У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2023 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000853.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

захисник - ОСОБА_6 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2023 року відносно підозрюваного ОСОБА_5 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 07.01.2024 р., з визначенням застави у розмірі 501 908 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді змінити та зменшити розмір застави підозрюваному ОСОБА_5 , визначивши його у розмірах, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник вважає, що слідчим суддею не взято до уваги того, що в порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 184 КПК України, до клопотання про обрання запобіжного заходу не надано матеріалів, що підтверджують існування обставин, які б передбачали застосування до ОСОБА_5 виняткового запобіжного заходу, який є занадто суворим та не відповідає ступеню ризиків у кримінальному провадженні.

Приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого в частині розміру застави, слідчим суддею не взято до уваги, що підозрюваний ОСОБА_5 не має вкладів у банках, акцій та інших цінних паперів, не є власником будь-якого нерухомого майна, тобто стороною обвинувачення не надано слідчому судді жодних доказів на підтвердження необхідності визначення ОСОБА_5 застави у розмірі, який перевищує 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Крім того, єдине майно власником якого є підозрюваний це автомобіль Volkswagen Tiguan, реєстраційний номер НОМЕР_1 , однак 09.11.2023 р. в день розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, слідчий ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві, звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому ініціює накладення арешту на цей транспортний засіб в частині позбавлення права на відчуження та розпорядження.

Зазначає, що стороною захисту надано докази наявності міцних соціальних зв`язків, а саме те, що підозрюваний зареєстрований та мешкає в м. Миколаєві, є учасником бойових дій, позитивно характеризується за місцем роботи, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, утримує неповнолітнього сина 2005 року народження та малолітнього сина 2016 року народження, дружина отримує заробітну плату в розмірі 8 445 грн., протягом 2022 року не працювала та не мала доходів, оскільки вимушена була виїхати з дітьми з міста, у зв`язку з активними бойовими діями, батьки є пенсіонерами. Отже, близькі родичи підозрюваного також фінансово не спроможні внести визначений судом розмір застави. Фактичними наслідками застави в розмірі, зазначеному в оскаржуваній ухвалі є погіршення рівня життя та скрутне матеріальне становище неповнолітніх дітей та дружини ОСОБА_5 .

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Слідчим Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000853, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 , призначений на посаду заступника начальника управління міграційної поліції ГУНП в Миколаївській області. В період листопад-грудень 2022 року, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди від осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності за вчинення правопорушень проти громадського порядку та моральності.

Для реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_5 залучив свого підлеглого старшого оперуповноваженого управління міграційної поліції ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 , з яким вступив в злочину змову, для вчинення обумовленого кримінального правопорушення та довів до відома свої злочинні наміри.

Для реалізації злочинних намірів ОСОБА_5 розробив план вчинення злочину, який полягав у вимаганні від ОСОБА_9 , яка є обвинуваченою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001464, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 303 КК України та орендарем банного комплексу «Міраж», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , неправомірної вигоди у розмірі 50 000 грн. щомісячно, за не створення, з використанням службових повноважень, штучних доказів вини ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, пов`язаного з сутенерством, не ініціювання питання про повторне притягнення її до кримінальної відповідальності та невжиття заходів щодо припинення роботи банного комплексу і ведення ОСОБА_9 законної господарської діяльності.

В період листопад-грудень 2022 року ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, зустрілись з ОСОБА_9 та висунули їй протиправну вимогу щодо надання їм неправомірної вигоди у розмірі 50 000 грн. щомісячно, погрожуючи при цьому, що у випадку ненадання їм такої вимоги, вони, з використанням наданих службових повноважень, створять штучні докази вини останньої у вчиненні кримінального правопорушення, пов`язаного з сутенерством, ініціюють питання про повторне притягнення її до кримінальної відповідальності та вчинять заходи щодо припинення роботи банного комплексу і ведення ОСОБА_9 законної господарської діяльності. Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_8 повідомили ОСОБА_9 про необхідність обміркування зазначених вимог та надання відповіді.

В період часу з грудня 2022 року по липень 2023 року ОСОБА_5 та ОСОБА_8 зустрічались з ОСОБА_9 та вимагали від неї сплату щомісячно грошових коштів у розмірі 50 000 грн.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_10 га ОСОБА_8 , звернулась з відповідною заявою до правоохоронних органів.

29.08.2023 р. близько 12.00 год. ОСОБА_11 га ОСОБА_8 прибули на транспортному засобі Volkswagen Bora, реєстраційний номер НОМЕР_2 , до банного комплексу, де зустрілись з ОСОБА_9 , та, в ході відбутої зустрічі, повторно висловили вимоги щодо надання їм неправомірної вигоди.

