Житомирський апеляційний суд
Справа №296/4375/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.2583, ч.2 ст.260 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/4375/21 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 11 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 11 квітня 2023 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.258-3 КК України - 12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна,

- за ч.2 ст.260 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.

Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (без зазначення строку дії ухвали суду) залишено до моменту затримання засудженого.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 обчислено з дати його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 19614 грн. 00 коп.

Оптичні диски вирішено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, керівниками терористичних груп, що діяли на території окремих районів Донецької області, 7 квітня 2014 року з метою продовження здійснення терористичної діяльності шляхом об`єднання даних груп у стійке об`єднання трьох і більше осіб з чітким розподілом функцій, встановленням правил поведінки, обов`язкових для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, утворено злочинну організацію «Донецька Народна Республіка», яка відповідно до абз. 19 ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», є терористичною, та видано «Акт про проголошення державної самостійності «Донецької Народної Республіки».

Терористична організація «ДНР» має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників «політичного» та «силового» блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення. Учасники «ДНР» займаються вчиненням терористичних актів, залякуванням населення, вбивством громадян та інших тяжких і особливо тяжких злочинів.

На виконання загального злочинного умислу учасники терористичної організації «ДНР» на території окремих районів Донецької області вчинили збройні напади на установи органів місцевого самоврядування, будівлі правоохоронних та інших державних органів, захопивши їх, та взяли під контроль зазначені території.

Чисельні злочини, вчинені представниками терористичної організації «ДНР» або за їх участі, відображені у зверненнях Верховної Ради України до міжнародних організацій та іноземних держав щодо визнання «ДНР» терористичною організацією. Зокрема, у зверненні до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затвердженому Постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року за № 129-VIII, та зверненні до Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, національних парламентів держав-членів ЄС, США, Канади, Японії та Австралії щодо масового розстрілу людей під Волновахою в Україні, затвердженому Постановою Верховної Ради України від 14 січня 2015 року за №106-VІІІ, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Щодо протидії поширенню підтриманого Російською Федерацією міжнародного тероризму» від 22 липня 2014 року за №1597-VII, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» від 21 квітня 2015 року за №337- VIII, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про трагічну загибель людей внаслідок терористичного акту над територією України» від 22 липня 2014 року за №1596-VІІ, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організації «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян» від 4 лютого 2015 року за №145-VІІІ, Законі України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» від 18 січня 2018 року за №2268-VІІІ.

У грудні 2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи на території Донецької області, будучи достовірно обізнаним про вищевказану злочинну діяльність терористичної організації «ДНР», став її учасником, вступивши до її підрозділу - «1-а окрема батальйонно-тактична група « Сомалі » 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_1 )», яка в подальшому перейменована в «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) « Іловайський » батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )», у складі якого діє по даний час на посаді розвідника, маючи псевдо військове звання «гвардії сержанта».

Водночас установлено, що не передбачене законом збройне формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» має організовану структуру військового типу з притаманними їй ознаками, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність та дисципліну; у ньому проводиться військова, стройова та фізична підготовка; незаконно має на озброєнні придатні для використання вогнепальну зброю, вибухівку, мають у користуванні тяжке військове озброєння, а саме: танки, бойові броньовані машини різних типів та видів, важку артилерію, самохідні артилерійські установки та інше.

Учасникам вказаного не передбаченого законом збройного формування присвоюються військові звання та вони призначаються на військові посади.

За не передбаченим законом збройним формуванням - «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» закріплено окремі знаки розрізнення, бойовий прапор, бланки, печатки, військові квитки.

До складу структурного підрозділу терористичної організації «ДНР» - «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» входять наступні підрозділи військового типу: штаб, танкова рота, мотострілкова рота, гаубична батарея, розвідувальний взвод, інженерно-саперний взвод, медичний взвод, взвод зв`язку, взвод забезпечення.

Керівниками вказаного не передбаченого законом збройного формування визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, в кожному структурному підрозділі ставляться завдання щоденної діяльності, які полягають в збройному опорі правоохоронним органам України і Збройним Силам України, знищенні їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєнні інших тяжких і особливо тяжких злочинів.

Створення «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» не передбачено жодними нормативно-правовими актами України.

Згідно ч. 6 ст. 17 Конституції України, на території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом.

З огляду на вищевикладені обставини, «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» являється не передбаченим законом збройним формуванням.

ОСОБА_8 в період з грудня 2017 року по даний час, перебуваючи на території Донецької області, вступив до не передбаченого законом збройного формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» та брав участь у його діяльності відповідно до визначених за ним обов`язків, а саме:

- чинення збройного опору та незаконної протидії виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції та операції Об`єднаних сил (далі - АТО та ООС), шляхом безпосередньої участі у бойових діях проти них;

- бойові чергування на позиціях «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» та у місцях його постійної дислокації;

- участь у проведенні військової, стройової та фізичної підготовки вказаного не передбаченого законом збройного формування;

- участь у заходах по нагородженню учасників «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» за ведення бойових дій проти сил АТО та ООС на території Донецької області;

- збір та узагальнення відомостей про бойовий склад, положення, стан угрупування сил АТО та ООС;

- корегування ведення артилерійського вогню артилерійськими підрозділами «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) « Іловайського » батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_2 )» на основі зібраних розвідувальних даних для знищення живої сили та бронетехніки сил АТО та ООС.

Умисні дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано:

- за ч.1 ст. 258-3 КК України, як участь у терористичній організації,

- за ч.2 ст.260 КК України, як участь у діяльності непередбаченого законом збройного формування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України відносно ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості. Вказує, що проведення в даному провадженні судового розгляду без участі обвинуваченого призвело до недотримання гарантованих Конвенцією основоположних прав. Зазначає, що в даному провадженні відсутні беззаперечні докази, з яких можна зробити висновок, що ОСОБА_8 намагався ухилитися від суду чи недвозначно відмовився від свого права прибувати в судове засідання. Публікація викликів в офіційних виданнях, зокрема в «Урядовому кур`єрі» не може бути належним доказом повідомлення ОСОБА_8 про дату та час судового розгляду, оскільки на території тимчасово окупованих території України чи на території російської федерації вказані видання не розповсюджуються. Крім того, звертає увагу на те, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу, який би беззаперечно вказував на факти викладені в обвинувальному акті. Суд першої інстанції обґрунтував свої висновки на припущеннях та сумнівних доказах, взявши за основу неконкретне та недеталізоване обвинувачення висунуте ОСОБА_8 , яке не знайшло своє підтвердження під час судового розгляду. Жодний із досліджених доказів під час розгляду даної справи в суді першої інстанції не свідчить саме про вчинення інкримінованих йому дій.

Судовий розгляд кримінального провадження як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 проведено у відсутності обвинуваченого, оскільки провадження за його обвинуваченням здійснено в порядку спеціального судового провадження (in absentia), з дотриманням вимог КПК України про належне повідомлення його про час та місце судового розгляду шляхом опублікування судового виклику у ЗМІ загальнодержавної сфери розповсюдження - «Урядовий кур`єр» та на офіційному веб-сайті Судової влади.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, заперечення прокурора проти задоволення апеляційних вимог захисника, пояснення захисника ОСОБА_7 в підтримку своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України, з урахуванням особливостей спеціального судового провадження, суд першої інстанції обґрунтував письмовими доказами сторони обвинувачення.

