ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/2564/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/87/23 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Каховської окружної прокуратури на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нова Каховка Херсонської обл., не працюючого, одруженого, освіта повна загальна середня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 20.03.2012 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.187 КК України до 3 років 10 днів позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 21.10.2014 року;

- 18.10.2017 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.289, ст.70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту засудженим частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 18.10.2017 року та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 років позбавлення волі.

Постановлено зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання, покарання частково відбуте ним за вироком суду від 18.10.2017 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не застосовано.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 процесуальні витрати на користь держави - витрати на проведення авто-товарознавчої експертизи в сумі 326,90 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою в групі осіб з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 06.03.2020 року приблизно о 02:30 год., перебуваючи біля буд. №61/1 по вул. Андріївській в м. Нова Каховка Херсонської обл., шляхом вільного доступу, умисно, повторно, незаконно, таємно, з метою демонтажу навісних запчастин двигуна, заволодів транспортним засобом - автомобілем марки «ВАЗ -21063», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , шасі № НОМЕР_2 , 1992 року випуску, який належить потерпілому ОСОБА_10 , середня ринкова ціна продажу якого згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 38-АЕ від 23.04.2020, становить 18308 грн. 56 коп., в результаті чого своїми діями спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме з обвинувачення визнаного судом доведеним виключити посилання на спричинення потерпілому матеріальної шкоди.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, при вирішенні питання чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п.1 ч.2 ст.22 Цивільного кодексу України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує, то збитки відсутні.

Зокрема, як зазначає апелянт, судом першої інстанції встановлено, що автомобіль повернуто потерпілому ОСОБА_10 , претензій до обвинувачених він не має. За таких обставин, суд безпідставно при формуванні обвинувачення вказав на спричинення потерпілому збитків.

Вирок суду першої інстанції, в частині, доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація його дій, не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника, який не заперечував проти її задоволення, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, колегія судді приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, який наполягає на зміні вироку суду з виключенням посилання на спричинення потерпілому матеріальної шкоди, колегія суддів виходить до наступного.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму ВСУ №14 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» у справах даної категорії збитки мають бути реальними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що транспортний засіб автомобіль марки ВАЗ-21063 (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), яким заволоділи обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , було повернуто потерпілому ОСОБА_10 .

Крім того, з показань потерпілого, наданих у судовому засіданні суду першої інстанції, не було встановлено того, що транспортний засіб зазнав пошкоджень унаслідок його незаконного заволодіння обвинуваченими. Також, з установлених судом обставин не вбачається, що внаслідок їх незаконних дій було заподіяно шкоди транспортному засобу, не містять таких даних і матеріали кримінального провадження.

Таким чином, висновок суду першої інстанції, про завдання матеріальної шкоди, є помилковим, оскільки реальних збитків внаслідок незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілому ОСОБА_10 не заподіяно.

Аналогічний висновок зроблено у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 вересня 2020 року (справа № 755/14255/15-к, провадження № 51-1567км20).

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення, в цій частині, підлягає зміні з виключенням кваліфікуючої ознаки, завдання матеріальної шкоди.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28 вересня 2021 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_9 , визнаного судом доведеним, посилання суду на спричинення потерпілому матеріальної шкоди.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14