Справа № 204/6283/22
Провадження № 1-кп/204/332/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2023 року Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

секретаря судового засідання: ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні залу судових засідань клопотань захисників обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокатів: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про визнання доказу очевидно недопустимим по кримінальному провадженню № 0000188 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 серпня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_6 , захисників: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_3 ,

В С Т А Н О В И В:

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 , заявив клопотання про визнання доказу очевидно недопустимим. В обґрунтування свого клопотання зазначив, що доказом сторони обвинувачення є протокол огляду від 28 лютого 2022 року, проведеного у період часу з 08:10 год. до 08:55 год. ст. слідчим в ОВС СВ УСБУ у Дніпропетровській обл. ОСОБА_7 , в ході якого було оглянуто «вміст чорної коробки з надписом «Welfare», який містить предмети, вилучені 27 лютого 2022 року в ході обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 » (арк. 35-37 т. 1 матеріалів досудового розслідування). Вважають, що вказаний доказ отримано з суттєвим порушенням прав людини та основоположних свобод, а також з істотним порушенням передбаченого кримінальним процесуальним-законом порядку, в зв`язку з чим він повинен бути визнаний очевидно недопустимим з огляду на наступне. Матеріали досудового розслідування не містять заяв, повідомлень, тощо, про вчинення кримінальних правопорушень, що давало б право слідчому та прокурору розпочати кримінальне провадження шляхом внесення відомостей до ЄРДР, тим більш давало підстави вважати, що до кримінальних правопорушень, які розслідуються у цих кримінальних провадженнях може бути причетний ОСОБА_3 . Також матеріали досудового розслідування не містять відомостей про те, що після початку досудового розслідування у вказаних кримінальних провадженнях було проведено бодай які небудь слідчі або процесуальні дії, спрямовані на отримання доказів у кримінальному провадженні. В матеріалах провадження відсутні будь-які відомості, які б вказували на можливість відшукання за місцем проживання ОСОБА_3 знарядь кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, чи встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, що свідчило б про наявність підстави для проведення такої слідчої дії, як обшук. А відтак є очевидним, що обшук за місцем проживання ОСОБА_3 , що становило втручання в його основоположне право, гарантоване ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, було проведено шляхом реалізації слідчим повноважень у спосіб, не передбачений КПК України, - без наявності передбачених кримінальним процесуальних законом підстав для його проведення. Що дає підстави стверджувати про порушення вказаного основоположного права ОСОБА_3 та про очевидну недопустимість протоколу обшуку від 27 лютого 2022 року з підстав, передбачених ст. 87 ч. 3 п.2 КПК України. Прокурор ОСОБА_8 , як прокурор в кримінальному провадженні № 0000092 від 03 грудня 2021 року приймав рішення про взяття ОСОБА_3 під варту, здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, в тому числі при продовженні відносно ОСОБА_3 строку запобіжного заходу, та підтримував державне обвинувачення при розгляді справи в суді. Отже, прокурор ОСОБА_8 не був достатньо незалежним і безстороннім за змістом п. 3 ст. 5 Конвенції. Як вже неодноразово зазначалося стороною захисту затримання та узаконення обшуку прокурором ОСОБА_8 , а не слідчим суддею, без законних підстав - є очевидним порушенням конвенційних прав ОСОБА_3 , а тому і протокол обшуку є також очевидно недопустимим доказом. Під час підготовчого судового засідання стороною захисту було подано скаргу на постанови прокурора ОСОБА_9 про надання згоди на обшук від 28 лютого 2022 року та постанову про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 01 березня 2022 року. 25 листопада 2022 року судом було постановлено ухвалу, якою відмовлено у задоволенні вказаних скарг. Вказана відмова в оскарженні явно незаконних дій прокурора при надання згоди на обшук від 28 лютого 2022 року, і як наслідок визнання стороною обвинувачення доказом протоколу обшуку, свідчить про відсутність ефективного засобу правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження, гарантованого ст. 13 Конвенції. На переглянутих судом відеофайлах, на яких зафіксовано обшук, чітко видно, що в істотне порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України зміст протоколу обшуку від 27 лютого 2022 року не відповідає послідовності та змісту проведених під час обшуку дій, не містить відомостей про інформацію, отриману в результаті цих дій, важливу для кримінального провадження, та підтверджує численні істотні порушення норм кримінального процесуального закону, допущені під час його проведення, що свідчить про недопустимість цього доказу сторони обвинувачення. Не дивлячись на відсутність на час проведення обшуку у сторони обвинувачення права мати під час проведення обшуку доступ до комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, - як зафіксовано на відеозаписах обшуку, співробітники СБУ, які були присутні під час обшуку, мали вільний та неконтрольований доступ до мобільних телефонів ОСОБА_3 , проводили тривалий час, більше години маніпуляції між своїми телефонами та телефонами ОСОБА_3 , робили фото з фіксацією даних з вилучених телефонів. Однак, жодних даних, відносно зняття та використання в подальшому інформації, під час проведення маніпуляцій з вилученими телефонами, в матеріалах кримінального провадження не міститься. Крім того, відеозаписом обшуку підтверджено, що у ході проведення обшуку в істотне порушення абз. 2 ч. 7 ст. 223 КПК не було забезпечено контролю незаінтересованих спостерігачів - понятих (анкетні відомості яких до того ж змінено за відсутності передбачених законом підстав, та за неможливості їх ідентифікації у зв`язку з наявністю масок на обличчях) за діями представників сторони обвинувачення, оскільки відеозаписом підтверджено, що практично всі дії з відшукування речей та документів, у тому числі, обшук кімнати, у якій було вилучено предмет злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, огляди змісту належних ОСОБА_3 телефонів, було проведено поза межами зору понятих та за відсутності, щонайменше, одного понятого. В протоколі обшуку не наведено послідовності дій з проведення обшуку, зокрема, в протоколі обшуку відсутня інформація про те, що фактично протягом всього часу проведення обшуку оперативні працівники, які приймали участь у його проведенні, без жодного контролю з боку слідчого та поза межами зору понятих, досліджували зміст інформації, яка міститься на телефонах ОСОБА_3 (на одному з яких у подальшому при проведенні експертизи було виявлено інформацію, що описана в обвинувальному акті в частині обвинувачення за ст. 111 ч. 1 КК), проводили невідомі маніпуляції між телефонами ОСОБА_3 ті іншими мобільними телефонами невідомого походження, які перебували у володінні оперативних працівників. Та у протоколі обшуку не було зафіксовано інформації, отриманої оперативними співробітниками за результатами проведення оглядів телефонів. В порушення вимог ст. 236 ч. 9 КПК України другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей не було вручено ОСОБА_3 . Також, під час обшуку слідчим ОСОБА_10 було вчинено дії, які не передбачені КПК та які виходять за межі повноважень, а саме: 1) слідчим ОСОБА_10 , не дивлячись на те, що ОСОБА_3 наполягав на безперервному проведенні обшуку, о 16:51 год. було оголошено перерву у проведенні обшуку під приводом необхідності виклику спеціаліста для огляду ноутбука. Час відновлення процедури обшуку у протоколі не зафіксовано. Та є очевидним, що прибуття спеціаліста не обумовлювало необхідності оголошення перерви у проведенні обшуку, оскільки відеозаписом підтверджено, що після прибуття на обшук невідомого чоловіка (який, можливо, є спеціалістом), слідчим не встановлювалася його особа, не роз`яснювалися права та обов`язки спеціаліста, та взагалі жодних дій за участі спеціаліста, спрямованих на досягнення мети обшуку, вчинено не було. Крім того, слідчим не було забезпечено відсутності доступу до приміщень квартири, змісту телефонів тощо з боку будь-яких осіб на час оголошеної перерви (відеозапис під час якої не здійснювався) та після продовження обшуку. Між тим, відеозаписом обшуку підтверджено, що перед тим, як учасники прослідкували до частини квартири, де знаходиться дитяча кімната, у якій було вилучено гранату, там певний час без контролю з боку слідчого та понятих знаходився невідомий чоловік, озброєний автоматом. 2) слідчий ОСОБА_10 та оперативні працівники перешкоджали (не дозволили) дружині обвинуваченого - ОСОБА_11 у повернення у приміщення квартири, у якій вона проживає разом з обвинуваченим, та власником частини якого вона є, хоча КПК України не наділяє слідчого такими повноваженнями, а присутність володільця житла під час проведення обшуку могла б сприяти здійсненню контролю за діями працівників правоохоронних органів. Також, переглядом дати створення відеофайлів на дисках встановлено, що всі вони створені 27 вересня 2015 року, відкриті 26 липня 2022 року, що абсолютно не відповідає даті проведення обшуку та свідчить про можливе фальшування відеозапису. Вважали, що вищевказаний письмовий доказ сторони обвинувачення отримано в істотне порушення основоположного права людини, гарантованого ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що є підставою для визнання його очевидно недопустимим доказом. А використання його у кримінальному провадженні для доведення вини ОСОБА_3 буле порушувати основоположні права обвинуваченого, гарантовані ст. 6 §§ 1,2 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Просили визнати очевидно недопустимим доказом протокол огляду від 28 лютого 2022 року, проведеного у період часу з 08:10 год. до 08:55 год. ст. слідчим в ОВС СВ УСБУ у Дніпропетровській обл. ОСОБА_7 (арк. 35-37 т. 1 матеріалів досудового розслідування).

В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 підтримала заявлене захисником ОСОБА_4 клопотання в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_3 підтримав клопотання своїх захисників, просив його задовольнити.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_12 заперечував проти задоволення клопотань сторони захисту. Суду пояснив, що клопотання сторони захисту не містить жодних обставин, які б свідчили про можливість визнання вказаного протоколу очевидно недопустимим доказом. Не наведено жодного факту катування обвинуваченого, чи порушення його права на захист, чи порушення права не свідчити проти себе під час проведення даної слідчої дії. Щодо посилання сторони захисту на протокол обшуку, то питання щодо визнання очевидно недопустимим доказом було розглянуто судом в минулому судовому засіданні та в його задоволенні було відмовлено, а тому вважав вказане посилання на протокол обшуку стороною захисту недоцільним.

Суд, вислухавши думку учасників судового провадження, дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Одними з основних засад кримінального судочинства є верховенство права, законність, рівність перед законом і судом (ст. 7 КПК України).

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 ст. 87 КПК України закріплено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами 2, 3 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Тобто, ст. 87 КПК України визначений вичерпний перелік з яких підстав внаслідок істотного порушення прав та свобод людини може бути визнаний недопустимий доказ.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Згідно із ч. 2 та ч. 3 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

При цьому системний аналіз ст. 89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК.

Так, процесуальні рішення прокурора, які сторона захисту вважає незаконними, наводячи свої доводи та надаючи докази на їх підтвердження, не можуть вважатися такими, що очевидно вчинені з порушенням норм кримінального-процесуального законодавства, оскільки ст. 615 КПК України, в редакції, яка діяла на момент проведення обшуку у обвинуваченого, наділяла прокурора певними повноваженнями, які останній мав використовувати за наявності сукупності обов`язкових умов, визначеними КПК України.

При цьому, оцінка таких доказів, у тому числі наданих стороною захисту під час підготовчого судового засідання, та правомірність дій та рішень прокурора має відбуватися після дослідженням усіх доказів по справі, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, в їх сукупності.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Тобто, повнота судового розгляду є одним з основних елементів справедливого суду, покликаного на захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорону прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.

Не можна погодитися з доводами сторони захисту, щодо відсутності ефективного засобу правового захисту в національному органі у зв`язку з відмовою в оскарженні дій прокурора при наданні згоди на обшук від 28 лютого 2022 року, як наслідок, визнання стороною обвинувачення доказом протоколу обшуку, оскільки, як вже зазначалося раніше, питання допустимості доказів буде вирішено судом під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

При цьому згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Слід також звернути увагу й на той факт, що у випадку незгоди сторін кримінального провадження з висновками суду за результатом розгляду справи, сторони не позбавлені можливості оскаржити їх в апеляційному порядку.

Суд також вважає, що матеріали кримінального провадження, в частині, яка була досліджена судом, не містять інформації, що протокол огляду від 28 лютого 2022 року, проведеного у період часу з 08:10 год. до 08:55 год. ст. слідчим в ОВС СВ УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_7 складений з суттєвим порушення прав людини та основоположних свобод, а також з істотним порушенням передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку, що б могло потягти визнання його очевидно недопустимим.

Інші доводи захисту у клопотанні про визнання доказу очевидно недопустимим зводяться до оцінки порушень, допущених стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування під час проведення обшуку в квартирі обвинуваченого, та можливого фальшування відеозапису, створеного під час проведення обшуку, що також має бути предметом оцінки під час знаходження суду у нарадчій кімнаті.

Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На час розгляду даного клопотання судовий розгляд кримінального провадження триває.

На підставі наведеного вище, суд вважає, що в задоволенні клопотання належить відмовити, оскільки заявлений в ньому доказ, який просять визнати очевидно недопустимим захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , може бути визнаний таким під час ухвалення судом остаточного рішення за наслідками розгляду справи, шляхом оцінки цього доказу у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Очевидної недопустимості цього доказу на цій стадії судового провадження без дослідження його взаємозв`язку з іншими доказами суд не вбачає, й вважає передчасним вирішувати питання про його недопустимість.

Оскільки судом не встановлено очевидної недопустимості доказу на цій стадії судового провадження, то у суду відсутні підстави визнати недопустимим вищевказаний доказ, на які вказують захисники у своєму клопотанні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 84, 86, 89, 350, 371,372, 376 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні клопотання захисників обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокатів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про визнання доказу очевидно недопустимим по кримінальному провадженню № 0000188 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 серпня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 263 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1