ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 523/1489/20

провадження № 51 - 741 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , котра діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16 лютого 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003716, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в с. Богачівці Кривоозерського району Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 115 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено до покарання:

- за ч. 1 ст. 129 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 115 КК - у виді позбавлення волі на строк 14 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.

Прийнято рішення щодо речових доказів і судових витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

З середини серпня 2019 року до 30 вересня 2019 року ОСОБА_8 із метою примушування колишньої співмешканки ОСОБА_9 до відновлення стосунків при особистих зустрічах та в телефонних розмовах із нею, перебуваючи у збудженому психічному стані, поводячи себе агресивно, висловлював усні погрози її вбивства шляхом підпалу будинку, в якому остання проживає. Ці погрози викликали у ОСОБА_9 реальні побоювання за своє життя у зв`язку із можливістю їх виконання та потягли виникнення почуття страху і тривоги, необхідність звернення про допомогу до своїх родичів, знайомих і правоохоронних органів.

У період часу з ІНФОРМАЦІЯ_2 у ОСОБА_8 виник умисел на вбивство ОСОБА_9 через її неодноразові відмови у примиренні та відновленні стосунків.

ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 20:30 ОСОБА_8 , реалізуючи вказаний вище умисел, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де проживала ОСОБА_9 , і невстановленим предметом пошкодив металеву сітку, якою було закрито вікно будинку, що веде до приміщення комори, підпалив невстановлений предмет, який закинув у вказане вікно, достовірно знаючи про перебування ОСОБА_9 у будинку і про зберігання в тому місці, де був закинутий підпалений предмет, значної кількості легкозаймистих речей, що спричинило пожежу та охоплення полум`ям предметів домашнього побуту і внутрішньої частини будинку в приміщенні комори. Смерть ОСОБА_9 настала внаслідок отруєння чадним газом.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 18 листопада 2022 року вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. На обґрунтування своїх вимог зазначає про недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_10 , який є працівником поліції, а також відсутність прямих доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 129 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

Представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 подав письмові заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких указав на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_8 .

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Потерпіла ОСОБА_7 просила відмовити у задоволенні касаційної скарги.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Згідно зі ст.433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.

Тобто, виходячи із змісту ст. 433 КПК, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині однобічності та неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини є предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Так, із матеріалів провадження вбачається, що не погоджуючись з вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16 лютого 2021 року,обвинувачений та його захисник ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, наполягаючи на незаконності засудження ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 115 КК.

Одночасно доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 є аналогічними тим, що зазначені в касаційній скарзі.

Апеляційний суд ретельно перевірив твердження, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 115 КК, і обґрунтовано визнав їх безпідставними.

Залишаючи без задоволення подані апеляційні скарги, апеляційний суд переконався у тому, що фактичні обставини місцевим судом встановлено правильно.

Такий висновок апеляційного суду достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження місцевого суду та перевірки суду апеляційної інстанції, а саме показаннях потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , які стверджували, що ОСОБА_8 систематично погрожував ОСОБА_9 убивством, що потягло виникнення у неї почуття страху і тривоги, необхідність звернення про допомогу до своїх родичів, знайомих і правоохоронних органів. ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 у телефонному режимі повідомила ОСОБА_10 про те, що вона перебуває в будинку та бачить ОСОБА_8 , який підпалив її будинок, після чого зв`язок припинився. Свідок ОСОБА_13 повідомив, що, будучи сусідом ОСОБА_9 , за 20-30 хвилин до пожежі побачив біля домоволодіння інших сусідів чоловіка, який за статурою схожий на ОСОБА_8 .

Ці показання потерпілої та свідків суд визнав достовірними, оскільки вони узгоджувалися з іншими дослідженими судом і детально наведеними у вироку доказами, зокрема, даними письмової заяви ОСОБА_9 від 26 серпня 2019 року в якій вона повідомляла правоохоронним органам про погрози розправою з боку ОСОБА_8 і просила вжити відповідні заходи реагування, висновків судово-медичної експертизи № 60 (560) від 04 листопада 2019 року, і пожежно-технічної експертизи № 51 від 19 грудня 2019 року, які вказували на причини смерті ОСОБА_9 і пожежі в її будинку. Також за даними тимчасового доступу телефонних з`єднань абонента № НОМЕР_1 (телефон ОСОБА_8 ) убачається, що в період з 17 вересня до ІНФОРМАЦІЯ_2 ним здійснювалось 411 вихідних з`єднань з абонентом № НОМЕР_2 (телефон ОСОБА_9 ), з яких 191 з`єднання, які відбулися ІНФОРМАЦІЯ_2 (тобто в день убивства); в період з 20:09 до 21:29 абонент № НОМЕР_1 ( ОСОБА_8 ) перебував у зоні покриття базових станцій, наближених до місця скоєння злочину, розташованих за адресами: АДРЕСА_3 (т. 2 а.с.112-161).

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК і містить належну оцінку доводам апеляційних скарг сторони захисту в частині недоведеності поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_9 , недопустимості як доказу показань свідка ОСОБА_10 . Такі твердження обвинуваченого та його захисника мотивовано визнані неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку місцевого суду погоджується й колегія суддів.

У касаційній скарзі не наведено доводів, які б ставили під сумнів такі висновки.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку та ухвали суду апеляційної інстанції, як про це йдеться у касаційній скарзі, не встановлено.

Крім того, апеляційний суд перевірив співмірність призначеного обвинуваченому покарання, визначеного в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК, йогоособі і протиправним діянням і правильно погодився, що покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років є необхіднім і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження нових кримінальних правопорушень. Таке покарання відповідає характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу та сприяє досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Разом із тим, апеляційний суд, переглядаючи вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 не застосував статей 49, 74 КК та не звільнив обвинуваченого від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчиняв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 129 КК, із середини серпня 2019 року до 30 вересня 2019 року, погрожуючи ОСОБА_9 вбивством, за реальних підстав побоюватися нею здійснення цієї погрози.

Відповідно до ст. 12 КК у редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, ці кримінально карані дії були віднесені до злочинів невеликої тяжкості, а згідно з чинною ст. 12 КК у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ, який набрав чинності 1 липня 2020 року, є проступком.

Одночасно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, передбачено, що у разі вчинення злочину невеликої тяжкості особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки. Чинні положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК регламентують, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Санкцією ч. 1 ст. 129 КК передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеженням волі.

На час розгляду 18 листопада 2022 року кримінального провадження апеляційним судом минув зазначений 3 річний строк давності притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК.

Однак, враховуючи, що ОСОБА_8 на стадії апеляційного розгляду заперечував свою винуватість у вчиненні проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК, то відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку з закінченням строків давності він мав бути звільнений не від кримінальної відповідальності, а від покарання, призначеного за ч. 1 ст.129 КК, із виключенням із вироку місцевого суду рішення про визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК.

Проте суд апеляційної інстанції не врахував вищевказаного і ці помилки суду підлягають виправленню судом касаційної інстанції, а тому касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16 лютого 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 1 ст.129 КК, у зв`язку з закінченням строків давності.

Виключити з судових рішень застосування ч. 1 ст. 70 КК.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 115 КК до покарання, визначеного судом, а саме до позбавлення волі на строк 14 років.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3