В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000155

за апеляційною скаргою прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 310 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, та виправданий за недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стягнути з ОСОБА_6 витрати на залучення експертів в сумі 1 573 грн.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджується з твердженням суду про порушення права обвинуваченого на захист та зазначив, що в рамках вказаного кримінального провадження не міститься даних, які би слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_6 повною мірою самостійно реалізувати свої права.

Вказує, що під час постановлення виправдувального вироку, суд залишив поза увагою, те що на час проведення обшуку сторона обвинувачення не мала даних про наявність у ОСОБА_6 такої хвороби, яка, на думку суду, перешкоджала останньому самостійно захищатися від обвинувачення.

Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що на час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_6 , зокрема, до його початку та під час його проведення, ні ОСОБА_6 , ні присутні його матір та брат, не повідомляли слідчого та інших учасників обшуку про наявність у ОСОБА_6 такої хвороби або фізичних чи психічних вад, через які він не може сам реалізувати право на захист та не надавали документів, які підтверджують його інвалідність.

Вказує, що поведінка ОСОБА_6 , який самостійно ходив по території домоволодіння, вільно розмовляв та відповідав на запитання, не вказувала на наявність хвороби, психічних або фізичних вад, які б вказували на те, що останній не здатен повною мірою усвідомлювати події та реалізувати свої права, в тому числі право на захист.

Просить звернути увагу, що суд також залишив поза увагою, що згідно довідки Єланецької центральної районної лікарні №392 від 20.06.2018 ОСОБА_6 не перебував на обліках лікарів нарколога та психіатра.

Вважає, що суд дійшов неправильного висновку про недопустимість доказів обвинувачення в розумінні ст. ст. 86, 87 КПК України, як отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, а саме: порушення права на захист.

Узагальнені доводи інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 вважав, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що було порушено право обвинуваченого на захист.

Зазначив, що із досліджуваного в судовому засіданні відеозапису обшуку очевидним був факт того, що до початку обшуку та в його процесі про такий стан ОСОБА_6 , який свідчив про фізичні та психічні розлади, які характеризувались його загальмованістю і проявлялися фізичні та психічні розлади.

Вказує, що ОСОБА_6 заявив слідчому, що бажає мати захисника, проте слідчим та прокурором ця заява була проігнорована. Вважає, що судом правильно визнані недопустимим докази сторони обвинувачення, оскільки вони одержані незаконним шляхом.

Вважає, що суд прийняв правильне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що навесні 2018 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин роду коноплі. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, обвинувачений ОСОБА_6 на території свого домоволодіння, а саме: на території садка, який знаходиться біля літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1 , висадив насіння роду коноплі в кількості 18 шт., з яких проросло 18 кущів рослин роду коноплі, які в подальшому з метою вжитку регулярно доглядав шляхом поливу водою, яка знаходилась в полімерних пляшках біля кущів та знищував бур`яни за допомогою сапи, проводячи культивування нарковмісних рослин коноплі, не маючи на це спеціального дозволу для використання в особистих цілях без мети її подальшого збуту.

12.06.2018 в ході проведення санкціонованого обшуку території домоволодіння АДРЕСА_1 , співробітниками Єланецького ВП Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області в садку, біля літньої кухні було виявлено та вилучено 18 кущів рослин роду коноплі, які відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 310 КК України як незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням, суд першої інстанції послався на те, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину не доведена поза розумним сумнівом. Суд першої інстанції дійшов висновку, що у цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 порушено право обвинуваченого на захист. Оскільки, внаслідок прогресування захворювання обвинуваченому ОСОБА_6 встановлена перша група інвалідності за загальним захворюванням, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 повною мірою не міг реалізувати свої права, а отже, участь захисника у даному кримінальному провадженні при захисті обвинуваченого ОСОБА_6 є обов`язковою відповідно п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції визнав докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченого, недопустимими, а саме: протокол обшуку від 12.06.2018, з відеозаписом до нього, який проведений без участі захисника, і при проведенні якого участь захисника була обов`язковою, на підставі п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, а також похідні докази, зокрема: показання свідків в судовому засіданні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (були понятими при проведенні обшуку), висновок судової експертизи №831 від 15.06.2018 з фототаблицею до нього, висновок судової експертизи №832 від 18.06.2018 з фототаблицею до нього та речові докази за кримінальним провадженням, а саме: 331 кущ рослин роду конопель, стебла рослин роду конопель, сапу, якою культивували ґрунт при вирощуванні рослин роду конопель, шість етикеток із зображенням рослин роду конопель, металеву коробку від чаю із залишками подрібненої рослинної речовини, дві коробки від сірників, три недопалка цигарок та три паперових згортка циліндричної форми, оскільки дані речі були вилучені під час проведення обшуку 12.06.2018.

Суд першої інстанції послався на вимоги ч. 3 ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на практику Європейського суду з прав людини про правову доктрину «плодів отруєного дерева».

Інші докази у кримінальному провадженні, а саме: протокол від 01.06.2018, про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протокол проведення слідчого експерименту від 26.06.2018, із схемою до нього та з відеофіксацією даного слідчого експерименту, протокол тимчасового доступу до речей та інформації від 19.04.2019 з додатками до нього в виді скриншотів, суд визнав допустимими, однак недостатніми для визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 310 КК України.

Суд першої інстанції зазначив, що інших доказів на підтвердження доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, суду надано не було. Вважав, що відсутність комплексу належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні, про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, породжують у суду сумнів щодо доведеності обвинувачення, який повинен тлумачитися на користь обвинуваченого.

В зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, і вичерпанням можливості їх отримання, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України ОСОБА_6 виправдано.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його ОСОБА_7 вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, повторно дослідивши обставини кримінального провадження, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши письмові докази, вивчивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд встановив.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

ОСОБА_6 вчинив злочин за наступних обставин.

Навесні 2018 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин роду коноплі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, обвинувачений ОСОБА_6 на території свого домоволодіння, а саме: на території садка, який знаходиться біля літньої кухні по АДРЕСА_1 , висадив насіння роду коноплі, з яких проросло 18 кущів рослин роду коноплі, які в подальшому з метою вжитку регулярно доглядав шляхом поливу водою, яка знаходилась в полімерних пляшках біля кущів та знищував бур`яни за допомогою сапи, проводячи культивування нарковмісних рослин коноплі, не маючи на це спеціального дозволу для використання в особистих цілях без мети її подальшого збуту.

12.06.2018 при проведенні обшуку території домоволодіння по АДРЕСА_1 , співробітники Єланецького ВП Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області в садку, біля літньої кухні, виявили та вилучили 18 кущів рослин роду коноплі, які відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Апеляційний суд (в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта т.1, а.с. 185-188) кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 310 КК України як незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

Обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, не визнав.

Стверджував про порушення права на захист при проведенні обшуку, оскільки він потребував захисника.

Суду першої інстанції обвинувачений пояснив, що він має інвалідність першої групи за загальним захворюванням, проходив стаціонарне лікування у неврологічному відділенні Миколаївської обласної лікарні. В зв`язку з інвалідністю у нього виникають приступи хвороби, під час яких у нього порушується координація рухів, знижується пам`ять, у нього виникають сильні болі у м`язах та суглобах верхніх та нижніх кінцівок. Медичні препарати, які йому рекомендовані при їх вживанні не знижують больові відчуття в руках та ногах. В зв`язку з чим, в мережі Інтернет, він знайшов сайти, на яких замовив собі шість пакетиків з насінням роду коноплі, з метою їх вирощування для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Пояснив, що навесні 2018 року, точної дати він не пам`ятає, на території домоволодіння, в якому він зареєстрований та мешкає фактично, у садку біля літньої кухні, він висадив насіння роду коноплі, яке проросло в 8 кущів рослин роду коноплі, які в подальшому з метою особистого вживання він доглядав, поливав водою, знищував бур`яни за допомогою сапи, проводячи культивування цих рослин коноплі, без мети її подальшого збуту.

Інші кущі коноплі, крім цих 8 кущів, які росли на присадибній ділянці даного домоволодіння, були дикоростучими.

