Дата документу 18.10.2023 Справа № 336/2012/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/2012/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/401/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами з доповненнями прокурора Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора Вознесенівської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя , громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 16 грудня 2003 року Апеляційним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, п. 2 ч. 2 ст. 115, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у вигляді 15 років позбавлення волі. Звільнений 7 квітня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 роки 2 місяці 5 днів;

2) 18 квітня 2018 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальні правопорушення вчинені ним.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні 23 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

13 січня 2018 року, приблизно о 13-00 годині, обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, у приміщенні палацу культури «Дніпроспецсталь» за адресою: м. Запоріжжя, бульвар Шевченка, 1, таємно викрав з правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_11 належний їй мобільний телефон марки «Meizu M3s» в корпусі золотистого кольору, вартістю 2916 грн.

30 січня 2018 року, в період часу з 13 години 30 хвилин до 13 години 55 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, на території ринку «Меркурій» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, 56, з правого карману куртки потерпілої ОСОБА_12 таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung» модель «S8+» в корпусі жовтого кольору, іmel-1: НОМЕР_1 , іmel-2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності становить 19 000 грн., з сім-картою мобільного оператора «Київстар» зі 100 грн. на рахунку.

Продовжуючи вчинення кримінально караних діянь проти чужої власності, в період між 10-00 до 11-00 годинами 3 лютого 2018 року, обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, біля будинку № 26 по вул. Севастопольській в м. Запоріжжі з автомобіля «Daewoo Sens» зеленого кольору, державний номерний знак НОМЕР_3 , таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Bravis» модель «А503 Joy» в корпусі чорного кольору, іmel-1: НОМЕР_4 , іmel-2: НОМЕР_5 , вартість якого згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності становить 1000 грн., а також планшетний комп`ютер марки «Impression» моделі «Im PAD B 702» в корпусі чорного кольору вартістю 900 грн.

В цей же день, а саме: 3 лютого 2018 року, приблизно о 21-00 годині, обвинувачений, керуючись умислом на таємне викрадення чужого майна, на зупинці транспорту загального користування «Заводська» по вул. Чарівній в м. Запоріжжі таємно викрав сумку із тканини чорного кольору, яка належить потерпілому ОСОБА_14 , з мобільним телефоном марки «Sony» моделі «Xperia L1 G3312» в корпусі чорного кольору, іmel-1: НОМЕР_6 , іmel-2: НОМЕР_7 , вартість якого згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності становить 3500 грн.

7 лютого 2018 року, в період часу з 19-00 години до 20-00 години, обвинувачений з умислом на крадіжку в салоні маршрутного таксі № 89 під час руху останнього від зупинки транспорту загального користування «проспект Металургів» до зупинки «Заводоуправління» таємно викрав з лівої кишені куртки потерпілого ОСОБА_15 належний тому мобільний телефон марки «Meizu» моделі «М3 note» в корпусі сірого кольору, іmel-1: НОМЕР_8 , іmel-2: НОМЕР_9 , вартість якого згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності становить 2000 грн.

9 лютого 2018 року, в період часу з 12 години 30 хвилин до 13 години 30 хвилин, обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, в салоні маршрутного таксі № 89 під час руху від зупинки громадського транспорту «2-й Шевченківський» до зупинки «вулиця Сталеварів» таємно викрав з правого карману куртки потерпілої ОСОБА_16 мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А516» в корпусі білого кольору, іmel-1: НОМЕР_10 , іmel-2: НОМЕР_11 , вартість якого згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності становить 1000 грн.

11 лютого 2018 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин, обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, у салоні маршрутного таксі № 75 за напрямком руху від зупинки громадського транспорту «площа Пушкіна» до зупинки громадського транспорту «вулиця Гагаріна» в м. Запоріжжі, таємно викрав з кишені куртки неповнолітньої потерпілої ОСОБА_17 мобільний телефон «Fly IQ 4503» в корпусі білого кольору вартістю 2168 грн. 00 коп., який належить потерпілому ОСОБА_18 , з сім-карткою мобільного оператора «Водафон.

В період часу з 16 години 30 хвилин до 16 години 40 хвилин 12 лютого 2018 року обвинувачений з умислом на таємне заволодіння чужим майном у приміщенні магазину «Пахомов» по пр. Моторобудівників в м. Запоріжжі вчинив крадіжку належного потерпілій ОСОБА_19 мобільного телефону марки «Sony» моделі «М4» в корпусі рожевого кольору, іmel-1: НОМЕР_12 , іmel-2: НОМЕР_13 , що знаходився в правій кишені куртки потерпілої, вартість якого згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності становить 1800 грн.

13 лютого 2018 року, приблизно о 18-00 годині, обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, у салоні маршрутного таксі № 80 під час руху від зупинки громадського транспорту «вулиця Сталеварів» до зупинки «площа Фестивальна» в м. Запоріжжі таємно викрав з сумки потерпілої ОСОБА_20 належний їй мобільний телефон «Nomi i552» в корпусі чорного кольору вартістю 1895 грн.

14 лютого 2018 року, в період часу з 07-00 години до 07 години 30 хвилин, обвинувачений в салоні маршрутного таксі № 9 під час руху від зупинки громадського транспорту «вулиця Східна» до зупинки «вулиця Іванова» таємно заволодів мобільним телефоном марки «Meizu» моделі «М5 note» в корпусі сірого кольору, іmel-1: НОМЕР_14 , іmel-2: НОМЕР_15 , вартістю згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності 2500 грн., що знаходився в правій кишені куртки потерпілої ОСОБА_21

14 лютого 2018 року, приблизно о 13-00 годині, обвинувачений на зупинці громадського транспорту «Обласна універсальна бібліотека» по пр. Соборному, 142, в м. Запоріжжі, керуючись умислом на крадіжку, таємно викрав з лівої кишені куртки потерпілої ОСОБА_22 мобільний телефон «Meizu M5c» 16 Гб, вартість якого згідно висновку експерта становить 1832 грн. 33 коп.

17 лютого 2018 року, близько 12-00 години, обвинувачений знаходячись на території центрального ринку «Анголенко» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського, 36, керуючись умислом на крадіжку, таємно викрав з правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_23 мобільний телефон «Huawei P8 lite», вартість якого згідно висновку експерта становить 4649 грн. 10 коп., сім-карту оператора «Водафон» вартістю 25 грн. та сім-картку оператора «Київстар» вартістю 25 грн., спричинивши потерпілій майнову шкоду в сумі 4699 грн. 10 коп.

19 лютого 2018 року, в проміжок часу з 16-00 години до 16 години 10 хвилин, обвинувачений, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в салоні маршрутного таксі № 89 під час руху від зупинки громадського транспорту «вулиця Іванова» до зупинки «вулиця Чарівна» таємно заволодів мобільним телефоном марки «Meizu» моделі «М3 note» в корпусі золотистого кольору, іmel-1: НОМЕР_16 , іmel-2: НОМЕР_17 , вартістю згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності 2000 грн., який знаходився в сумці потерпілої ОСОБА_24 .

У двадцятих числах лютого 2018 року, у вечірній час, обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, на зупинці транспорту загального користування «ТЦ Україна» в м. Запоріжжі таємно викрав з правої кишені куртки потерпілого ОСОБА_25 мобільний телефон «Sony Ericsson LT 18 i» в корпусі чорного кольору вартістю 2720 грн. 00 коп.

22 лютого 2018 року, близько 13 години 10 хвилин, обвинувачений на зупинці громадського транспорту «майдан Університетський» за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 76, керуючись умислом на крадіжку, таємно викрав з правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_26 мобільний телефон «Xiaomi Redmi 3S», вартість якого згідно висновку експерта становить 2383 грн. 33 коп., сім-карту оператора «Водафон» вартістю 30 грн., спричинивши потерпілій майнову шкоду в сумі 2413 грн. 33 коп.

В цей же день, а саме: 22 лютого 2018 року, близько 14 години 30 хвилин, обвинувачений на зупинці транспорту загального користування «вулиця Базарна» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Базарна, 14, керуючись умислом на крадіжку, таємно викрав з лівої кишені куртки потерпілої ОСОБА_27 мобільний телефон «Nomi i508», вартість якого згідно висновку експерта становить 1433 грн. 33 коп.

23 лютого 2018 року, приблизно о 08 годині 20 хвилин, обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, в салоні маршрутного таксі № 80, під час руху від зупинки громадського транспорту «вулиця Сталеварів» до зупинки громадського транспорту «площа Фестивальна» в м. Запоріжжі таємно викрав з правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_28 мобільний телефон «Samsung Galaxy J7» в корпусі золотистого кольору, вартістю 3829 грн., карту пам`яті на 32 Гб вартістю 300 грн., а також сім-карту мобільного оператора «Київстар», яка не становить матеріальної цінності для потерпілої.

24 лютого 2018 року, близько 10-00 години, обвинувачений знаходячись на території центрального ринку «Анголенко» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського, 36, керуючись умислом на крадіжку, таємно викрав з лівої кишені куртки потерпілої ОСОБА_29 мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4X 2 Gb/16Gb», вартість якого згідно висновку експерта становить 2733 грн. 33 коп., а також чохол-книжку для мобільного телефону із шкірозамінника вартістю 230 грн.

25 лютого 2018 року, близько о 10 год. 00 хв., обвинувачений, знаходячись в торгівельному залі магазину «Конфі склад», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. базарна, 13, керуючись умислом на крадіжку, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_30 мобільний телефон «Samsung «Galaxy А5», вартість якого згідно висновку експерта становить 3500 грн. 00 коп.

25 лютого 2018 року, приблизно о 10-00 годині, обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, на зупинці транспорту загального користування «Міськпаливо» по проспекту Моторобудівників в м. Запоріжжі таємно викрав із правої кишені пальто потерпілої ОСОБА_31 мобільний телефон марки «Xiomi» моделі «4х» в корпусі золотистого кольору, іmel-1: НОМЕР_18 , іmel-2: НОМЕР_19 , вартість якого згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності становить 2100 грн.

26 лютого 2018 року, приблизно о 13-00 годині, обвинувачений на зупинці громадського транспорту «майдан Університетський» за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 76, керуючись умислом на крадіжку, таємно викрав з портфелю потерпілої ОСОБА_32 мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4А», вартість якого згідно висновку експерта становить 2099 грн. 67 коп.

27 лютого 2018 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, у салоні маршрутного таксі № 61, під час руху від зупинки громадського транспорту «вулиця Гагаріна» до зупинки громадського транспорту «площа Фестивальна» у м. Запоріжжі, таємно викрав з правої кишені куртки неповнолітньої ОСОБА_33 мобільний телефон «Xiaomi Redme Note 2» в корпусі сірого кольору, вартістю 3119 грн.., який належить ОСОБА_34 , в якому знаходились дві сім-картки мобільних операторів «Водафон» та «Київстар», які не представляють для потерпілої матеріальної цінності.

4 березня 2018 року, у період часу з 12 години 45 хвилин до 13-00 години, обвинувачений, маючи умисел на крадіжку, у салоні трамваю під час руху від зупинки громадського транспорту «ринок Анголенко» до зупинки «вулиця Копьонкіна» в м. Запоріжжі таємно викрав із лівого карману пальто потерпілої ОСОБА_35 належний їй мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy J3» в корпусі золотистого кольору, іmeі: НОМЕР_20 , вартість якого згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності становить 2600 грн.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено фактів вчинення крадіжок майна саме обвинуваченим, а сумніви щодо доведеності його вини усунути не можливо.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 вважає вироку суду незаконним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення було заявлено клопотання про допит в судовому засіданні свідків обвинувачення.

Крім того, за епізодами по Шевченківському району м. Запоріжжя не були досліджені письмові докази, зібрані під час досудового розслідування, у зв`язку з їх вилученням слідчими ТУ ДБР у м. Мелітополі.

З приводу призначеного ОСОБА_7 покарання зазначає, що суд недостатньо врахував обтяжуючі покарання обставини та особу винного, який раніше двічі судимий.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В доповненнях до вищевказаної апеляційної скарги прокурор ОСОБА_9 просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції не надано неналежну оцінки доказам, а саме: повторно допитати обвинуваченого по епізодам таємного викладення майна потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_36 , ОСОБА_32 , ОСОБА_23 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_25 .

Крім того, просить дослідити матеріали кримінального провадження за вищевказаними кримінальними правопорушеннями.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 вважає вироку суду незаконним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції не об`єктивно та односторонньо дослідив докази сторони обвинувачення.

Так, вина ОСОБА_7 підтверджується протоколами пред`явлення для впізнання за фотознімками.

Вважає, що вказані слідчі дії під час досудового розслідування були проведені відповідно до вимог ст. 228 КПК України, порушенні відсутні, а слідчий сам вирішує, як проводити впізнання осіб за фотознімками чи безпосередньо впізнання особи за зовнішнім виглядом.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що впізнання свідками ОСОБА_37 та ОСОБА_38 проводилось перед пред`явленням підозри ОСОБА_7 , і оскільки він не має особливостей зовнішності та особливих прикмет, то свідки впізнавали його за загальними рисами обличчя.

До того ж, кожен свідок, який вказував на ОСОБА_7 , попередньо був допитаний у якості свідка із роз`ясненням процесуальних прав, обов`язків та можливої відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань та за відмову давати показання.

Разом з тим, інші матеріали досудового розслідування стороною обвинувачення не були надані у зв`язку з тим, що їх було вилучено слідчим підрозділом ДБР на підставі ухвали слідчого судді під час здійснення досудового розслідування.

Вважає необґрунтованим посилання суду на те, що слідчий притягається до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 372 КК України за притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності, штучне створення доказів та інші фальсифікації, оскільки слідчому повідомлено про підозру за іншими епізодами вчинення кримінальних правопорушень, а сторона захисту не надала доказів на підтвердження факту фальсифікації матеріалів кримінального провадження.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_10 вказує, що вирок районного суду є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки докази сторони обвинувачення на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 дослідженні необ`єктивно, односторонньо та не в повному обсязі.

Всі слідчі дії під час досудового розслідування були проведенні відповідно до вимог ст. 228 КПК України, порушення відсутні. Впізнання особі за фотознімками або безпосередньо упізнання особи за зовнішнім виглядом є рішенням слідчого та не є порушення кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції в порушення вимог КПК України не надано оцінку тому, що кожен свідок, який вказував на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила злочин, попередньо було допитано в якості свідків із роз`ясненням процесуальних прав, обов`язків та можливої відповідальності за дачу завідомо неправдивих показів.

Інші матеріали кримінального провадження по епізодам крадіжок ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_32 , ОСОБА_23 стороною обвинувачення суду не надано у зв`язку з тим, що останні вилучено ДБР на підставі ухвали слідчого судді під час здійснення досудового розслідування.

Щодо висновку про те, що деякі докази кримінального провадження є недопустимими, оскільки слідчим відділом ДБР, розташованого у м. Мелітополі, закінчено досудове розслідування за ознаками ч. 2 ст. 372 КК України, яке перебуває на розгляді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя, відносно слідчого Олександрівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області, той цей висновок вважає необґрунтованим.

Апелянт вказує, що даний факт не відповідає дійсності, оскільки слідчому повідомлено про підозру за іншими епізодами вчинення кримінальних правопорушень, які Шевченківським районним судом м. Запоріжжя не розглядалися.

Окремо апелянт наголошує, що потерпілі у зазначеному провадженні не викликалися, суд розглянув кримінальне провадження без потерпілих.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційні скарги апелянтів та вважав виправдувальний вирок суду першої інстанції необґрунтованим ф таким, що підлягає скасуванню.

Наголошував, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки в судові засіданні не викликалися потерпілі в кримінальному провадженні.

Вважав, що суд першої інстанції не об`єктивно та односторонньо дослідив докази сторони обвинувачення.

Просив повторно допитати обвинуваченого та дослідити докази кримінального провадження.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважав вирок законним і обґрунтованим. Суд першої інстанції дослідив всі надані стороною обвинувачення докази та дійшов до вірних висновків про недоведеність вчинення крадіжок ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію захисника, вважав виправдувальний вирок законним і обґрунтованим і просив залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 12/рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто незобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Така позиція також була викладена у висновках Верховного суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 року у справі №712/13361/15.

Таким чином, при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання обвинуваченого винним, суд першої інстанції керувався стандартом доведення, визначеним ст. 17 КПК України.

Відповідно до принципу поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, який є важливим для визнання вини особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість особи, обвинувачення має надати докази, які в сукупності і достатності підтверджують вину особи.

Згідно ст. 23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За змістом ст. 84, 85, 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів; доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 р. у справі «Кобець проти України»).

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за епізодами викрадення майна у потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_39 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_40 , ОСОБА_35 , оскільки сторона обвинувачення не надала суду доказів винуватості обвинуваченого у вищенаведених злочинних епізодах.

Відповідно до матеріалів провадження, суд першої інстанції правильно надав оцінку доказам сторони обвинувачення, оскільки документи потерпілої особи (заява про вчинення злочину, довідки про вартість викраденого майна, документи про право власності) і документи досудового розслідування (протоколи огляду та пред`явлення особи для впізнання, протокол огляду предмету, протоколи проведення слідчого експерименту, висновки експерта про ринкову вартість майна) не містять інформації про вчинення обвинуваченим злочинів, а мають лише формальний характер та не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів поза розумним сумнівом.

Сторона обвинувачення не встановила істотних обставин справи, а саме під час досудового розслідування деякі предмети злочинного посягання не вилучалися та не було встановлено ідентифікаційних ознак викрадених предметів, а тому постають обґрунтовані сумніви у існуванні такого викраденого майна.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що в судовому засіданні були допитані деякі потерпілі, а саме ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_41 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_31 , які надали суду покази та вказали, що вони безпосередньо не бачили, що саме ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини. Показання вищевказаних потерпілих дають лише інформацію про факт викрадення майна, однак не вказують на винуватість ОСОБА_7 .

Інші матеріали кримінального провадження за епізодами крадіжок у потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_31 , ОСОБА_35 стороною обвинувачення надано не було.

Законодавець визначив суб`єктами доказування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні слідчого та прокурора, а у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення - потерпілого (п. 4 ч. З ст. 56 КПК).

Обов`язок доказування слідчим та прокурором обставин, вказаних в ст. 91 КПК - це вимога закону. Вона означає, що слідчий та прокурор зобов`язані зібрати, процесуально фіксувати, перевіряти і оцінювати докази, обґрунтовувати ними наявність обставин, перерахованих у ст. 91 КПК. До обов`язку цих суб`єктів також входить спростування доводів сторони захисту щодо доведення обставин і предмета доказування.

Відповідно до апеляційних доводів апелянтів, що сторона обвинувачення була позбавлення можливості надати вищевказані докази і матеріали кримінального провадження через їх вилучення ДБР на підставі рішення слідчого судді. Але колегія суддів визнає такі доводи непереконливими, оскільки відповідно до загальних засад кримінального процесу, обов`язок доведення винуватості покладається не на суд, сторону захисту або потерпілих, а саме на сторону обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, що за вищевказаними злочинними епізодами, сторона обвинувачення взагалі не надала документів, доказів, які б могли свідчити про причетність ОСОБА_7 до крадіжок.

Колегія суддів не погоджується з твердженнями апелянтів з приводу того, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, прийняв до уваги лише докази сторони захисту і допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилання апелянтів про те, що судом не було викликано всіх потерпілих є безпідставним, оскільки з аналізу матеріалів провадження вбачається те, що кримінальне провадження в суді першої інстанції перебувало більше чотирьох років, судові засідання багаторазово відкладалося через неявку потерпілих, свідків та для їх виклику. Суд вжив всіх заходів для виклику учасників провадження.

Піддаючи аналізу матеріали кримінального провадження, апеляційний суд встановив наступне.

Деякі потерпілі в кримінальному провадженні на стадії судового розгляду, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції надавали заяву про розгляд провадження без їх участі, зокрема: ОСОБА_18 (а.с.76, 108, 114, т.3; а.с.210, т.6), ОСОБА_12 (а.с.31, т.2), ОСОБА_42 (а.с.38, т.4), ОСОБА_27 (а.с.55, т.4), ОСОБА_13 (а.с.72, т.1, а.с.95, т.2), ОСОБА_31 (а.с.73, т.1), ОСОБА_43 (а.с.74, т.1), ОСОБА_24 (а.с.75, т.1), ОСОБА_16 (А.с.111, т.1, а.с.54, т.2), ОСОБА_35 (а.с.132, т.1), ОСОБА_34 (а.с.32, 77, 122 т.3), ОСОБА_11 (а.с.87, т.3), ОСОБА_42 (а.с.53, т.2), ОСОБА_29 (а.с.54, т.2).

Відповідно до матеріалів провадження судом першої інстанції направлялися судові повістки за адресами, які зазначені були стороною обвинувачення в обвинувальних актах.

Так, на стадії судового розгляду в суді першої інстанції деякі потерпілі отримали судові повістки, зокрема: ОСОБА_13 (а.с.54, а.с.238, т.1; а.с.32, т.5), ОСОБА_15 (а.с.55, т.1), ОСОБА_35 (а.с.56, т.1; а.с.34, 135, т.5; а.с.223, т.6), ОСОБА_31 (а.с.57, 237, т.1; а.с.26, т.5; а.с.193, т.6), ОСОБА_21 (а.с.58, 235, 244, т.1; а.с.30, 49, т.3), ОСОБА_14 (а.с.86, 189, 233, т.1; а.с.32, 71, 137, т.5), ОСОБА_12 (а.с.87, 239, т.1; а.с.29, 66, 100, т.5; а.с.189, 225, т.6), ОСОБА_20 (а.с.183, 190, т.1; а.с.31, 50, т.3), ОСОБА_44 (а.с.184, т.1; а.с.161, т.4), ОСОБА_26 (а.с.185, 241, т.1; а.с.63, 148, 160, т.4; а.с.30, 52, 67, 136, т.5; а.с.192, 220, т.6), ОСОБА_11 (а.с.191, 234, т.1; 51, 85, т.3; а.с.28, 53, 64, 102, т.5; а.с.191, т.6; а.с.41, т.7), ОСОБА_18 (а.с.236, т.1; а.с.84, 109, 115, т.3; а.с.99,т.5; а.с. 190, т.6), ОСОБА_42 (а.с.242, т.1; а.с.64, 117, 141, т.4; а.с.35, 65, 78, 98, т.5; а.с. 4, 221, т.6), ОСОБА_40 (а.с.86, т.3; а.с.63, т.5), ОСОБА_28 (а.с.110, 117, т.3; а.с.31, т.5), ОСОБА_24 (а.с.27, 69, 73, 101, т.5; а.с.239, т.6), ОСОБА_21 (а.с.35, 68, т.5), ОСОБА_19 (а.с.33, 54, т.5), ОСОБА_16 (а.с.62, т.5), ОСОБА_13 (а.с.72, т.5), ОСОБА_25 (а.с.194, т.6), ОСОБА_29 (а.с.195, т.6).

Судові повістки, які направлялися судом першої інстанції, однак були поверненні через причини відсутності адресатів за вказаними адресами, зокрема: ОСОБА_14 (а.с.59, 120, 128, 172, 174, т.1; а.с.84, 112, т.5; а.с.205, 232, т.6), ОСОБА_19 (а.с.60, т.1; а.с.1, 86, 140, т.5; а.с.208, 226, т.6), ОСОБА_16 (а.с.85, 248, т.1; а.с.39, т.5), ОСОБА_35 (а.с.91,126, т.1; а.с.6, 82, 109, т.5; а.с.202, т.6), ОСОБА_21 (а.с.93, 122, т.1; а.с.78, 103, т.5; а.с.62, 197, 230, т.6), ОСОБА_15 (а.с.94, 121, 127, 171, 173, 196, т.1; а.с.7, 36, 89, 107, т.5; а.с.55, 207, 228, т.6), ОСОБА_45 (а.с.186, 193, т.1; а.с.74, 118, 163, т.4; а.с.3, 47, 74, 77, т.5; а.с.204, 229, т.6 ), ОСОБА_44 (а.с.187, т.1; а.с.68, 128, 149, т.4; а.с.2, 38, 105, 111, т.5; а.с.58, 203, 227, т.6), ОСОБА_28 (а.с.188, 245, т.1; а.с.37, 82, т.3; а.с.242, т.6), ОСОБА_25 (а.с.192, т.1; а.с.36, 83, 111, 118, т.3; а.с.4, 45, 75, 85, 110, т.5), ОСОБА_46 (а.с.194, т.1; а.с.122, т.4; ), ОСОБА_22 (а.с.195, 247, т.1; а.с.77, 120, 150, 162, т.4; а.с.44, 76, 81, 114, т.5, а.с.60, 206, 231, т.6), ОСОБА_29 (а.с.246, т.1; а.с.71, 124, 151, 164 т.4; а.с.43, 88, 108, т.5; а.с.240, т.6), ОСОБА_27 (а.с.243, т.1; а.с.65, 126, 159, т.4; а.с.40, 80, 132, т.5; а.с.200, 243, т.6), ОСОБА_11 (а.с.34, т.3), ОСОБА_18 (а.с.35, т.3; а.с.46, 87, т.5), ОСОБА_20 (а.с.81, 42, 116, т.3; а.с.5, 42, 79, т.5), ОСОБА_12 (а.с.83, т.5), ОСОБА_31 (а.с.104, 115, 117, т.5), ОСОБА_24 (а.с.199, т.6).

Потерілий ОСОБА_14 (а.с.99, т.1), ОСОБА_42 (а.с.131, т.4), ОСОБА_40 (а.с.8, т.5), ОСОБА_28 (а.с.49, т.5), ОСОБА_20 (а.с.56,т.5), ОСОБА_13 (а.с.57, т.5), ОСОБА_16 (а.с.58, т.5), ОСОБА_31 (а.с.212, т.6) до суду з`являлися та деякі навали покази у судовому засіданні про що свідчить їх розписки.

Суд першої інстанції також направляв повідомлення про місце, дату і час судових засідань через засоби мобільного зв`язку: ОСОБА_42 (а.с.29, т.4), ОСОБА_29 (а.с.30, 52, т.4), ОСОБА_27 (а.с.31, 51, т.4), ОСОБА_26 (а.с.32, 50, 81, т.4), ОСОБА_45 (а.с.33, 49, 82, т.4), ОСОБА_22 (а.с.34, 48, 83, т.4).

Окрім направлення судових повісток, районний суд вживав заходів для встановлення місцезнаходження потерпілих, що підтверджується ухвалами про застосування приводу від 13.08.2020 (а.с.215, т.6; а.с.174, т.6).

Згідно рапортів працівників поліції неможливо здійснити приводи, оскільки за місцем проживання ніхто двері не відчинив.

Під час апеляційного перегляду кримінального провадження судом направлялися судові повістки за місцем проживання потерпілих (а.с.219-232,т. 6; 13-37, т.2).

Крім того, ухвалами Запорізького апеляційного суду від 12.04.2023 та від 07.2023 року (а.с.40, 58 т.2) ГУНП в Запорізькій області було доручено встановити фактичне місце проживання потерпілих та вручити вказаним особам під розпис судові виклики до суду.

В апеляційному порядку потерпіла ОСОБА_20 надала заяву про розгляд справи без її присутності.

Інші потерпілі не з`явилися до апеляційного суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, так і апеляційний суд вжив всіх заходів для повідомлення потерпілих в кримінальному провадженні, а тому доводи сторони обвинувачення в цій частині є безпідставними.

Щодо не виклику свідків в справі, судова колегія наголошує, що судом першої інстанції свідки обвинувачення викликалися, однак сторона обвинувачення не забезпечила належну яку свідків, а тому посилання в скарзі про те, що суд взяв до уваги лише докази сторони захисту не знаходить свого підтвердження.

Колегія апеляційного суду відхиляє доводи апелянтів про те, що суд безпідставно визнав недопустимими протоколи впізнання обвинуваченого ОСОБА_7 , виходячи з наступного.

За процедурою проведення вказаної слідчої дії, внормованою статтею 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол.

Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

Колегія суддів погоджується з тим, що всупереч наведених вимог кримінального процесуального законодавства протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками по епізодам таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_32 не містять інформації про те, чи можуть свідки ОСОБА_47 та ОСОБА_48 , яким були пред`явленні фотознімки, впізнати особу, а також інформації цих свідків про зовнішній вигляд і прикмети особи, яку вони впізнають (а. с. 144-163 т. 5).

Крім того, з вказаних протоколів не вбачається, які саме телефони були продані, чи були саме вони предметами крадіжок та яка сукупність ознак у обвинуваченого є підставою для його впізнання, як особи, причетної до конкретного злочину.

Судова колегія, виходячи викладеного, погоджується з висновками суду першої інстанції, які узгоджуються з практикою Верховного суду, яка викладена в постанові №761/6970/14-к від 03.08.2021 року.

Так, касаційний суд у викладеній вище постанові вказав, що протоколи впізнання є недопустимими доказами, оскільки не містять опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак, за якими було встановлено обвинуваченого.

Що стосується впізнання за фото, втіленому в протоколі від 17.03.2018 року, що проводилося з 11-00 години до 11 години 15 хвилин 17 березня 2018 року, описова частина протоколу взагалі не містить ніяких відомостей, що унеможливлює усвідомлення того, кого саме впізнає свідок в означений час (а. с. 146-148 т. 5).

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотографіями від 17.03.2018 року (а. с. 161-163 т. 5) містить інформацію про те, що свідок ОСОБА_48 в особі на фотографії під порядковим номером 1, яка містить зображення ОСОБА_7 , впізнає особу, яка ввечері 21 лютого 2018 року на території центрального ринку по вул. Анголенка в м. Запоріжжі продала свідку мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4А».

Вказаний протокол не містить належної до кримінального провадження інформації, оскільки таємне викрадення мобільного телефону «Xiaomi Redmi 4А», належного потерпілій ОСОБА_49 , як встановлено судом на підставі наданих стороною обвинувачення доказів, сталося близько 13-00 години 26 лютого 2018 року, тому він об`єктивно не міг бути придбаним свідком за п`ять днів до його крадіжки.

Що стосується можливості безпосереднього пред`явлення для впізнання підозрюваного на час проведення вказаної слідчої дії, у слідчого не було жодної перешкоди для дотримання загального правила щодо проведення впізнання та безпосереднього пред`явлення ОСОБА_7 свідкам, оскільки з 4 березня 2018 року обвинувачений, будучи затриманим в порядку ст. 208 КПК України, перебував в приміщенні Запорізького слідчого ізолятора, і з його участю проводились інші процесуальні дії.

Крім того, відповідно до змісту протоколів про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, на які послався суд першої інстанції, автором цих протоколів, тобто особою, що провела слідчу дію, є старший оперуповноважений Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_50 .

Пунктом 5 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Стороною обвинувачення не надано доказів того, що вказана службова особу у встановленому процесуальним законодавством порядку уповноважена на проведення будь-яких слідчих дій в цьому провадженні, що свідчить на користь висновків суду про недопустимість інформації, отриманої внаслідок проведення цих дій.

Вказаний висновок корегується з висновками Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 663/820/15-к.

Колегія суддів апеляційного суду в противагу доводам сторони обвинувачення наголошує, що покладення в основу обвинувачення результатів процедури впізнання, яке було здійснено із процесуальними порушеннями, як єдиного доказу її винуватості становить порушення права на справедливий суд у значенні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, Європейський суд, надаючи оцінку відповідним обставинам, зазначив, серед іншого, що на час подій кримінальне процесуальне законодавство держави-відповідача передбачало процедуру, яка застосовувалась у разі потреби, щоб установити, чи міг свідок впізнати певну особу, яку він уже описав. Така процедура передбачала низку гарантій встановлення істини та забезпечення дотримання прав усіх учасників кримінального провадження. Зокрема, свідкові мали показувати цю особу разом з іншими невідомими йому особами; впізнання мало проводитися таким чином, щоб особа, яку будуть впізнавати, не могла бачити свідка, а свідок особисто не міг бачити відповідну особу до початку офіційної процедури; впізнання мало проводитися впродовж невеликого проміжку часу після вчинення кримінального правопорушення тощо. У цій справі такої процедури проведено не було і відповідні гарантії не були застосовані.

Крім того, національні суди не дослідили жодних судово-медичних чи інших речових доказів, пов`язаних із правопорушенням, а матеріали справи складалися виключно з поліцейських протоколів.

Усе це, на думку ЄСПЛ, зробило показання потерпілої сумнівними й навіть змагальний характер подальшого провадження не міг усунути допущені процесуальні недоліки.

Крім того, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що потерпілі, свідки, які були безпосередньо допитані під час судового розгляду не надали чітких показів того, що обвинувачений вчинив інкриміновані йому злочини.

Отже, судова колегія погоджується з висновками місцевого суду про відсутність підстав для врахування вищевказаних протоколів, як єдиної підстави для засудження ОСОБА_7 , оскільки органом досудового розслідування були допущені процесуальні порушення та отримані результати не можуть підтвердити, що саме обвинувачений здійснював збут вказаного майна.

Суд також відхиляє доводи апелянтів про неврахування слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 по епізодам таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_51 , ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_34 , ОСОБА_25 .

З відеозапису вказаної процесуальної дії випливає, що підозрюваний на місцях вчинення ймовірних злочинів розповідає про обставини скоєння крадіжок та про те, як він розпорядився викраденим майном.

Обвинувачений з цього приводу в суді пояснив, що вдався до самооговору під впливом співробітників поліції, що розкривали злочини, які за визнання винуватості обіцяли йому надання наркотичних засобів. Між тим до вказаних дій він не причетний, визнавальні показання зумовлені його малодушністю. Під час проведення слідчого експерименту по мірі прибуття до кожного з місць вчинення інкримінованих йому діянь перед включенням відеокамери він отримував від співробітників поліції настанови про те, що треба говорити. Окрім того, його заяву про надання захисника слідчим було проігноровано, хоча йому і пропонували адвоката, проте його наполягання на участі в досудовому розслідуванні адвоката ОСОБА_52 , який на той час на підставі постанови слідчого від 24.03.2018 року був залучений до участі у досудовому розслідуванні провадження, що здійснювалося Олександрівським відділенням поліції, було залишено слідчими Вознесенівського відділення поліції поза увагою.

Апеляційний суд вважає, що відсутність достовірної інформації про причетність ОСОБА_7 до вказаних епізодів злочинної діяльності в наданих матеріалах слідчого експерименту з його участю призвела до неможливості використання відомостей, що містяться в них, на користь висунутого обвинувачення.

Так, слідчий експеримент проводився 24 квітня 2018 року (а. с. 130-137 т. 6). Як випливає з його змісту, вказана процесуальна дія проводилася без участі захисника.

Разом з тим на підставі постанови слідчого слідчого відділення Олександрівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області від 24.03.2018 року до участі в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , що розслідувалося вказаним підрозділом Національної поліції, було залучено захисника, чиї повноваження на підставі доручення центру безоплатної вторинної правової допомоги виконував адвокат ОСОБА_53 .

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Водночас у ст. 87 КПК України закріплено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Вказаний висновок також викладений у постанові Верховного Суду від 31.08.2022 року у справі № 756/10060/17, в якій Суд зазначив: «у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося».

Враховуючи вищевикладене та перевіряючи доводи апелянтів, колегія судів дійшла до висновку, що проведення слідчої дії у відсутність захисника, який на момент її вчинення вже надавав правничу допомогу особі, хоча й у іншому кримінальному провадженні, на тлі відсутності фактичних даних про відмову підозрюваного від захисника в кримінальному провадженні, в межах якого проводилась вказана слідча дія, містить ознаки істотного порушення прав людини, зокрема, права на захист, і є підставою для визнання такого доказу недопустимим.

Таким чином, колегія суддів приходить до підсумкового висновку, що докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому вищезазначених злочинів, не відповідають критерію «поза розумним сумнівом», оскільки кожен з них окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку беззаперечно не вказують на винуватість обвинуваченого у вчиненні цих злочинів.

Інших документів та доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_7 стороною обвинувачення не було надано суду під час судового розгляду.

Тим більш при апеляційному розгляді провадження за апеляційними скаргами сторони обвинувачення, встановлено, що ТУ ДБР скеровано до суду кримінальне провадження за фактами вчинення співробітниками поліції ймовірних злочинів щодо незаконного притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого.

Такі відомості викликають додаткові підстави для обґрунтованих сумнівів у причетності обвинуваченого до інкримінованих злочинів, за які суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з якими порушеннями чи взагалі не досліджені.

Стаття 23 КПК не розглядається як така, що автоматично висуває вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування вироку в апеляційній скарзі.

Апеляційний суд робить лише юридичну оцінку ситуації постановленого вироку та не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів.

Якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази із дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (рішення Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19).

Окрім того, сам по собі факт незгоди з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Колегія суддів вважає, що докази кримінального провадження, показання обвинуваченого, потерпілих, свідків, не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони не підтверджують фактів вчинення обвинуваченим таємного викрадення майна у потерпілих, а частина доказів доводить виключно самі факти викрадення майна.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що заявлене клопотання під час апеляційного перегляду є безпідставним, оскільки таке повторне дослідження вже встановлених обставин є недоцільним, по-скільки всі обставини, які є істотними були належним чином дослідженні судом першої інстанції безпосередньо і будь-яких сумнівів в правильності їх оцінки у колегії суддів не викликають.

Отже, будь-яких сумнівів у висновках суду першої інстанції під час апеляційного перегляду не було встановлено, а тому колегія суддів погоджується повністю з висновками місцевого суду та не вбачає підстав для задоволення заявленого клопотання про повторне дослідження доказів.

Інші доводи, які б заслуговували на увагу і підтверджували позицію апелянтів щодо незаконності і необґрунтованості вироку місцевого суду та наявності підстав для скасування виправдувального вироку не встановлені, а доводи сторони обвинувачення зводяться лише до переоцінки встановлених місцевим судом обставин події та не доводить поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом, у разі якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

Згідно ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші докази; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Апелянти не зазначають у скаргах об`єктивні данні на спростування висновків суду першої інстанції, а тому їх доводи є безпідставними.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що виправдувальний вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому підстави для його скасування через обставини, які зазначені у апеляційних скаргах відсутні.

Істотних порушень кримінально процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора Вознесенівської окружної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4