Провадження № 11-кп/824/2714/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

13 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю:

прокурора: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження № 0001990 та №0001820 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2022 року,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.05.2016 Оболонським районним судом м. Київ за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки;

- 15.08.2016 Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 05.11.2019 Дніпровським районним судом м. Київ за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн.;

- 11.05.2021 Деснянським районним судом м. Київ за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 27.08.2021 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, засуджено,

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_11 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_11 призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2021 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці та зараховано повністю відбуте покарання за вказаним вироком.

вирок Деснянського районного суду м. Києва від 11.05.2021 виконувати самостійно.

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_11 , 23 серпня 2021 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, перебуваючи в торговому залі магазину «Епіцентр» ТОВ «Епіцентр-К», розташованому за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Леваневського, 83, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, взяв зі стелажу магазину бездротову гарнітуру марки «АСМЕ ВН410», вартістю 516 гривень 99 копійок, яку заховав до лівої кишені своїх шортів, та не розрахувавшись за неї, залишив приміщення магазину, чим спричинив матеріальних збитків ТОВ «Епіцентр-К» у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_11 , 24 серпня 2021 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, перебуваючи в торговому залі магазину «Епіцентр» ТОВ «Епіцентр-К», за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Леваневського, 83, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, взяв зі стелажу магазину дриль ударний марки «Bosch» модель GSB 550, вартістю 2169 гривень 00 копійок,та не розрахувавшись за неї, вийшов з магазину, чим спричинив матеріальних збитків ТОВ «Епіцентр-К» у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_11 , 10 липня 2021 року, в період часу з 16 години 10 хвилин до 19 години 18 хвилин, перебуваючи в залі маркету «Еко» ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВАНТА», що розташований за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Ярослава Мудрого, 40, де останній працював продавцем продовольчих товарів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, здійснив 3 епізоди крадіжки техніки загальною вартістю 796 грн., чим спричинив матеріальних збитків ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВАНТА» у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_11 , 15 липня 2021 року, в період часу з 13 години 00 хвилин до 20 години 08 хвилин, перебуваючи в торговому залі маркету «Еко» ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВАНТА», що розташований за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Ярослава Мудрого, 40, де останній працював продавцем продовольчих товарів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, здійснив 3 епізоди крадіжки техніки загальною вартістю 1116 грн., чим спричинив майнових збитків ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВАНТА» у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_11 , 17 липня 2021 року, в період часу з 13 години 09 хвилин до 18 години 14 хвилин, перебуваючи в торговому залі маркету «Еко» ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВАНТА», що розташований за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Ярослава Мудрого, 40, де останній працював продавцем продовольчих товарів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, здійснив 5 епізодів крадіжки техніки на загальну вартість 1998 грн., чим спричинив матеріальних збитків ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВАНТА» у вказаному розмірі.

Крім цього,ОСОБА_11 , 18 липня 2021 року, приблизно о 12 годині 47 хвилин, ОСОБА_11 , перебуваючи в торговому залі маркету «Еко» ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВАНТА», що розташований за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Ярослава Мудрого, 40, де останній працював продавцем продовольчих товарів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, взяв зі стелажу магазину одні навушники марки «WiSportWaterproof», вартістю 320 грн., чим спричинив матеріальних збитків ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВАНТА» у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_11 , 21 липня 2021 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, перебуваючи в торговому залі маркету «Еко» ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВАНТА», що розташований за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Ярослава Мудрого, 40, де останній працював продавцем продовольчих товарів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, взяв зі стелажу магазину одні навушники марки «WiSportInEar», вартістю 320 грн., та бажаючи довести свій злочинний намір до кінця не розрахувавшись за вказаний товар, розпакував упаковку в якій знаходилися навушники, вийняв їх та поклав до кишені штанів у які був одягнений, після чого намагався викинути вищевказану коробку до пристрою який здійснює переробку сміття, виконавши таким чином усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак кримінальне правопорушення ОСОБА_11 не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як він був помічений та зупинений охоронцем маркету.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважав вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Обґрунтовуючи доводи поданої апеляційної скарги прокурор указав, що оскільки ОСОБА_11 поставлені у вину епізоди крадіжок за оскаржуваним вироком були вчинені до ухвалення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2021, але після ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 11.05.2021, суд повинен був призначити остаточне покарання обвинуваченому на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, враховуючи вирок Деснянського районного суду м. Києва від 11.05.2021, однак цього не зробив, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, при ухваленні оскаржуваного вироку, на переконання апелянта, місцевим судом не було враховано належним чином даних, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за тотожні кримінальні правопорушення, вчинив нові кримінальні правопорушення під час іспитового строку за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11.05.2021 та має посередню соціально - моральну оцінку. Враховуючи вище викладене, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_11 остаточне покарання, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2021 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці та зарахувати повністювідбуте покарання за вказаним вироком. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити ОСОБА_11 остаточне покарання, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарань, призначених цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11.05.2021, у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Врешті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку: прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які при вирішенні апеляційної скарги поклались на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та правильність призначеного йому покарання за кожне з вчинених ним кримінальних правопорушень та за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 ч.1 КК України учасниками судового розгляду не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційних вимог в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_11 остаточного покарання положень ст. 71 КК України, то колегія суддів вважає, що вони ґрунтуються на вимогах законодавства.

За змістом ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Такі ж висновки містяться і у пункті 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» де зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11.05.2021р. ОСОБА_11 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

Інкриміновані йому кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, та ч.2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_11 засуджений оскаржуваним вироком вчинені ним в період з липня по серпень 2021р., тобто під час іспитового строку.

Таким чином при призначенні ОСОБА_11 остаточного покарання суд помилково не застосував положення ст.71 КК України, тобто не дотримався правил призначення покарання за сукупністю вироків.

Наведене дає підстави стверджувати про те, що суд першої інстанції, не застосувавши положень ст. 71 КК України призначив обвинуваченому остаточне покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, у зв`язку із чим є необхідність застосування більш суворого покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора в частині необхідності зарахування повністю відбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2021 при призначенні ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а також помилковими висновки суду в цій частині.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_11 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2021 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Строк відбування покарання ОСОБА_12 обчислювати з часу фактичного затримання після вступу вироку в законну силу.

Як вбачається з довідки ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 06.07.2023р. №12575 (а.с.55), ОСОБА_11 26.10.2021р. затриманий Білоцерківським РУП ГУНП в Київській області на підставі вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2021 року, що набрав законної сили 28.09.2021р. Кінець строку відбування покарання по вказаному вироку - 26.10.2024р.

Таким чином, на час постановлення оскаржуваного вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_11 , останній не відбув повністю покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2021 року, а тому суд дійшов помилкового висновку щодо необхідності зарахування йому повністю відбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2021 при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_11 покарання скасувати на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, який відповідає вимогам законодавства, частково задовольнивши вимоги апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2021р. у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці та зарахувати частково відбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2021р. з 26.10.2021р. по 13.09.2023р.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України призначити ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11.05.2021р. у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з 13.09.2023р.

В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4