Не заперечував, що 12.06.2018 при проведенні обшуку за місцем його проживання працівники поліції виявили та вилучили в садку, біля літньої кухні, 8 рослин коноплі, які він вирощував з метою власного вживання, а крім них ще велику кількість рослин коноплі в кількості більше трьохсот кущів, які були дикоростучими то проростали майже на всій території присадибної земельної ділянки біля житлового будинку. Вважав, що ним вчинено адміністративне правопорушення за незаконний посів та вирощування рослин коноплі до десяти кущів.

Всупереч вказаним поясненням обвинуваченого, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.

Вина ОСОБА_6 підтверджується даними протоколу обшуку від 12.06.2018, з відеозаписом до нього, який досліджений судом апеляційної інстанції.

Встановлено, що обшук проведений 12.06.2018 в період часу з 14:34 до 17:54 год. на підставі ухвали слідчого судді. При проведенні обшуку за місцем реєстрації та проживання обвинуваченого ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , на присадибній ділянці приватного домоволодіння виявлено та вилучено 331 кущ рослин роду конопель, стебла рослин роду конопель, та сапу, якою культивували ґрунт при вирощуванні рослин роду конопель (т.1, а.с. 37, 38-41).

Дослідивши відеозапис, який здійснений при проведенні обшуку, встановлено, що обшук проведено відповідно до вимог ст. ст. 234, 236 КПК, на підставі слідчого судді, за участю понятих, із здійсненням відеозапису.

Обставини проведення обшуку підтвердили допитані судом апеляційної інстанції свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були понятими при проведенні обшуку, та їх показання повністю узгоджуються з даними відеозапису до протоколу.

Так, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пояснили, що ОСОБА_6 не заперечував, що вирощує коноплю для власного вживання. Працівники поліції оголосили йому ухвалу суду про проведення обшуку, він отримав її копію, але не міг написати текст на копії ухвали про її отримання, оскільки у нього боліли руки. Після цього ОСОБА_6 показав, де саме він вирощував рослини коноплі. Спочатку ОСОБА_6 пересувався по присадибній земельній ділянці сам, а коли він стомився, то йому допомагав пересуватися під час проведення обшуку його брат.

Вилучені при проведенні обшуку речовини були предметом експертного дослідження, при проведенні якого відповідно висновку №831 від 15.06.2018 з фототаблицею до нього, встановлено, що вилучені при обшуку кущі рослин (в пакеті №1 - 185 кущів та у №2 - 116 кущів рослин), є рослинами роду коноплі і відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей (т 1, а.с. 49-53).

Оцінюючи вищевказані докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що вони є належними, допустимими та достовірними, узгоджуються між собою.

З урахуванням меж висунутого обвинувачення, яке змінено прокурором під час судового розгляду в порядку ч. 2 ст. 337 КПК України (т.1, а. с. 185-188), колегія суддів дійшла висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України у незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

Між тим, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 310 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення права обвинуваченого на захист.

В обґрунтування цих висновків суд першої інстанції зазначив, що обвинуваченому ОСОБА_6 встановлена перша група інвалідності за загальним захворюванням, з висновком МСЕК про умови та характер праці: «легка надомна праця, він потребує постійного стороннього нагляду». У зв`язку з чим, ОСОБА_6 повною мірою не міг реалізувати свої права, а отже участь захисника у даному кримінальному провадженні при захисті обвинуваченого ОСОБА_6 є обов`язковою відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України.

Натомість, у цьому кримінальному провадженні, на стадії досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_6 був забезпечений захисником лише з 26.06.2018, тобто після проведення обшуку та після проведення судових експертиз у даному кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції визнав докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченого, недопустимими, а саме: протокол обшуку, проведеного в домоволодінні ОСОБА_6 , та похідні від нього - показання свідків та висновки експертів.

Щодо висновків суду першої інстанції про порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист при проведенні обшуку за місцем його проживання, апеляційний суд зазначає наступне.

На переконання колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції є неправильними.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Проте, зазначеним вимогам оскаржуваний вирок не відповідає.

За змістом ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Беручи до уваги характер і цілі цієї слідчої дії, вона, як правило, проводиться несподівано для осіб, яким належить відповідне житло чи інше володіння або у фактичному володінні яких воно знаходиться.

Невиправдані зволікання у проведенні обшуку можуть мати наслідком знищення або приховування слідів чи знаряддя кримінального правопорушення, зникнення розшукуваних осіб тощо.

Так, згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

За змістом ч. 1 ст. 236 КПК України, для участі в проведенні обшуку може бути запрошений, зокрема, захисник. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Як передбачає ч. 3 ст. 236 КПК України, слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

При цьому за змістом ч. 4 ст. 236 КПК України, у разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи.

Таким чином, з одного боку, законодавець передбачає певні гарантії захисту прав особи під час проведення обшуку: судовий контроль; обов`язок слідчого, прокурора вжити належні заходи для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені; обов`язок слідчого, прокурора, іншої службової особи, яка бере участь у проведенні обшуку, допустити на місце його проведення захисника чи адвоката на будь-якому етапі його проведення.

З іншого боку, указавши на те, що слідчий, прокурор зобов`язані вжити належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, законодавець не виключив можливість проведення обшуку без участі цих осіб, про що свідчать наведені вище положення ч. 4 ст. 236 КПК України.

Водночас ст. 236 КПК України не містить обов`язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи для забезпечення присутності під час проведення обшуку захисника чи адвоката.

Натомість, закон передбачає лише те, що слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника.

Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

З даної норми слідує, що для представництва прав при проведенні обшуку у власному житлі чи іншому приміщенні особа може користуватися правовою допомогою. Водночас після роз`яснення такого права службовими особами, що проводять слідчу дію, вона може самостійно запросити адвоката, а слідчий зобов`язаний допустити останнього на місце проведення обшуку.

Отже, КПК не містить положення про обов`язкову участь захисника при проведенні обшуку, у тому числі в кримінальному провадженні, в якому участь захисника є обов`язковою згідно з вимогами ст. ст. 49, 52 КПК України.

Окрім того, ст. 49 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника в кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за браком коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Тобто, кримінальне процесуальне законодавство передбачає, що безоплатний захисник може бути залучений лише для особи, що має статус підозрюваного чи обвинуваченого за його клопотанням.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначає, що захист є видом адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування в кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

У такій ситуації особа, у якої проводиться обшук, не має статусу підозрюваного, за виключенням, коли вона є затриманою або їй оголошено підозру на момент проведення цієї слідчої дії.

Згідно із Законом України «Про безоплатну правову допомогу» право на платну вторинну правову допомогу мають окремі категорії осіб, перелік чітко закріплений законодавством.

Звернення про надання одного з видів правових послуг, передбачених ч. 2 ст. 13 цього Закону, подаються особами, які досягли повноліття, до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги або до територіального органу юстиції за місцем фактичного проживання таких осіб. У разі звернення особи про надання одного з видів безоплатної вторинної правової допомоги, центр зобов`язаний упродовж десяти днів із дати надходження звернення прийняти рішення щодо надання безоплатної вторинної правової допомоги.

З аналізу наведених норм законодавства можна зробити висновок, що особа може самостійно звертатися до органів, які забезпечують надання безоплатної правової допомоги.

Участь адвоката при проведенні обшуку не є обов`язковою, його участь має забезпечуватися особою, яка має бажання користуватися правовою допомогою.

Разом із тим, недопущення адвоката, який прибув на місце проведення обшуку, є істотним порушенням закону і може зумовити визнання отриманих доказів недопустимими і повністю нівелювати результати цієї слідчої дії.

Всупереч висновку суду першої інстанції, колегія суддів встановила, що при проведенні обшуку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено. ОСОБА_6 були роз`яснені його процесуальні права, в тому числі право на участь захисника.

Проте, як слідує з досліджених при апеляційному розгляді доказів, а саме: протоколу обшуку, відеозапису при його проведенні, а також пояснень допитаних свідків, перед початком обшуку ОСОБА_6 пред`явлено ухвалу слідчого судді і надано її копію. ОСОБА_6 заявив, що адвокат йому не потрібен, просив залучити до участі у обшуку лише свого рідного брата, який не є адвокатом. Після роз`яснення слідчого щодо участі саме адвоката, ОСОБА_6 не вказав, якого саме адвоката він бажає запросити.

Більш того, у ході проведення обшуку ОСОБА_6 взагалі не порушував питання про участь захисника, жодних зауважень до протоколу обшуку не висловлював.

З відеозапису слідує, що не було обставин, які б указували, що слідчий перешкоджав ОСОБА_6 користуватися правовою допомогою адвоката або представника, забороняли йому, його брату чи матері, які також були присутні при проведенні обшуку, викликати адвоката або не допускали до проведення обшуку захисника. Слідчий допустив на місце проведення обшуку брата ОСОБА_6 , який був присутній і допомагав пересуватися обвинуваченому.

Таким чином, слідчий провів обшук відповідно до рішення слідчого судді, забезпечив присутність під час проведення обшуку особи, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, не забороняв учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Факту недопущення слідчим адвоката до обшуку не було.

За такого, суд першої інстанції безпідставно визнав протокол обшуку недопустимим доказом, не врахувавши, що кримінальний процесуальний закон не зобов`язує слідчого запрошувати захисника для участі в обшуку. На слідчого покладено лише пасивний обов`язок допустити залученого учасниками обшуку адвоката до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Щодо висновків суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_6 фізичних вад, внаслідок яких він не міг повною мірою реалізувати своє право на захист, то з цими висновками суду першої інстанції колегія суддів також не погоджується.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права з моменту встановлення цих вад.

Як зазначено в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду №213/1425/17 від 22.04.2020, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, зокрема, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права. Під цими особами необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнанні осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають постійно захищатися від обвинувачення.

Крім того, моментом з якого участь захисника є обов`язковою, є момент встановлення наявності цих вад.

Отже, до істотних психічних або фізичних вад не віднесено наявність загальних неврологічних захворювань, які навіть призвели до інвалідності особи, оскільки зазначені обставини не вказують на нездатність такої особи повною мірою реалізувати свої права і не може слугувати безумовною підставою для обов`язкового залучення захисника. За відсутності відповідного висновку судово-психіатричної експертизи, висновки суду першої інстанції про необхідність обов`язкової участі захисника на підставі п. 3 ч. 2. ст. 52 КПК України, у даному випадку є необґрунтованими.

Даних, які би слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_6 повною мірою самостійно реалізувати свої права під час проведення обшуку, у суду першої інстанції не було.

В матеріалах кримінального провадження наявні медичні довідки щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 , з яких слідує, що йому з 2010 року діагностовано неврологічне захворювання (т. 1, а.с. 212-215).

Як слідує з копії довідки Вознесенської міжрайонної МСЕК від 03.07.2018, внаслідок прогресування захворювання обвинуваченому ОСОБА_6 встановлена перша «Б» група інвалідності за загальним захворюванням, з висновком МСЕК про умови та характер праці: легка надомна праця, він потребує постійного стороннього нагляду (т.1, а.с. 67, 224).

Разом з тим, на обліку у лікаряпсихіатра ОСОБА_6 не перебуває.

Отже, характер захворювання ОСОБА_6 не є таким, що б вказувало на наявність психічних або фізичних вад, через які ОСОБА_6 не здатен був повною мірою реалізувати свої права при проведенні обшуку.

Під час ухвалення виправдувального вироку, суд першої інстанції залишив поза увагою, що на час проведення обшуку сторона обвинувачення не мала даних про наявність у ОСОБА_6 такої хвороби, яка, на переконання суду першої інстанції, перешкоджала останньому самостійно реалізовувати свої процесуальні права.

Також суд не взяв до уваги те, що на час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_6 , як до його початку, так і під час його проведення, ні ОСОБА_6 , ні присутня його матір та брат, не повідомляли слідчого та інших учасників обшуку про наявність у ОСОБА_6 такої хвороби або фізичних чи психічних вад, через які він не може сам реалізувати право на захист, та не надавали документів, які підтверджують його інвалідність, що підтверджується дослідженим в суді відеозаписом проведення вказаної слідчої дії.

Навпаки, поведінка ОСОБА_6 , який самостійно ходив територією домоволодіння, вільно розмовляв та відповідав на запитання, не вказувала на наявність хвороби, психічних або фізичних вад, які б вказували на те, що останній не здатен повною мірою усвідомлювані події та реалізувати свої права, в тому числі і права на захист.

Апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні не міститься даних, які б слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_6 повною мірою реалізувати свої права під час проведення обшуку. Самі собою зазначений діагноз і перебування ОСОБА_6 на спеціальних обліках та на стаціонарному лікуванні, не може автоматично свідчити про нездатність останнього через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а, отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 України.

Крім того, зі змісту показань обвинуваченого ОСОБА_6 , наданих під час судового розгляду, вбачається повне розуміння ним як суті пред`явленого обвинувачення, так і його здатність надавати критичну оцінку своїм діям.

Таким чином, висновок суду про необхідність обов`язкової участі захисника під час проведення обшуку на підставі п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України є необґрунтованим.

Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, а також вищевказані вимоги закону щодо обов`язкової участі захисника, суд першої інстанції, визнаючи протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_6 від 12.06.2018 недопустимим доказом, жодним чином не обґрунтував, що слідчому та прокурору було відомо про існування вказаних у ст. 52 КПК України обставин уже на час проведення обшуку. Окрім того, суд першої інстанції не навів у вироку такі виключні та специфічні обставини проведення обшуку в цьому кримінальному провадженні, які б указували на те, що невжиття слідчим або прокурором заходів щодо забезпечення участі захисника при проведенні обшуку (чого в принципі закон не вимагає) в даному конкретному випадку призвело до істотного порушення прав ОСОБА_6 .

Обставин, які б указували, що слідчий або прокурор перешкоджали ОСОБА_6 користуватися правовою допомогою адвоката або представника, забороняли йому, його брату чи матері, які також були присутні при проведенні обшуку, викликати адвоката або не допускали до проведення обшуку захисника, судом першої інстанції не встановлено.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про недопустимість результатів обшуку та похідних від нього доказів є неправильними.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обшук домоволодіння ОСОБА_6 був проведений у відповідності до вимог ст. 236 КПК України та порушення права на захист ОСОБА_6 під час його проведення колегія суддів не вбачає.

Таким чином, оцінюючи зібрані у кримінальному провадженні докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку колегія суддів вважає, що всі вищевказані докази є належними, допустимими та достовірними, узгоджуються між собою та відповідають дійсним фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановленим у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, яка є доведеною.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18).

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності.

Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом» (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Турції).

Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів дійшла висновку, що вина ОСОБА_6 у незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, доведена поза розумним сумнівом.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, відповідно до ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає виправдувальний вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_6 слід визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України з призначенням покарання, передбаченого санкцією цієї статті.

Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує фактичні обставини провадження та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра, а також на військовому обліку не перебуває, є інвалідом першої групи за загальним захворюванням.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, про яке просив прокурор, яке, на переконання апеляційного суду, відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, ОСОБА_6 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання, з огляду на таке.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно висунутого обвинувачення, що визнано судом доведеним, інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 310 КК України, ОСОБА_6 вчинив навесні 2018 року.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, за час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений не ухилявся від суду, нових кримінальних правопорушень не вчинив. За такого, визначений у п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строк давності за вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_6 не зупинявся та не переривався й сплинув навесні 2021 року.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, не звертався. У зв`язку з чим ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, слід звільнити від відбування покарання, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

На підставі ст. 124 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави підлягають стягненню документально підтверджені прокурором витрати на проведення експертизи в сумі 1 573 грн.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411-414, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді штрафу у розмірі 1 700 грн., звільнити у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_6 витрати на залучення експертів в сумі 1 573 грн.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3