КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

встановила:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02 червня 2020 року Деснянським районним судом м. Києва за ст. 185 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 121 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 02 червня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 17 листопада 2020 року, приблизно о 18 год. 00 хв., перебуваючи біля закладу «Рудий кіт», що по проспекту Маяковського, 26 а в м. Києві, підійшов до раніше не знайомого ОСОБА_9 , з яким на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник словесний конфлікт. З метою припинення конфлікту потерпілий ОСОБА_9 пішов в бік будинку АДРЕСА_2 .

ОСОБА_7 переслідуючи протиправний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 наздогнав останнього в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, предметом схожим на ніж, який тримав у руці, наніс ОСОБА_9 три удари в область грудної клітки та живота, внаслідок чого ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у виді непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва - рана в лівій паховій ділянці (розмірами 1,0 х 0,3 см), від якої йде рановий канал до низу на глибину до 8,0 см.; непроникаюче поранення передньої черевної стінки - рана в лівій здухвинній ділянці (розміром 0,5 х 0,2 см), від якої йде рановий канал медіально на глибину до 0,6 см., які відносяться до легких тілесних ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення лівої половини грудної клітки: рана в ділянці 6-го міжребір`я (розміром 0,5 х 0,2 см), від якої спрямований рановий канал, який проходить у напрямку ззаду, медіально та вниз, в 7-му міжребір`ї розміром до 4 см, проникає в плевральну порожнину з явищами пневмотораксу, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок Деснянського районного суду по справі №754/5585/21 і закрити кримінальне провадження, обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з зали суду.

В апеляції захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні 07 грудня 2021 року пояснив, що він завдавав удару потерпілому лише руками і не завдавав удару ножем, а потерпілий при допиті у судовому засіданні 13 травня 2021 року підтвердив, що не бачив уобвинуваченого ножа під час бійки, тобто прямі докази винуватості ОСОБА_7 відсутні.

Також апелянт вказує, що суд посилається на показання свідка ОСОБА_10 , який у судовому засіданні 07 грудня 2021року зазначив, що знає про ситуацію лише зі слів потерпілого, який після інциденту зустрів останнього, а, оскільки потерпілий вже був допитаний, то показання свідка ОСОБА_10 є нікчемними і не можуть прийматись судом уваги.

У вироку суд визнав доказом винуватості обвинуваченого протокол пред`явлення особи для впізнання від 23 листопада 2020 року, де потерпілий вказує на особу, яка нанесла йому тілесні пошкодження і протокол проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2020 року, але у судовому засіданні 13 травня 2021 року потерпілий, зазначив, що не бачив хто його вдарив ножем, а побачив кров лише після того, як обвинувачений та його брат покинули місце злочину, отже протокол впізнання від 23 листопада 2020 року і протокол проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2020 року є нікчемними доказами, оскільки потерпілий у судовому засіданні не підтвердив фактів, зазначених у протоколі.

Суд посилається на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 листопада 2018 року свідка ОСОБА_11 , який впізнав обвинуваченого, як особу яка нанесла тілесні пошкодження, але даний доказ неможливо вважати допустимим, оскільки вказаний свідок не був допитаний в судовому засіданні, а сторона обвинувачення відмовилась від його допиту.

У висновку експерта №091-398-2020 від 08 січня 2021 року, на який посилається суд, при визнанні обвинуваченого винним лише зазначено, що на ножі знайдено кров походження якої не виключається від ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , що є лише допущенням.

Окрім того, обвинувачений не заперечував того факту, що від перебував біля потерпілого, а оскільки вони обидва наносили один одному удари, то й, якщо кров і належить ОСОБА_7 , то це не стверджує факту нанесення ним удару вказаним ножем, а лише те, що у обвинуваченого теж були тілесні пошкодження.

Доказом винуватості обвинуваченого у зазначеному вироку також є протокол затримання і обшуку від 18 листопада 2020 року, згідно з яким у обвинуваченого було виявлено та вилучено предмет схожий на ніж, але обвинувачений пояснив, що під час затримання він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спав і, як ніж у нього опинився пояснити не зміг, оскільки у судовому засіданні так і не було допитано понятих, які мали бути присутніми при затриманні і підтвердити, що вказаний ніж не було вкладено обвинуваченому до його пробудження і затримання - цей доказ також не може довести факту нанесення тілесних пошкоджень потерпілому саме ОСОБА_7 .

У вищезазначеній справі суд вважає всі наведені факти достатніми для обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину за частиною 1 статті 121 КК України, всупереч того, жоден злочин не підтверджує винуватість особи і не сприйняв доводи обвинуваченого про те, що тілесні пошкодження наніс не він, а його брат, ОСОБА_12 , який, до того ж, також не був допитаний у судовому засіданні і його покази були б суттєвими для справи.

Покази обвинуваченого суд вважає безпідставними та надуманими, оскільки вони спростовуються вищевикладеними доказами, але, саме згідно з показань обвинуваченого зібрані досудовим слідством та судом першої інстанції доказами може бути притягнутий до кримінальної відповідальності і брат обвинуваченого - ОСОБА_12 .

Оскільки суд першої інстанції не зміг спростувати показання обвинуваченого і, в такому разі, якщо є підстави вважати, що особа може бути оговорена, мав знайти більш суттєві докази винуватості, як допит свідка ОСОБА_12 або ОСОБА_11 , які безпосередньо були присутні при інциденті, і в разі їх нез`явлення не приймати відмову прокурора від вказаних доказів, які суттєво могли вплинути на справу, а, змінивши запобіжний захід обвинуваченому з тримання під вартою на більш м`який, ухвалити привід свідкам для з`ясування істини по справі.

Захисник вважає, що доказів, які містяться у справі щодо обвинувачення ОСОБА_7 не достатньо для визнання обвинуваченого винуватим та призначення покарання, оскільки під вказані докази, згідно показань обвинуваченого, можливо звинуватити іншу особу, яку суд не зміг допитати в судовому засіданні і знехтував сумнівами на користь обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував при задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновок суду, про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наведеними у вироку доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_9 , показаннями свідка ОСОБА_10 , даними, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 листопада 2020 року (т. 1 а.п. 59-61), даними, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2020 року (т. 1 а.п. 63-70), даними, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 листопада 2020 року (т. 1 а.п. 71-72), даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 17 листопада 2020 року (т. 1 а.п. 79-81), даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 17 листопада 2020 року (т. 1 а.п. 82-84, 85-87), даними, що містяться в ухвалі слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 18 листопада 2020 року (т. 1 а.п. 95-96), даними, що містяться у протоколі обшуку від 18 листопада 2020 року (т. 1 а.п. 88-94), даними, що містяться у висновку експерта №042-1831-2020 від 22 січня 2021 року (т. 1 а.п. 106-111), даними, що містяться у висновку експерта №081-510-2020 від 15 грудня 2020 року (т. 1 а.п. 118-122), даними, що містяться у висновку експерта №081-509-2020 від 15 грудня 2020 року (т. 1 а.п. 123-127), даними, що містяться у висновку експерта №091-397-2020 від 08 січня 2021 року (т. 1 а.п. 128-132), даними, що містяться у висновку експерта №091-398-2020 від 11.01.2021 року (т. 1 а.п. 133-137), даними що містяться у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18 листопада 2020 року(т. 1 а.п. 170-171), даними, що містяться у висновку експерта №071-8-2021 від 29.03.2021 року (т. 1 а.п. 138-163).

Дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, судом кваліфіковані правильно.

Посилання захисника на те, що зібраними у справі доказами не підтверджується винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України є безпідставними, оскільки спростовуються, викладеними у вироку доказами в сукупності.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_9 убачається, що 17 листопада 2020 року біля 18.00 години він разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 перебували біля кафе «Рудий кіт», де побачили раніше не знайомих ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які запропонували ОСОБА_11 придбати велосипед.

