ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/561/23 Справа № 707/1575/23 Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

про відкриття апеляційного провадження

27 липня 2023 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши на відповідність вимогам ст. 396 КПК України апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 на вирок Черкаського райсуду Черкаської обл. від 15.06.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_4 визнано винуватим та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. ст. 69, 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном 2 роки. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_4 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено нічний домашній арешт.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений. Процесуальні витрати відсутні. Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

На вирок прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винуватим та засудити за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі. Також просить під час апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення про призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом та про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, має бути належним чином вмотивоване. У будь-якому разі встановлені у провадженні обставини, що пом`якшують покарання, мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні та взаємодії й у своїй сукупності настільки істотно (значно, суттєво) знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б у даному випадку явно недоцільним та несправедливим. Натомість вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконано.

Окрім того, при призначенні покарання суд залишив поза увагою правові позиції Верховного Суду щодо недопустимості врахування судом тих самих обставин при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та одночасним звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що призводить до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкції інкримінованого кримінального правопорушення, та одночасним звільненням від відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказав на пом`якшуючі обставини, передбачені ч. 1 ст. 66 КК України - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та керуючись ч. 2 ст. 66 КК України суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання - вчинення кримінального правопорушення вперше та вчинення кримінального правопорушення особою похилого віку. Згідно з пунктом 1 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшуюча обставина, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину - це одна пом`якшуюча обставина в розумінні закону України про кримінальну відповідальність, вказана обставина є недостатньою для застосування положень ст. ст. 69 та 75 КК України.

Щодо іншої пом`якшуючої обставини, визнаної судом як такою, що може бути підставою для застосування положень ст. ст. 69 та 75 КК України, зокрема вчинення кримінального правопорушення особою похилого віку, то суд помилково визнав ОСОБА_4 як особу похилого віку, а мотиви визнання цієї обставини такою, що пом`якшує покарання не наведені та не обґрунтовані у вироку. Судом не взято до уваги також і те, що вік обвинуваченого ОСОБА_4 - 58 років не завадив йому вчинити тяжкий злочин, а саме нанести своїй дружині в область голови один удар такої сили, від якого настала її смерть, а отже, жодним чином не знижує його суспільної небезпечності.

Крім того, суд вказав, що ОСОБА_4 свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на обліку у лікарів психолога та нарколога не перебуває, працює, хоча і не офіційно, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем роботи характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є особою похилого віку, має зареєстроване місце проживання, має хворобу, а саме наслідки тяжкої черепно-мозкової травми, здавлення головного мозку, епілепсія з генералізованими судомними приступами, та врахував думку потерпілої, яка просила суд призначити покарання обвинуваченому, що не пов`язане із реальним позбавленням волі

Посилання суду на те, що ОСОБА_4 є вдівцем, працював неофіційно на пилорамі на території с. Яснозір`я, що підтверджується довідкою-характеристикою Яснозірського старостинського округу та характеристикою ФОП ОСОБА_5 , хворіє на артеріальну гіпертензію, утриманців немає, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, раніше не судимий, за місцем проживання та по СІЗО характеризується посередньо, за місцем роботи характеризується позитивно, не є обставинами, що пом`якшують покарання, а у даному випадку є лише даними, що характеризують особу обвинуваченого, та жодним чином не зменшують суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення.

Поза увагою суду також залишилась і тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, оскільки санкцією ч. 2 ст. 121 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, та обставина, яка обтяжує покарання, передбачена п. 6-1, ч. 1 ст. 67 КК України - вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя, що характеризує даний злочин як такий, що пов`язаний з домашнім насильством.

Як вбачається з рішення, судом належним чином не враховано, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтовано. Так, Верховний Суд у постанові від 19.02.2020 р. у справі № 466/4884/15к вказав на те, що призначаючи покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахування судом тих самих обставин є недопустимим та призводить до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Аналогічні правові позиції Верховним Судом сформульовано за результатами касаційного розгляду у кримінальних справах № 753/24347/18, 524/9270/17, 462/5064/16-к, 754/7388/16-к.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, призвело до неможливості призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке не передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, та звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном на 2 роки, через надмірну м`якість не буде сприяти виправленню обвинуваченого ще й з тих причин, що таке значне пом`якшення покарання відносно того, яке передбачено нормою Особливої частини Кримінального кодексу України, може викликати у нього впевненість у безкарності та спровокувати у майбутньому на вчинення нових кримінальних правопорушень.

За наведених обставин, прояв гуманності та поблажливості до обвинуваченого через одночасне застосування ст. ст. 69 та 75 КК України є необґрунтованим та безпідставним, не буде сприяти його виправленню, а навпаки, сприятиме уникненню справедливого покарання та вчиненню нових злочинів.

Перевіркою матеріалів встановлено, що апеляційна скарга подана з дотриманням встановленого порядку та строку, передбаченого ст. 395 КПК України, та відповідає вимогам ст. 396 КПК України.

Підстав для повернення апеляційної скарги та відмови у відкритті апеляційного провадження, згідно ст. 399 КПК України, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 398, 401 та 402 КПК України, суддя,

У Х В А Л И В:

Відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 на вирок Черкаського райсуду Черкаської обл. від 15.06.2023 р. стосовно ОСОБА_4 .

Надіслати копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копією апеляційної скарги, інформацію про права та обов`язки.

Встановити строк до 4.09.2023 р. для подання учасниками судового провадження заперечень на апеляційну скаргу.

Запропонувати учасникам судового провадження подати нові докази, на які вони посилаються.

Запропонувати учасникам судового провадження повідомити суд про особисту участь в судовому засіданні, або про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_2