Справа №579/1555/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/815/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми у режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 22 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мутин Кролевецького району Сумської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає по АДРЕСА_2 , непрацюючого, раніше судимого 08 листопада 2021 року вироком Менського районного суду Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до 3 місяців арешту, звільненого 28 грудня 2021 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника керівника Сумської обласної прокуратури, в якій останній просить вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 22 листопада 2022 року, скасувати в частині призначення покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Також, прокурор просить дослідити наявні у кримінальному провадженні дані, що характеризують особу ОСОБА_8 , характеристику з місця мешкання, довідки лікарняних закладів, довідку про наявність судимостей, свідоцтво про народження дитини.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у виді 3 років обмеження волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання - 03 вересня 2022 року о 12 год. 12 хв.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній, у вигляді тримання під вартою.

Документи, приєднані до матеріалів кримінального провадження, залишено в матеріалах кримінального провадження.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 1510 грн. 24 коп. Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Арешт, накладений на майно у даному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Кролевецького районного суду Сумської області від 06 вересня 2022 року, скасовано.

В обґрунтування своїх вимог, апелянт посилається на те, що призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, що є більш м`яким видом покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не навів у вироку переконливих мотивів щодо необхідності застосування ст. 69 КК України, не обґрунтував, яким чином встановлені судом пом`якшуючі обставини істотно знижують суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень. При цьому, судом належним чином не враховано, що мотоцикл потерпілому повернуто після з`ясування правоохоронними органами у обвинуваченого місця знаходження викраденого майна, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_8 у період воєнного стану і через незначний період часу після відбування покарання за попереднім вироком і в судовому засіданні була встановлена обтяжуюча обставина - рецидив злочинів.

Також, прокурор вказує і на те, що судом не взято до уваги і наявність попередніх судимостей ОСОБА_8 , з дослідженої судом довідки Інформаційного Центру вбачається, що останній вчиняв кримінальні правопорушення з неповнолітнього віку і йому надавалася можливість виправитися без ізоляції від суспільства. Проте, ОСОБА_8 належних висновків не зробив, на шлях перевиховання не став, продовжував вчиняти кримінально-карні діяння. Крім того, суд належним чином не дослідив і безпідставно врахував пом`якшуючою обставиною - утримання обвинуваченим малолітньої доньки, при цьому, судом встановлено, що ОСОБА_8 тривалий час не працює і не вживає заходів до працевлаштування, а сам факт наявності у нього малолітньої дитини не є достатньою підставою для визнання її пом`якшуючою покарання обставиною. Наведене свідчать про небажання ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення та перевиховання і, відповідно, безпідставність застосування судом вимог ст. 69 КК України при призначенні йому покарання.

Інші учасники апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановив суд першої інстанції,02 вересня 2022 року, близько 22 год. 15 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Мутин Кролевецької ТГ Конотопського району Сумської області, та знаючи, що на подвір`ї домогосподарства, розташованого по АДРЕСА_3 вказаного населеного пункту, зберігається мотоцикл, що належить потерпілому ОСОБА_11 , керуючись раніше виниклим у нього умислом на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, реалізуючи свій злочинний намір, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, діючи таємно від оточуючих, переконавшись що господарі будинку відсутні у подвір`ї, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, через хвіртку, не зачинену на запірні пристрої, проник на територію подвір`я вказаного домогосподарства, звідки незаконно заволодів транспортним засобом - мотоциклом, що належить ОСОБА_11 , залишив місце вчинення злочину разом з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд.

Внаслідок незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_11 спричинена матеріальна шкода на суму 52659 грн.

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного вироку суду першої інстанції та доводів апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_7 , яка апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури підтримала та просила задовольнити її вимоги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 ніким не оспорюються і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, також, не оспорюється, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційному перегляду вирок суду і в цій частині не підлягає.

Що стосується доводів апелянта про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає їх обгрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Так, положеннями ст. 50 і 65 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених протиправних дій, їх небезпечності та інформації про особу винного.

Зазначені загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого діяння, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Також при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

При вирішенні питання про вид і розмір покарання необхідно також враховувати, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», а «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Відповідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Таким чином, вказані положення закону України про кримінальну відповідальність надають суду повноваження у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення. Таке формулювання призводить до висновку, що застосування ст. 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі, а саме, можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно ч. 1, 2 ст. 66 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, необхідно виходити з системного тлумачення ст. 66 і 69 КК України і тих статей спеціальної частини Кодексу, що визначають певні пом`якшуючі обставини як елемент складу правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи. Посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК України, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Пом`якшуючими покарання ОСОБА_8 обставинами було визнано щире каяття останнього, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданих збитків, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, задовільна характеристика за місцем проживання.

Обтяжуючою покарання ОСОБА_8 обставиною суд визнав рецидив злочинів.

Крім того, судом було враховано і те, що ОСОБА_8 на обліку у лікаря нарколога - психіатра не перебуває, раніше судимий за майновий злочин, покарання за який відбуте, але судимість не погашена і не знята, за місцем проживання має посередню характеристику, не працює, не військовозобов`язаний та не одружений.

При вирішенні питання щодо можливості призначення ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 289 КК України, на підставі ст. 69 КК України, суд врахував як вищезазначені обставини, так і майновий стан обвинуваченого, позицію прокурора, який просив призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки без конфіскації майна, думку захисника ОСОБА_9 , яка наголосила на молодому віці обвинуваченого, наявності у нього на утриманні малолітньої дитини, а також ряду пом`якшуючих обставин по справі, та яка просила не застосовувати до обвинуваченого покарання, пов`язане з позбавленням чи обмеженням волі, а також клопотання самого обвинуваченого, який просив суворо його не карати, не призначати покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Саме зазначені обставини і стали підставою для призначення судом ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, у вигляді 3 років обмеження волі без конфіскації майна.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не було вмотивовано, які обставини настільки істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що призначення останньому навіть мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, було б, у даному випадку, недоцільним та явно несправедливим.

При цьому, судом не було враховано та не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений є особою, раніше неодноразово судимою, і як вбачається з попереднього вироку Менського районного суду Чернігівської області, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, покарання останньому було призначено з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 місяців арешту, яке він відбув та звільнився 28 грудня 2021 року. Проте, через незначний проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, а саме, через 8 місяців, за наявності не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості, ОСОБА_8 вчинив новий тяжкий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, на що вірно вказує прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Крім того, слушними є і доводи апелянта щодо безпідставності врахування судом такої пом`якшуючої ОСОБА_8 покарання обставини, як наявність у нього малолітньої дитини, що само по собі не знижує суспільну небезпечність останнього, враховуючи, при цьому, що доказів на підтвердження того, що дитина перебуває на його утриманні, матеріалах справи не містять, однак наявні докази того, що ОСОБА_8 тривалий час не працює і не вживає заходів до працевлаштування.

Неврахування судом першої інстанції вказаних обставин свідчить про те, що ОСОБА_8 було призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і у даному випадку судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), а саме, застосування закону ст. 69 КК України, який застосуваннюне підлягав, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає за необхідне, після скасування вироку суду першої інстанції, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, оскільки є необхідність у призначенні ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, без застосування ст. 69 КК України.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого останнім злочину та сукупність всіх обставин, що характеризують дане кримінальне правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити останньому основне покарання у мінімальному розмірі санкції ч. 2 ст. 289 КК України, а саме, у виді позбавлення волі строком п`ять років без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, задовольнивши таким чином в повному обсязі апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури.

Керуючись ч.15 ст. 615, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 420, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 22 листопада 2022 року, відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного особі покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5