В ході вказаної бесіди, він помітив, як ОСОБА_7 в ході розмови з ОСОБА_11 дістав з кишені ніж, показав останньому, а потім заховав у курточку. Він не став спілкуватись з приводу придбання велосипеду і пішов додому, зайшовши у під`їзд будинку АДРЕСА_2 . В подальшому в під`їзд забіг ОСОБА_11 з проханням про допомогу, після чого в під`їзд також забіг ОСОБА_12 . Потерпілий побіг на допомогу ОСОБА_11 , після чого між ним та ОСОБА_12 почалась бійка. В подальшому у під`їзд забіг ОСОБА_7 , який побіг до ОСОБА_11 і між ними також почалась бійка. В ході бійки, він, ОСОБА_9 , побачив у ОСОБА_11 кров на обличчі і пішов йому на допомогу. Забравши ОСОБА_11 він потягнув останнього у кабіну ліфта, і в цей час до них підбіг ОСОБА_7 та став його штовхати руками в область грудей, потім до нього приєднався ОСОБА_12 і також став їх з ОСОБА_11 штовхати. Потім двері ліфта зачинились, і вони піднялись до нього додому, де він, ОСОБА_9 , викликав швидку медичну допомогу. Коли приїхала швидка медична допомога він виявив також ушкодження у себе в області грудної клітини, після чого був терміново госпіталізований.

Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні 07 грудня 2021 року пояснив, що він завдавав удару потерпілому лише руками і не завдавав удару ножем, а також те, що потерпілий при допиті у судовому засіданні 13 травня 2021 року підтвердив, що не бачив уобвинуваченого ножа під час бійки, є безпідставними та спростовуються показаннями потерпілого, який в судовому засіданні уточнив, що ввечері 17 листопада 2020 року в ході спілкування, конфлікту та бійки, ніж він бачив лише у ОСОБА_7 .

Доводи захисника про те, що покази свідка ОСОБА_10 є нікчемними і не можуть прийматись судом уваги, оскільки вказаний свідок знає про ситуацію лише зі слів потерпілого, є необґрунтованими, оскільки у вироку суд на показання свідка ОСОБА_10 , як доказ вини ОСОБА_7 не посилався, а зазначив, що конфлікту та бійки між ОСОБА_7 , його братом та ОСОБА_9 свідок не бачив.

Доводи захисника про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 23 листопада 2020 року та протокол проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2020 року, є нікчемними доказами, оскільки потерпілий у судовому засіданні не підтвердив фактів зазначених у протоколі, є безпідставними, позаяк потерпілий ОСОБА_9 хоча і зазначав у судовому засіданні, що не бачив того, хто конкретно завдав йому удару ножем, проте наполягав на тому, що ніж він бачив лише у обвинуваченого ОСОБА_7 .

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23 листопада 2020 року потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка заподіяла йому тілесні ушкодження.

Щодо визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 листопада 2018 року свідком ОСОБА_11 , то та обставина, що вказаний свідок не допитувався в судовому засіданні не може бути підставою для визнання даних вказаного протоколу недопустимим доказами, позаяк підстави для визнання доказів недопустимим передбачені кримінальним процесуальним законом і в апеляції захисника відсутні відповідні доводи.

Доводи захисника про те, що у висновку експерта №091-398-2020 від 08 січня 2021 року зазначено, що на ножі знайдено кров походження якої не виключається від ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , що є лише припущенням, колегія суддів вважає неспроможними.

Так, у висновку експерта №091-398-2020 від 11 січня 2021 року зазначено, що при судово-цитологічному дослідженні клинка та рукоятки складаного ножа найдені кров та клітини ондошарового і багатошарового плаского незроговілого епітелію особи чоловічої генетичної статі, а також піт і клітини сполучної тканини людини, встановити статеву належність яких не вдалося. При визначенні групової належності слідів експерт не виключив походження слідів від потерпілого ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 133-137).

