ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/691/23 Справа № 699/558/23 Категорія: ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 436-2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000067 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 12 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , пенсіонера, особи з інвалідністю ІІ групи, раніше не судимого, -

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 109 КК України на 1 рік позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч. 2 ст. 436-2 КК України на 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду після проголошення вироку.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня взяття під варту, тобто з 12 вересня 2023 року.

Застосовано спеціальну конфіскацію щодо системного блоку персонального комп`ютера ОСОБА_7 , який містить носії інформації (накопичувачі даних) HDD марки Samsung, модель HD502HJ, серійний No S20BJ9CZB00609, ємністю 500 Гб, та SSD марки Арасег, серійний Ne AP120GAS350, ємністю 120 Гб, які передані останньому на зберігання згідно акту прийому передачі від 31 травня 2023 року.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 12 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, перебуваючи за адресою свого фактичного мешкання: АДРЕСА_1 , за допомогою власного персонального комп`ютера із системним блоком, який містить носії інформації (накопичувачі даних) HDD марки Samsung, модель HD502HJ, серійний № S20BJ9CZB00609, ємністю 500 Гб, та SSD марки Арасеr, серійний № AP120GAS350, ємністю 120 Гб, з мотивів несприйняття діючої української влади та схвалення політики країни-агресора російської федерації, з прямим умислом, на своїй персональній сторінці « ОСОБА_9 » соціальної Інтернет-мережі «Одноклассники» за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка має відкритий доступ і з нею може ознайомитись необмежене коло користувачів даної соціальної Інтернет-мережі, ІНФОРМАЦІЯ_3 шляхом проставлення вподобання «вважає класним» поширив публікацію (матеріали) від 05.09.2022 групи « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка представляє собою відеозапис із заголовком « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

У вказаній публікації наявні ознаки виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Також ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого фактичного мешкання: АДРЕСА_1 , за допомогою власного персонального комп`ютера із системним блоком, який містить носії інформації (накопичувачі даних) HDD марки Samsung, модель HD502HJ, серійний № S20BJ9CZB00609, ємністю 500 Гб, та SSD марки Арасеr, серійний № AP120GAS350, ємністю 120 Гб, з мотивів несприйняття діючої української влади, з прямим умислом, на своїй персональній сторінці « ОСОБА_9 » соціальної Інтернет-мережі «Одноклассники» за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка має відкритий доступ і з нею може ознайомитись необмежене коло користувачів даної соціальної Інтернет-мережі, ІНФОРМАЦІЯ_6 шляхом проставлення вподобання «вважає класним» поширив публікацію (матеріали) від 08.09.2022 групи «Vartus.ru», яка представляє собою фотографію українського політичного діяча ОСОБА_10 із текстом «Для тех кто в танке повторяю прямо в дуло, что войну на Украине можно закончить 10 выстрелами из танка. Стрелять нужно в здания администрации президента Украины и Верховную Раду. В рабочее время ».

У вказаній публікації наявні ознаки розповсюдження матеріалів із публічними закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнити його з під варти із зали суду.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що орган досудового розслідування, не розглянув інші версії події та відмежувалися обвинувальною версією з загальними формами обвинувачення не надаючи суду повний спектр доказової інформації, яка беззаперечно вказує на його винуватість у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання судом першої інстанції не враховано пом`якшуючі покарання обставини, його вік та дані досудової доповіді.

За наявності пом`якшуючих покарання обставин у суду першої інстанції були всі підстави для призначення йому альтернативного покарання у виді обмеження волі або звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги від 19.12.2023 обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його з під варти з зали суду.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності за нетяжкий злочин, має досить поважний, майже похилий вік, пенсіонер, інвалід 2 групи, має міцні соціальні зв`язки та постійне місце проживання, де позитивно характеризується, має онкологічне захворювання, у зв`язку з чим потребує постійного нагляду у лікаря онкоуролога та надання йому постійної медичної допомоги. З огляду на зазначене, вважає, що є всі підстави для того, щоб не ізолювати його від суспільства та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Медична частина слідчого ізолятора та установ виконання покарання не може належним чином надавати медичну допомогу особам, які хворіють на онкологічні захворювання, тому існує великий ризик загострення такого захворювання, враховуючи те, що в нього третя стадія онкологічного захворювання.

Свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, що дало суду першої інстанції підставу для розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, просили вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання не пов`язане з позбавленням волі з застосуванням ст. 75 КК України та звільнити його з під варти з зали суду; думку прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає до часткового задоволення.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам закону вирок районного суду не відповідає.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 436-2 КК України.

Оскільки учасниками судового провадження не оспорюються фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , тому колегія суддів вирок суду першої інстанції в цій частині не переглядає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що його виправлення і перевиховання можливе при призначенні покарання не пов`язаного з позбавленням волі та зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50,65,66, 67 та Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як нетяжкі злочини, особу обвинуваченого, який на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, дані досудової доповіді згідно яких ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній, останній може виправитися без ізоляції від суспільства, за умовою встановлення судом обов`язків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, вчинення злочину проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, що свідчить про виражені українофобські налаштування, негативне ставлення до української влади та народу, підтримання російської агресії проти України, пом`якшуючих покарання обставин: притягнення до кримінальної відповідальності вперше, негативний стан здоров`я, його позитивну характеристику, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 109 та ч. 2 ст. 436-2 КК України, з застосуванням вимог ч.1 ст. 70 КК України, остаточно визначивши йому до відбуття 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання окремо за санкціями ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 436-2 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, оскільки таке покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, тому відсутні підстави для призначення останньому покарання у виді обмеження волі, як про це просить обвинувачений в апеляційній скарзі.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 є пенсіонером, має інвалідність ІІ групи, а тому до нього, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не може бути застосоване.

Разом з тим рішення суду першої інстанції про неможливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому. Зазначив про наявність в нього онкологічного захворювання, яке за своєю природою потребує постійного, з періодичністю, нагляду лікаря онкоуролага та проходження відповідної терапії. На підтвердження чого надав відповідні довідки з КНП «Кліничний центр онкології, гематології, трансплантології та паліативної допомоги Черкаської обласної ради».

Згідно положень ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, про що просить обвинувачений, колегія суддів виходить з того, що для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, воно повинно ґрунтуватися, зокрема на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний суд України у рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої інстанції , так і в ході апеляційного розгляду повністю визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, усвідомив свою протиправну поведінку; стан його здоров`я, обвинувачений має онкологічне захворювання, з листопада 2019 року перебуває на обліку в КНП «КЦОГТПД Черкаської обласної ради» з діагнозом злоякісне новоутворення правої нирки, окрім ниркової миски, стадія 3, тип пухлини Карцинома нирковоклітинна, 14.11.2019 пройшов стаціонарне хірургічне лікування, з початку 2022 по травень 2023 року лікувався амбулаторно під наглядом лікаря онкоуролога, потребує контрольного огляду лікаря онкоуролога через 4 місяці, відповідно до довідки директора КНП «Кліничний центр онкології, гематології, трансплантології та паліативної допомоги Черкаської обласної ради» від 06.11.2023 № 1968/01-09; враховуючи виключно позитивні характеристики щодо обвинуваченого, колегія суддів приходить до переконання, що вказані дані, відповідно до ст. 66 КК України, є пом`якшуючими покарання обставинами та підлягають додатковому врахуванню при призначенні ОСОБА_7 покарання.

З врахуванням вищевикладеного та даних, встановлених судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням вимог ст. 75 КК України, із звільненням його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, тому вирок районного суду, в порядку ч. 1 ст. 408 КПК України, підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а обвинувачений звільненню з під варти негайно з зали суду.

В решті - вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями - задовольнити частково.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 12 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 109 КК України на 1 рік позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 436-2 КК України на 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Покласти на ОСОБА_7 , на період іспитового строку, наступні обов`язки, передбачені п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти негайно з зали суду.

В решті вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 12 вересня 2023 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді