ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

виправданого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0001916 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду від 29 березня 2023 року, щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Ківерці Ківерцівського району Волинської області, громадянин України, українець, непрацюючий, із середньою освітою, неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий в порядку ст.89 КК України (на момент вчинення кримінального правопорушення раніше судимого вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16.10.2019 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, звільненого, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік),

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України та виправдано його на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Вирішено питання про судові витрати.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому що ОСОБА_7 24 травня 2020 року, близько 09 години 00 хвилин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, шахрайським шляхом, повторно заволодів мобільним телефоном марки «Хіаомі», моделі «Redmi 8», серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , блакитного кольору, вартість якого згідно судової товарознавчої експертизи №638 від 17.09.2020 року становить 2866,33 грн., в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» № НОМЕР_4 , яка матеріальної цінності не становить, який був у силіконовому чохлі, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №638 від 17.09.2020 року становить 63,33 гривень, та в захисному склі, вартістю 100 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_9 , спричинивши їй майнову шкоду на загальну суму 3029,66 гривень.

За таких обставин, ОСОБА_10 обвинувачувався у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненим повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України та виправдано його, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

У вироку зазначено, що суд дійшов висновку про виправдування обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа. Суд виходить із того, що його винуватість не підтверджена жодними доказами, а тому, згідно Конституції України, Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вони не можуть бути прийняті судом до уваги.

В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло безпідставне виправдання обвинуваченого. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В судове засідання не з`явилася потерпіла ОСОБА_11 , хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від неї на електронну адресу апеляційного суду 12.07.2023 року надійшла заяв про те, що вона підтримує скаргу та просить виправдальний вирок скасувати, оскільки вважає його незаконним. Свою заяву про вчинення злочину також підтримує і на ній наполягає. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання не заперечували, щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілої ОСОБА_11 . Її неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, думку виправданого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з статтею 409 КПК України однією з підстав скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

П.5 ч.2 ст.412 КПК України передбачено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

До того ж ст.325 КПК України визначено, що суд може вирішити питання про проведення судового розгляду без потерпілого, якщо він не прибув за викликом у судове засідання, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Разом з тим порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульовано главою 11 КПК України. Зокрема, згідно з ч.1 ст.136 цього Кодексу належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Цих законодавчих приписів суд першої інстанції не дотримався.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у судове засідання 12.11.2020 року не з`явилася потерпіла ОСОБА_9 , щодо якої в матеріалах провадження відсутні відомості, якими б підтверджувалось отримання останньою повідомлення про час та місце розгляду справи. Про судові засідання, призначені на 03.11.2020 року, 25.02.2021 року, 22.03.2021 року, 16.06.2021 року, 17.09.2021 року, 18.10.2021 року, та з 25.01.2022 року по 29.03.2023 року (дата ухвалення вироку) потерпіла ОСОБА_9 не повідомлялась.

Враховуючи зазначене суд апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, всупереч вимог п.2 ч.1 ст.56, ч.1 ст.136 КПК України не повідомляв потерпілу про дату та час проведення засідань, що згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Правова позиція з цього приводу викладена у постанові Верховного Суду від 31.07.2018 року, справа №725/3950/14-к, провадження №51-4076км18.

Також відповідно до ст.338 КПК України після одержання від прокурора обвинувального акта, яким змінено обвинувачення (ст.338 КІІК України), залежно від постановлених у ньому питань суд, для забезпечення прав потерпілого у разі, коли ставиться питання про застосування норми кримінального права, яка передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, роз`яснює останньому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, викладеному в первинному обвинувальному акті, що надійшов до суду. Якщо потерпілий вирішив скористатися правом підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, то в подальшому під час судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором на підставі зміненого обвинувального акта, а потерпілим - у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається з матеріалів провадження первинний судовий розгляд у місцевому суді розпочався за обвинувальним актом від 28.10.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Надалі під час судового розгляду прокурором у порядку ст.338 КПК України було внесено новий обвинувальний акт від 31.10.2022 року зі зміненим обвинуваченням та остаточно кваліфіковано дії ОСОБА_12 за ч.2 ст.190 КК України.

Отже, в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження відбулася зміна обвинувачення шляхом звернення прокурора із зміненим обвинувальним актом відповідно до вимог ст.338 КПК України.

За таких обставин місцевий суд повинен був виконати імперативні вимоги ст.338 КПК України та роз`яснити право потерпілій підтримувати первісне обвинувачення, зважаючи на її неодноразові заяви до суду в яких ОСОБА_9 повідомляла про підтримання своїх попередніх показань та наполягала на пред`явленому обвинуваченні.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постановах від 08 грудня 2022 року у справі № 463/4137/13-к, від 25 жовтня 2022 року у справі № 175/4181/17 та інших.

Разом з тим в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про належне роз`яснення потерпілій процесуальних прав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: - докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому

Так з матеріалів кримінального провадження слідує, що стороною обвинувачення до матеріалів провадження було додано документи на підтвердження права власності ОСОБА_9 на мобільний телефон марки «Хіаомі», моделі «Redmi 8», серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 . Разом з тим зазначені докази залишилися поза увагою суду, оскільки їм взагалі не надана оцінка, хоча місцевий суд в мотивувальній частині вироку ставить під сумнів факт належності вказаного мобільного телефону саме потерпілій.

Таким чином висновки суду, викладені в судовому рішенні, не узгоджуються з вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо наведення доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотивів неврахування окремих доказів.

Зазначене свідчить про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наведені порушення, відповідно до ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які також згідно з п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Положеннями п.6 ч.1 ст.407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 29 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: