Справа № 307/3507/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.05.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/76/23 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 13 грудня 2022 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, фізичної особи-підприємця, судимості немає,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 13 грудня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Арешт майна земельної ділянки, кадастровий номер :03:001:0034, цільове призначення для ведення особистого селянського господарства, площею 1,613 га, яка розташована в смт. Буштино, урочище Руськополівське, Тячівського району, що перебуває у власності ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , який накладений на підставі ухвали слідчого судді Тячівського районного суду Закарпатської області від 23 вересня 2021 року скасовано.

Речові докази: земельну ділянку з кадастровим номером :03:001:0034, площею 1,613 га, цільове призначення для ведення особистого селянського господарства, яка розташована в смт. Буштино, урочище Руськополівське, та передана на зберігання ОСОБА_10 , - повернути ОСОБА_10 ; реєстраційну справу № 244, в якій міститься підроблена виписка з рішення Буштинської ради від 28 серпня 2001 року, договір дарування земельної ділянки з кадастровим номером :03:001:0034, заяву ОСОБА_5 від 06 вересня 2017 року, копію Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку з номером :03:001:0034, копію технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_5 , з кадастровим номером :03:001:0034, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження, - залишено при матеріалах кримінального провадження.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави 7 297 (сім тисяч двісті дев`яносто сім) гривень 71 копійка судових витрат за проведення експертиз.

В ході розгляду кримінальної справи судом звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрито.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

У ОСОБА_5 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, виник умисел на незаконне заволодіння земельною ділянкою в смт. Буштино, урочище "Руськополівське", Тячівського району Закарпатської області. На реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_5 , незважаючи на те, що вичерпний перелік підстав набуття у власність права на землю із земель комунальної та державної власності визначений ст. ст. 116, 118 Земельного кодексу України, 27 травня 2016 року, звернувся до ТОВ "Софія-Проект" та замовив виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), для чого надав підроблену невстановленою на даний час особою виписку з рішення Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року "Про передачу земельних ділянок в приватну власність громадянам", згідно якого ОСОБА_5 нібито було передано у приватну власність земельну ділянку площею 1,613 га, для ведення особистого селянського господарства. За результатами виготовлення технічної документації, на підставі підробленої виписки з рішення Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року "Про передачу земельних ділянок в приватну власність громадянам", державним кадастровим реєстратором Відділу у Тячівському районі Головного управління Держгеокадастру у Закарпатській області ОСОБА_11 29 серпня 2017 року внесено дані про формування земельної ділянки на землях комунальної та приватної власності до Єдиної державної геоінформаційної системи - Державного земельного кадастру, присвоєно кадастровий номер, відкрито Поземельну книгу та зареєстровано земельну ділянку площею 1,613 га з цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, що розташована в смт. Буштино, урочище "Руськополівське", Тячівського району Закарпатської області з кадастровим номером :03:001:0034. Після цього, ОСОБА_5 , достовірно знаючи про те, що жодних підстав для набуття права власності на земельну ділянку з кадастровим номером :03:001:0034 у нього немає, а також те, що рішення сесією Буштинської селищної ради про надання йому у власність вказаної земельної ділянки не приймалось, усвідомлюючи свої злочинні дії, 29 серпня 2017 року, будучи обізнаним про підробку документу, подав державному реєстратору Тячівської РДА, який знаходиться за адресою: м. Тячів, вул. Незалежності, 30, Закарпатської області, підроблену невстановленою на даний час особою, виписку з рішення Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року "Про передачу земельних ділянок в приватну власність громадянам", згідно якої ОСОБА_5 було передано у приватну власність земельну ділянку площею 1,613 га для ведення підсобного господарства, копію власного паспорта, ідентифікаційного номера, витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку. На підставі підробленої виписки з рішення Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року "Про передачу земельних ділянок в приватну власність громадянам", державний реєстратор ОСОБА_12 , 31 серпня 2017 року зареєструвала в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно право власності ОСОБА_5 на земельну ділянку з кадастровим номером :03:001:0034 площею 1,613 га з цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, розташовану в смт. Буштино, урочище "Руськополівське", Тячівського району Закарпатської області та видала витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності. В подальшому, з метою доведення свого умислу до кінця ОСОБА_5 , 06 вересня 2017 року подарував вказану земельну ділянку з кадастровим номером :03:001:0034 ОСОБА_13 , власноручно підписавши договір дарування від 06 вересня 2017 року у державного нотаріуса Тячівської державної нотаріальної контори ОСОБА_14 .

Таким чином, ОСОБА_5 закінчив свій злочинний умисел та в результаті вказаних шахрайських дій, позбавив громадян ОСОБА_15 , ОСОБА_7 та територіальну громаду смт. Буштино, права власності на земельну ділянку з кадастровим номером :03:001:0034, площею 1,613 га, ринковою вартістю 1 456 484,00 грн.

Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок повністю та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. Вважає вирок незаконним, необґрунтованим, невмотивованим і таким, що підлягає до скасування через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність із закриттям кримінального провадження.

Також в апеляційній скарзі вказує на неправильну кваліфікіцію діяння ОСОБА_5 та надмірну суворість призначеного покарання.

Прокурор Тячівської окружної прокуратури ОСОБА_16 та представник ОСОБА_8 в інтересах потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 надали заперечення на апеляційну скаргу, в якій просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, потерпілого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_17 , яка частково підтримала апеляційну скаргу з мотивів надмірної суворості призначеного покарання, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Так вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена у ході досудового та судового слідства, і підтверджується наступними доказами:

Показами свідка ОСОБА_11 , яка допитувалась у судовому засіданні в першій інстанції, що у 2017 році вона працювала реєстратором в Тячівському районному відділі Держгеокадастру. В цей час у неї було багато справ, і конкретно справу ОСОБА_5 вона не пам`ятає. Для оформлення документів на земельну ділянку власник повинен звернутися до сертифікованого спеціаліста, який розробляє документацію, вносить її у базу Держгеокадастру, і подає її в паперовому варіанті. Замовник особисто до реєстратора не ходить, і він з ним не зустрічається. Після погодження документації, остання передається в ЦНАП для реєстрації. Підстав для відмови у погодженні документації ОСОБА_5 не було. В її повноваження не входило перевіряти, чи рішення селищної ради по виділення земельної ділянки є підробленим.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показав, що в 2017 році він працював інженером-геодезистом в ТОВ "Софія-Проект". Він проводив обміри земельної ділянки, право власності на яку оформив ОСОБА_5 . Межі земельної ділянки йому показував не ОСОБА_5 , а інший чоловік, якого він не знає. Розробкою технічної документації на земельну ділянку ОСОБА_5 займалася ОСОБА_19 , яка померла. Хто був замовником технічної документації, він не пам`ятає. ТОВ "Софія-Проект" було розробником технічної документації на земельну ділянку ОСОБА_5 , і відповідно вносило дані в базу даних Держгеокадастру.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що в 2017 році вона працювала державним реєстратором в Тячівській районні державній адміністрації. Конкретно про реєстрацію права власності ОСОБА_5 на земельну ділянку вона не пам`ятає. Зазначила, що для реєстрації права власності на земельну ділянку фізична чи юридична особа повинна подати документи, в тому числі витяг з Держгеокадастру та документ, що посвідчує право власності. В її обов`язки не входило перевіряти правовстановлюючі документи на предмет того, чи вони не підроблені.

Державним актом на право приватної власності на землю серії ІV-ЗК № 039137, з якого відомо, що ОСОБА_20 є власником земельних ділянок площею 1,570 га, які розташовані на території Буштинської селищної ради, ур. Руськополівське, та ур Когутови, цільове призначення: для ведення товарного сільськогосподарського виробництва (т.1 а.с. 109).

Заявою на прийняття спадщини за законом від 10 серпня 2012 року, з якої відомо, що ОСОБА_15 прийняла спадщину після смерті чоловіка ОСОБА_20 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.2 а.с.91-92).

Протоколом 17 сесії ІІІ скликання Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року та рішеннями сесії Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року, з яких відомо, що Буштинською селищною радою 28 серпня 2001 року не приймалося рішення про передачу ОСОБА_5 у приватну власність земельної ділянки площею 1,613 га (т.1 а.с. 112-121).

Витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 95993469, з якого відомо, що ОСОБА_5 , на підставі рішення Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року є власником земельної ділянки з кадастровим номером :03:001:0034, площею 1,0613 га, для ведення особистого селянського господарства, яка розташована в смт. Буштино, урочище Руськополівське (т.1 а.с. 140).

Договором дарування земельної ділянки від 06 вересня 2017 року, з якого відомо, що ОСОБА_5 подарував ОСОБА_13 земельну ділянку, кадастровий номер :03:001:0034, розміром 1,613 га, яка розташована в смт. Буштино, урочище "Руськополівське" (т.1 а.с.134-135).

Договором купівлі-продажу земельної ділянки від 01 липня 2020 року, з якого відомо, що ОСОБА_13 продала ОСОБА_10 земельну ділянку, кадастровий номер :03:001:0034, розміром 1,613 га, яка розташована в смт. Буштино, урочище "Руськополівське" (т.1 а.с. 166).

Висновком експерта № СЕ-19/107-21/2118-ПЧ, з якого відомо, що у виписці з рішення Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року "Про передачу земельних ділянок у приватну власність громадянам", яким ОСОБА_5 передано у приватну власність земельну ділянку площею 1,6130 га для ведення підсобного господарства, підпис поруч із записом " ОСОБА_21 " виконаний не громадянином ОСОБА_22 , а іншою особою (т.2 а.с. 24-32).

Висновком експерта № СЕ-19/107-21/2119-ПЧ, з якого відомо, що у виписці з рішення Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року "Про передачу земельних ділянок у приватну власність громадянам", яким ОСОБА_5 передано у приватну власність земельну ділянку площею 1,6130 га для ведення підсобного господарства, відбиток "Буштинська селищна рада Тячівського р-ну Закарпатської обл. *Україна*" нанесено не кліше печатки "Буштинська селищна рада Тячівського р-ну Закарпатської обл. *Україна*", вільні зразки відбитків якого були надані на експертизу (т.2 а.с.34-42).

Висновком експерта № 161К/2021 від 14 вересня 2021 року, з якого відомо, що ринкова вартість земельної ділянки кадастровий номер :03:001:0034, розміром 1,613 га, яка розташована в смт. Буштино, урочище "Руськополівське", станом на 31 серпня 2017 року, могла становити 1 456 484 грн. 00 коп. (т.2 а.с. 43-51).

Висновком експерта № 9834 від 21 вересня 2021 року, з якого відомо, що підпис від імені ОСОБА_5 у графі "Дарувальник" у договорі дарування земельної ділянки від 06 вересня 2017 року, зареєстрованого в реєстрі за № 2-1370, виконаний ОСОБА_5 . Підпис від імені ОСОБА_5 між записами "Підпис" та " ОСОБА_5 " у заяві від 06 вересня 2017 року, зареєстрованої в реєстрі за № 2-1369, виконаний ОСОБА_5 (т.2 а.с. 52-54).

Протоколом огляду документів від 07 вересня 2001 року, з якого відомо що об`єктом огляду є реєстраційна справа № 244 відносно нерухомого майна земельної ділянки, яка розташована в смт. Буштино, урочище Руськополівське, зареєстрованого за ОСОБА_5 , яка містить 12 аркушів. На аркуші № 5 наявна виписка з рішення Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року, згідно якого ОСОБА_5 надано у власність земельну ділянку розміром 1,613 га, для ведення підсобного господарства. На даній виписці з рішення є відтиск печатки Буштинської селищної ради та підпис поруч з надписом ОСОБА_21 (т.2 а.с. 56-57).

Державним актом на право приватної власності на землю серії ІV-ЗК № 039160, з якого відомо, що ОСОБА_23 є власником земельних ділянок площею 1,570 га, які розташовані на території Буштинської селищної ради, ур. Руськополівське, та ур. Когутови, цільове призначення: для ведення товарного сільськогосподарського виробництва (т.2 а.с. 65).

Інформацією приватного нотаріуса Тячівського районного нотаріального округу № 37/01-16 від 20 вересня 2021 року, з якої відомо, що у зв`язку з відкриттям спадкової справи № 21/2021, єдиним спадкоємцем майна померлого ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_23 є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (т.2 а.с.63-66).

Технічною документацією із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_20 , яка розташована в урочищі Руськополівське Буштинської селищної ради, з якої відомо, що державним кадастровим реєстратором відділу у Конотопському районі Головного управління Держгеокадастру у Сумській області відмовлено у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру у зв`язку з розташуванням в межах ділянки, яку передбачається зареєструвати, іншої земельної ділянки або її частини. Встановлено перетин ділянок з ділянкою :03:001:0034, площа співпадає на 99,8331% (т.2 а.с. 94-145).

Технічною документацією із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ОСОБА_23 , яка розташована в урочищі Руськополівське Буштинської селищної ради, з якої відомо, що державним кадастровим реєстратором відділу у Рокитнянському районі Головного управління Держгеокадастру у Київській області відмовлено у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру у зв`язку з розташуванням в межах ділянки, яку передбачається зареєструвати, іншої земельної ділянки або її частини. Встановлено перетин ділянок з ділянкою :03:001:0034, площа співпадає на 99,1307% (т.2 а.с. 151-203).

Реєстраційною справою № 244 відносно нерухомого майна земельної ділянки, яка розташована в смт. Буштино, урочище Руськополівське, зареєстрованого за ОСОБА_5 , з якої відомо, що вона містить 12 аркушів. На аркуші № 5 наявна виписка з рішення Буштинської селищної ради від 28 серпня 2001 року, згідно якого ОСОБА_5 надано у власність земельну ділянку розміром 1,613 га, для ведення підсобного господарства. На даній виписці з рішення є відтиск печатки Буштинської селищної ради та підпис поруч з надписом ОСОБА_21 .

Разом з тим колегія констатує, що доводи обвинуваченого про суворість призначеного покарання є слушними.

В ч. 2 ст. 65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Згідно з частиною 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, рішення суду в частині призначення покарання ОСОБА_5 , у виді реального позбавлення волі, не достатньо вмотивовано та не відповідає вимогам норм закону зазначених вище.

До таких висновків апеляційний суд дійшов, виходячи з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий, є молодий за віком, за таких обставин суд першої інстанції безпідставно не врахував, як пом`якшуючу обставину, передбачену ст. 66 КК України.

За таких обставин відбування призначеного покарання у виді 5 років реально, на переконання апеляційного суду, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Зважаючи на ці обставини потерпілі не наполягали на реальному позбавленні волі обвинуваченого, про що зроблені відповідні заяви.

Суд вважає, що позиція потерпілих важлива при призначенні покарання та береться судом до уваги.

Також враховується думка прокурора, який не наполягав на реальній мірі покарання для обвинуваченого, зважаючи на обставини справи та реальність повернення земельних ділянок у власність потерпілих.

Необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

З огляду на наведене вище, апеляційний суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення нових злочинів є звільнення його від призначеного основного покарання з випробовуванням та встановленням іспитового строку з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Оскільки колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства тому, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, змінити.

Пом`якшити призначене покарання ОСОБА_5 за ч.4 ст. 190 КК України до 5 (п`яти) років у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_5 покласти такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді