Справа № 524/2240/19
Провадження № 1-кп/524/32/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року Автозаводський районний суд м.Кременчука в складі:

Головуючої судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кременчуці кримінальне провадження № 0000465 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, українця, громадянина України, одруженого, освіта вища, на час вчинення кримінального правопорушення займав посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , державного службовця категорія «Б», з 22 листопада 2018 року перебуває на військовій службі, нагороджений почесним нагрудним знаком від командування військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України медаллю «За сумлінну службу», нагороджений медаллю «Захиснику Вітчизни», нагороджений орденом Богдана Хмельницького ІІІ ступеня, має почесну відзнаку «Сила волі», нагороджений орденом Богдана Хмельницького ІІ ступеня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 наказом № 748/7 від 28.04.2016 начальника Головного територіального управління юстиції у Полтавській області ОСОБА_6 , призначений на посаду начальника Горішньоплавнівського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Полтавській області та йому присвоєно одинадцятий ранг державного службовця категорії «Б».

Відповідно до п. ІІ посадової інструкції начальника Комсомольського (у подальшому - Горішньоплавнівського) міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Полтавській області, затвердженої 04.05.2016 заступником начальника ГТУЮ з питань ДВС-начальника УДВС ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_7 на ОСОБА_5 покладено наступні обов`язки:

-Дотримуватись принципів державної служби та правил етичної поведінки;

-Додержуватись вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;

-Постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності;

Крім того, на ОСОБА_5 покладено обов`язки:

-Очолювати відділ, здійснювати керівництво його діяльністю, організовувати роботу відділу, представляти відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, організаціями, та звітувати за організацію та результат діяльності відділу;

-Виконувати рішення і здійснювати інші дії відповідно до закону України «Про виконавче провадження»;

-Розділяти обов`язки між працівниками відділу, розробляти їх посадові інструкції;

-У межах повноважень давати обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу;

-Здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства.

Для здійснення своїх повноважень начальник відділу має право видавати розпорядження та забезпечує контроль за їх виконанням.

Тобто, ОСОБА_5 , в розумінні п. 2 примітки до с. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно ст. 61 закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII, реалізація арештованого майна здійснюється шляхом електронних торгів або фіксованою ціною. Порядок проведення електронних торгів визначається Міністерством юстиції України. Процес реалізації майна включає в себе, зокрема, проведення перших, других та третіх електронних торгів. У разі не реалізації майна на третіх електронних торгах, виконавець повідомляє про це стягувачу і пропонує йому вирішити питання про залишення за собою нереалізованого майна. У разі, якщо стягував виявив бажання залишити за собою нереалізоване майно, він зобов`язаний протягом 10 робочих днів з дня надходження від виконавця відповідного повідомлення внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби або рахунок приватного виконавця різницю між вартістю нереалізованого майна та сумою коштів, що підлягають стягненню, якщо вартість нереалізованого майна перевищує суму боргу, яка підлягає стягненню за виконавчим документом. Майно передається стягувачу за ціною третіх електронних торгів або за фіксованою ціною. Про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу виконавець виносить постанову. За фактом такої передачі виконавець складає акт. Постанова та акт є підставами для подальшого оформлення стягувачем права власності на таке майно.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 , як керівник органу виконавчої служби в кінці липня 2018 року (точна дата на теперішній час органом досудового розслідування не встановлена) викликав до свого службового кабінету стягувача по виконавчому провадженню ОСОБА_8 та повідомив, що по частині квартири за адресою: АДРЕСА_2 , що належить її колишньому чоловікові перші торги не відбулися і що наступні торги мають відбутися 06.08.2018. Також повідомив, що якщо другі та треті торги не відбудуться, то частина квартири буде передана стягувачу в рахунок погашення боргу.

У подальшому під час особистої зустрічі 22.08.2018 біля будівлі Горішньополавнівського міського відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Полтавській області, розташованого за адресою: Полтавська область, м.Горішні Плавні, вул. Миру б. 15, ОСОБА_5 сказав ОСОБА_8 , що у разі сплати грошових коштів у сумі 16 тис. грн.., торги будуть визнані такими, що не відбулися та він видасть стягувачу документи, на підставі яких майно перейде у власність ОСОБА_8 .

У подальшому, під час спілкування з ОСОБА_8 , що відбувалося 23.08.2018 та 24.08.2018, ОСОБА_5 наголошував, що грошові кошти необхідно сплатити терміново, інакше торги можуть відбутися та для передачі йому грошових коштів повідомив ОСОБА_8 свій банківський рахунок № НОМЕР_1 , де відкритий АТ КБ «Приватбанк». 24.08.2018 о 10:17 годині ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_8 на належний йому картковий рахунок № НОМЕР_1 частину неправомірної вигоди в розмірі 4 тис.грн. Після цього, треті електронні торги були визнані такими, що не відбулися.

У подальшому, під час особистої зустрічі 10.09.2018 о 15:30 годині у приміщенні магазину «АТБ», що розташований за адресою: Полтавська область, м.Кременчук, вул. Небесної Сотні, 3А, ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_8 другу частину неправомірної вигоди у розмірі 12 тис. грн.. та зобов`язався особисто підготувати постанову та акт державного виконавця, які будуть підставами для подальшого оформлення стягувачем право власності на таке майно.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень не визнав, від дачі показів відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно із ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 17 КПК України проголошує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є вирок ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18.02.1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Отже, згідно вказаного рішення Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

За ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 92 КПК України, тягар доказування щодо обставин, передбачених ст. 91 цього ж кодексу, покладається на слідчого, прокурора, і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого нею в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

КПК України встановлює необхідність чіткого дотримання процесу, особливо з боку органів, що виконують функцію обвинувачення. Це забезпечує дотримання презумпції невинуватості та основоположних принципів кримінального судочинства.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Під час дослідження судом вищевикладених доказів, наданих стороною обвинувачення, сторона захисту стверджувала, що обвинувачення відносно ОСОБА_5 ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом. Всі без виключення докази сторони обвинувачення є недопустимими доказами. Посилалися на порушення закону та прав обвинуваченого працівниками СУ ГУНП в Полтавській області під час проведення останніми НСРД, які проводились під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), які не мали на те законних повноважень та відповідних дозволів суду, що підтверджується матеріалами кримінального провадження та відсутністю в них відповідних процесуальних документів. Крім того, протоколи про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів за формою не відповідають загальним вимогам КПК, а саме в протоколі огляду, помітки та вручення грошових купюр від 10 вересня 2018 року не зазначено на підставі якої постанови про контроль за вчинення злочину вказана дія проведена та дорученням прокурора в порядку ст. 36 КПК України, окрім цього не вказано походження грошових коштів, що використовувалися, обшук, що проведений 10.09.2018 року є особистим обшуком ОСОБА_5 та громадянина ОСОБА_9 , який проведено ст. о./у ВБКОУЗ УСБУ ОСОБА_10 , що суперечить ст. 236 КПК України, де вказано, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Письмовий дозвіл слідчого відсутній. При цьому, ухвалою слідчого судді, якою повинно було бути узаконено обшук, надано старшому слідчому в ОВС відділу розслідування злочинів у сфері службової та господарської діяльності СУ ГУНП в Полтавській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_11 дозвіл на проведеня обшуку в приміщенні торгівельного комплексу, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Окрім цього ОСОБА_5 не роз`яснено його права, не повідомлено причину проведення обшуку. В протоколі не зазначено технічні характеристики засобів фіксації та носіїїв інформації, які застосовуються при проведення слідчої дії, умови та порядок їх використання. Вказана дія фіксувалась слідчим на мобільний телефон, про що не вказано в протоколі. Стороною захисту зазначено, що тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають в розпорядженні ПФ ДП «СЕТАМ» було проведено 19.10.2018 року на основі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 26.09.2018 року, якою було дозволено провести тимчасовий доступ виключно за адресою: м.Полтава, вул. Пушкіна, 45 к.410. Всупереч вказаній ухвалі, згідно протоколу, тимчасовий доступ проведено за адресою: м.Полтава, вул. Сковороди, 2б. Тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають в розпорядженні ПАТ КБ «Приватбанк» було проведено 08.01.2019 року, на основі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 05.11.2018 року, якою було дозволено провести тимчасовий доступ виключно за адресою: м.Київ, вул. Грушевського, 1Д. Всупереч вказаній ухвалі, згідно протоколу, тимчасовий доступ проведено за адресою: м.Полтава, вул. Шведська,2. Окрім цього строк дії вказаної ухвали визначено до 06.1.2018 року, тоді як сам тимчасовий доступ проведено 08.01.2019 року без законних на те підстав. Висновок експерта від 09.10.2018 № 59, який досліджено вилучене під час обушку майно, є похідним від даних речових доказів. Окрім цього експерт не попереджений про кримінальну відповідальність та не вказано у висновку часу її проведення. Сторона захисту посилається на повідомлення, що міститься в матеріалах справи керуючої магазином АТБ де вона виготовила та надала слідчому записи з камер відеоспостереження. Щодо протоколу затримання ОСОБА_5 , то було порушено його право на захист, оскільки про затримання ОСОБА_5 не було повідомлено регіональний центр БВПД, а повідомлено про затримання особи ОСОБА_12 .. Окрім цього підставою затримання ОСОБА_5 зазначено п. 2 ч.1 ст. 208 КПК України, тобто безпосередньо після вчинення злочину, очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місця події вказують на те, що саме ця особа вчинила злочин. З версії сторони обвинувачення злочин вчинено 10.09.2018 року о 15:34 годині, тому як сам протокол складено 10.09.2018 року о 22:55 годині. Окрім цього, стороною обвинувачення порушено вимоги ст. 290 КПК України під час складання протоколу за результатами здійснення НСРД від 18.09.2018 року, щодо надання стороні захисту можливості ознайомитись з ухвалами слідчого судді, що стали підставою для проведення НСРД. Щодо прооколу за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27.09.2018 року, то в ньому є посилання на дані, що отримані з протоколу за результатами здійснення НСРД від 27.08.2018 року, є неналежним доказом, адже ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області № 2730т та 2731Т від 05.09.2018, які стали підставою для його проведення, стороні захисту не відкривались.

Таким чином, сторона захисту зазначила, що досудове слідство у даному кримінальному провадженні було проведено з грубим порушенням норм КПК України та діючого законодавства щодо забезпечення ОСОБА_5 права на захист, що підтверджується дослідженими матеріалами справи, і про що він заявляв протягом судового розгляду.

Відповідно до статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).

За правилами статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Це означає, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.86 КПК України).

Крім того, згідно з ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема, докази, що були отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Європейський суд з прав людини у рішенні "Коем проти Бельгії" від 22.06.2000 року зазначив, що основне призначення процесуальних норм - захистити обвинуваченого від будь-яких проявів зловживання владою.

Статтями 7, 22 КПК України передбачено, що однією із засад кримінального судочинства є змагальність сторін та свобода у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як вбачається із роз`яснень, викладених у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 1 листопада 1996 року, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст.62 Конституції України, яка визначає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це собою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Для визнання доказів такими, що отримані незаконним шляхом, достатньо будь-якого одного із зазначених порушень їх отримання.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" (пункт 4) звертається увага судів на те, що згідно з ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

У справі «Яременко проти України», від 12.06.2008 (п.74), Європейський Суд з прав людини звернув увагу на те, що складовою справедливого судового розгляду є врахування якості доказів і, зокрема, того чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності. При тому, що питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується і навпаки збільшується, коли характер доказів не є вагомим, вони не є достовірними та точними.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення ч.3 ст.62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватись як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Це означає, що суд може постановити обвинувальний вирок лише у разі, якщо надані докази спростовують всі розумні сумніви стосовно винуватості особи. Докази, які не витримують критерію щодо "поза розумним сумнівом" є підставою для виправдувального вироку.

Крім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла, тощо.

Ці висновки ЄСПЛ повністю узгоджуються з законодавством України, яке передбачає, що збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, та у спосіб, передбачений законом.

Пунктами 1 та 2 частини 1 статті 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із ч.1 ст 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Частиною 2 статті 8 та частиною 5 статті 9 КПК України встановлено, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зміст поняття доведеності винуватості особи у вчиненні злочину "поза розумним сумнівом" розкрито у пункті 54 рішення Європейського суду з прав людини від 04.09.2014 року у справі "Рудяк проти України", згідно з яким Суд в черговий раз послався на свою практику, підтверджуючи, що критерієм, який застосовується при оцінюванні доказів, є доведення "поза розумним сумнівом" (п.282 рішення у справі "Авшар проти Туреччини"). Така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій факту, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно обвинувального акту, стаття 368 ч.3 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину), що інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_5 передбачає відповідальність за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Вирішуючи питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК України та надаючи оцінку всім представленим доказам сторони обвинувачення, суд приходить до наступного.

Сторона обвинувачення в якості доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 надала суду докази, а саме:

Заява ОСОБА_8 про притягнення до кримінальної відповідальності начальника Горішньоплавнівського міського ВДВС ОСОБА_13 за те, що останній вимагає неправомірну вигоду в сумі 16000 грн.

Чек АТ «Приватбанк» про переказ на картку № НОМЕР_2 суми 4000,00 грн.

Заява ОСОБА_8 про надання згоди про приєднання до матеріалів чеку Ат «Приватбанк».

Протокол огляду, помітки та вручення грошових купюр від 10.09.2018 року з додатком у вигляді фотокопій купюр та флеш носій.

Протокол обшуку від 10.09.2018 року приміщення магазину АТБ, що розташований за адресою м.Кременчук, вул. Небесної Сотні, 3а.

Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.09.2018 року відносно ОСОБА_5

Квитанція про внесення застави в сумі 70480,00 грн. ОСОБА_5 .

Протокол огляду від 12.09.2018 року відеозаписів з камер відеоспостереження приміщення, розташованого за адресою: м,Кременчук, вул. Небесної Сотні, 3а з додатком у вигляді СД-диску.

Висновок експерта № 59 від 09.10.2018 року з додатком у вигляді фототаблиця, згідно з якою на поверхні грошових купюр сумою 11500 і 500 гривень, на поверхні марлевих тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_14 , на поверхні марлевих тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_9 , на зовнішній і внутрішній поверхні задньої правої накладної кишені брюк-джинсів і на аркуші паперу, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює яскраво-зеленим кольором. На поверхні двох контрольних марлевих тампонів нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні грошових купюр сумою 11500 і 55 гривень, нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні марлевих тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_5 , нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні марлевих тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_9 , нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні кишені брюк-джинсів, що мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні аркуша паперу білого кольору.

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.10.2018 року філії ДП «Сетам».

Копія опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду вилучено підшивку копій документів на 72 арк.

Супровідний ДП «Сетам» про виконання ухвали Октябрського районного суду м.Полтави від 26.09.2018 року про тимчасовий доступ до речей і документів.

Копія супровідного листа адресованого ДП «Сетам» про направлення документів на реалізацію арештованого майна гр. ОСОБА_15 , за підписом заступника начальника Горішньоплавнівського ВДВС ОСОБА_16 .

Копія заяви на реалізацію арештованого майна, за підписом заступника начальника Горішньоплавнівського ВДВС ОСОБА_16 .

Копія виконавчого листа від 12.01.2017 року про стягнення з ОСОБА_15 пені за прострочення сплати аліментів.

Копія виконавчого листа від 14.07.2017 року про стягнення з ОСОБА_15 пені при виникненні заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти.

Копія виконавчого листа № 2-1225/10 про стягнення з ОСОБА_15 аліментів.

Копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 07.08.2010 № 21133615.

Копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 11.08.2017 № 54486800.

Копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 11.08.2017 № 54486862.

Копія інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_2 .

Копія постанови про арешт майна боржника за ВП № 21133615 від березня 2018 року.

Копія обкладинки звіту про оцінку нерухомого майна житлового приміщення двокімнатної квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .

Копія обкладинки незалежної оцінки нерухомого майна житлового приміщення двокімнатної квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .

Копія висновку про вартість майна нерухомого майна житлового приміщення двокімнатної квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 з додатками у вигляді заяви оцінювача майна, технічного паспорту, витяги з об`яв щодо ринкової вартості, фотознімків квартири, сертифікату та свідоцтва.

Копія акту державного виконавця від 06.10.2017 року.

Копія заяви ОСОБА_15 , адресована начальнику ВДВС ОСОБА_5 про призначення експерта за її вибором.

Копія постанови головного державного виконавця по ВП № 21133615 від 16.03.2018 року про призначення суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадження.

Копія довідки по зведеному виконавчому провадженню № 54883614 про стягнення заборгованості з ОСОБА_8 .

Копія розрахунку заборгованості ОСОБА_15 .

Копія повідомлення сторонам про проведення оцінки арештованого майна.

Копія довідки про відсутність надходження повідомлень про оскарження оцінки.

Копія довідки про черговість звернення стягнення на майно боржника та відсутність у боржника майна попередньої черги.

Копія довідки про відсутність прописаних малолітніх дітей.

Копія довідки ОСОБА_8 про склад сім`ї.

Копія листа про внесення майна до СЕТАМ номер лоту 288761.

Копія протоколу № 345285 проведення електронних торгів за 16.07.2018 по реєстраційному лоту 288761 торги не відбулися.

Копія повідомлення про уцінку майна організатором, номер лоту після уцінки 292865.

Копія протоколу № 349798 проведення електронних торгів за 06.08.2018 по реєстраційному лоту 292865 торги не відбулися.

Копія повідомлення про уцінку майна організатором, номер лоту після уцінки 297286.

Копія протоколу № 354199 проведення електронних торгів за 27.08.2018 по реєстраційному лоту 297286 торги не відбулися.

Копія повідомлення, що 27.08.2018 року не відбулися електронні торги по лоту № 297286, про що системою сформовано Протокол проведення електронних торгів від 27.08.2018 № 354199.

Інформаційна довідка щодо учасника електронних торгів № 1 за лотами № 292865, 297286.

Копія витягу з оголошення з соціальних мереж.

Копія протоколу № 345285 проведення електронних торгів за 16.07.2018 по реєстраційному лоту 288761 торги не відбулися.

Копія витягу з оголошення з соціальних мереж.

Копія протоколу № 349798 проведення електронних торгів за 06.08.2018 по реєстраційному лоту 292865 торги не відбулися.

Копія витягу з оголошення з соціальних мереж.

Копія протоколу № 354199 проведення електронних торгів за 27.08.2018 по реєстраційному лоту 297286 торги не відбулися.

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.01.2019 року щодо отримання інформації від ОСОБА_17 з додатком у вигляді СД диску та копією опису до нього.

Копія витягу з наказу від 28 квітня 2016 № 748/7 про звільнення та призначення керівників територіальних відділень державних виконавчих служб.

Копія наказу № 1835 від 24.11.2016 про призначення ОСОБА_5 .

Копія наказу № 155/к від 13.03.2018 року про призначення ОСОБА_12 .

Копія протоколу № 17 семінарського заняття з державними виконавцями від 17.07.2018 на темі «Одержання хабара».

Копія посадової інструкції начальника Комсомольського міського відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Полтавській області.

Постанова про контроль за вчиненням злочину від 06 вересня 2018, згідно з якою провести у кримінальному провадженні 0000465 від 27.08.2018 стосовно ОСОБА_5 та інших невстановлених на той час осіб, у тому числі службових осіб Горішньоплавнівського міського відділу ДВС ГТУЮ у Полтавській області негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контрлю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту в термін 2 (два) місяці, тобто з 06 вересня 2018 року по 05 листопада 2018 року з метою перевірки заяви та показів свідка, отримання відомостей, які мають значення для досудового розслідування та викривають винних осіб у скоєння злочину, а саме їх намірів отримати неправомірну вигоду, спосіб отримання, роль у злочині кожного зі співучасників, конкретних дій службових осіб, за які вимагаються кошти, виключення наявності шахрайських дій з боку ОСОБА_5 та інших осіб, які можуть бути причетні до вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_8 до проведення слідчої дії залучити свідка, що є заявником у цьому кримінальному провадження ОСОБА_8 .. Проведення негласної слідчої дії доручити старшому слідчому в ОВС слідчого відділу СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_11 .

Протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні 0000465 від 27.08.2018 від 18 вересня 2018, де зафіксована зустріч біля входу до магазину АТБ та розмову між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , які проведені на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_18 № 2730т та № 2731т від 05.09.2018, доручення старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Полтавській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_11 .

Протокол №24/1599т за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії з додатком у вигляді СД-диску контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27.09.2018 року у кримінальному провадженні 0000465 від 27.08.2018 на виконання постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 04/2/4-2340от/18 від 06.09.2018 року та доручення в порядку ст.. 36 КПК України № 04/2/4-2339т/18 від 06.09.2018 року, згідно з яким проведення вказаної слідчої дії проводилось відносно ОСОБА_5 .. Проведення вказаної слідчої дії доручено ОСОБА_8 .. Так, 10.09.2018 року в період часу з 10.05 до 10.30 години ОСОБА_8 отримала заздалегідь помічені та оглянуті купюри на загальну суму 12 тис. грн.. У подальшому, цього дня, без зазначення часу у приміщенні магазину за адресою: м.Кременчук, вул.. Небесної Сотні, 3а ОСОБА_8 зустрілася з ОСОБА_5 та передала йому з рук в руки кошти в сумі 12 тис.грн.

Постановами про визнання речовими доказами від 01.11.2018 року (а.с. 151-169 т.2).

Квитанція про отримання на зберігання речових доказів, виучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження 0000465 від 27.08.2018.

Акти прийому-передачі майна на зберігання від 03 грудня 2018 року (а.с. 172,173 т. 2).

Обкладинка виконавчого провадження.

Копія виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_15 аліментів.

Копія повідомлення ДП «СЕТАМ» від 28.08.2018 № 951/32-12/18 про те, що 27.08.2018 року не відбулися електронні торги по лоту № 297286.

Копія протоколу № 354199 проведення електронних торгів - торги не відбулися 27.08.2018 року.

Копія Повідомлення ДП «СЕТАМ» № 747-12/2018 від 18.07.2018 року.

Копія Повідомлення ДП «СЕТАМ» від 17.07.2018 про проведення уцінки майна організатором, після уцінки № лоту 292865.

Копія протоколу №345285 проведення електронних торгів торги не відбулися 16.07.2018.

Копія повідомлення ДП «СЕТАМ» № 701-12/2018 від 12.07.2018 року.

Копія повідомлення ДП «СЕТАМ» про внесення майна до СЕТАМ, № лоту 288761.

Копія супровідного про підготовку та направлення на реалізацію майна ОСОБА_19 від 15.06.2018.

Копія заяви на реалізацію арештованого майна.

Копія довідки по зведеному виконавчому провадженні № 54883614 про стягнення заборгованості з ОСОБА_8 .

Копія довідки про відсутність надходжень повідомлень про оскарження оцінки.

Копія довідки про черговість звернення стягнення на майно боржника та відсутність у боржника майна попередньої черги.

Копія довідки про відсутність прописаних малолітніх дітей.

Копія розрахунку заборгованості.

Копія розрахунків заборгованості зі сплати аліментів.

Копія довідки про склад сім`ї ОСОБА_8 .

Копія відповіді органу опіки та піклування.

Копія запиту Горішньоплавнівського міського ВДВС щодо надання дозволу органу опіки та піклування.

Копія супровідного ДП «СЕТАМ» до Горішньоплавнівського міського ВДВС.

Копія супровідного Горішньоплавнівського міського ВДВС до ДП «СЕТАМ».

Копія заяви про реалізацію арештованого майна.

Копії довідок про відсутність надходжень повідомлень про оскарження оцінки.

Копії довідок про відсутність прописаних малолітніх дітей.

Копії довідок про черговість звернення стягнення на майно боржника та відсутність у боржника майна попередньої черги.

Копія технічного паспорту квартири.

Копія свідоцтва про право власності на житло.

Копія витягу про реєстрацію.

Копія довідки ТСЦ №5348 про відсутність зареєстрованих транспортних засобів за ОСОБА_15 .

Копія повідомлення сторонам про проведення оцінки арештованого майна.

Копія звіту про оцінку нерухомого майна та висновку.

Копія постанови про опис та арешт майна(коштів) боржника ОСОБА_15 .

Копія акту державного виконавця.

Копія довідок про неотримання аліментів.

Копія довідок-розрахунків заборгованості.

Копія подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України гр. ОСОБА_15 .

Копія заяви ОСОБА_8 про вирішення питання про обмеження виїзду за межі України ОСОБА_15 .

Копія постанов про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження.

Копія витягу про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.

Копія ухвали суду про оголошення розшуку ОСОБА_15 від 24.12.2010 року.

Копія акту про те, що ОСОБА_15 не проживає за адресою: АДРЕСА_2 з 19.10.2009 року.

Відповідь Полтавського апеляційного суду прокурору Полтавської області про відмову в задоволенні клопотань Полтавської місцевої прокуратури про зняття грифу секретності з матеріальних носіїв інформації, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що містяться в ухвалах суддів Апеляційного суду Полтавської області за № 2730т, 2731т від 05.09.2018 по кримінальному провадженню 0000465 від 27.08.2018.

Протокол огляду від 02.11.2018 року , згідно з яким об`єктами огляду є п`ять полімерних пакетів блакитного кольору, горловини яких обв`язано ниткою білого кольору та опечатано паперовими бирками.

Протокол огляду від 02.11.2018 року, згідно з яким об`єктами огляду є вісім полімерних пакетів з об`єктами дослідження, які надійшли з Харківського НДЕКЦ МВС України до СУ ГУНП в Полтавській області у вигляді додатків до висновку експерта № 59л від 09.10.2018.

Копія ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 05.11.2018 про надання дозволу на тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 0000235 від 04.04.2018, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_5 , який користується номером оператора мобільного зв`язку НОМЕР_3 та ДВД-Р диску № 282/22 від 11.07.2018, протоколу від 14.09.2018 складеного за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000235 від 04.04.2018, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у виді: -аудіо, - відео контроль особи стосовно ОСОБА_5 та ДВД-Р диску № 2341/к від 04.06.2018, які фактично перебувають в Прокуратуру Полтавської області.

Протокол огляду від 31.10.2018, згідно з яким проведено огляд матеріалів кримінального провадження № 0000235 від 04.04.2018 за підозрою державного виконавця МВ ДВС ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_12 . Переписано опис вказаних матеріалів. При цьому, встановлено, що серед документів розсекречених матеріальних носіїв інформації, отриманих в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000235 знаходяться: протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії кримінальному провадженні № 0000235 від 04.04.2018, який було складено 17.09.2018, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у виді: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_5 , який користується номером оператора мобільного зв`язку НОМЕР_3 та ДВД-Р диску № 282/22 від 11.07.2018 та протокол, який було складено 14.09.2018 за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000235 від 04.04.2018, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у виді: -аудіо, - відео контроль особи стосовно ОСОБА_5 та ДВД-Р диску № 2341/к від 04.06.2018.

Також судом було досліджено матеріали, що характеризують особу ОСОБА_5 :

Копія паспорту громадянина України ОСОБА_5 .

Вимога про судимості, відповідно до якої ОСОБА_5 раніше не судимий.

Довідка Кременчуцького обласного наркологічного диспансеру, згідно якої ОСОБА_5 на диспансерному обліку не переюуває.

Довідка Кременчуцького обласного психоневрологічного диспансеру, згідно з якою ОСОБА_5 на диспансерному обліку не значиться, за медичною допомогою не звертався.

Копія припису Кременчуцького ОМВК.

Копія витягу з наказу про надання ОСОБА_5 про надання відпустки тривалістю 15 календарних днів з 31 серпня по 14 вересня 2018 року.

Копія наказу про покладення обов`язків начальника Горішньоплавнівського міського відділу державної виконавчої служби на період відпустки ОСОБА_5 на ОСОБА_20 .

Копія витягу з журналу обліку робочого часу праців Горішньоплавнівського міського відділу державної виконавчої служби за вересень 2018 року, згідно з яки в період з 03.09.2018 року по 14.09.2018 року ОСОБА_5 не зареєстрований.

Копія дипломів ОСОБА_5 .

Копії посвідчень та свідоцтв про підвищення кваліфікації ОСОБА_5 .

Копія довідки ОСОБА_5 прийнято на військову службу.

Копія витягу з протоколу військової частини.

Копія характеристика наданої Головою правління ОСББ відносно ОСОБА_5 .

Копія довідки ОСОБА_5 про те, що останній з 22 листопада 2018 року перебуває на військовій службі.

Копія довідки про участь ОСОБА_5 у здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії ІНФОРМАЦІЯ_4 , забезпечення їх здійснення.

Копії подяк.

Копія характеристики щодо ОСОБА_5 , наданої громадською організацією «Полтавська обласна спілка ветеранів десантних військ».

Копія довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_5 .

Копія посвідчення офіцера - ОСОБА_5 .

Копія посліжного списку ОСОБА_5 .

Копія наказу командира військової частини НОМЕР_4 про надання відпустки ОСОБА_5 .

Копія наказу командира військової частини НОМЕР_4 про призначення ОСОБА_5 помічником командира військової частини з артилерії.

Копія наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » про прзначення ОСОБА_5 помічником командира батальйону з артилерії 16 окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_5 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Указ Президента України №230/2023 про відзначення державною нагородою нагороджено ордером Богдана Хмельницького ІІ ступеня ОСОБА_5 .

Копія посвідчення почесної відзнаки «Сила волі».

Копія орденської книжки про нагородження ОСОБА_5 орденом Богдана Хмельницького ІІІ ступеня.

Копія посвідчення про нагородження ОСОБА_5 медаллю «Захиснику Вітчизни».

Копія посвідчення про нагородження ОСОБА_5 медаллю «За сумлінну службу».

Копія посвідчення про нагородження ОСОБА_5 нагрудним знаком «Знак пошани».

Окрім цього, під час судового засідання 19.10.2023 року прокурором було надано суду постанову заступника прокурора області ОСОБА_21 про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні, яка датована 01 вересня 2018 року, та повідомлення про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні без зазначення дати та вихідного номеру.

Вирішуючи питання щодо допустимості вказаних доказів, суд зазначає наступне.

В матеріалах справи міститься заява ОСОБА_8 від 22.08.2018 р. до УСБУ в Полтавській області, в якій вона просить притягнути до кримінальної відповідальності начальника Горішньоплавнівського ВДВС ОСОБА_5 за те, що він вимагає з неї неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 16000 грн. за повернення частини її квартири, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , та на даний час перебуває під арештом у зв`язку з заборгованістю по аліментам її колишнього чоловіка ОСОБА_15 , яки проживає в рф.

Так, відповідно до ч. 1 та ч. 7 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підсудності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Відповідно до розділу ІІ п. 2.1. Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 року, прийняття заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, незалежно від місця і часу їх учинення, повноти отриманих даних, особистості заявника, здійснюється цілодобово негайно тим органом внутрішніх справ, до якого надійшла заява чи повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, або самостійне виявлення слідчим або іншою службовою особою органу внутрішніх справ з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення..

Згідно розділу VI п. 1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 року, прокурори, керівники органів досудового розслідування усіх рівнів несуть відповідальність по відомствах за забезпечення своєчасного, повного та достовірного внесення інформації до Реєстру.

Суд вважає, що у зв`язку з порушенням вимог ст. 214 КПК України виключається можливість використання заяви ОСОБА_8 від 22.08.2018 року, як допустимого джерела доказу, оскільки заява зареєстрована УСБУ в Полтавській області за вх..№ Б-532 22.08.2018 року, тоді як, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000465 внесення відомостей до ЄРДР здійснено 27.08.2018 року. Суду вказаний витяг сторною обвинувачення наданий не був. В зв`язку з з цим, суд зазначає, що в матеріалах справи наявна постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 06.09.2018 року, де зазначено заявником ОСОБА_8 , проте достеменно впевнетись в тому, що остання є заявником по вказаному кримінальному провадженню, суд позбавлений можливості, у зв`язку ненаданням стороною обвинувачення вказаного витягу, де, окрім іншого, зазначено номер кримінального провадження, дата, вказується ПІБ потерпілого, заявника та короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

За вказаних обставин, інформація зазначена в заяві ОСОБА_8 від 22.08.2018 року, є недопустимим доказом, а тому суд виключає можливість її використання для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_5 .

Постановою від 22.02.2021 року у справі № 754/7061/15 Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду сформульовані висновок про те, що за змістом статей 36 , 37 , 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, яким передбачається повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинні бути прийняті у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в групі постанови, в тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), які не мали на те законних повноважень.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procуes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК керівник органу прокуратури Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень; прокурор особа, яка обіймає посаду, передбаченустаттею 15Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень (пункти 9, 15).

Статтею 131-1. Конституції України встановлено, щов Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбаченихчастинами четвертоютап`ятою статті 36,частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу тачастиною третьоюцієї статті.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Вивчивши постанову про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні, що датована 01 вересня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000465 від 27.08.2018 року, суд приходить до висновку, що вона є недопустимим доказом. Так вказана постанова була відкрита стороні захисту 19.10.2023 року, тоді як відкриття матеріалів досудового розслідування для ознайомлення у вказаному провадженні відбувалося 07.03.2019 року (відповідно п. 29 реєстру а.с. 26 т.1). При цьому, стороною захисту подавались клопотання про визнання доказів недопустимими ще 29.11.2021 року. В реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000465 вказана постанова не внесена(а.с.21-27 т.1).

Окрім цього, суд вважає за необхідне звернути увагу не те, що 01 вересня 2018 року є вихідним днем.

Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні постанова про визначення групи прокурорів , які здійснюватимуть повноваження прокурора від 01 вересня 2018 року є недопустимим доказом, в зв`язку з чим наступні постанови про зміну групи прокурорів від 30.10.2018 року, 22.04.2019 року, від 16.08.2018 року є також неналежними доказами, використовуючи юридичну метафору «плоди отруйного дерева».

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, висловленої в п.66 Рішення у справі «Яременко проти України» від 30.04.2015, яке набуло статусу остаточного 30.07.2015 та у справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 було застосоване поняття «плоди отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним судом США для опису доказів, здобутих за допомогою незаконно отриманих відомостей. Вона має на увазі, що якщо джерело доказів «дерево» є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою «плоди», будуть такими ж неналежними. І таким чином, ЄСПЛ визнавав порушення ст.6 Конвенції у випадках коли суди брали як докази відомості, які були отримані з незаконно здобутих джерел доказів.

Окрім цього, з правової позиції викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в справі № 751/7557/15-к, відповідно до якої, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини(далі - ЄСПЛ).

Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинуваченняі захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року);

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

При цьому варто враховувати й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Таким чином, системний аналіз ст. 89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно з положеннями КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Існують також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію "очевидна недопустимість доказу", слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально-процесуальними правовідносинами.

Аналогічна позиція викладена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі N 223-1446/0/4-12 від 05 жовтня 2012 року "Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України", де зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. (п. 8).

Велика Палата Верховного суду у постанові від 16.10.2019 року дійшла такого висновку, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання. В зв`язку з тим, що стороною обвинувачення надано лише 1 відповідь Полтавського апеляційного суду прокурору Полтавської області про відмову в задоволенні клопотань Полтавської місцевої прокуратури про зняття грифу секретності з матеріальних носіїв інформації, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що містяться в ухвалах суддів Апеляційного суду Полтавської області за № 2730т, 2731т від 05.09.2018 по кримінальному провадженню 0000465 від 27.08.2018, інших дій прокурором не вживалося, хоча кримінальне провадження в суді першої інстанції перебуває з 29.03.2019 року, тому вказане розцінено судом як не своєчасне вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання.

Також, 10 вересня 2018 року згідно доказів сторони обвинувачення був складений протокол огляду, помітки та вручення грошових купюр, проте не зазначено на виконання якої постанови про контроль за вчиненям злочину та доручення прокурора в порядку ст. 36 КПК України.

В матеріалах кримінальної справи відсутні документи, що свідчать про легалізацію будь-яких оперативно-розшукових матеріалів.

До суду стороною обвинувачення не надано копій ухвал слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 26.09.2018 року від 05.11.2018 року, тому впевнетись в законності проведених дій у суду не має можливості.

Крім того, в протоколі за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000465 від 27.08.2018 року, складеного старшим оперуповноваженим в ОВС 5 сектору відділу БКОЗ УСБУ в Полтавській області вказано, що заходи проводились на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області №2730т та №2731т від 05.09.2018 року, доручення старшого слідчого в ОВС СУГУНП в Полтавській області ОСОБА_11 (реєстр №24/1468т від 05.09.2018), однак дана ухвала та доручення до суду під час усього судового розгляду не надана, в протоколі №24/1599т за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27.09.2018 року, на виконання постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 04/2/4-2340от/18 від 06.09.2018 року та доручення в порядку ст.. 36 КПК України № 04/2/4-2339т/18 від 06.09.2018 року, суду доручення не надано, що позбавляє суд їх дослідити в судовому засіданні, перевірити підстави для їх прийняття, строки, які стали підставою для її винесення та дані про особу, відносно якої були застосовані.

Суд не приймає до уваги вказаний доказ, як доказ сторони обвинувачення, оскільки є недопустимим, та відповідно не були виконані вимоги ст. 290 КПК України, як в період досудового розслідування, так і під час усього судового розгляду даної кримінальної справи.

Крім того, до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 08.01.2019 року та до протоколу № 24/1599т за результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27.09.2018 року в якості додатку приєднано диски, що не завірені належним чином відповідно до вимог КПК України.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 (справа №751/7557/15к), наголошується на тому, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини з даного питання, рішення про відмову в розкритті інформації має бути врівноважено адекватними процесуальними гарантіями. Щодо останньої тези (тобто можливості не знімати гриф секретності з матеріалів НС(Р)Д та процесуальних гарантій, що у такому випадку забезпечують дотримання прав кожного на справедливий суд), необхідно звернутися до рішення Європейського суду з прав людини у справі №6293/04 «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.2008 року. У п.200 вказаного рішення, насамперед, суд відзначає, що матеріали, приховані від захисту, не містять інформації про події 7-8 серпня 2000 року. Вони скоріше стосуються того, як здобуто «прямі» докази проти заявника (аудіозаписи). Проте це не применшує їхнього значення для справи. У змагальному процесі належить розглядати не тільки докази, що безпосередньо стосуються фактів цієї справи, а й інші докази, які можуть стосуватися прийнятності, достовірності й повноти перших.

Крім того, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 березня 2018 року (справа №751/7177/14, провадження №51-1285 км18) звернулась до практики Європейського суду з прав людини та вказала, що у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга №74420/01) Суд наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга №59696/00). Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

У відповідності до ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Таким чином, законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення. Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах від 16.02.2021 у справі № 645/6303/14-к, від 27.11.2019 у справі № 591/4975/15-к, від 14.04.2019 у справі № 759/19880/15-к, від 04.04.2019 у справі № 754/11898/14-к.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Така правова позиція закріплена у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 751/ 7557/15-к.

Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі "Джасперс проти Сполученого Королівства" від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Крім того, судом встановлено, що під час досудового розслідування при виконанні вимог ст.290 КПК України стороні захисту не була відкрита ухвала Апеляційного суду Полтавської області від 05.09.2018 року, якою надавались дозволи на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні.

Не була надана вона для дослідження і в ході судового розгляду з 2019 року, в зв`язку із чим сторона захисту не могла впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України.

Суд позбавлений можливості встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукової) дії у кримінальному провадженні були санкціоновані, в межах якого НСРД, та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням.

Тобто суд позбавлений можливості з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_5 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Крім того, в матеріалах справи відсутні дані щодо конкретного підрозділу органів внутрішніх справ та конкретних осіб, які здійснювали застосування технічних засобів, відсутні протоколи про огляд та встановлення відповідних технічних засобів фіксування, як первинних носіїв інформації, їх технічні характеристики та індивідуальні особливості. Вказані технічні засоби не були визнані речовими доказами. Вказане ставить під сумнів першочергове джерело походження записаних розмов, дату та час запису розмов, які мали місце між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 .

Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» наголошував, що докази отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Згідно ч.1 ст.105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

Положеннями ч.3 цієї ж статті КПК України, пунктом 4.7.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні встановлено, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Суд звертає увагу, що у протоколі огляду, помітки та вручення грошових купюр від 10.09.2018 року додано флеш-накопичувач, при цьому в заключній частині вказаного протоколу не відображені дії щодо упаковування такого додатку.

Аналогічні невідповідності мають і протокол огляду від 12.09.2018 року, протокол тимчасового доступу до речей та документів від 08.01.2019 року, протокол № 24/1599т за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименті від 27.09.2018 року.

При цьому, флеш карта та СД-диску, які зазначені у протоколах про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, не засвідчені підписами осіб, які брали участь у проведенні оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, а тому відсутнє підтвердження, що фіксування аудіо-, відео контролю здійснювалось саме на вказаний носій інформації, що в свою чергу ставить під сумнів результати проведеної такої негласної слідчої (розшукової) дії.

В якості доказів стороною обвинувачення не надано протоколи щодо огляду ОСОБА_8 до вручення коштів. Відсутні і протоколи огляду ОСОБА_8 після зустрічі з обвинуваченим. Вказане також позбавляє суд можливості перевірити законність проведення вказаних заходів, результати яких зафіксовані на інформаційних носіях. При цьому, в протоколі не вказана загальна кількість аркушів, а лише залишено місце, що передані ОСОБА_8 , вказано лише суму та номінал.

Крім того, суд звертає увагу, що під час обшуку, який відбувся 10.09.2018 року грошові кошти в сумі 12000 грн. у ОСОБА_5 вилучені не були.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», вбачається, що визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

У рішенні по справі «Гефген проти Німеччини», де Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Суд зазначає, що в зв`язку з цим ухвалою Автозаводського районного суду м.Кременчука від 20.09.2023 року визнано недопустимими письмові докази, які були надані прокурором в судових засіданнях, з підстав очевидної недопустимості, як таких, що зібрані під час досудового розслідування під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), які не мали на те законних повноважень, а саме:

Заява ОСОБА_8 про надання до матеріалів кримінального провадження чек з АТ «Приватбанк» щодо перерахування 4000 грн. ОСОБА_5 з квитанцією №TS202972 від 24.08.2018 року;

Протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 10.09.2018 року з додатками у вигляді флеш-нгакопичувача мікро СД;

Протокол обшуку від 10.09.2018 року;

Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.09.2018 року;

Протокол огляду від 12.09.2018 року з додатком у вигляді диску;

Висновок експерта № 59 від 09.10.2018 року з додатками;

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.10.2018 року та опис до нього;

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.01.2019 року та опис до нього;

Постанова про контроль за вчиненням злочину від 06.09.2018 року;

Протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.08.2018 року у кримінальному провадженні № 0000465 від 18.09.2018 року;

Протокол № 24/1599т за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27.09.2018 року з додатком у формі диску;

Постанова про визнання речовими доказами від 01.11.2018 року (а.с. 154 т. 2);

Постанова про визнання речовими доказами від 01.11.2018 року (а.с. 157 т. 2);

Постанова про визнання речовими доказами від 02.11.2018 року (а.с. 164 т.2);

Квитанція без номеру та дати про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № 0000465 від 27.08.2018 року (а.с. 170,171 т. 2);

Акт прийому-передачі майна на зберігання від 03.12.2018 року (а.с. 172 т. 2);

Акт прийому-передачу майна на зберігання від 03.12.2018 року (а.с. 173 т. 2);

Протокол огляду від 02.11.2018 року (а.с. 123,124 т.2);

Протокол огляду від 02.11.2018 року (а.с. 125126 т. 2);

Протокол огляду від 31.10.2018 року (а.с. 128-132 т.2)

Постанова про зміну складу групи прокурорів у кримінальному провадженні від 30.10.2018 року;

Постанова про зміну групи прокурорів від 16.08.2023 року.

Згідно протоколу огляду від 31.10.2018, згідно з яким старшим слідчим відділу з розслідування особливо важливих злочинів слідчого управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_22 проведено огляд матеріалів кримінального провадження № 0000235 від 04.04.2018 за підозрою державного виконавця МВ ДВС ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_12 . Переписано опис вказаних матеріалів. При цьому, встановлено, що серед документів розсекречених матеріальних носіїв інформації, отриманих в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000235 знаходяться: протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії кримінальному провадженні № 0000235 від 04.04.2018, який було складено 17.09.2018, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у виді: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_5 , який користується номером оператора мобільного зв`язку НОМЕР_3 та ДВД-Р диску № 282/22 від 11.07.2018 та протокол, який було складено 14.09.2018 за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000235 від 04.04.2018, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у виді: -аудіо, - відео контроль особи стосовно ОСОБА_5 та ДВД-Р диску № 2341/к від 04.06.2018. Вказана дія проведеня на підставі дозволу слідчого слідчого відділу СУГУНП ОСОБА_23 у відповідності до ст.ст. 104,105,106,234,237,223 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Вказані статті кримінального процесуального кодексу України, а саме: 234,237 та 223 КПК України передбачають слдчі (розшукової) дії. Так, стаття 223 КПК України встановлює вимоги для проведення слідчих (розшукових) дій, стаття 234 КПК України встановлює порядок проведення обушку, а стаття 237 КПК України проведення огляду.

Тобто, слідчий не звертався до слідчого судді з клопотанням про дозвілю на огляд матеріалів кримінального провадження № 0000235 від 04.04.2018 за підозрою державного виконавця МВ ДВС ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_12 . Інформації на підставі якої старшому слідчому ОСОБА_22 стало відомо про наявність у вказаному кримінальному провадження розсекречених матеріальних носіїв інформації, отриманих в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000235 знаходяться: протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії кримінальному провадженні № 0000235 від 04.04.2018, який було складено 17.09.2018, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у виді: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_5 , який користується номером оператора мобільного зв`язку НОМЕР_3 та ДВД-Р диску № 282/22 від 11.07.2018 та протокол, який було складено 14.09.2018 за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000235 від 04.04.2018, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у виді: -аудіо, - відео контроль особи стосовно ОСОБА_5 та ДВД-Р диску № 2341/к від 04.06.2018, в матеріалах провадження відсутня. Окрім цього, письмового дозволу слідчого ОСОБА_23 , на який йде посилання у вказаному протоколі матеріали провадження також не містять. На підставі вище викладеного суд не може прийняти вказаний протокол огляду від 31.10.2018 року як допустимий доказ.

До матеріалів кримінального провадження № 0000465 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення додано ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 05.11.2018 року про надання дозволу на вилучення на тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 0000235 від 04.04.2018, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_5 , який користується номером оператора мобільного зв`язку НОМЕР_3 та ДВД-Р диску № 282/22 від 11.07.2018, протоколу від 14.09.2018 складеного за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000235 від 04.04.2018, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у виді: -аудіо, - відео контроль особи стосовно ОСОБА_5 та ДВД-Р диску № 2341/к від 04.06.2018, які фактично перебувають в Прокуратуру Полтавської області, яку суд приймає до уваги, проте зазначає, що жодного документу, які зазначені у вказаній ухвалі суду не були надані, протоколу тимчасового доступу за наслідками вказаної ухвали та опису до нього - матеріали, які надані в розпорядження суду не містять, тому без сумніву вказати чи була вказана ухвала слідчого судді виконаня у строк, не можливо.

Із матеріалів справи убачається, що 15.04.2019 року прокурором відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_24 відповідно до ст. 315 КПК України було заявлено клопотання про виклик до суду свідків, а саме: ОСОБА_8 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_9 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .

За змістом ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні його явки шляхом здійснення судового виклику.

Заслуговує на увагу і той факт, що майже за п`ять років розгляду кримінального провадження в суді, свідки жодного разу не з`явились в судові засідання, а саме свідок ОСОБА_8 , в той час, коли кримінальне провадження розпочато за її заявою.

Так, судом були здійснені всі можливі заходи для їх виклику до суду шляхом направлення судових повісток, які свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_28 отримували, проте в судові засідання не з`являлаиь.

В свою чергу, сторона обвинувачення, котра була ініціатором їх допиту, не забезпечила їх явку. До суду з клопотанням про привід свідків або про видання судового доручення щодо встановлення місця проживання вказаних свідків, сторона обвинувачення жодного разу не зверталась.

В судовому засіданні, 19 жовтня 2023 року, прокурор вкотре не забезпечив явку свідків, з цієї підстави вважав за неможливе закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, тому просив відкласти розгляд справи, в зв`язку з чим суд, дотримуючись вимог ст.363 КПК України, вирішив клопотання прокурора, обґрунтовано відмовив у його задоволенні, постановив протокольну ухвалу про закінчення з`ясування обставин справи та перейшов до судових дебатів.

За відсутності достатніх та належних доказів, версія сторони обвинувачення про одержання ОСОБА_5 10.09.2018 р. від ОСОБА_8 хабара у розмірі 12000 грн. за виконання в її інтересах дій з використанням наданої ОСОБА_5 влади і службового становища є лише припущенням, яке не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду справи.

Згідно із ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У свою чергу, згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.17 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року під вимаганням визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Із законодавчого визначення вимагання хабара як кваліфікуючої ознаки випливає, що ця ознака може бути поставлена у провину лише за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.

А отже, така кваліфікуюча ознака злочину як одержання неправомірної вигоди службовою особою - «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» ставиться у вину у випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабара із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Неспростовною презумпцією, яка нічим не спростовується в даній справі, є факт того, що можливість отримання хабаря необхідно вирішувати з особою, яка здатна і зацікавлена в його наданні, тобто або бажає уникнути відповідальності за скоєне правопорушення, або бажає отримати для себе чи третьої особи вигоду. Хабарник має звертатися саме до такої особи.

Судом також враховані дані про те, що наказом № 748/7 від 28.04.2016 начальника Головного територіального управління юстиції у Полтавській області ОСОБА_6 ОСОБА_5 призначений на посаду начальника Горішньоплавнівського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Полтавській області та йому присвоєно одинадцятий ранг державного службовця категорії «Б».

Відповідно до п. ІІ посадової інструкції начальника Комсомольського (у подальшому - Горішньоплавнівського) міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Полтавській області, затвердженої 04.05.2016 заступником начальника ГТУЮ з питань ДВС-начальника УДВС ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_7 на ОСОБА_5 покладено наступні обов`язки:

-Дотримуватись принципів державної служби та правил етичної поведінки;

-Додержуватись вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;

-Постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності;

Крім того, на ОСОБА_5 покладено обов`язки:

-Очолювати відділ, здійснювати керівництво його діяльністю, організовувати роботу відділу, представляти відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, організаціями, та звітувати за організацію та результат діяльності відділу;

-Виконувати рішення і здійснювати інші дії відповідно до закону України «Про виконавче провадження»;

-Розділяти обов`язки між працівниками відділу, розробляти їх посадові інструкції;

-У межах повноважень давати обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу;

-Здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства.

Для здійснення своїх повноважень начальник відділу має право видавати розпорядження та забезпечує контроль за їх виконанням.

Тобто, ОСОБА_5 , в розумінні п. 2 примітки до с. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Однак, суд зазначає, що під час розгляду даної кримінальної справи не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_5 , займаючи посаду начальника Горішньоплавнівського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Полтавській області, згідно з функціональними обов`язками, вирішував питання, у тому числі шляхом надання відповідних вказівок, щодо не проведення втретє електронних торгів.

Згідно ст. 61 закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII, реалізація арештованого майна здійснюється шляхом електронних торгів або фіксованою ціною. Порядок проведення електронних торгів визначається Міністерством юстиції України. Процес реалізації майна включає в себе, зокрема, проведення перших, других та третіх електронних торгів. У разі не реалізації майна на третіх електронних торгах, виконавець повідомляє про це стягувачу і пропонує йому вирішити питання про залишення за собою нереалізованого майна. У разі, якщо стягував виявив бажання залишити за собою нереалізоване майно, він зобов`язаний протягом 10 робочих днів з дня надходження від виконавця відповідного повідомлення внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби або рахунок приватного виконавця різницю між вартістю нереалізованого майна та сумою коштів, що підлягають стягненню, якщо вартість нереалізованого майна перевищує суму боргу, яка підлягає стягненню за виконавчим документом. Майно передається стягувачу за ціною третіх електронних торгів або за фіксованою ціною. Про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу виконавець виносить постанову. За фактом такої передачі виконавець складає акт. Постанова та акт є підставами для подальшого оформлення стягувачем права власності на таке майно.

До суду стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_5 надавав будь-кому із підлеглих або взагалі працівникам Горішньоплавнівського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Полтавській області такі вказівки щодо втручання в порядок проведення електронних торгів, та взагалі не надані докази здійснення ОСОБА_5 незаконної дільності у вказаному виконавчому провадженні. Виконавче провадження, де стгувачем є ОСОБА_8 дійсно перебувало на виконання в Горішньплавнівському ВДВС. Оцінка майна проведена за заявою самої ОСОБА_8 , проведенням електронних торгів займалося ДП «СЕТАМ», вказівки від ОСОБА_5 про припинення електронних торгів не надходило.

Так, ОСОБА_5 діяв відповідного до вимог Закону: у різі не реалізації майна на третіх електронних торгах, виконавець повідомляє про це стягувачу і пропонує йому вирішити питання про залишення за собою нереалізованого майна. У разі, якщо стягував виявив бажання залишити за собою нереалізоване майно, він зобов`язаний протягом 10 робочих днів з дня надходження від виконавця відповідного повідомлення внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби або рахунок приватного виконавця різницю між вартістю нереалізованого майна та сумою коштів, що підлягають стягненню, якщо вартість нереалізованого майна перевищує суму боргу, яка підлягає стягненню за виконавчим документом. Майно передається стягувачу за ціною третіх електронних торгів або за фіксованою ціною, будь-яких інших пропозицій або заяв до ОСОБА_8 він не висував, всі зустрічі були за бажанням ОСОБА_8 зустрітися. Така поведінка ОСОБА_8 , дає достатні підстави вважати, що мала місце провокація, яка не була спростована стороною обвинувачення.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду України від 12 грудня 2013 року (№5-47кс13), «найбільш значущою ознакою вимагання хабара є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи.

Між тим, використання таємних агентів допускається за умови, що існують чіткі обмеження і гарантії, громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки це тягне за собою ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд, що зазначено у пунктах 49, 54 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви».

Також, звертаю увагу, що за представленим обвинуваченням перша передача неправомірної вигоди відбулася ******** , що ОСОБА_8 підтверджує чеком АТ «Приватбанк» про переказ на картку № НОМЕР_2 суми 4000,00 грн. Визнати вказаний чек належним доказом суд не може, оскільки він не передбачає зазначення отримувача вказаної суми, лише картковий рахунок, при цьому під час проведення досудового розслідування не встановлювалась належність вказаної картки, тому вказати «поза розумним сумнівом», що отримував є ОСОБА_5 суд не в праві. При цьому, злочин, передбачений ст.368 КК України, є закінченим з моменту вручення першої частини неправомірної вигоди, що саме по собі свідчить про провокаційний характер проведення подальшої оперативно-розшукової діяльності, всупереч виконання вимог закону щодо припинення правоохоронними органами злочину та затримання особи, яка отримала неправомірну вигоду.

Вказана правова позиція викладена в ухвалі Вищого Спеціалізованого Суду України №5-229км15 від 09.04.2015 року.

Окрім того, з урахуванням наведених вище висновків суду, даних встановлених під час судового розгляду, об`єктивних підстав підозрювати ОСОБА_5 у протиправній діяльності не було.

Так, об`єктивних, конкретних і достатніх доказів того, що останній приступив до вчинення дій, які мали б ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, до втручання працівників правоохоронних органів, не було і таких доказів матеріали справи не містять, і суду не надані та не встановлені в ході розгляду даної справи.

Крім того, в матеріалах справи відсутні жодні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_5 раніше скоював які-небудь злочини, зокрема, пов`язані з корупцією, або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати останнього у будь-якій попередній злочинній діяльності. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії».

Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення (Bannikova проти Росії, §38).

Суд звертає увагу на те, що протягом усього судового розгляду з 2019 року обвинувачений ОСОБА_5 неодноразово заявляв про порушення працівниками правоохоронних органів його прав, і ця його позиція була послідовна протягом усіх років судового слідства.

Таким чином, під час судового розгляду прокурор не спростував підозру про наявність ознак провокації, що відповідно до прецедентної судової практики ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв.

Зокрема, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін. Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював також і Верховний Суд у своїх постановах від 15.11.2018 (№ 51-2617км18), 06.12.2018 (№ 51-4558км18), 03.10.2019 (№ 51-757км19), 10.10.2019 (№ 51-9577км18), 10.09.2019 (№ 51-10556км18).

Викладене дає підстави дійти висновку, що в ході досудового слідства мали місце грубі порушення норм кримінально-процесуального законодавства та вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Наведеного у сукупності достатньо, щоб дійти висновку, що дії співробітників правоохорнниого органу, які використовували ОСОБА_8 , вийшли за межі пасивного розслідування, початковий етап їх дій проводився без якихось правових рамок та мають ознаки провокації. А тому докази, які передували моделюванню даної операції та докази здобуті в результаті такої провокації, є недопустимими доказами.

На думку суду надані стороною обвинувачення докази не лише не доводять винуватість обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК УКраїни, а взагалі є недопустимими, оскільки здійсненні внаслідок провокаційних дій органів досудового розслідування та з численими порушенням кримінально-процесуального закону.

Таким чином, проаналізувавши всі надані докази сторони обвинувачення та надавши їм належну оцінку відповідно до вимог КПК України, суд приходить до висновку, що всі докази сторони обвинувачення, які покладені у основу обвинувачення відносно ОСОБА_5 за ч.3 ст. 368 КК України є недопустимими, проведені з грубими поушеннями вимог КПК України, порушенням права особи на захист, з істотними порушеннями права людини і основоположних свобод при здійсненні процесуальних дій, з ознаками провокації з боку правоохоронних органів, та які також є похідними від недопустимих доказів і відносно яких діє так званий «принцип отруєного дерева».

Суд звертає увагу, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора, проте стороною обвинувачення до цього часу не вжито заходів для оперативного судового розгляду справи та дослідження наявних доказів, що свідчить про неналежне виконання прокурором своїх обов`язків, передбачених ч.3 ст.23 КПК України, що призводить до порушення принципу дотримання розумних строків розгляду справи.

В зв`язку з чим, суд вважає за доцільне вирішити кримінальне провадження за наявних у ньому доказів, наданих сторонами кримінального провадження, за наявністю відмови прокурора від недопитаних свідків під час судового розгляду та зменшення обсягу доказів, з метою забезпечення дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення будь-яких змін обвинувачення відносно ОСОБА_5 не було здійснено.

Згідно усталеної судової практики, послідовно відображеної в постановах Верховного Суду, зокрема, в постанові від 13.01.2021 року (справа №243/1578/17), положення кримінального процесуального законодавства України не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатами судового розгляду висунутого особі обвинувачення, сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

В уже зазначеній вище постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 29.03.2021 року по справі №554/5090/16-к, визначено, що «функція здійснення правосуддя, закріплена за судами, полягає саме у використанні тлумачення законів для реалізації завдань, покладених на них. Застосування різних способів і методів тлумачення кримінального закону дозволяє одержувати різні відповіді на питання про визначення ознак особи, уповноваженої на виконання функцій держави, проте здійснюючи de lege lata тлумачення, необхідно виходити з узвичаєного імперативу конституційного походження «усі сумніви - на користь особи, діяння якої кваліфікуються».

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст.17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio proreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статті 370, 373 КПК України вказують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Так в рішенні від 26.06.2008 року у справі «Ващенко проти України» зазначено, що «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51).

В рішенні від 25.07.2000року у справі «Маттоціа проти Італії» зазначено: хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.

В рішенні від 09.10.2008 року у справі «Абрамян проти росії», деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Жупнік проти України» від 09 грудня 2010 року, межі гарантій, передбачених пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутого особі обвинувачення, яка надалі може бути сприйнята судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження. Разом із цим підпункти «а» і «б» п. З ст. 6 Конвенції взаємопов`язані таї визначають, що право бути поінформованим про характер і причину висунутого обвинувачення слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту (даний висновок також зазначено у постанові Верховного Суду від 11.11.2020 року у справі №750/9145/18).

У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у рішенні по справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» № 10590/83 від 6 грудня 1988 року та рішенні по справі «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.

При цьому саме сторона обвинувачення зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу ( рішення у справі «Банніков проти Росії»; рішення у справі «Веселов та інші проти Росії»; рішення у справі «Ванян проти Росії»).

З урахуванням вищевикладених висновків суду щодо належності та допустимості доказів, їх оцінки, оскільки висновки суду не можуть ґрунтуватись на припущеннях, а докази, зібрані з порушення встановленого порядку, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, між тим як усі сумніви мають тлумачитись на користь обвинуваченого, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами та поза розумним сумнівом того, що в діях ОСОБА_5 згідно пред`явленого обвинувачення є ознаки інкримінованого йому злочину за ч.3 ст. 368 КК УКраїни.

У свою чергу, згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду і постановлення вироку» вказано судам, що коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Суд зазначає, що стороною обвинувачення в суді не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України по подіях, що вказані в обвинувальному висновку, що є підставою, визначеною п.3 ч.1 ст.373 КПК України, для ухвалення виправдувального вироку.

Вивченням особи ОСОБА_5 за представленими даними встановлено, що останній раніше не судимий, має місце проживання та місце реєстрації, станом на теперішній час перебуває на військовій службі, на момент інкримінованого правопорушення займав посаду начальника Горішньоплавнівського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Полтавській області, державного службовця категорія «Б», з вищою освітою, одружений, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, в період з 22.11.2018 року по 10.01.2019 року та з 16.09.2019 року по теперішній час брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російськовї Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів на території Донецької області, має подяки, перебуваючи на державній службі, нагороджений Знаком пошани, нагороджений почесним нагрудним знаком від командування військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України медаллю «За сумлінну службу», нагороджений медаллю «Захиснику Вітчизни», нагороджений орденом Богдана Хмельницького ІІІ ступеня, має почесну відзнаку «Сила волі», нагороджений орденом Богдана Хмельницького ІІ ступеня.

Процесуальні витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні підлягають віднесенню на рахунок держави.

Арешт, що накладений ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 11.09.2018 року на контрольний зріз бинта, змиви з правої та лівої рук ОСОБА_5 , дві пачки сигарет Winston XS та чеки з каси № 11, грошові кошти номіналом по 200 грн. УВ4209149, КЗ7403394, 20 грн. СЕ0932905, 10 грн. ЦЕ5958143, 1 грн УР8004619, НВ7976462, СЖ0714750, 50 грн. РЖ1672997, УГ5812040, УН4255449, ФЖ3862868, 20 грн. ТГ9057403, 10 грн. ПЄ6938811, 2 грн. ПЗ8279962, ТЄ7443120, 1 грн. ТД6663695, УВ5536747, ТЖ0573221, банківські карти НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_1 , мобільний телефон Meizu чорного чольору НОМЕР_9 , НОМЕР_10 необхідно скасувати.

Доля речових доказів підлягає вирішенню в порядку ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 369, 370, 373, 374, 395 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдати за відсутністью в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.

Скасувати арешт, наладений ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 11.09.2018 року в частині майна, що стосується ОСОБА_5 , а саме: контрольний зріз бинта, змиви з правої та лівої рук ОСОБА_5 , дві пачки сигарет Winston XS та чеки з каси № 11, грошові кошти номіналом по 200 грн. УВ4209149, КЗ7403394, 20 грн. СЕ0932905, 10 грн. ЦЕ5958143, 1 грн УР8004619, НВ7976462, СЖ0714750, 50 грн. РЖ1672997, УГ5812040, УН4255449, ФЖ3862868, 20 грн. ТГ9057403, 10 грн. ПЄ6938811, 2 грн. ПЗ8279962, ТЄ7443120, 1 грн. ТД6663695, УВ5536747, ТЖ0573221, банківські карти НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_1 , мобільний телефон Meizu чорного чольору НОМЕР_9 , НОМЕР_10 .

Речові докази ДВД-З диск з написом «Додаток до протоколу огляду відеозаписів від 12.09.2018» «м.Кременчук, вул. Небесної Сотні, 3-А», підшивку належним чином завірених печаткою відділу контролю та документального забезпечення ДП «СЕТАМ» копій документів, які містяться на 72 аркушах, копії: наказу про призначення ОСОБА_5 на посаду начальника Горішньоплавнівського МВ ДВС ГТУЮ у Полтавській області та документи, що підтверджують присвоєння рангу державного службовця та категорії, квитанція №1539СС214FBB5645-97DE-DCCB-DOC1807D037D від 24.08.2018, що надана ОСОБА_8 , посадової інструкції ОСОБА_5 , відомості стосовно повідомлення ОСОБА_5 про недопущення корупції державним службовцем, виконавчого провадження по якому стягувачем є ОСОБА_8 , посадові інструкції та накази про призначення на посади державних виконавців, які займалися вищезазначеним виконавчим провадженням залишити на зберіганні при матеріалах кримінального провадження.

Речові докази контрольний зріз бинта, змиви з правої та лівої рук ОСОБА_5 , дві пачки сигарет Winston XS та чеки з каси № 11, грошові кошти номіналом по 200 грн. УВ4209149, КЗ7403394, 20 грн. СЕ0932905, 10 грн. ЦЕ5958143, 1 грн УР8004619, НВ7976462, СЖ0714750, 50 грн. РЖ1672997, УГ5812040, УН4255449, ФЖ3862868, 20 грн. ТГ9057403, 10 грн. ПЄ6938811, 2 грн. ПЗ8279962, ТЄ7443120, 1 грн. ТД6663695, УВ5536747, ТЖ0573221, банківські карти НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_1 , мобільний телефон Meizu чорного чольору НОМЕР_9 , НОМЕР_10 повернути власнику за належністю.

Вирок може бути оскаржений до Полтавського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Автозаводський районний суд м. Кременчука протягом 30 діб з дня його проголошення.

Суддя Ліна ОБРЕВКО