Номер провадження: 11-кп/813/868/23
Справа № 505/2816/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Балтського районного суду Одеської областівід 26.12.2022 у кримінальному провадженні №0000579, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.08.2022 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Красні Окни Одеської області, особи ромської національності, громадянина України, з початковою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого 18.10.2022 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України звільненого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності,

обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено покарання за:

-ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти ) років позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

-ч. 4. ст. 186 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з урахуванням вироку Балтського районного суду Одеської області від 18.10.2022, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту затримання, тобто з 15.08.2022 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено в силі до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 31.07.2022 року біля 22:15 години знаходячись на узбіччі дороги в АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, який введено на території України Указом Президента України від 24.02.2022 року за №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022 року», затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022 року та у подальшому указом Президента України, затвердженим Законом №2263-ІХ від 22.05.2022 року, строк дії воєнного стану в Україні продовжено до 25.08.2022 року, з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що його злочинні дії ніким непоміченими, скориставшись відсутністю уваги з боку власника велосипеду та інших присутніх осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Азімут» чорного кольору, вартістю 5325,00 грн.

Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім того, 10.08.2022 року біля 21:40 години ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Армійській в м. Подільськ Одеської області, біля магазину «Імперіал», діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом введення потерпілого в оману під приводом здійснення дзвінка, не маючи наміру в подальшому повертати мобільний телефон, незаконно заволодів належним громадянці ОСОБА_10 мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 9T» 4/128 Gb, вартістю 5500,00 грн., з сім картою оператора мобільного зв`язку «Vodafone» та сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», які матеріальної цінності для потерпілої не мають, який, скориставшись темною порою доби, заховав, а потерпілій повідомив, що його забрали невідомі особи.

Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 5500,00 грн.

Також, 14.08.2022 року о 22:30 години ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Восток», розташованого по вул. Шкільній в м. Подільськ Одеської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, який введено на території України Указом Президента України від 24.02.2022 року за №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022 року», затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022 року та у подальшому указом Президента України, затвердженим Законом №2263-ІХ від 22.05.2022 року, строк дії воєнного стану в Україні продовжено до 25.08.2022 року, прямуючи слідом за потерпілим ОСОБА_11 , наздогнав останнього біля будинку №59 по вул. Затишна в м. Подільськ Одеської області, та враховуючи обстановку яка слалася, а саме відсутність сторонніх осіб, які б зашкодили вчиненню ним кримінального правопорушення, підійшовши ззаду та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя, здоров`я потерпілого, обхвативши правою рукою шию потерпілого, відкрито заволодів належним останньому мобільним телефоном марки «IPhone 12 Pro Max 128 Gb» (китайська копія), вартістю 3287,40 грн. з сім картою оператора мобільного зв`язку «Vodafone», вартістю 50,00 грн.

Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 3337,40 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації його дій обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить призначити менш тяжку міру покарання не пов`язану з позбавленням волі на великий строк.

Доводи обґрунтовує тим, що вину у інкримінованих злочинах визнав повністю, щиро кається, не мав наміру вчиняти умисно та у нього не було ніякого корисливого мотиву щодо вчинення даних злочинів. Вказує, що злочин вчинив у неповнолітньому віці та повністю не усвідомлював всю серйозність та тяжкість здійснених злочинів. Звертає увагу, що має багатодітну сім`ю, що є пом`якшуючою обставиною. Наголошує, що перебуваючи під вартою не володіє жодною інформацією про свою сім`ю, оскільки на території держави йде повномасштабна війна та не зможе жодним чином потурбуватися про свою сім`ю, зокрема перевести у безпечне місце чи навіть у разі потреби допомогти виїхати з Батьківщини.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі на великий строк.

Погоджуючись із вироком суду прокурор ОСОБА_12 подав заперечення на апеляційну скаргу, оскільки вважає доводи апеляційної скарги надуманими, необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 186 КК України, визнав себе винним у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі сторони захисту не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів обвинуваченого з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, розмір заподіяної шкоди, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В силу ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого, районний суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінальних правопорушень в неповнолітньому віці.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Також судом враховано досудову доповідь на обвинуваченого ОСОБА_8 , наданої Подільським РВ №2 філії державної установи «Центр пробації» в Одеській області відповідно до якої ризик вчинення повторного правопорушення мають середній рівень.

Також, при обранні виду та міри покарання обвинуваченому, районний суд врахував його відношення до вчиненого та відсутність перебування обліку у лікаря психіатра та нарколога.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно для його виправлення та запобігання нових злочинів остаточно призначити покарання у виді семи років одного місяця позбавлення волі, із урахуванням положень ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини у період війни, яка триває в Україні, у зв`язку з нападом РФ, Законом України затверджено Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Вчиняючи крадіжку та шахрайство в умовах воєнного стану, коли зусилля всієї країни спрямовані на подолання агресора, люди згуртувались, використовуючи, в тому числі, власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу та виживання, ОСОБА_8 знехтував всіма моральними та загальнолюдськими цінностями і в надскладний для держави час, здійснили посягання на майно співгромадян, тому ці обставини впливають на ступінь тяжкості вчиненого.

Зазначене узгоджується із правовою позицією викладеною у Постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 27.04.2023 у справі №725/2953/22.

Апеляційний суд вважає, що вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, без застосування положень ст. 69 КК України.

Також колегія суддів звертає увагу, що під час застосування ст. 69 КК України слід встановити не лише наявність двох і більше пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Приписи ст. 69 КК України про призначення винуватій особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках.

Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте, в будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно оцінено неможливість застосування у даному випадку положень ст. 69 КК України, оскільки правові підстави для її застосування відсутні.

Окрім цього, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Зокрема, приписами ст. 75 КК України регламентовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

А саме, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Посилання апелянта на доцільність застосування ст. 75 КК України не відповідає змісту ч. 1 ст. 75 КК України, оскільки така, за наявності відповідних підстав, може застосовуватись лише у випадках призначення покарання у виді позбавлення волі на строк лише не більше п`яти років.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

Таким чином з урахуванням того, що остаточне покарання обвинуваченим призначене на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, яке становить 7 років 1 місяць позбавлення волі, і, яке апеляційний суд за викладених вище обставин вважає не суворим, то з урахуванням положень визначених ст. 75 КК України, інститут умовного звільнення від відбування покарання в даному випадку застосований не може бути.

Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалено з дотримання принципу повноти, об`єктивності та всебічності розгляду справи, висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та даними про його особу.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 26.12.2022 у кримінальному провадженні №0000579, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.08.2022 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4