ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1790/23 Справа № 212/1306/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000012 від 08 січня 2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Горлівка Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.06.2004 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. З ст. 358 КК України до 2-х років обмеження волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 26.06.2006 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч. 2 п. 6, п. 12 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 13 років із конфіскацією майна. 18.03.2016 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений із Криворізької ВК. Невідбутий строк: 2 роки 1 місяць 11 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді одного року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді двох років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на один рік, якщо він протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути зі ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у розмірі 1320 гривень 46 копійок.

Матеріали досудового розслідування кримінального провадження залишено при обвинувальному акті.

Вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 наприкінці грудня 2022 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , на поверхні землі побачив військовий квиток серії НОМЕР_1 , виданий 10.05.1994 року ІНФОРМАЦІЯ_2 на ім`я ОСОБА_8 та у останнього раптово виник умисел, спрямований на підроблення знайденого військового квитка, а саме на вклеювання фотокартки зі своїм зображенням, з метою подальшого використання цього документа у власних цілях.

Після чого, ОСОБА_7 , разом зі знайденим документом направився до власного місця проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, 06 січня 2023 року в денний час, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи на кухні квартири АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, на підроблення офіційного документу, власноручно вклеїв на першу сторінку знайденого раніше військового квитка серії НОМЕР_1 виданого 10.05.1994 роуц ІНФОРМАЦІЯ_2 на ім`я ОСОБА_8 , фотокартку зі своїм зображенням, яка була при ньому, а саме видаливши первинне фото власника військового квитка, на першу сторінку вклеїв свою фотокартку, тим самим підробив офіційний документ, з метою його подальшого використання у власних цілях.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-23/5144-ДД від 10.02.2023 року, ознак внесення змін до первинного змісту текста документа «военный билет» серії НОМЕР_1 , заповненого на ім`я « ОСОБА_9 », ІНФОРМАЦІЯ_3 (підчистки, дописки, травлення, виправлення, додрукування, тощо) не виявлено. Фотокартка на лівому форзаці документа «военный билет» серії НОМЕР_1 , заповненого на ім`я « ОСОБА_9 », замінена: первинна фотокартка видалена, після чого на її місце вклеєна інша.

Також, 07 січня 2023 року приблизно о 17.12 годині, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 4 по вулиці Світальського в Покровському районі міста Кривого Рогу та маючи при собі підроблений ним військовий квиток серії НОМЕР_1 , виданий 10.05.1994 року ІНФОРМАЦІЯ_2 на ім`я ОСОБА_8 , був зупинений працівниками Полку патрульної поліції УПП в місті Кривому Розі, які в порядку ст.32 Закону України «Про Національну Поліцію» попросили ОСОБА_7 надати документ, який посвідчує його особу та у останнього виник злочинний умисел, направлений на використання зазначеного підробленого документа з метою посвідчення особи.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання зазначеного військового квитка з метою засвідчення особи, шляхом надання недостовірної інформації працівникам поліції, діючи умисно, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання ОСОБА_7 пред`явив працівникам Полку патрульної поліції УПП в місті Кривому Розі підроблений ним військовий квиток серії НОМЕР_1 , виданий 10.05.1994 року ІНФОРМАЦІЯ_2 на ім`я ОСОБА_8 , з фотокарткою зі своїм зображенням на першій сторінці, тим самим використав підроблений ним раніше документ.

Після приїзду слідчо-оперативної групи ВП № 3 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході огляду місця події 07.01.2023 року в період часу з 18.00 години по 18.16 годину було оглянуто та вилучено військовий квиток серії НОМЕР_1 , виданий 10.05.1994 року ІНФОРМАЦІЯ_2 на ім`я ОСОБА_8 , який ОСОБА_7 пред`явив працівникам Полку патрульної поліції УПП в місті Кривому Розі.

Таким чином ОСОБА_7 використав завідомо підроблений ним документ, а саме військовий квиток.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій вважає, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу, що місцевий суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання хоча і в межах санкції статті, проте безпідставно не застосував положення ст. 69-1 КК України, оскільки за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Вважає, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 358 КК України суд мав керуватись вимогами ст. 69-1 КК України та призначити покарання не більше як дві третини максимального строку, а саме не більше як 1 рік 4 місяці обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо він протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Обвинувачений та його захисник, повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, в суд не з`явились. Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення положення обвинуваченого, а категорія провадження не потребує обов`язкової участі останнього в судовому засіданні, розгляд апеляційної скарги проведено без участі ОСОБА_7 та його захисника.

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_7 з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушеннях, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим. Цей вісновок суду та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційному порядку не оскаржуються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання суд 1-ї інстанції необґрунтовано не застосував правила ст. 69-1 КК України суд апеляційної інстанції вважає слушними та такими, що підлягають задоволенню за наступних підстав.

Згідно вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що його обтяжують, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові № 7 Пленуму ВСУ від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

У постанові Верховного Суду України від 14 04 2016 року (справа №5-23кс (15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).

Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Як вбачається з оскарженого вироку, обвинувачений свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України, визнав у повному обсязі. Обставиною, що пом`якшують його покарання, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, при цьому обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

За таких підстав, суд першої інстанції мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого як, санкцією ч.1 ст.358 КК України так і санкцієюч. 4 ст. 358 КК України, оскільки встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, стоються обох епізодів злочинів.

Максимальний строк самого суворого покарання передбаченого як ч.1 так і ч.4 ст.358 КК України є 2 роки обмеження волі

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно вирішив питання при призначенні покарання зач.4ст.358 КК України. Призначене судом покарання у виді 2 років обмеження волі перевищує 2/3 максимального строку, який становить 1 рік 4 місяці.

Таким чином, судом 1-ї інстанції було припущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до приписів ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, приймає до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є кримінальними проступками, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, інвалідом не являється, проте щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме: покарання у виді обмеження волі, із застосуванням положень ст. 69-1 КК України, остаточно визначивши покарання з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Застосування правил ст.ст.75,76 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорювалось.

Одночасно у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У оскарженому вироку судом 1-ї інстанції при обранні покарання за сукупністю злочинів було обрано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

В апеляційній скарзі прокурор при обранні покарання за сукупністю злочинів просить апеляційний суд застосувати принцип часткового складання покарань. Проте, прокурор ніяким чином не обґрунтував таку свою позицію, хоча принцип часткового складання покарання тягне негативні наслідки для обвинуваченого. Тому, враховуючи відсутність обґрунтування, колегія суддів вважає, що цей апеляційний довід прокурора не підлягає задоволенню. Тому обираючи покарання за сукупністю злочинів апеляційний суд застосовує принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404-409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 358 КК України до 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України до 1 (одного) року 4 (чотири) місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 1 (одного) року 4 (чотири) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 1 (один) рік та на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України зобов`язати його:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

на підставі п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України також зобов`язати обвинуваченого:

3)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4