Водночас, висновком експерта №091-397-2020 від 08 січня 2021 року встановлено, що виявлена на клинку ножа кров могла походити від потерпілого ОСОБА_9 та виключається від підозрюваного ОСОБА_7 , а походження поту на рукоятці ножа можливе від потерпілого ОСОБА_9 і підозрюваного ОСОБА_7 (т.1, а.с. 128-132).

При цьому, посилання захисника на те, що, якщо кров і належить ОСОБА_7 , то це не стверджує факту нанесення ним удару вказаним ножем, а лише те, що у обвинуваченого теж були тілесні пошкодження є необґрунтованими, оскільки спростовується поясненнями потерпілого ОСОБА_9 про те, що перед конфліктом з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 ніж він бачив саме у ОСОБА_7 , стверджував, що бійка, внаслідок якої він отримав ножове поранення, відбувалась саме з ОСОБА_7 , у яку потім втрутився ОСОБА_12 .

Доводи захисника про те, що виявлений та вилучений у ОСОБА_7 предмет схожий на ніж, також не може довести факту нанесення тілесних пошкоджень потерпілому саме ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються сукупністю доказів.

Так, як вже зазначалось в цій ухвалі, потерпілий бачив ніж лише у обвинуваченого, згідно з висновком судово-медичного експерта № 042-1831-2020 від 22.01.2021 виявлені у потерпілого ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли утворитися від 3-кратної травмуючої дії гострого предмету (передметів). якому притаманні колюче-ріжучі властивості, та можуть бути спричинені у спосіб, на який вказував свідок ОСОБА_11 при проведенні слідчого експерименту, та згідно з висновком №091-397-2020 від 08 січня 2021 року встановлено, що виявлені на рукоятці ножа сліди поту могли походити від підозрюваного ОСОБА_7 .

При цьому, твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 не наносив та не розуміє яким чином у нього в кишені опинився ніж, яким були заподіяні тілесні ушкодження потерпілому, суд у вироку надав належну та обґрунтовану оцінку.

Доводи захисника про те, що у судовому засіданні так і не було допитано понятих, які мали бути присутніми при затриманні і підтвердити, що вказаний ніж не було вкладено обвинуваченому до його пробудження і затримання є голослівними, оскільки матеріали провадження не містять жодних даних на підтвердження версії захисника про те, що виявлений у ОСОБА_7 ніж був вкладений у кишеню обвинуваченого до його пробудження, а в в судовому засіданні сторона захисту не порушувала питання про допит понятих.

Доводи захисника про те, що жоден доказ не підтверджує винуватість особи та суд не сприйняв доводи обвинуваченого про те, що тілесні пошкодження наніс не він, а його брат, ОСОБА_12 , колегія суддів вважає безпідставними та голослівними, оскільки такі твердження обвинуваченого спростовуються вищевикладеними доказами, які суд оцінив безпосередньо у судовому засіданні в ході судового розгляду та які поза розумним сумнівом вказують, що саме ОСОБА_7 є винним у вчиненні злочину.

При цьому, посилання захисника на те, що суд першої інстанції не зміг спростувати показання обвинуваченого, є необґрунтованими, оскільки суд розцінив його показання як спосіб захисту, спробою обвинуваченого заплутати судове слідство по справі та ухилитись в такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення та у вироку навів відповідні мотиви, з яких не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Доводи захисника про те, що доказів, які містяться у справі щодо обвинувачення ОСОБА_7 не достатньо для визнання обвинуваченого винуватим та призначення покарання, оскільки під вказані докази, згідно показань обвинуваченого, можливо звинуватити іншу особу, яку суд не зміг допитати в судовому засіданні є необґрунтованими, оскільки вказані доводи захисту були предметом перевірки в суді першої інстанції, суд з`ясовував обставини щодо можливості нанесення тілесних ушкоджень іншою особою та у вироку виклав відповідний висновок з цього приводу.

Отже, колегія судді не вбачає підстав для скасування вироку Деснянського районного суду м. Києва від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження, як про це прохає апелянт.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання її копії.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №754/5585/21

Провадження №11-кп/824/559/2023

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_13

Доповідач ОСОБА_1