Номер провадження: 11-кп/813/1326/23
Справа № 522/2947/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одесивід 30.03.2023 у кримінальному провадженні № 0000679, внесеному до ЄРДР 23.10.2022 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вищою освітою, військовослужбовця військової служби за призовом осіб офіцерського складу, який на момент вчинення злочину займав посаду командира взводу охорони роти забезпечення паливно-мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, у військовому званні «лейтенант», фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 залишено в силі до набрання вироку законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 народження, рахується з моменту затримання, а саме з 23.10.2022.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 23.10.2022 приблизно об 18 годині 45 хвилин, у воєнний стан, будучи на посаді командира взводу охорони роти забезпечення паливно-мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов на подвір`я біля входу до парадної будинку АДРЕСА_2 , щоб взяти у своєї дружини ОСОБА_10 ключі від квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , де вони разом проживають. На ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 стався словесний конфлікт. Перебуваючи за вищевказаною адресою, у ОСОБА_8 , який усвідомлював, що він перебуває у громадському місці, виник умисел на вчинення хуліганських дій, пов`язаних із застосуванням вогнепальної зброї.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_8 діючи з особливою зухвалістю у вигляді буйства, ігноруючи загально прийняті правила і норми поведінки у суспільстві, розуміючи що він перебуває на території подвір`я житлового багатоповерхового будинку та його дії чутно багатьом оточуючим, з метою самоствердження за рахунок публічного приниження інших осіб, не маючи жодних законних підстав для застосування вогнепальної зброї та не повідомляючи інших підстав і причин своїх дій, почав агресивно себе поводити, дістав з кобури пістолет, який є нарізною короткоствольною вогнепальною зброєю 9-мм самозарядним пістолетом Макарова /ПМ/ № НОМЕР_2 , з якого здійснив 2 постріли у землю поруч з ОСОБА_10 . Після чого на звуки пострілів з парадної будинку АДРЕСА_2 вибіг раніше незнайомий ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який кинувся на ОСОБА_8 , щоб припинити протиправні дії останнього.

Далі продовжуючи свій злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку, ОСОБА_8 діючи з особливою зухвалістю, а саме уперто не припиняючи порушення громадського порядку, зневажливо ставлячись до існуючих у суспільстві правил поведінки, ігноруючи загально прийняті правила і норми поведінки у суспільстві, не бажаючи припиняти розпочаті раніше протиправні хуліганські дії, знаходячись на вулиці біля входу до парадної будинку №8/2 по проспекту Шевченка в м. Одесі, під час боротьби із ОСОБА_11 , тримаючи в правій руці пістолет Макарова /ПМ/ № НОМЕР_2 , спрямував його в ОСОБА_11 та здійснив 2 пострілів, в результаті чого ОСОБА_11 отримав вогнепальні рани в ділянці лівої гомілки по переднє-внутрішній поверхні в верхній третині, по задній поверхні в середній третині, на місці загоєння яких сформувались рубці. Дані ушкодження утворилися від дії снаряду випущеного зі стріляючого пристрою індивідуальні особливості якого у властивостях ушкоджень не відобразилися.

Рани в ділянці лівої гомілки, як у сукупності, так і окремо кожна, не були небезпечними для життя, а спричиняють розлад здоров`я строком понад 6-ть днів, але не більше трьох тижнів (21 день) та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження, і порушив спокій та відпочинок оточуючих.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин справи в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок неправомірної суворості, а також не взяттям судом до уваги доказів, які могли вплинути на визначення міри покарання обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що призначаючи покарання районний суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, а також ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, жодного разу не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, має вищу освіту, є діючим офіцером Збройних Сил України, добре характеризується, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину. Вказує, що суд не прийняв до уваги ту обставину, що прокурор просив застосувати ст. 75 КК України, а також позицію потерпілого, який також просив призначити покарання без позбавлення волі. Наголошує, що суд не взяв до уваги відношення обвинуваченого до вчиненого, наявність обставини, які пом`якшують покарання, а саме - щире каяття, активне сприяння слідству з розкритті злочину, відшкодування збитків потерпілому. Вказує, що ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне, навчений, покараний наріканням оточуючих людей та товаришами по службі.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Висновки суду про доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України стороною захисту не оскаржуються, тому у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Щодо призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Санкція частини 4 статті 296 КК України передбачає позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд відніс щире каяття.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 районним судом встановлено - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та характеризуючі дані обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що призначаючи ОСОБА_12 , покарання судом першої інстанції не в повній мірі враховано усі обставини, передбачені ст. 65 КК України.

Так враховуючи вищевказані обставини, районний суд не звернув увагу на те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправдання засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженим. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідати вимогам ст.ст. 65-67 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що суд в недостатній мірі врахував те, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 є повне визнання своєї провини, бажання виправити наслідки вчиненого, готовність нести покарання та відсутність з боку потерпілого ОСОБА_11 будь яких претензій матеріального або морального характеру.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_12 має постійне місце проживання та реєстрацію, не має судимостей, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Також колегія суддів приймає до уваги дані, щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_12 на утриманні малолітньої дитини та службу в Збройних Силах України під час якої приймав участь у бойових діях.

Окрім того, апеляційний суд також враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому враховуючи викладене, колегія суддів враховуючи всі обставини справи в їх сукупності, приходить до висновку про необхідність зменшення покарання та призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання в межах мінімальної санкції статті передбаченої ч. 4 ст. 296 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

При цьому позиція потерпілого ОСОБА_11 про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_12 від призначеного покарання за ст. 75 КК України не є обов`язковою для суду, враховується в сукупності з обставинами, передбаченими статтями 65 - 67, 75 КК, і не має над ними пріоритету. Апеляційний суд вважає, що застосування положень ст. 75 КК України є неможливим, і з огляду на те, що останній вчинив злочин з належної йому табельної вогнепальної зброї, у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30.03.2023 кримінальному провадженні №0000679, внесеному до ЄРДР 23.10.2022 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 286 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4