КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора Печерської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 19 грудня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 вичнив злочини за таких обставин.

Так, приблизно в січні 2020 року, точну дату, час та місце в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 уклав усний договір позики грошових коштів у сумі 300 доларів США з ОСОБА_10 , який вироком Печерського районного суду м. Києва від 15 липня 2022 засуджений за ч. 1 ст. 355 КК України. Дату повернення грошових коштів потерпілий ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не встановлювали.

19 серпня 2021 року ОСОБА_10 та ОСОБА_6 вирішили зустрітися з ОСОБА_8 з приводу повернення коштів. Того ж дня, близько 19-30 ОСОБА_11, перебуваючи у автомобілі BMW X5 д.н.з. НОМЕР_1 разом із ОСОБА_10 в м. Київ, вул. Басейна, 6, помітив на вулиці потерпілого ОСОБА_8 та запросив його поговорити у автомобілі BMW X5 д.н.з. НОМЕР_1 .

В подальшому, 19 серпня 2021 року приблизно о 19 год. 35 хв., перебуваючи у автомобілі BMW серії X5 д.н.з. НОМЕР_1 на парковці біля ТЦ «Мандарин», що за адресою: м. Київ, вул. Басейна, 6, у ОСОБА_6 раптово виник злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на здійснення розбійного нападу, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_6 , сидячи на задньому правому сидінні позаду потерпілого ОСОБА_8 , накинув пасок безпеки потерпілому ОСОБА_8 на шию та почав його душити.

В подальшому ОСОБА_6 почав наносити тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8 лівою рукою по голові та по тулубу. При цьому, наніс не менше 10 ударів, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження.

Після цього, під час руху на автомобілі BMW серії X5 д.н.з. НОМЕР_1 у невідомому для потерпілого напрямку, ОСОБА_6 дістав пістолет, направив його в область паху потерпілому ОСОБА_8 та почав погрожувати, що вистрелить, якщо потерпілий не віддасть всі цінні речі, які у потерпілого були при собі. Під загрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя, ОСОБА_8 віддав ОСОБА_6 каблучку із золота, вартістю 25 257 гривень, срібний браслет, вартістю 800 гривень та смарт-годинник «Ксяомі», вартістю 800 гривень.

В подальшому, у невстановлений в ході слідства час, перебуваючи поряд із станцією метрополітену «Гідропарк», ОСОБА_6 погрожуючи фізичним насильством потерпілому ОСОБА_8 , змусив останнього перерахувати із банківського рахунку «Приват 24» на банківську картку № НОМЕР_2 , яку надав ОСОБА_6 , грошові кошти у сумі 11 055 гривень.

Після цього, ОСОБА_6 забрав у потерпілого ОСОБА_8 мобільний телефон «Самсунг А7», вартістю 3065 гривень 67 копійок, та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, залишивши потерпілого ОСОБА_8 у безпорадному стані.

Викраденими майном обвинувачений розпорядився на власний розсуд, обернувши його на власну користь, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 34 365 гривень 67 копійок.

Окрім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання вогнепальної зброї, за невстановлених в ході досудового слідства обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, придбав сигнальний самозарядний пістолет «STALKER 917-UK» № НОМЕР_3 , калібру 9 мм Р.А.К. промислового виробництва (Туреччина).

Діючи умисно, не маючи передбаченого законом дозволу, в порушення Положення про дозвільну систему (затверджене Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 року), Інструкції "Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів", затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1988 р., Постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 «Про право власності на окремі види майна» та додатку №1 до вказаної постанови («Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України») почав незаконно, без передбаченого законом дозволу носити при собі вказану вогнепальну зброю.

В подальшому, 19 жовтня 2021 року близько 10-00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в громадському місці, а саме на станції метрополітену «Майдан Незалежності», був зупинений працівниками поліції, які в ході його особистого огляду виявили та вилучили вищевказаний пістолет, в конструкцію якого було внесено зміни саморобним способом, які полягають у видаленні захисного елементу з каналу ствола та заглушення газовідвідного отвору, який відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї та придатний для неодноразового проведення пострілів.

В апеляційній скарзі прокурор Печерської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 19 грудня 2022 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України.

При цьому прокурор вказує, що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_6 вчинено 2 злочини, які є умисними тяжкими злочинами, згідно із ст.12 КК України, і вчинення кожного з них передбачено покарання від 3 до 7 років позбавлення волі.

Також суд не взяв до уваги фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, зокрема те, ОСОБА_6 наніс не менше 10 ударів лівою рукою по голові та по тулубу потерпілого, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження. Після цього дістав вогнепальну зброю - пістолет, який направив в область паху потерпілому ОСОБА_8 та погрожував пострілом, якщо потерпілий не віддасть всі цінні речі.

В результаті таких дій ОСОБА_6 заволодів грошима та майном потерпілого на загальну суму 34 365 гривень.

Не погоджуючись з висновком суду про наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, прокурор звертає увагу на те, що у вироку не наведено жодних доказів на підтвердження вказаної обставини та у вироку не зазначено, які саме дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 повідомив органу досудового розслідування, які б не були відомі органу досудового розслідування.

Апелянт вважає, що відсутність у ОСОБА_6 судимостей, визнання обвинуваченим вини та відшкодування потерпілому завданих збитків можуть бути підставою для призначення покарання, наближеного до мінімального розміру, згідно з санкціями ч. 1 ст.187 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України, проте, вказаних обставин не достатньо для застосування вимог ст. 75 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення потерпілого, який не підтримав апеляційну скаргу та пояснення обвинуваченого і захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні зазначених у вироку злочинів при обставинах, встановлених судом та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Також в апеляції прокурора не заперечуються висновки суду про вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_6 , як за окремими статтями Кримінального кодексу України, так і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, оскільки апелянт прохає апеляційну інстанцію призначити обвинуваченому таке ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції.

Приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає до скасування у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, виходячи з таких підстав.

Так, обґрунтовуючи висновок про призначення ОСОБА_6 виду та розміру покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працює, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні малолітню дитину, добровільно відшкодував завдану кримінальним правопорушенням шкоду, обставини, що пом`якшують покарання, - повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Мотивуючи висновок про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд взяв до уваги поведінку обвинуваченого в ході досудового розслідування та судового розгляду, встановлені судом позитивні дані про його особу, наявність на його утриманні непрацездатної дружини та малолітньої дитини, позицію потерпілого, перебування під вартою протягом 11 місяців, яка є також превентивною обставиною для обвинуваченого.

Отже, при ухваленні рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, суд послався на такі ж обставини щодо особи обвинуваченого, як і при призначенні покарання.

При цьому, колегія суддів вважаючи обґрунтованими доводи прокурора про безпідставне врахування у якості обставини, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки матеріали провадження не містять будь-яких даних щодо існування такої обставини, звертає увагу на те, що вказана обставина були врахована судом при обранні виду та розміру покарання, яке в апеляції прокурора не заперечується.

Водночас, при застосуванні вимог ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції не врахував вимоги вказаного закону та обставини кримінального провадження, які повинні враховуватися при застосуванні вказаного закону.

Зокрема, суд не врахував того, що ОСОБА_6 вчинив два злочини, які згідно зі ст. 12 КК України є тяжкими злочинами.

При цьому, злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, вчинено з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_8 .

Так, згідно з встановленими вироком суд обставинами обвинувачений ОСОБА_6 накинув на шию потерпілогоОСОБА_8 пасок безпеки та почав душити потерпілого, після чого обвинувачений завдав не менше 10 ударів лівою рукою по голові та по тулубу потерпілого, спричинивши легкі тілесні ушкодження, а також погрожував застосуванням вогнепальної зброї щодо потерпілого, яке могло призвести до заподіянням шкоди життю та здоров`ю потерпілого.

Отже, ухвалюючи рішення про застосування вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував тяжкість кримінальних правопорушень та обставини вчинення злочинів, що відповідно до вимог частини першої вказаної статті є обов`язковим.

Дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є раніше несудимим, визнав свою вину та відшкодував шкоду потерпілому, а також перебування обвинуваченого в умовах попереднього ув`язнення на досудовому слідстві та його належна процесуальна поведінка в суді, на що послався суд у вироку, як і позиція потерпілого щодо пом`якшення покарання, не можуть бути достатньою підставою для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки для такого висновку необхідно врахування тяжкості кримінальних правопорушень та обставин їх вчинення.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаного закону, тому вирок суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання та застосування вимог ст. 76 КК України підлягає до скасування.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Отже, вирок Печерського районного суду міста Києва від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 підлягає до скасування в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з постановленням апеляційним судом свого вироку, за яким ОСОБА_6 має відбувати покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком суду першої інстанції, у зв`язку з цим до скасування підлягає рішення суду першої інстанції щодо обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 необхідно рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Згідно з матеріалами провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою та з 21 жовтня 2021 року по 19 вересня 2022 року обвинувачений перебував під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, отже до строку покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати попереднє ув`язнення з 21 жовтня 2021 року по 19 вересня 2022 року включно з розрахунку один день ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Печерської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та застосування вимог ст. 76 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 до строку покарання попереднє ув`язнення з 21 жовтня 2021 року по 19 вересня 2022 року включно з розрахунку один день ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 757/68358/21-к

Провадження № 11-кп/824/2681/2023 КК: ч. 1 ст. 187

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_13

Доповідач ОСОБА_1