04.09.2023 р. об 11.42 год., ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, повторно прибули до банного комплексу, де зустрілись з ОСОБА_9 та під час розмови продовжили реалізацію злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди від останньої у розмірі 50 000 грн. щомісячно. Водночас, на вимоги ОСОБА_5 та ОСОБА_8 щодо надання неправомірної вигоди у розмірі 50 000 грн. щомісячно, для продовження ведення господарської діяльності. ОСОБА_9 повідомила про можливість надання лише 40 000 грн., на зазначене ОСОБА_5 та ОСОБА_8 повідомили останній, що поміркують та нададуть відповідь.

05.09.2023 р. о 21.06 год. ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 , зателефонував ОСОБА_9 , та, повідомив про необхідність зустрічі з ОСОБА_5 , який очікує по просп. Центральному у м. Миколаєві, навпроти будинку, де мешкає ОСОБА_9 .

Надалі, 05.09.2023 р. о 21.20 год., на виконання вказівок ОСОБА_8 , ОСОБА_9 зустрілась з ОСОБА_5 у транспортному засобі Volkswagen Borа, реєстраційний номер НОМЕР_2 . Під час зустрічі ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, у завуалюваній формі, визначив ОСОБА_9 суму щомісячної неправомірної вигоди у розмірі 40 000 грн., на що ОСОБА_9 вимушено погодилась.

Реалізуючи свої злочинні наміри, 07.09.2023 р. о 19.12 год. ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_8 прибули на транспортному засобі Volkswagen Bora до місця мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_3 , та запросили ОСОБА_12 сісти на заднє сидіння автомобілю.

Під час зустрічі ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержали від ОСОБА_9 щомісячну неправомірну вигоду у сумі 40 000 грн., за не створення, з використанням наданих їм службових повноважень, штучних доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, пов`язаного з сутенерством, не ініціювання питання про повторне притягнення її до кримінальної відповідальності та невжиття заходів щодо припинення роботи банного комплексу і ведення ОСОБА_9 законної господарської діяльності.

08.11.2023 р. ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Слідчий звернувся до суду, з погодженим з прокурором відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 клопотанням, про застосування відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з визначенням застави у вигляді 186,2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 500 000 грн. Своє клопотання слідчий мотивував тим, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, а також наявність того факту, що останній маючи досвід, набутий під час роботи у правоохоронних органах, може вчиняти заходи протидії досудовому розслідуванню, наявні ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Врахувавши, що підозрюваний ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, що підтверджується долученими до клопотання матеріалами, дані про особу підозрюваного, який має постійне місце мешкання та неповнолітніх дітей на утриманні, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку, що застосування іншого, більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, з визначенням застави, не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали надані судом, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, слідчий суддя відповідно до вимог ст. 178 КПК України, перевіряє вагомість доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей та інші обставини, які забезпечать належну процесуальну поведінку особи під час досудового розслідування та судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).

З наведеного слідує, що рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.

ЄСПЛ наголосив, що п. 3 ст. 5 Конвенції гарантовані загальні принципи щодо права на судовий розгляд протягом розумного строку або звільнення під час провадження. У рішеннях «Кудла проти Польщі» та «МакКей проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ констатував, що основною метою ст. 5 Конвенції, якою гарантовані загальні принципи щодо права на судовий розгляд протягом розумного строку або звільнення під час провадження, є запобігання свавільному або необґрунтованому позбавленню свободи. Безперервне тримання під вартою є виправданим лише за умови, якщо у справі наявний значний суспільний інтерес, який переважає принцип поваги до особистої свободи.

Конвенцією покладається обов`язок вжити заходи до забезпечення прав людини, яка тримається під вартою.

Як зазначив ЄСПЛ у справі «Летельє проти Франції» особлива тяжкість деяких злочинів викликає таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення принаймні протягом певного часу. За виняткових обставинах, цей момент може бути врахований у світлі Конвенції, у всякому разі в тій мірі в якій внутрішнє право визнає поняття порушення публічного порядку внаслідок скоєння злочину. Однак цей фактор можна вважати виправданим і необхідним, тільки, якщо є підстави вважати, що звільнення затриманого реально порушить публічний порядок, або якщо цей порядок дійсно перебуває під загрозою. Попереднє затримання не має перебувати покаранню у вигляді позбавлення свободи, не може бути «формою очікування» обвинувального вироку.

Вказані вимоги закону та норм міжнародного слідчим суддею дотримані, а також оцінені у сукупності всі обставини, які відповідно до ст. 178 КПК України, враховуються при обранні запобіжного заходу.

Застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею перевірено, що в матеріалах провадження є достатні дані, які підтверджують існування обґрунтованої підозри у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Так, наявні докази, які містяться в матеріалах клопотання слідчого, зокрема дані протоколів допиту свідка ОСОБА_9 , огляду та вручення грошових коштів від 07.09.2023 р., результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, матеріалів виконаного доручення від 20.07.2023 р. та 30.09.2023 р., та інші матеріали кримінального провадження, свідчать про наявність обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_5 .

Вирішуючи питання про необхідність застосування виключного запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_5 під вартою, апеляційний суд приходить до висновку про існування процесуальних ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, які виправдовують прийняття такого рішення.

Так, ризики, які дають достатні підстави суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому, КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Так, наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності підтверджується тим, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 10 років, крім того є співробітником правоохоронного органу, ознайомлений з тактикою та методами розшуку осіб у кримінальних провадженнях, а тому здобуті знання у тому числі під час проходження служби, може використати з метою власного переховування від органу досудового розслідування, та як наслідок, уникнути настання кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Крім того, наявний ризик знищення, сховання або спотворення будь-яких із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки на даний час не встановлене місцезнаходження всіх матеріальних носіїв, які містять відомості про отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, а також не відшукано всіх коштів отриманих в якості такої останнім, та може надавати вказівки для приховання речових доказів, що унеможливить встановлення істини в рамках досудового розслідування.

Щодо ризику незаконного впливу на свідків або іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному проваджені, то не маючи обмежень у пересуванні ОСОБА_5 матиме можливість особисто або через спільників, оскільки вчинив кримінальне правопорушення, діючи за попередньою змовою, а також через своїх колег, які є працівниками правоохоронного органу, схиляти свідків, яким відомі обставини зазначеного кримінального правопорушення, до дачі завідомо неправдивих показань, які виправдовують його, чим перешкоджати встановленню істини у провадженні, чи взагалі схиляти до відмови давати свідчення, чи їх спотворення на користь ОСОБА_5 .

Оцінюючи наявність ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, апеляційний суд враховує те, що на даний час не проведено всіх необхідних і можливих слідчих дій з метою отримання доказів вини ОСОБА_5 , а знаходячись на свободі підозрюваний може вживати заходи до перешкоджання об`єктивності досудового розслідування.

Крім того, ОСОБА_5 може вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, оскільки перебуваючи на свободі, ОСОБА_5 з метою отримання незаконного прибутку вчинив тяжке кримінальне правопорушення в сфері службової та професійної діяльності, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, яке фактично припинено співробітниками правоохоронних органів, а не з власної волі підозрюваного. Водночас ОСОБА_5 має особисті знайомства та корумповані зв`язки у державних органах та установах на території міста Миколаєва і перебуваючи на волі може продовжити вчиняти корупційні правопорушення.

За наведеного, доводи захисника про відсутність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України є безпідставними, слідчим суддею прийнято рішення на основі всебічно з`ясованих обставин, з якими закон пов`язує можливість застосування виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при цьому досліджені всі матеріали провадження та наведені в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення.

З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що саме така міра запобіжного заходу, як тримання під вартою, забезпечить виконання ОСОБА_5 процесуальних обов`язків, і, застосування іншого, більш м`якого запобіжного заходу, не забезпечить на даній початковій стадії досудового розслідування кримінального провадження, виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Що стосується оскаржуваного захисником розміру застави, то апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог ч. ч. 4, 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і, щодо особи підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину застава визначається у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя, визначаючи ОСОБА_5 розмір застави, в повній мірі врахував вказані норми закону.

Так, оцінивши тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_5 , характеризуючи дані про його особу, який є працівником правоохоронного органу, та обставини кримінального провадження, з яких вбачається, що останній підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, за попередньою змовою групою осіб, апеляційний суд вважає, що визначений ОСОБА_5 розмір застави, який перевищує передбачені п. 2 ч. 5 ст. 182 КК України розміри, достатньою мірою гарантуватиме виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, у випадку внесення застави, а тому має бути залишений у визначеному розмірі.

Отже, рішення слідчого судді є обґрунтованим та вмотивованим, а прокурором доведено, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, ухвала слідчого судді відповідає вимогам кримінального процесуального закону, підстав для її скасування та вирішення питання про застосування відносно ОСОБА_5 іншого, більш м`якого запобіжного заходу, апеляційний суд не вбачає, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3