Справа № 459/2988/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/204/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень.

Продовжено до набрання вироком законної сили, строк покладання обов`язків, передбачених ст.194 КПК України, на ОСОБА_7 ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 10.09.2022р. про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави.

Заставу у розмірі 49 620 грн., внесену ОСОБА_10 за ОСОБА_7 ухвалено повернути після набрання вироком законної сили ОСОБА_10 .

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 10 000 грн. заподіяної моральної шкоди. У задоволенні решти вимог відмовлено.

Вирішено питання про речові докази та арешт майна.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 09 вересня 2022 року приблизно о 14 годині, вступивши у злочинну змову із невстановленою особою, шляхом обману, заволоділи чужим майном, а саме: грошовими коштами ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, невстановлена особа, приблизно о 13 годині 09.09.2022, здійснила дзвінок на міський номер 3-82-06, користувачем якого є потерпіла ОСОБА_12 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 . У ході телефонної розмови, невстановлена особа, представилась завідуючим лікарем хірургічного відділення лікарні на прізвище ОСОБА_13 , шляхом обману, з метою вчинення шахрайських дій, повідомила про те, що донька потерпілої, потрапила у дорожньо-транспортну пригоду та потребує термінової фінансової допомоги на проведення операції, також у ході цієї телефонної розмови, вивідала особистий мобільний номер телефону потерпілої ОСОБА_11 , а саме НОМЕР_1 , на котрий через декілька хвилин, був здійснений вхідний дзвінок із мобільного номеру оператора «Інтертелеком» НОМЕР_2 , в ході телефонної розмови потерпілу повідомлено про те, що до неї додому за деякий час прийде ОСОБА_14 , котрий являється медичним працівником, якому потрібно передати грошові кошти. Потерпіла перебуваючи під впливом факторів психологічного стресу, викликаного діями зловмисників, повіривши в те, що її донька ОСОБА_15 потребує фінансової допомоги на операцію, діючи за вказівками невстановленої особи, що їй телефонувала, підготувала грошові кошти в сумі 40000 гривень, 1000 доларів США та 100 євро для передачі медичному працівнику.

Приблизно о 14 годині 09.09.2022, ОСОБА_7 , прибувши до квартири за місцем проживання ОСОБА_11 , а саме: АДРЕСА_1 , з метою заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, представившись медичним працівником ОСОБА_16 , останній запевнив, що потерпіла надає кошти для допомоги своїй доньці, у результаті чого потерпіла написала розписку під диктовку, так званого ОСОБА_17 ( ОСОБА_7 ) та разом з грошовими коштами в сумі 40000 гривень, 100 євро (3664,91 гривень) та 1000 доларів США, (36 568,6 гривень), що за курсом НБУ станом на 09.09.2022, передала ОСОБА_7 , який в подальшому був затриманий працівниками поліції.

Своїми діями ОСОБА_7 та невстановлена особа спричинили потерпілій ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 80233,51 гривень.

На вказаний вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_19 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить цей вирок скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді штрафу, визначивши його згідно вимог ч. 2 ст. 53, п.1 ч.1 ст. 65 КК України, у розмірі 80 234 грн. У решті вироку суду залишити без змін.

На підтримку своїх апеляційних доводів прокурора покликається, що місцевий суд при

визначенні обвинуваченому розміру покарання у виді штрафу не дотримався положень ч. 2 ст. 53, п.1 ч. 1 ст. 65 КК України, які носять імперативний характер, і з урахуванням яких, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України мало бути призначено покарання у виді штрафу, розмір якого не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданою вчиненим ним кримінальним правопорушенням.

Прокурор вказує, що ОСОБА_7 за попередньою змовою із невстановленою особою вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, заподіявши ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 80233,51 гривень. При цьому, роль ОСОБА_7 при вчиненні даного кримінального правопорушення є значною, оскільки саме він, прибувши за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 , яка є особою похилого віку, представившись медичним працівником ОСОБА_16 , ввівши потерпілу в оману,

заволодів грошовими коштами потерпілої на загальну суму 80233,51 гривень, таким чином довів до кінця спільний злочинний умисел.

Санкцією ч. 2 ст. 190 КК України з 01.07.2020р. передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, а саме, шахрайство, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, заподіявши майнову шкоду внаслідок вчинення кримінального правопорушення на загальну суму 80233,51 гривень.

Також прокурор звертає увагу, що місцевим судом не надано належної оцінки обставинам, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодноразово судимий, у тому числі за кримінальні правопорушення проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність.

Зазначає, що наведені обставини свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 просить залишити таку без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 без змін. Зазначає, що згідно встановлених судом обставин кримінального провадження, які не оспорюються стороною обвинувачення, кримінальне правопорушення вчинено у співучасті, а роль обвинуваченого ОСОБА_7 як виконавця (співвиконавця) у його вчинені була незначною і зводилась виключно до отримання коштів від потерпілої, яка на той час вже мала намір передати ці кошти під приводом допомоги на лікування доньки, який виник у нею внаслідок дій (введення в оману) іншої невстановленої особи. Стверджує, що обвинувачений вступив у змову з цією невстановленою особою вже після того, як ця особа ввела в оману потерпілу, тобто ОСОБА_7 фактично приєднався до вчинення кримінального правопорушення, яке вже було розпочате. Зазначає, що згідно показань як потерпілої, так і обвинуваченого, останній не вчиняв жодних дій з метою введення потерпілої в оману. При цьому, у судовому засіданні місцевого суду прокурор просив призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу у межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України. Вказує, що визнання обвинуваченим своєї вини та факт відшкодування потерпілій заподіяної шкоди, що підтверджується відповідними заявами, свідчить про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційному порядку не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до висновку, що такі є обґрунтовані.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень.

Як передбачено положеннями п.1 ч.1 ст.65 України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст. 3 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч.2 ст.190 КК України передбачено основне покарання, зокрема, у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто, призначаючи особі покарання за ч. 2 ст. 190 у виді штрафу необхідно враховувати положення ч. 2 ст. 53 КК України та вирішувати питання про визначення штрафу у розмірі, не меншому за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

При цьому, за змістом цієї ж ч. 2 ст. 53 КК України, суд може призначити за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, без урахування розміру майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, лише встановивши, що таке кримінальне правопорушення вчинено у співучасті і роль виконавця (співвиконавця), підбурювача або пособника у його вчиненні є незначною.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 за попередньою змовою із невстановленою особою вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, заподіявши ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 80233,51 гривень.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що роль ОСОБА_7 при вчиненні даного кримінального правопорушення є значною.

Згідно встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення саме ОСОБА_20 прибув до місця проживання потерпілої ОСОБА_11 , яка є особою похилого віку, і представившись потерпілій медичним працівником ОСОБА_16 , шляхом обману заволодів її грошовими коштами на загальну суму 80233,51 гривень.

Таким чином ОСОБА_20 був активним виконавцем даного кримінального правопорушення, і саме він довів до кінця спільний злочинний умисел.

Крім цього, колегія суддів погоджується із апеляційними доводами прокурора про те, що місцевим судом не надано належної оцінки обставинам, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 неодноразово судимий, і лише протягом 2021 року він двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, а саме за ч.2 ст.190 КК України (вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 06.01.2021р., вирок Менського районного суду Чернігівської області від 22.03.2021р.).

Отже, колегія суддів приходить до переконання, що призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень, місцевий суд безпідставно не врахував положення ч.2 ст.53, п.1 ч.1 ст.65 КК України, та не визначив обвинуваченому штраф у розмірі не меншому ніж розмір заподіяної потерпілій шкоди (80233,51 гривень).

Наведені обставини свідчать про те, що при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухваленню апеляційною інстанцією у цій частині нового вироку.

Ухвалюючи новий вирок колегія суддів, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, не працює, неодружений, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, його вік, обставини, які пом`якшують покарання, - визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, приходить до висновку, що відповідно до ч.2 ст.53 КК України ОСОБА_7 необхідно призначити за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді штрафу у розмірі, якій слід визначити з урахуванням розміру майнової шкоди, заподіяної потерпілій діями обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418, 420, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 80234 (вісімдесят тисяч двісті тридцять чотири) гривні.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: