ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1167/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/310/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307, ч.2 ст.310 КК
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2023 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 серпня 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, Чернівецької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , не працюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 ( шість) років;

- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 ( шість) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 29 вересня 2022 року, зарахувавши в строк відбування такого строк утримання під вартою.

У справі вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, на початку травня 2022 року ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, в порушення вимог ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, перебуваючи на відрізку ділянки у прибережній лісовій (захисній) смузі р.Дністер - у лісовому масиві кварталі 81 Гермаківського лісництва ДП «Чортківське лісове господарство», який розташований в урочищі «Ярки» між населеними пунктами с.Дністрове та с.Дзвенигород, Мельнице-Подільська ТГ, Чортківського району, Тернопільської області, висіяв наявне у нього насіння рослин коноплі (Cannabis), шляхом поміщення зерен у верхній шар ґрунту.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, в період з травня по 27 вересня 2022 року, ОСОБА_8 вирощував рослини коноплі, а саме: просапував, прополював, поливав такі з метою доведення їх до стадії достигання для використання у якості виготовлення курильної суміші та з метою подальшого збуту.

13 вересня 2022 року близько 17 год 00 хв ОСОБА_8 , діючи умисно, перебуваючи біля туристичного намету, де тимчасово проживав, розміщеного на відрізку ділянки у прибережній лісовій (захисній) смузі р.Дністер - у лісовому масиві кварталі 81 Гермаківського лісництва ДП «Чортківське лісове господарство», який розташований в урочищі «Ярки» між населеними пунктами с.Дністрове та с.Дзвенигород, Мельнице-Подільської ТГ, Чортківського району, Тернопільської області, безоплатно збув ОСОБА_11 47 грама, в перерахунку на суху речовину, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу.

20 вересня 2022 року, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_8 , перебуваючи на відрізку ділянки розмірами 3,79x2,60 м, у прибережній лісовій (захисній) смузі р. Дністер - у лісовому масиві кварталі 81 Гермаківського лісництва ДП «Чортківське лісове господарство», який розташований в урочищі «Ярки» між населеними пунктами с.Дністрове та с.Дзвенигород, Мельнице-Подільської ТГ, Чортківського району, Тернопільської області, на якій останній вирощував рослини конопель, діючи умисно, повторно, незаконно, з метою придбання наркотичного засобу, ножем зрізав декілька рослин коноплі, а саме стебла із листям, суцвіттям та насінням та приніс до туристичного намету, що розміщений неподалік, в якому тимчасово проживав, тим самим незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб.

В цей же день ОСОБА_8 склав рослини коноплі у внутрішній частині намету, з метою висушування, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який, в період з 20 вересня 2022 року по 11:24 год 27.09.2022 року, незаконно зберігав з метою збуту.

23 вересня 2022 біля 13 год. 00 хв., під час проведення працівниками відділення поліції № 1 (м. Борщів) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області оперативної закупівлі наркотичних засобів, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, на проїжджій грунтовій частині дороги біля р. Дністер, що між населеними пунктами с. Дністрове та с.Дзвенигород, Мельнице-Подільської ТГ, Чортківського району, Тернопільської області, незаконно збув ОСОБА_12 за 500 грн. 9, 5656 грама, в перерахунку на суху речовину, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу.

27 вересня 2022 року на відрізку ділянки, розмірами 3,79x2,60 м, у прибережній лісовій (захисній) смузі р. Дністер - у лісовому масиві кварталі 81 Гермаківського лісництва ДП «Чортківське лісове господарство», який розташований в урочищі «Ярки» між населеними пунктами с. Дністрове та с.Дзвенигород, Мельнице-Подільська ТГ, Чортківського району, Тернопільської області, якою користувався ОСОБА_8 , працівниками відділення поліції № 1 (м. Борщів) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області було проведено санкціонований огляд, в ході якого, було виявлено та вилучено 60 рослин коноплі.

Крім того, 27 вересня 2022 року працівниками відділення поліції № 1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області під час санкціонованого обшуку в туристичному наметі, розташованому у прибережній лісовій (захисній) смузі р. Дністер - у лісовому масиві кварталі 81 Гермаківського лісництва ДП «Чортківське лісове господарство, що в урочищі «Ярки» між населеними пунктами с. Дністрове та с. Дзвенигород, Мельнице-Подільської ТГ, Чортківського району, Тернопільскої області, в якому тимчасово проживав ОСОБА_8 , виявлено та вилучено 292, 107 грама, в перерахунку на суху речовину, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 310 КК України незаконний посів та незаконне вирощування рослин коноплі, в кількості п`ятдесят і більше рослин та за ч.2 ст. 307 КК України незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, вчиненого повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 серпня 2023 року в частині призначеного покарання ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим:

за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч.2 ст.310 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апелянт посилається на те, що санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Наголошує на тому, що суд призначивши ОСОБА_8 основне покарання у виді позбавлення волі, безпідставно, без наведення жодних мотивів не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, тим самим не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині визнання його винним за ч.2 ст.307 КК України скасувати та провадження закрити, а цей же вирок щодо призначення покарання за ч.2 ст.310 КК України змінити, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Вважає, що вказаний вирок є необґрунтованим та таким, що підлягає до скасування у зв`язку із істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України визнав повністю, а за ч.2 ст. 307 КК України не визнав.

Наголошує на тому, що епізод щодо збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 не знайшов свого підтвердження.

Стверджує, що у судовому засіданні так звана особа ОСОБА_11 не був допитаний та не надав суду показів, хоча суд зобов`язаний сприймати докази безпосередньо.

Вказує, що протокол за результатами проведення НСРД від 27.09.2022 року розпочато 13.09.2022 року о 19.00.42 год. і, в той же час, із тексту протоколу такий було розпочато о 17.29.06 год. та запис припинено о 17.41.50 год., що залишилося поза увагою суду.

Посилається на те, що із вказаного протоколу вбачається, що ініціатором надання коноплі була так звана особа ОСОБА_11 , а не ОСОБА_8 ..

Вважає, що поза увагою суду залишилося, що ОСОБА_13 з ОСОБА_14 переконували ОСОБА_15 надати їм наркотичний засіб, тобто провокували його.

Вказує, що свідок із зміненими анкетними даними ОСОБА_16 вказав, що із ОСОБА_13 зустрівся на річці випадково, приїхав туди з працівниками поліції, до намету їх запросив ОСОБА_15 і передав ОСОБА_17 наркотичний засіб, участі у розмові з ОСОБА_17 і ОСОБА_15 він не приймав. Пояснив, що перший раз ОСОБА_15 дав наркотичний засіб безоплатно, а другий раз за кошти.

Апелянт зазначає, що такі показання не узгоджуються із іншими матеріалами провадження, зокрема із протоколу за результатами проведення НСРД вбачається, що ОСОБА_17 наполягав, щоб ОСОБА_15 надав йому речовину, а не навпаки. ОСОБА_15 пояснив суду, що він не запрошував до себе ні ОСОБА_18 , ні ОСОБА_13 , вони самі до нього прийшли.

Звертає увагу, що покази ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_15 другий раз передав наркотичний засіб за кошти, нічим не підтверджено і такого факту не встановлено.

Посилається на те, що суд не взяв до уваги, що у постанові у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 22.09.2022 року у даті початку та даті завершення НСРД, а також у році завершення, внесено виправлення.

Зазначає, що постанову винесено 22.09.2022 року, а дні виправлено: початок НСРД 19.09.2022 року, тобто ще до винесення вказаної постанови, завершення 19.10.2022 року.

На думку апелянта, що кошти для проведення оперативної закупки було видано 19.09.2022 року, ще до винесення прокурором постанови про це, і, в той час, коли постанови прокурора про НСРД не існувало, так як вона була винесена 22.09.2022 року.

Звертає увагу на те, що з протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком оперативної закупки від 23.09.2023 не зрозуміло, де і коли було проведено огляд ОСОБА_19 та вручено їй кошти: у м. Борщеві о 14:05 год., чи у с. Дністровому о 12:30 год.

Вказує, що суд не взяв до уваги, що відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи контролю публічно доступного місця від 31.10.2022 року. У цьому протоколі зазначено, що о 12.31.17 год. оперативний працівник передає ОСОБА_19 500 грн. та вказано, що ОСОБА_20 вказані грошові кошти помістила у передню праву кишеню своїх штанів. Разом з тим, при огляді відеозапису вказаних подій не вбачається, що ОСОБА_19 , чи якісь іншій особі було передано вказані кошти і, що вона їх поклала у передню праву кишеню своїх штанів. При цьому під час допиту в суді ОСОБА_19 вказала, що грошові кошти їй вручили в автомобілі, коли вона з працівниками поліції їхала до с.Дністрового.

У протоколі також зазначено, що о 12.34.54 год. ОСОБА_19 виймає грошові кошти з куртки та показує ОСОБА_21 , проте, на відеозаписі ці події не зафіксовано. У протоколі зазначено, що о 13.01.50 год. Фоляхов лівою рукою передає кульок із речовиною рослинного походження ОСОБА_19 , лівою забирає грошові кошти. Проте, на відеозаписі факту отримання ОСОБА_22 коштів не вбачається.

Посилається, що негласну слідчу дію з ОСОБА_11 було завершено 13.09.2022, а протокол складено 27.09.2022, негласну слідчу дію з ОСОБА_19 було завершено 23.09.2022, а протокол складено 31.10.2022.

В апеляційній скарзі зазначено, що 27.09.2022 слідчим ОСОБА_23 було проведено обшук місця проживання ОСОБА_24 , а саме намету та земельної ділянки поруч з наметом і вилучено наркотичні засоби канабіс в кількості 292,107 гр. Проте, відомості про вчинене ОСОБА_22 кримінального правопорушення, а саме зберігання з метою збуту наркотичного засобу в кількості 292,107 гр. було внесено до ЄРДР 27 жовтня 2022 року на підставі рапорту слідчого ОСОБА_23 від 27.10.2022.

Вважає, що відомості В ЄРДР за вказаним фактом було внесено в порушення вимог ст. 214 КПК України, тому всі здобуті докази по даному факту вважає слід визнати недопустимими.

На думку апелянта, вирок суду щодо визнання винним ОСОБА_24 за ч.2 ст. 307 КК України підлягає скасуванню, а справа в цій частинні закриттю, оскільки доказів, які б поза розумним сумнівом доводили його вину, не здобуто.

Щодо визначення міри покарання за ч.2 ст.310 КК України, апелянт просить взяти до уваги, що в цій частині ОСОБА_25 повністю визнав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв у розкритті кримінального правопорушення, вважається таким, що раніше не судимий, має поганий стан здоров`я, а тому просить призначити йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнити його від відбування такого покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просить її задовольнити, заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, просять її задовольнити, заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, апеляційну скаргу сторони захисту слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 310, ч.2 ст. 307 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах.

В апеляційних скаргах фактичні обставини справи у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.2 ст. 310 ККК України сторонами не оспорюються.

Щодо відсутності, як стверджує сторона захисту, винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України, то колегія суддів вважає таке твердження необґрунтованим з огляду на наступне.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину за ч.2 ст. 307 КК України не визнав, вказав, що до травня 2022 року неодноразово приїжджав порибалити до прибережної лісової смуги р.Дністер біля с.Дністрове. З травня 2022 року, прибувши у вказане місце, залишився на довший час та проживав у наметі.

Обвинувачений зазначив, що у минулому мав поранення, також ряд інших хронічних захворювань, тому, знаючи про знеболювальні якості рослин коноплі, неподалік від намету облаштував земельну ділянку, на якій висіяв та вирощував коноплю, насіння якої купив у м. Чернівці.

ОСОБА_8 ствердив, що доглядав коноплю по мірі росту, зривав верхівки, висушував, таким чином виготовляв канабіс, який, в подальшому, вживав шляхом куріння та суху коноплю добавляв у суп.

Як вказав ОСОБА_8 , 13 вересня 2022 року до місця, де він тимчасово проживав, прийшли незнайомі йому чоловіки, які наполягали на передачі їм рослин коноплі. Один з них зустрічався з ним і раніше. Той, що просив дати йому коноплю, а саме ОСОБА_11 - прийшов вперше. Оскільки вони були наполегливими, погрожували, були в стані алкогольного сп`яніння, тому передав ОСОБА_11 верхівку рослини коноплі.

Також ОСОБА_8 вказав, що 23 вересня 2022 року, коли рухався по дорозі у напрямку с.Дністрове, зустрів молоду жінку, яка напередодні приходила до нього з невідомим йому чоловіком, та, зважаючи на умови його життя, обіцяла допомогти грошима, що і зробила під час зустрічі 23 вересня 2022 року. Гроші вона дала відразу. Після цього, він повернувся до намету, взяв листя коноплі і передав їй у пакеті. Належність йому знайдених при обшуку у його куртці грошей в сумі 140 грн. заперечив, пояснивши, що не знає, як вони там опинились. При цьому визнав, що будь-яких заяв з цього приводу під час обшуку не робив.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України поза розумним сумнівом доведена зібраними та проаналізованими у справі доказами.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_8 , суд у вироку належним чином проаналізував покази свідків, висновки судових експертиз, протоколів слідчих дій, інші письмові докази.

Як ствердила свідок ОСОБА_12 , її добровільно запросили для проведення негласних слідчих дій. 23.09.2022 року поїхала з працівниками поліції у с. Дністрове. Їй вручили 500 грн. для закупки наркотичних засобів. Біля річки Дністер зустріла ОСОБА_8 , який їхав на велосипеді. Коли вона сказала, що хоче купити коноплю, ОСОБА_8 запитав, на яку суму хоче придбати, вона відповіла на 500 грн. Тоді він сказав їй почекати 15 хв., а потім приніс їй коноплю в пакеті. Вона йому передала 500 грн. і він поїхав.

Свідок зазначила, що про придбання коноплі попередньо домовилася з ОСОБА_8 по телефону. Придбану коноплю передала працівникам поліції.

Суд підставно взяв до уваги постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22 та 23 вересня 2022 року, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових дій), дані протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів, перед початком проведення оперативної закупки від 23.09.2022 року, протоколу огляду грошових коштів від 23.09.2022 року, протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.09.2022 року, протоколу вилучення від 23.09.2022 року, відповідно до яких 23 вересня 2022 року, під час проведення співробітниками СКП відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області, за дорученням слідчого СВ цього ж органу ОСОБА_23 , за участю ОСОБА_12 , яка була залучена до проведення оперативної закупки наркотичного засобу «канабісу» у ОСОБА_8 , за місцем його тимчасового проживання поблизу с.Дністрове Чортківського району, та якій для цих цілей було вручено грошові кошти номіналом 200, 100, 20, 10 грн., загальною сумою 500 грн.

Відповідно до відеозапису та протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.09.2022 року, зафіксовано як ОСОБА_12 передає ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 500 грн., а він передає їй прозорий поліетиленовий кульок, із речовиною зеленого кольору, рослинного походження.

Зазначена речовина, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/120-22/9181-НЗПРАП від 26.09.2022 року має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема, тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 9,5656 гр.

Суд дослідив та правильно встановив, що винуватість ОСОБА_8 підтверджується даними протоколу обшуку від 27 вересня 2022 року, відповідно до якого в туристичному наметі, за місцем тимчасового проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено пластиковий прозорий стакан з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Вказана речовина, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/120-22/9230-НЗПРАП від 11.10.2022 року має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема, тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 4,53 гр.

Вилучено полімерне пакування з подрібленою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/120-22/9229-НЗПРАП від 12.10.2022 року має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема, тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,63 гр.

При цьому ОСОБА_8 добровільно видав речовину рослинного походження зеленого кольору, яку зберігав в наметі, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/120-22/9228-НЗПРАП від 13.10.2022 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 286,947 гр.

Також, у кишенях верхнього одягу ОСОБА_8 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 140 грн. купюрами номіналом 20 грн. в кількості 4 шт. за номерами - ЕГ1426076, ЧБ2772977, ЧЕ7199883, ЮЕ8286136, номіналом 10 грн. за номером ЮЖ4581084, номіналом 50 грн. за номером СТ4292950, які за виключенням купюри номіналом 20 грн. за номером ЧБ2772977, відповідно до протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 23.09.2022 року, були вручені ОСОБА_12 для проведення оперативної закупки.

Суд правомірно взяв до уваги як належні докази дані протоколу огляду місцевості від 27 вересня 2022 року, з яких вбачається, що проведено огляд відрізку ділянки у прибережній лісовій (захисній) смузі р.Дністер - лісовому масиві кварталі 81 Гермаківського лісництва ДП «Чортківське лісове господарство, що в урочищі «Ярки» між населеними пунктами с.Дністрове та с.Дзвенигород Мельнице-Подільської ТГ Чортківського району Тернопільскої області, на відстані біля 20 м від туристичного намету, де тимчасово проживає ОСОБА_8 , та де на земельній ділянці розміром 3,79 на 2,6 м, виявлено 60 рослин зеленого кольору, які згідно висновку експерта № СЕ-19/120-22/9225 -НЗПРАП від 28.09.2022 року мають ботанічні ознаки рослин коноплі, містять каннабіноїди, психоактивний компонент - тетрагідроканабінол та є рослинами роду коноплі і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Як ствердив свідок ОСОБА_26 , був присутній як понятий під час виявлення та вилучення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу за місцем тимчасового проживання ОСОБА_8 у туристичному наметі у прибережній смузі р. Дністер поблизу с. Дністрове Чортківського району та на земельній ділянці поблизу намету рослин коноплі у кількості 60 штук.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи захисника про неналежність доказів проведення негласних слідчих (розшукових) дій за участю свідка ОСОБА_11 є слушними, оскільки останній, в порядку ст. 23 КПК України, безпосередньо в суді першої та апеляційної інстанцій допитаний не був з причин відсутності в нього документів, які б посвідчували його особу.

За таких обставин, слід визнати недопустимими доказами: дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контролю особи контролю публічно доступного місця від 27.09.2022 року, заяву ОСОБА_11 від 14.09.2022 року, протокол прийняття такої заяви від 14.09.2022 року, протокол огляду предмету від 14.09.2023 року та дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотографіями від 03.11.2022 року проведених за участю свідка ОСОБА_11 , а також висновок експерта № СЕ-19/120-22/8974-НЗПРАП від 20.09.2022 року, проведеної з підстав вилученої у ОСОБА_11 речовини рослинного походження, як такі, що зібрані з порушенням ст. 87 КПК.

Щодо показів свідка ОСОБА_27 , який вказав, що бачив як ОСОБА_8 збув ОСОБА_11 верхівки рослин коноплі, то такі суд до уваги не приймає, оскільки вони не підтверджуються іншими доказами.

Щодо твердження апелянта про недопустимість інших доказів здобутих внаслідок проведення НСРД, то такі були предметом розгляду судом першої інстанції та суд дійшов правильних висновків, що суттєвих недоліків, які б вказували на недопустимість їх, судом не встановлено.

Так, помилкове зазначення в протоколі за результатами проведення НСРД від 27.09.2022 року початку проведення 13.09.2022 року слідчої дії у 19.00.42 год. а не у 17.29.06 год., не спростовує факту проведення її з 17.29.06 год. до 17.41.50 год., оскільки відповідає даті та годині відеофіксації цієї слідчої дії.

Не заслуговують на увагу посилання апелянта на недотримання строків складення протоколів після проведення НСРД, оскільки таке не впливає на їх зміст, тому не є істотним порушенням ( постанова ВС у справі № 738/329/17 від 28.01.2020).

Доводи апелянта, що відомості про вчинене ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме зберігання з метою збуту наркотичного засобу в кількості 292,107 гр., що було вилучено під час обшуку 27.09.2022 року, внесено до ЄРДР 27.10.2022 року, тобто з порушенням ст. 214 КПК України та здобуті докази слід визнати недопустимими, є необґрунтованими, оскільки вказані слідчі дії проводилися в межах кримінального провадження №0000107 від 15.07.2022 року.

Щодо посилання захисника на виправлення в даті початку та завершення НСРД, зазначених у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 22.09.2022 року, зокрема з 22.09.2022 на 19.09.2022 та 19.10.2022, то вказані обставини не вплинули на законність проведення цієї слідчої дії та не призвели до порушення прав обвинуваченого, оскільки така слідча дія проведена 23.09.2022 року, тобто в межах строку дії ухвали слідчого судді від 19.09.2022 року, якою надано дозвіл на проведення аудіо- відеоконтролю особи, а також постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 22.09.2022 року.

Не заслуговує на увагу твердження апелянта, що ОСОБА_12 , яка була залучена до проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відеоконтролю особи контролю публічно доступного місця, про що зазначено у протоколі цієї слідчої дії від 31.10.2022 року та, що вона помістила вручені їй грошові кошти у сумі 500 грн. у кишеню щтанів не зафіксовано відеозаписом, оскільки таке не спростовує факту вручення їй грошових коштів у цій сумі, що підтверджує відеозапис, та те, що вона отримала ці кошти, ОСОБА_12 підтвердила в суді під час її допиту. Окрім того, вказані грошові кошти їй вручені в с. Дністрове, що стверджує протокол та відеозапис цієї слідчої дії.

Щодо твердження апелянта, що з відеозапису не вбачається, що ОСОБА_12 передала кошти ОСОБА_8 , в момент, коли ОСОБА_8 передав їй кульок з коноплею, то такі не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_8 отримавши їх сказав, що перераховувати їх не буде.

За таких обставин, проаналізувавши докази в їх сукупності, враховуючи, що докази по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 свідку ОСОБА_11 визнано недопустимими, колегія суддів вважає слід виключити з інкримінованої ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку повторність.

Аналізуючи вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України, які законом віднесено до категорії тяжких, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про його стійку злочинну поведінку, спрямовану на вчинення кримінальних правопорушень, частково визнав вину (за ч.2 ст. 310 КК), на обліку в лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває, за місцем реєстрації не проживає, ніде не працює, відповідно джерела доходу не має, займається, в тому числі незаконним виготовленням, зберіганням та збутом наркотичних засобів, суспільна небезпека яких призводять до неконтрольованого обігу зазначених засобів і речовин, що спричиняє шкоду здоров`ю населення, та за відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, правильно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в мінімальному розмірі санкції статтей обвинувачення та застосував правила сукупності злочинів.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень і застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст. 310 КК, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не призначення обвинуваченому ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, що передбачена ч.2 ст. 307 КК України.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

З наведеного вбачається, що особливістю конфіскації майна є те, що вона може бути призначена, в тому числі, лише у випадках прямо передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України.

В порушення вказаних вимог КК України та КПК України суд першої інстанції не призначив, як обов`язкове, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, додаткове покарання у виді конфіскації майна, не навів при цьому у вироку підстав та мотивів ухвалення такого рішення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, в цій частині підлягає скасуванню з ухваленям нового вироку та застосуванням до ОСОБА_8 міри кримінального покарання у вигляді конфіскації майна.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за:

- ч.2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна,

- ч.2 ст. 310 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частині змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 - дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контролю особи контролю публічно доступного місця від 27.09.2022 року, заяву ОСОБА_11 від 14.09.2022 року, протокол прийняття такої заяви від 14.09.2022 року, протокол огляду предмету від 14.09.2023 року, дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотографіями від 03.11.2022 року, висновок експерта № СЕ-19/120-22/8974-НЗПРАП від 20.09.2022 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді