ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/777/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/922/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 11 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 11 травня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, який не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 05 січня 1993 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України, з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, на підставі Указу президента України «Про амністію» від 18.08.1994 року звільнений від покарання; судимість в силу ст. 55 КК України (в редакції 1960 року) погашена;

2) 14 квітня 1995 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 140 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 45 КК України, звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

3) 11 жовтня 1995 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ст. ст. 140 ч.2, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 06 січня 2001 року по відбуванню терміну покарання;

4) 31 березня 2003 року вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ст.ст. 309 ч.2, 15, 309 ч.2 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців;

5) 12 березня 2009 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ст. 263 ч.2 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;

6) 03 листопада 2009 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71,72 КК України до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.03.2009 у виді штрафу 850 грн., яке повинно виконуватися самостійно, із застосуванням ст. 75,76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; 24.02.2010 ухвалою Апеляційного суду Харківської області вирок від 03 листопада 2009 року змінено та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71,72 КК України, до покарання приєднано покарання за вироком від 12 березня 2009 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень;

7) 17 травня 2011 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч.3 ст. 185, ст. 71, 72 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу 850 гривень, який визначено виконувати самостійно;

8) 13 березня 2017 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75, ч.1 ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; 19 вересня 2017 року вироком Апеляційного суду Харківської області вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13.03.2017 в частині призначеного покарання скасовано, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 18.12.2021 близько 14 години 40 хвилин, знаходячись в приміщенні супермаркету «Рост», що розташований за адресою: м. Харків, вул.. Плеханівська, 135/139, перебуваючи у відділі «Ferzo», де здійснює реалізацію товарів ФОП « ОСОБА_9 », реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи, впевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрини магазину чоловічі картриджі для гоління з шістьма лезами (4шт/уп) ТМ «Dorco Pace» 6 PRO 3D Motion вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи, 389,00 грн, зняв антикрадіжний датчик з вказаного картриджа, та, тримаючи вказаний товар при собі, направився до виходу з магазину, не сплативши його вартість.

В подальшому ОСОБА_7 товар не оплатив, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим заподіяв ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду на суму 389,00 грн.

ОСОБА_7 19.12.2021 близько 13 години 20 хвилин, знаходячись в приміщенні супермаркету « Рост », що розташований за адресою: м. Харків, вул.. Плеханівська, 135/139 , перебуваючи у відділі «Ferzo», де здійснює реалізацію товарів ФОП « ОСОБА_9 », реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи, впевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрини магазину чоловічі картриджі для гоління з шістьма лезами (4шт/уп) ТМ «Dorco Pace» 6 PRO 3D Motion вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи, 389,00 грн, зняв антикрадіжний датчик з вказаного картриджа, та, тримаючи вказаний товар при собі, направився до виходу з магазину, не сплативши його вартість.

В подальшому ОСОБА_7 товар не оплатив, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим заподіяв ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду на суму 389,00 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 11 травня 2023 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі з його реальним відбуттям.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що суд недостатньо врахував відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що: останній раніше неодноразово судимий (8 разів), в тому числі за злочини проти власності; маючи непогашені судимості, на шлях виправлення не став, продовжив свою злочинну діяльність та вчинив новий злочин проти власності, у зв`язку з чим, на думку апелянта, виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вироку, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді повного визнання вини та щирого каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий в тому числі за корисливі злочини, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває.

Разом з тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, враховуючі вищенаведені обставини та відомості про особу обвинуваченого.

Тобто, суд першої інстанції врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням.

Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування недостатньо враховано, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини проти власності, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, офіційно не працевлаштований, міцних соціальних зв`язків не має, суспільно корисною працею не займається, матеріальна шкода відшкодована потерпілому не внаслідок активних дій обвинуваченого, а тільки завдяки тому, що він був затриманий співробітниками поліції, відбував реально покарання у виді позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти власності після відбуття покарання за останнім вироком, що об`єктивно свідче про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення .

Колегія суддів також бере висновок органу пробації, згідно якого, аналіз інформації свідчить про середній рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень ймовірності небезпеки для суспільства (у тому числі для окремих осіб). На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливо лише за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню індивідуально-профілактичної роботи, участь у соціально-виховних заходах, здійснення нагляду за його поведінкою. Заходи роботи повинні бути спрямованні на його офіційне працевлаштування, робота над усвідомленням наслідків своїх протиправних дій та правослухняної поведінки.

В оскаржуваному вироку судом не наведено переконливих обставин, які дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема його схильність на вчинення злочинів проти власності та небажання стати на шлях виправлення, на переконання колегії суддів, підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням - відсутні.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, необхідності застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 березня 2017 року за ч.2 ст.185 КК України, з урахуванням вироку Апеляційного суду Харківської област від 19 вересня 2017 року,до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням, обвинувачений офіційно не працевлаштований, неодружений, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває.

Вказані обставини обвинуваченим не оспорюються.

Згідно висновку органу пробації, аналіз інформації свідчить про середній рівень ризику вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та середній рівень ймовірності небезпеки для суспільства (у тому числі для окремих осіб). На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливо лише за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню індивідуально-профілактичної роботи, участь у соціально-виховних заходах, здійснення нагляду за його поведінкою. Заходи роботи повинні бути спрямованні на його офіційне працевлаштування, робота над усвідомленням наслідків своїх протиправних дій та правослухняної поведінки.

При цьому належить врахувати те, що ОСОБА_7 на час апеляційного розгляду офіційно не працевлаштований, оскільки обрав своїм способом існування - тимчасові випадкові заробітки.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає повне визнання вини та його щире каяття у вчиненому.

Обставин, що обтяжують покарання згідно ст.67 КК України, судом апеляційної інстанції, з урахуванням апеляційних доводів прокурора, не встановлено.

Колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, наведені вище відомості про особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень призначити йому покарання у виді позбавлення волі, але в межах, наближених до мінімальних, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 і запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, з урахуванням тієї обставини, що прокурор в своїх апеляційних вимогах просить повністю скасувати оскаржуваний вирок та визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, але при цьому в своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, не наводить відповідних доводів та підстав, у зв`язку з чим подана апеляційна скарга задовольняється частково.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 11 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 11 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -