ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3003/23 Справа № 178/1062/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000090 за апеляційною скаргою прокурора Криничанського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Лугове Криничанського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; на підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не було дотримано вимог, передбачених ст.69-1 КК України, оскільки, відповідно до вироку, судом першої інстанції встановлено обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Санкція ст.336 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років. Таким чином, максимальне покарання за ст.336 КК України не може перевищувати 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Проте суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» що затверджений ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 на території України, а зв`язку з військовою агресією Російської федерації проти України, введено воєнний стан, та згідно Указу Президента № 757/2022 від 07.11.2022 строк дії воєнного стану продовжено з 05 год. 30 хв. 21 листопада 2022 строком на 90 діб. На підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022 з моменту введення воєнного стану в Україні та з моменту оголошення рішення про мобілізацію настає особливий період відповідно до Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991, та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, та територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки було розпочато призов громадян за мобілізацією у відповідності до пункту 17 частини першої статті 106 Конституції України.

ОСОБА_8 за результатами медичного огляду від 19.02.2022 року призовною комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 визнаний придатним для проходження військової служби та вирішено призвати на військову службу за мобілізацією до лав Збройних сил України.

21.03.2023 року та 29.03.2023 року військовозобов`язаному ОСОБА_8 , у зв`язку із заходами проведення призову за мобілізацією на особливий період, було вручено повістки.

Однак, військовозобов`язаний ОСОБА_8 усупереч вимог ст.65 Конституції України, ст.ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про проведення воєнного стану в Україні», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, з метою ухилення від призову за мобілізацією, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин, не з`явився 22.03.2023 року та 30.03.2023 року за викликом по мобілізації, про причину неявки ІНФОРМАЦІЯ_3 не повідомив.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки вважає, що вказані в апеляційній скарзі обставини є підставою для зміни вироку, а не його скасування, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Статтею 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього ж Кодексу обставин, які пом`якшують покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 обставинами, які пом`якшують його покарання визнано - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, також судом враховано, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, крім того, обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Отже, за вказаних обставин суд першої інстанції мав призначити покарання ОСОБА_8 з дотриманням положень ст. 69-1 КК України, однак цього зроблено не було, адже покарання за ст.336 КК України судом призначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, тобто у розмірі, який перевищує дві третини його максимального строку.

Тому, з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, покарання ОСОБА_8 за ст.336 КК України має бути знижено на підставі ст. 69-1 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності ухвалення нового вироку з вказаних підстав, оскільки вимога прокурора в апеляційній скарзі щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України становища обвинуваченого не погіршує.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, згідно із п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на призначення більш суворого покарання, ніж це передбачено КК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Криничанського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2023 року задовольнити частково.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4