їх переписали. Через два дня з прокуратурою поїхали в м. Павлоград, де він передав обвинуваченому талони. Передавав талони, так як обвинувачений сказав, що талони необхідні, щоб не було перевірок або вони проходили позитивно для заправки. ОСОБА_3 має право ініціювати перевірку по скарзі споживачів.

Наведені показання свідків вказують на те, що обвинувачений спочатку з`явився на заправку не як споживач, а представився начальником Держпрожспоживслужби, потім довів до свідка ОСОБА_7 розмір неправомірної вигоди за невчинення певних дій з використанням служби, а також одержав від нього зазначену ним кількість палива за визначений період. Ці показання є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, а тому суд вважає їх належним та достовірним доказом.

Також, на підставі фактичних даних, одержаних під час проведення НСРД, судом встановлено зміст спілкування, яке відбувалося між обвинуваченим та свідком ОСОБА_7 . Так, обвинувачений при зустрічі підтвердив, на питання свідка: «Як домовлялись?». ОСОБА_3 у відповідь: « Я ніколи не переграю». При перерахуванні талонів спостерігає за цим. Далі отримує талони та підтверджує кивком голови про розрахунок за травень, червень та півлипня. (п. 3 переліку досліджених доказів).

За висновками експертизи від 13 листопада 2019 року голос зафіксований під час НСРД належить обвинуваченому (п.24)

Надалі вказані талони вилучені під час затримання в обвинуваченого. Вилучені талони є саме тими, які оглядались протоколом від 14 травня 2019 року (п. 13 переліку доказів), та які визнані речовим доказом та досліджені в судовому засіданні. На підставі даних тимчасового доступу до даних телефонних дзвінків обвинувачений активно телефонував свідкові, починаючи з 05 квітня 2019 року (п. 23 переліку доказів).

Загалом, оцінюючи в сукупності докази, які містяться у вищезазначених показаннях свідків, документах, висновках експертів, речових доказах, суд доходить висновку, що ними підтверджуються обставини, викладені у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вони узгоджуються між собою, а тому не викликають сумнівів щодо їх належності, достовірності та достатності.

Відповідна сукупність досліджених судом доказів виключає будь - яке інше розуміння, пояснення події, яка є предметом цього судового розгляду, крім того, що обвинувачений отримав паливні талони як неправомірну вигоду, тим самим учинивши інкриміноване кримінальне правопорушення. З огляду на вказане, версія про придбання паливних талонів спростовується переліченими доказами в їх сукупності є спростованою.

Відповідаючи на питання наявності провокації, суд зазначає, що обвинувачений заперечує свою участь у вчиненні злочину, вказавши, що він придбав паливні талони. З огляду на вказану позицію обвинуваченого, суд приходить до висновку про відсутність провокації з огляду на практику ЄСПЛ, яка є джерелом права в Україні, а також беручи до уваги позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 06.07.2022 у справі № 454/2576/17.

Так, у справі «Берлізев проти України», відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану ЄСПЛ зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента - провокатора (п. 46-47 рішення).

Також, у згаданій вище постанові Верховний Суд зазначив, що істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину.

Таким чином, аналізуючи та оцінюючи докази, які визначені належними та допустимими, суд приходить до висновку, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку свідчить про винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України .

Призначаючи обвинуваченому вид і розмір покарання, суд керується ст. 65 КК

України і враховує, що він вчинив тяжкий злочин.

Суд враховує особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікаря нарколога та на обліку у психіатра, за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем роботи характеризується позитивно, є особою з інвалідністю 3-ї групи.

Пом`якшувальних обставин не встановлено.

Обтяжуючих обставин не встановлено.

Враховуючи особу обвинуваченого суд вважає необхідним призначити мінімальне покарання із застосуванням додаткового покарання у вигляді конфіскації частини майна.

Запобіжний захід з врахуванням ризику ухилення від суду слід залишити без змін у вигляді застави.

Долю речових доказів вирішити за правилами ст. 100 КПК України.

Підтверджені судові витрати стягнути з обвинуваченого.

Арешт накладений на майно обвинуваченого слід залишити без змін, на інше майно скасувати.

На підставі викладеного, керуючись ст.cт. 373, 374 КПК України,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального

правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади державної служби в органах державної влади та інших державних органах, їх апараті строком 2 роки, з конфіскацією частини особистого майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 обчислювати з моменту затримання та виконання цього вироку.

У порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК, зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 14.05.2019 до 17.05.2019, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому у вигляді застави у розмірі 153680 грн. залишити в силі до набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили зазначену заставу повернути заставодавцю.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 16.05.2019 року, на майно, яке 14 травня 2019 року було виявлено та вилучено в ході проведення огляду в кабінеті начальника Павлоградського міськрайонного управління Головного Управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, а саме: пластикові картки на пальне заправок WOG на 10 літрів пального А-95 у кількості 8 штук з серіями: 05065, 39479, 9502, 89051, 81888, 66025, 67598, 19270, ноутбук «ASUS» модель X541N серійний номер H6NOGR016325236, сірого кольору з зарядним пристроєм, з обов`язковим позбавленням прав на відчуження, розпорядження та користування залишити без змін, в іншій частині скасувати.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 16.05.2019 року, на майно, яке 14 травня 2019 року було виявлено та вилучено в ході проведення особистого огляду ОСОБА_3 , а саме: мобільний телефон Xiaomi Redmi залишити без змін.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 24 червня 2019 року, на майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з позбавленням права на відчуження відповідного майна, а саме:

- земельної ділянки прощею 0,1067 га., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 59, кадастровий номер - :02:001:0610, яка розташована по АДРЕСА_1 , номер запису про право власності - 7532890, дата реєстрації - 30.10.2014 року, підстава виникнення права власності - державний акт на право приватної власності на землю ІІ-ДП №025653 від 19.12.2001 року;

- житлового будинку площею 84,1 м. кв., реєстраційний номер майна - 36112244, розташованого по АДРЕСА_1 , дата державної реєстрації - 29.02.2012, підстава виникнення права власності - договір купівлі-продажу №702 від 09.06.1993 року, залишити без змін.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді 16 травня 2019 року, на майно, а саме автомобіль Toyota Avensis державний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, 2011 року випуску, SB1BG76L50E060037, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить обвинуваченому, залишити без змін.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 16 травня 2019 року на посвідчення на ім`я ОСОБА_3 « НОМЕР_5 » від 27 листопада 2018 року, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_3 НОМЕР_6 , талон до посвідчення водія № НОМЕР_7 від 06 жовтня 1997 року, блокнот з особистими записами ОСОБА_3 , та повернути їх ОСОБА_3 .

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 16 травня 2019 року, на майно, яке 14 травня 2019 року було виявлено та вилучено в ході проведення огляду на ділянці місцевості, що розташована поблизу будинку №129 по вул. Дніпровській в м. Павлоград, в якій розташоване Павлоградське міськрайонне управління Головного Управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, а саме: паливні картки мережі АЗС «WOG» на газ, у кількості 20 штук по 10 літрів кожна з номерами: паливні картки мережі АЗС «WOG» на пальне марки А95, у кількості 10 штук по 10 літрів кожна, паливні картки мережі АЗС «WOG» на дизельне пальне, у кількості 10 штук по 10 літрів кожна скасувати та повернути ОСОБА_7 .

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави 6280 грн. за проведення експертизи звуко та відеозапису.

Речовий доказ автомобіль Toyota Avensis державний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, 2011 року випуску, VIN НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_8 на ім`я ОСОБА_3 , ключі від автомобіля - залишити власнику у користуванні.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги на вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд, протягом тридцяти діб з моменту його проголошення, а для осіб які перебувають під вартою, - в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Суддя ОСОБА_1