ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 328/1413/18

провадження № 51-4616км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурорів на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000035, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Історія кримінального провадження

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за частинами 1, 2 ст. 307 КК України та виправдано.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року вирок районного суду залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, 22 березня 2018 року, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, та збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі, з метою збуту.

Після чого, ОСОБА_7 , 22 березня 2018 року, в період часу з 14:21 до 14:42, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, знаходячись за магазином «Київстар», розташованим за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 32, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, незаконно збув (продав) за 600 гривень особі, під псевдонімом ОСОБА_8 , пакет з кристалічною речовиною, яка, згідно з висновком експерта № 7-670 від 30 березня 2018 року, має масу 0,198 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в наданій речовині складає 0,085 г, відсотковий вміст метамфетаміну в перерахунку на основу склав 42,8 ваг%.

Метамфетамін, згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено ( Таблиця 2, Список № 2).

Крім того, відповідно до обвинувального акта, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 11 квітня 2018 року маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, та збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі, з метою збуту.

Після чого, ОСОБА_7 , 11 квітня 2018 року, в період часу з 11:46 до 12:23, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, знаходячись за приміщенням магазину «Київстар», розташованим за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 32, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, незаконно збув (продав) за 800 гривень особі, під псевдонімом ОСОБА_8 , полімерний крафт-пакет з порошкоподібною речовиною коричневого кольору яка, згідно з висновком експерта № 7-744 від 20 квітня 2018 року, має масу 0,0720 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого склала 0,0375 г (в перерахунку на основу).

Метамфетамін, згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено (Таблиця 2, Список № 2).

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка подала скаргу

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, який брав участь у провадженні у суді апеляційної інстанції порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ним під час апеляційного розгляду відповідно до ст. 23, ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) були заявлені клопотання про повторне дослідження доказів, які, на його думку, судом першої інстанції були досліджені з порушенням КПК України, в тому числі речових доказів, допиту обвинуваченого та свідків, показання яких суд першої інстанцій викривив та не взяв до уваги. Проте, суд апеляційної інстанції проігнорував вищевказані клопотання та не виклав в ухвалі мотиви відмови у їх задоволенні.

При цьому, стверджує, що суд апеляційної інстанції не перевірив, не проаналізував всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, не зіставив їх з наявними у справі матеріалами, не дав на кожен доречний і важливий аргумент сторони обвинувачення вичерпну відповідь у своєму рішення, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України.

Так, поза увагою суду апеляційної інстанцій залишились доводи прокурора:

- щодо допустимості матеріалів негласних слідчих розшукових дій з огляду на позиції Верховного Суду;

- про відсутність факту грубого порушення кримінального процесуального законодавства через ненадання суду документів підтверджуючих джерело походження грошових коштів використаних для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 ;

- щодо безпідставного визнання недопустимим доказом протоколу затримання ОСОБА_7

- щодо законності вилучення грошових коштів у ОСОБА_7 з огляду на інші докази у справі (показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_9 та відеозапису затримання ОСОБА_7 ) під час його затримання в порядку ст. 208 КПК України;

- щодо ненадання судом першої інстанції оцінки речовим доказам у справі з точки зору їх значення та узгодження з іншими доказами сторони обвинувачення;

- безпідставності та необґрунтованості висновків суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_7 від 30 травня 2018 року з огляду на те, що даний телефон вилучено не під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), а за результатами затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 ;

- щодо не зазначення судом першої інстанції будь - яких мотивів та обґрунтувань через які визнано недопустимим протокол огляду (прослуховування) від 28 травня 2018 року;

- щодо безпідставності визнання судом першої інстанції недопустимим протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 31 березня 2018 року з додатком (відеозаписом) через відсутні дані про первинний носій інформації, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 254 КПК України це є відомості про методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які розголошенню не підлягають взагалі;

- щодо необґрунтованості висновків суду про те, що працівник Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 при проведенні слідчих дій 22 березня 2018 року та 11 квітня 2018 року надавав вказівки понятим та учасникам, як себе поводити, чим провокував вчинення злочину, оскільки сукупність наданих доказів стороною обвинувачення спростовує вказані висновки суду (відеозаписи до протоколів огляду від 22 березня та 11 квітня 2018 року та відеозаписи до протоколів про результати аудіо - відео контролю особи від 31 березня та 23 квітня 2018 року).

- щодо наявності ознак провокації з боку правоохоронних органів з огляду на висновок Верховного Суду, відображений у постанові від 07 лютого 2023 року (справа № 521/14957/16-к).

Крім того, посилається на те, що суд апеляційної інстанції, незважаючи на наявність у ОСОБА_7 власного захисника та відсутності з його сторони прохань або згоди про необхідність залучення нового захисника, безпідставно залучив за власною ініціативою захисника з представників центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Також, зазначав, що перед судом апеляційної інстанції прокурором ставилось питання про погіршення становища ОСОБА_7 шляхом винесення нового (обвинувального вироку). Однак, незважаючи на імперативність положень ч. 4 ст. 401 КПК України, суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження за відсутності ОСОБА_7 , який навіть не був повідомлений про судове засідання у встановленому законом порядку.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції та прокурор групи прокурорів, прокурора Токмацького відділу Пологівської окружної прокуратури Запорізької області просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню. Посилаються на те, що судом першої інстанції безпідставно та невмотивовано визнано недопустимими докази, здобуті стороною обвинувачення, та виправдано ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості. Зазначають, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на їх спростування і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України. Крім того, вважають, що апеляційним судом безпідставно відхиллено клопотання про повторний допит свідків, а також дослідження письмових та речових доказів для підтвердження вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення та відсутності провокації злочину з боку правоохоронних органів. Вважають, що апеляційним судом було порушено принцип змагальності сторін, оскільки цей суд розглянув апеляційну скаргу прокурора без участі ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 та позбавив сторону обвинувачення можливості допиту ОСОБА_7 .

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав подані скарги з доповненнями, а захисник заперечував проти їх задоволення.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що

не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання

про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурорів, що оскаржувана ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення виходячи з наступного.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Згідно з приписами ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень у випадку, якщо вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України та виправдано.

Вказаний вирок був оскаржений до суду апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання в межах санкції вказаних норм закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції наявним у матеріалах провадження доказам не надав належну оцінку. Наголошував, що в діях органу досудового засідання не було жодних ознак провокації злочину, оскільки вони діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_7 до вчинення злочину, а такі заяви обвинуваченого є такими, що суперечать дослідженим доказам по справі. Вказував на необґрунтованість висновків суду про відсутність підстав для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань ( далі - ЄРДР) та порушень вимог ст. 214 КПК України під час досудового розслідування цього кримінального провадження, оскільки такими підставами була інформація надана правоохоронним органом та самостійне виявлення слідчим ознак злочину. При цьому, прокурор вважав, що закон не містить заборон чи обмежень щодо кількості рішень про проведення НСРД, які може прийняти слідчий суддя, прокурор та які можуть бути проведенні у кримінальному провадженні. До того ж, прокурор вказував, що доводи суду про те, що вилучення грошових коштів відбувалося не під час затримання обвинуваченого, а під час огляду автомобіля свідка, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а грошові кошти були добровільно видані ОСОБА_9 , при відсутності заперечень обвинуваченого, й огляд автомобіля взагалі не проводився.

Апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, хоч і виклав доводи апеляційної скарги, проте надав частково відповіді на її доводи, при цьому не проаналізував їх через співставлення з нормами КПК України та не врахував установлену практику Верховного Суду, а лише погодився з висновками суду першої інстанції щодо визнання здобутих доказів стороною обвинувачення недопустимими.

Так, апеляційний суд при перевірці рішення суду першої інстанції дійшов висновку, що працівники поліції, виявивши вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечних діянь, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів 22 березня 2018 року та 11 квітня 2018 року, зобов`язані були вчинити дії щодо запобігання та припинення злочинів. Оскільки вони не вчинили таких дій, то це свідчить про сприяння та провокацію до вчинення особою злочинів. Також суд апеляційної інстанції зазначив, що за тривалий період проведення досудового розслідування у цьому провадженні, зокрема і здійснення НСРД, було виявлено лише 2 випадки збуту психотропних речовин: 22 березня та 11 квітня 2018 року, одній і тій же особі - ОСОБА_8 , на його прохання, за активної участі та під контролем органу досудового розслідування, й не встановлено, що ОСОБА_7 здійснював збут психотропних речовин будь-яким іншим особам, окрім ОСОБА_8 , а також вчинення інших неправомірних дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Проте такі висновки апеляційного суду, на переконання колегія суддів, є не в достатній мірі мотивовані з урахуванням наступного.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими й розшуковими діями органів правопорядку.

Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.

Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються також і з практикою Верховного Суду, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора щодо відсутності провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, належним чином не перевірено наявність ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, відомостей про ймовірну провокацію.

Так, для визначення провокації злочину Верховним Судом було встановлено, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою Верховного Суду застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Наявність у діях правоохоронних органів ознак, що відповідають вказаним вище критеріям судами відповідним чином перевірено не було. Свій висновок про провокацію ОСОБА_7 до вчинення злочину з метою його викриття суд першої інстанції обґрунтував тим, що обвинувачений заперечує показання свідка (легендованої особи) та свою вину у вчиненні злочинів 22 березня 2018 року та 11 квітня 2018 року; в матеріалах відсутні дані, що ОСОБА_7 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої; а також тим, що вказані злочинні діяння не були припинені працівниками міліції шляхом затримання обвинуваченого. При цьому судом залишено без належної уваги інші критерії для визначення провокації: прояв ініціативи, повторні наполегливі пропозиції, незважаючи на початкову відмову, підвищення ціни, чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів вагомість проведення оперативної закупки. Крім того, у рішеннях Верховного Суду зверталась увага на те, що під час оцінки поведінки учасників закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.

Колегія суддів звертає увагу також на те, що впродовж двох закупок поспіль головними фігурантами по збуту психотропної речовини продовжували бути ОСОБА_7 як продавець та ОСОБА_8 як покупець, що може свідчить про відсутність будь-якого активного втручання правоохоронцями у їхні домовленості, а факт повторного збуту лише міг підтвердити наявність злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом «метамфетаміну». Отже суд, розглянувши декілька критеріїв, не взяв до уваги існування інших і не оцінив їх у своїй сукупності. Апеляційний суд, у свою чергу погодився з рішенням районного суду, при цьому ґрунтовних мотивів свого рішення з урахуванням практики Верховного Суду не виклав. Таким чином, на переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, дійшов передчасних висновків про провокацію злочину з боку правоохоронних органів щодо обох інкримінованих епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 .

Крім того, не проведено апеляційним судом і належної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР (щодо першого епізоду злочинної діяльності - 22 березня 2018 року) та порушень вимог ст. 214 КПК України під час досудового розслідування цього провадження. При цьому прокурор зазначав, що такими підставами була інформація надана правоохоронним органом та самостійне виявлення слідчим ознак злочину.

Відповідно до вимог до ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Так, згідно з матеріалами провадження, відомості до ЄРДР за № 0000035 від 13 лютого 2018 року за ч. 1 ст. 307 КК України, було внесено на підставі листа начальника Василівського міжрайонного відділу УСБУ в Запорізькій області від 08 лютого 2018 за № 30/62нт щодо можливого факту незаконного обігу наркотичних засобів.

Відповідно до дослідженої під час судового розгляду постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22 лютого 2018 року, винесеної прокурором Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_12 , у кримінальному провадженні № 0000035 від 13 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, постановлено провести у даному кримінальному провадженні негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відносно ОСОБА_7 починаючи з 22 лютого 2018 року строком не більше 60 днів. Проведення вказаної дії доручено слідчому Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 . Під час проведення оперативної закупки дозволено застосовувати спеціальні ідентифіковані або імітаційні засоби (т. 1 а.п. 126-127).

Відповідно до постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23 березня 2018 року, винесеної прокурором Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 0000035 від 13 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, постановлено провести у даному кримінальному провадженні негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відносно ОСОБА_7 починаючи з 23 березня до 20 квітня 2018 року включно. Проведення вказаної дії доручено слідчому Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Під час проведення оперативної закупки дозволено застосовувати спеціальні ідентифіковані або імітаційні засоби (т. 1 а.п. 134-135).

Відповідно до протоколу огляду від 22 березня 2018 року з додатком, слідчий СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 на підставі ЄРДР № 0000035, в період часу з 14:13 по 14:48, в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , за участі спеціаліста ст. інспектора-криміналіста ОСОБА_18 з використанням цифрової відеокамери «Panasonic» HC-V380, карта пам`яті micro SD на 32 Гб, світлокопіювальний пристрій «Canon» MP 190, в кабінеті № 34 Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, провів огляд громадянина ОСОБА_8 , який пояснив, що буде купувати у ОСОБА_7 жителя м. Токмак наркотичну речовину за 600 грн. При огляді в останнього виявлено 3 цигарки, коробок з сірниками та мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору. Під час огляду ОСОБА_8 зателефонував чоловік, зі слів ОСОБА_8 це ОСОБА_19 та запитав про їх зустріч. В подальшому ОСОБА_8 вручені грошові кошти в сумі 600 грн купюрами: 1 - номіналом 500 грн. № СЖ6797452, 2 - номіналом по 50 грн № СБ3720333 та № УЛ0378323 для проведення закупівлі. При поверненні через деякий час ОСОБА_8 пояснив, що придбав наркотичну речовину та добровільно видав прозорий зіп-пакет з білою кристалічною речовиною, яку вилучено та опечатано. При огляді ОСОБА_8 в останнього при собі була виявлена 1 цигарка. Перед врученням ОСОБА_8 грошових коштів здійснено ксерокопіювання грошових коштів на чистий аркуш паперу (т. 1 а.п. 87-88).

Відповідно до протоколу огляду предмета від 22 березня 2018 року, слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 , в період часу з 17:40 по 18:05, за участі ст. інспектора криміналіста ОСОБА_18 проведено огляд карти пам`яті micro SD 32 Гб, на яку раніше за допомогою цифрової відеокамери Panasonic здійснено відеозапис огляду від 22 березня 2018 року в приміщенні службового кабінету № 34 Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області по вул. Центральній, 43 в м. Токмак. Оглядом відеозапису встановлено, що свідок ОСОБА_8 , пояснив, що має домовленість з ОСОБА_7 на купівлю наркотичних засобів. В цей час на мобільний телефон ОСОБА_8 зателефонувала особа, яка, зі слів свідка ОСОБА_8 , була ОСОБА_7 , та поцікавилася про їхню зустріч. В подальшому ОСОБА_8 надані грошові кошти в сумі 600 грн., після чого він направився на зустріч. Через деякий час ОСОБА_8 повернувся та добровільно надав для огляду зіп-пакет з білою кристалічною речовиною та пояснив, що придбав її у ОСОБА_7 за надані йому кошти. Далі ОСОБА_8 був оглянутий. Відеозапис розпочато 22 березня 2018 року, загальна кількість файлів 2 штуки. Відео файли за часом: початок 14:13, зупинено о 14:21, початок 14:42, закінчено о 14:48. Слідча дія розпочата й закінчена в каб. 34 Токмацького ВП. Відеозапис (2 файли) з карти пам`яті micro SD 32 Гб за допомогою персонального комп`ютера перенесено на оптичний диск марки ARITA тип DVD-R об`ємом 4,7 Гб №DR5F60-30352, який поміщено до паперового конверту з пояснювальним написом (т. 1, а.п. 89).

У відповідності до ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 12 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000035 від 13 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України за клопотанням слідчого СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 призначено судово-хімічну експертизу.

Згідно з висновком експерта № 7-670 від 30 березня 2018 року пакет з кристалічною речовиною, яка має масу 0,198 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в наданій речовині складає 0,085 г, відсотковий вміст метамфетаміну в перерахунку на основу склав 42,8 ваг%.

Вказані докази було визнано судом недопустимими у зв`язку з істотним порушенням норм КПК України. Зокрема, були визнані недопустимими доказами протоколи НСРД, а також як похідні від них протоколи оглядів, постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання, висновки експертиз. При цьому суд, визнаючи вказані докази недопустимими, послався на те, що матеріалах провадження відсутні дані про походження коштів, які використані під час контролю за вчиненням злочину, відсутні дані про вручення легендованій особі будь-якої апаратури під час закупки ним наркотичного засобу у ОСОБА_7 ; порушення строків виготовлення протоколів про результати контролю за вчинений злочин тощо.

При цьому в апеляційній скарзі прокурором ставилось питання про їх допустимість та зверталась увага апеляційного суду на існування висновків Верховного Суду з вказаних питань. Проте, зазначені доводи прокурора та відповідно висновки Верховного Суду залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції та не отримали належної оцінки, виходячи з здобутих доказів в контексті даного кримінального провадження. Зокрема, апеляційним судом не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 16 лютого 2022 року (613/1306/13-к), від 22 березня 2023 року справа № 161/1921/20 (щодо відсутності в матеріалах провадження даних про походження коштів, які використовувались під час контролю за вчиненням злочину), в постанові об`єднаної Верховного Суду палати від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к) (щодо вручення покупцю правоохоронним органом спеціальної техніки). Слід врахувати апеляційному суду при обґрунтуванні свого рішення і правовий висновок об`єднаної палати від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18).

Що стосується другого епізоду (11 квітня 2018 року) та підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) та дотримання вимог ст. 214 КПК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до приписів ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що досудове розслідування стосовно повторного незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропної речовини (ч. 2 ст. 307 КК України) орган досудового розслідування розпочав до внесення відомостей в ЄРДР.

Так, з матеріалів провадження слідує, що 13 лютого 2018 року внесенні відомостей до ЄРДР по кримінальному провадженню № 0000035, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19 лютого 2018 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи, ОСОБА_7 , строком 60 днів, у кримінальному провадженні № 0000035 від 13 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т. 1 а. п. 124).

Відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19 лютого 2018 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - з номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , який належить та яким користується ОСОБА_7 , строком 60 днів, у кримінальному провадженні № 0000035 від 13 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т. 1 а.п. 125).

11 квітня 2018 року у період часу з 11:46 до 12:23 було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування вказано про те, що 11 квітня 2018 року було повідомлення про початок досудового розслідування по кримінальному провадженні № 0000371 (т. 1 а. п. 6), між тим згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості щодо цього кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 307 КК України), у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачувався органами досудового розслідування, були внесені тільки о 19:19 11 квітня 2018 року (т. 1 а. п. 84), тобто після проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яка проходила у період 11 квітня 2018 року з 11:46 до 12:23.

Крім того, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 11 квітня 2018 року, здійсненого на підставі постанови прокурора від 23 березня 2018 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному проваджені №0000035 від 13 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, слідчим не зазначено відомостей, про те, що в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні (т. 1 а.п. 136-137).

Таким чином ні слідчим, ні прокурором не були виконанні приписи кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо, а негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням повторного злочину у формі оперативної закупки 11 квітня 2018 року була проведена в іншому кримінальному провадженні, з порушенням приписів частин 1, 3 ст. 214 КПК України, ст. 86 КПК України.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновками судів про недотримання вимог ст. 214 КПК України та визнання доказів отриманих під час здійснення НСРД недопустимим доказами.

Вказані висновки узгоджуються також і з висновком Верховного Суду, висловленим у постанові від 22 березня 2023 року (справа № 161/1921/20, провадження 51 -3024км22).

Натомість, колегія суддів вважає передчасним висновок суду першої інстанції, який залишився без належної перевірки суду апеляційної інстанції, про визнання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11 квітня 2018 року недопустимим доказом, оскільки, як вказав суд першої інстанції, грошові кошти були вилучені не під час обшуку ОСОБА_7 , а ці грошові кошти виявлені та вилучені на передньому водійському сидінні в автомобілі ВАЗ-2105, який належить ОСОБА_9 , тому такий огляд є фактично обшуком. Оскільки огляд автомобіля відбувся лише за усною згодою власника автомобіля але без дозволу слідчого судді, тому вказаний доказ визнано недопустимим, а також пов`язані з таким оглядом докази, отримані під час затримання особи.

У апеляційній скарзі прокурор звертав увагу суду, що огляд автомобіля, в розумінні статей 233, 234, 237 КПК України не проводився, а посилання суду про порушення слідчим вимог ч. 3 ст. 233 КПК України щодо проведення обшуку (огляду) без ухвали слідчого суддів є безпідставними.

Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , викладених у судових рішеннях та із самої відеофіксації затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, слідує, що грошові кошти знаходились в кишені у ОСОБА_7 безпосередньо перед затриманням та випали з кишені останнього під час затримання, знаходились на місці затримання та через короткий проміжок часу були виявлені на місці, де сидів ОСОБА_7 , та добровільно надані свідком ОСОБА_9 працівникам поліції для вилучення. При цьому безпосередній огляд автомобіля (його конструкції, агрегатів, салону, багажнику тощо) не проводився, оскільки грошові кошти добровільно надані для огляду ОСОБА_9 при відсутності заперечень ОСОБА_7 щодо належності йому цих грошових коштів.

Таким чином, незважаючи на те, що апеляційна скарга містила численні мотивовані аргументи (щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду), у зв`язку з чим виправдання ОСОБА_7 , на думку прокурора, було незаконним, апеляційний суд їх належним чином не перевірив і не надав на них ґрунтовних відповідей, чим порушив вимоги ст. 419 КПК, та дійшов передчасного висновку про законність виправдувального вироку суду першої інстанції.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що суду апеляційної інстанції слід належним чином розглянути та керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Що стосується посилань прокурорів про неналежне повідомлення апеляційним судом ОСОБА_7 про час і місце розгляду кримінального провадження щодо нього та проведення апеляційного розгляду у його відсутності, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження у зв`язку з тимчасовою окупацією м. Токмака Запорізької області повідомлення ОСОБА_7 про розгляд кримінального провадження щодо нього в апеляційному порядку за місцем його проживання та реєстрації не надсилались, інших засобів зв`язку матеріали провадження не містили.

Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Проте, поза увагою апеляційного суду залишився пункт 8 вказаної статті, згідно яким повістка про виклик особи, стосовно якої існують достатні підстави вважати, що така особа виїхала та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, у випадку обґрунтованої неможливості вручення їй такої повістки.

Апеляційним судом не було враховано норму вказаної статті та матеріали провадження не містять даних, які б свідчили про використання цим судом усіх можливостей направлених на належне повідомлення ОСОБА_7 про розгляд кримінального провадження щодо нього, також з урахуванням того, що участь останнього в апеляційному розгляді є обов`язковою.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Щодо доводів прокурорів про безпідставне залучення апеляційним судом ОСОБА_7 за власною ініціативою захисника з представників центру з надання безоплатної вторинної допомоги, то колегія суддів вважає, що хоча апеляційним судом не було дотримано правової процедури заміни захисника, проте у даному конкретному випадку було необхідним для забезпечення прав обвинуваченого на належний захист.

Таким чином, враховуючи вимоги та доводи касаційних скарг прокурорів, вони підлягають до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3