Зокрема, судом покладено в основу вироку відомості, які містяться у - витязі з Єдиного реєстру досудового розслідування від 02.11.2017 року, повідомленні начальника відділу контррозвідки УСБУ в Житомирській області ОСОБА_9 № 45/4297 від 31.10.2017, протоколах огляду інформації, розміщеної у мережі Інтернет та матеріалів інших кримінальних проваджень від 02.01.2018, від 03.01.2018, від 05.01.2018, 26.02.2018, протоколах оглядів інформації, розміщеної у мережі Інтернет, фото-, відематеріалів від 29.01.2020, 16.02.2021, 15.03.2021, висновку комплексної судово-фототехнічної та портретної експертизи від 07.04.2021 року, протоколах НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

З матеріалів провадження вбачається, що повідомлення начальника відділу контррозвідки УСБУ в Житомирській області ОСОБА_9 №45/4297 від 31.10.2017 про вчинене кримінальне правопорушення, у якому, як вказує суд першої інстанції, викладені обставини участі громадянина України ОСОБА_8 у незаконному збройному формуванні терористичної організації «Донецька Народна Республіка» - «Окремий штурмовий батальйон « Сомалі » (в/ч № НОМЕР_2 ) 1 АК Міністерства оборони ДНР » на посаді заступника командира роти з озброєння та має псевдовійськове звання «гвардії сержанта». Зокрема вказана особа приймає участь у вказаному НЗФ з 2014 року, використовує позивний « ОСОБА_10 », здійснює виїзди в райони бойових дій, використовує номер мобільного зв`язку НОМЕР_3 , в матеріалах провадження відсутнє.

Більше того, згідно рапорта начальника ВКР УСБУ в Житомирській області ОСОБА_9 №45/2967 від 31.10.2017 року про виявлення кримінального правопорушення в порядку ст.214 КПК України, яке зареєстроване в ЄРДР за №0000045 за фактом злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та за №000046 за фактом злочину, передбаченого ч.2 ст.260 КК України та які в подальшому 03.11.2017 року прокуратурою Житомирської області об`єднані в єдине провадження №0000045, з якого в окреме провадження виділені матеріли щодо вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, громадянин ОСОБА_11 , у своїй злочинній діяльності використовує позивний « ОСОБА_10 » та до липня використовував номер мобільного телефону НОМЕР_3 . При цьому, будь-які інформативні дані, які б стосувалися обвинуваченого ОСОБА_8 у вище зазначених повідомленні та рапорті - відсутні (а.п.24-25 т.2).

Крім того, обґрунтовуючи свої висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України, суд першої інстанції вказав, що такі висновки повністю підтверджується протоколами НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які підтверджують знаходження обвинуваченого на тимчасово окупованій території в Донецькій області в зоні проведення АТО.

Однак, перевіривши матеріали провадження, апеляційним судом встановлено, що протоколи НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж прокурором, як докази сторони обвинувачення, суду не надавалися та судом першої інстанції в ході судового розгляду безпосередньо не досліджувалися, такі докази в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що в порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно яких суд зобов`язаний здійснити ґрунтовний аналіз та оцінку всіх доказів, наданих сторонами кримінального провадження, місцевим судом у вироку з незрозумілих причин не відображено та не надано оцінку висновку комплексної судової портретної та фототехнічної експертизи № КСЄ-19/106-21/1786-ФА від 02.03.2021 року, відповідно до якого на відеоматеріалах, фотозображеннях та фото у копії облікової картки особи ДМС України зображена одна й та ж сама особа (а.п.127-157 т.2).

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Апеляційний суд наголошує, що висновки суду, щодо винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину, мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.

Пунктом 2 ч.1 ст.91 КПК України вимагається встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, яка означає доведеність доказами вчинення кримінального правопорушення конкретною особою.

Отже, наведене засвідчує формальний підхід до оцінки доказів у площині пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання враховано, що ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, однак будь-які документи на підтвердження зазначених характеризуючих даних в матеріалах провадження також відсутні та стороною обвинувачення в ході спеціального досудового розслідування не встановлені.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадженні, доходить висновку, що вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню як такий, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з дослідженням доказів не звертався, то апеляційний не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира 11 квітня 2023 року, щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :