КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 червня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 3 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Коростишів Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.368 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією майна.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_8 позбавлено військового звання - генерал-лейтенант,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватиму одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої їй влади та службового становища, за обставин, вказаних в обвинувальному акті.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.368 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються належними, допустимими та достатніми доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, у протоколі огляду місця події від 14.05.2014 точне місцезнаходження поліетиленового пакету з надписом "Воєнторг ДіСі", в якому було виявлено кошти в сумі 349 100 гривень, по відношенню до квартири АДРЕСА_1 не зафіксоване, а ОСОБА_12 і ОСОБА_13 категорично заперечили належність їм пакета.

Показання свідка ОСОБА_14 , на які суд послався як на доказ винуватості, є показанням зацікавленої особи, оскільки він є працівником СБУ, який здійснював візуальне спостереження за ОСОБА_13 . При цьому суд не зазначив, чому дав перевагу одним доказам над іншими, не взяв до уваги протокологляду місця події, протокол за результатами проведення візуального спостереження з використанням відеозапису та фотографування за контррозвідувальною справою № 418 з відповідними додатками, за якими неможливо ідентифікувати пакет, а також відеозапис до протоколу огляду місця події, який спростовує показання свідка ОСОБА_14 в тій частині, що нібито слідчий пропонував ОСОБА_12 і ОСОБА_13 видати торт. Крім того, маючи об`єктивну можливість встановити факт причетності чи непричетності ОСОБА_12 або ОСОБА_13 до пакета, орган досудового розслідування та оперативні працівники не вжили жодних заходів для збереження слідової інформації, не використовували рукавички при огляді та розпакуванні пакету, картонної коробки.

Висновки суду щодо змісту телефонних розмовміж ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 і ОСОБА_12 ґрунтуються на домислах. Залишилися неперевіреними показання обвинуваченого про те, що в приміщення Адміністрації Державної прикордонної служби України ОСОБА_13 привозив прайс-листи з рекламою, а йому додому - патрони. Протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження є недопустимими доказами, оскільки не відповідають вимогам ст.ст.104, 105, 106, 252, 256, 258, 259, 263, 265 КПК України, не містять в собі відомості про осіб, які безпосередньо проводили оперативно-розшукові заходи, обладнання, яке використовувалося, опису дій, що були виконані під час заходів (кількість і тривалість розмов, ідентифікаційні дані обладнання, яким користувалися абоненти зв`язку), джерела або спосіб встановлення (ідентифікації) осіб, первинні носії інформації, на які здійснено запис розмов, відео-, фотофіксацію, місце їх зберігання, маніпуляції з ними (зняття копій тощо), і в них наявні суперечності стосовно періоду, коли проводилися відповідні заходи, та осіб, щодо яких вони проводилися. Також деякі з нихскладені неуповноваженими особами. Всупереч вимогам ст.253 КПК України прокурор або за його дорученням слідчий письмово не повідомили ОСОБА_8 та захисників про тимчасове обмеження конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчих суддів, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, у зв`язку з чим неможливо перевірити законність їх проведення, а долучені до протоколів як додатки цифрові носії інформації DVD-R диски під певними номерами не є доказами, оскільки в судовому засіданні не досліджувалися, їх зміст не перевірявся, відсутні дані про обладнання, на яких вони створені, детальний опис вмісту тощо. До того ж, неможливим є складання протоколів від 08.08.2014 працівниками СБУ, оскільки носій інформації - DVD-R диск invent-4,7 GB № 1768, на той час вжебув направленийслідчимсупровідним листом від 27.05.2014 № 14/2/5-4382. У кримінальному провадженні наявні п`ять протоколів по одних і тих самих негласних слідчих (розшукових) діях, які складені трьома співробітниками ГУ БКОЗ СБУ, інформація в яких дублюється, а цитування одних і тих же розмов є різним.

Під час досудового розслідування та судового провадження у суді першої інстанції не доведено, які дії, щостановлять об`єктивну сторону складу злочину,і за яких обставин вчинив ОСОБА_8 в інтересах третьої особи, і як це співвідноситься з його службовим становищем.Докази, які б доводили обізнаність ОСОБА_8 про те, які підприємства прямо чи опосередковано підконтрольні ОСОБА_13 , про контроль ОСОБА_13 над підприємствами, або що останній звернувся до обвинуваченого з проханням вчинити конкретну дію в інтересах конкретного підприємства, у справі відсутні. Виявлені під час обшуку 07.08.2014 за юридичною адресою ТОВ "Виробниче підприємство "Компанія ДіСі" документи не підтверджують зацікавленість ОСОБА_13 в діяльності цього підприємства, а також підприємства "Спілка працюючих інвалідів" Всеукраїнської благодійної організації "Фонд допомоги захисту інвалідів України", ТОВ "Київський текстильний комбінат".

Вважає, що виключно на припущеннях ґрунтуються висновки суду про те, що ОСОБА_8 у 2013 році в ході проведення конкурсних торгів сприяв підконтрольним ОСОБА_13 підприємствам у вирішенні питань під час розрахунків за поставлене речове майно та контролював хід їх виконання, а також зв`язок між наданням ОСОБА_8 вказівки підлеглим військовим службовим особам військової частини НОМЕР_1 на проведення моніторингу цін на закупівлю спальних мішків та ОСОБА_13 чи підконтрольними йому підприємствами. Всі допитані з цього приводу свідки дали показання про існування нагальної потреби в спальних мішках, необхідність їх термінової поставки і направлення у військові частини у зв`язку з проведенням мобілізації. Відсутні докази того, що безпосередньо ОСОБА_8 дав вказівку прийняти це майно до процедури конкурсних торгів.

Описуючи у вироку в частині обставин, які суд вважає встановленими, процедуру і послідовність проведення конкурсних торгів на закупівлю спальних мішків, суд так і не зазначив, у чому виразилося сприяння ОСОБА_8 підконтрольним ОСОБА_13 підприємствам, не дав оцінку тому, що тендерна документація була оприлюднена у встановленому законом порядку, була доступна невизначеному колу осіб і будь-хто з них мав можливість взяти участь у конкурсних торгах. Висновок суду про те, що візит ОСОБА_13 відбувся 14.05.2014 після того, як спальні мішки в кількості 4 100 штук були поставлені до військової частини, і після того, як за вказівкою обвинуваченого була призупинена процедура закупівлі речового майна та внесено зміни до тендерної документації, в результаті чого у ТОВ "Київський текстильний комбінат" з`явилась можливість подати документи на участь у конкурсних торгах, є перекручуванням фактів. Згідно з реєстром видачі документації конкурсних торгів при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти від 16.04.2014 № 31, в якому фіксується отримання особами, що бажають взяти участь у торгах, тендерної документації, таке отримання не є обов`язковим і не перешкоджає подачі документів на тендер. Ці документи наявні в мережі Інтернет на сайті tender.me.gov.ua, де розміщуються відповідно до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель", а тому до граничного строку подання пропозицій на конкурс до 21.05.2014 ТОВ "Київський текстильний комбінат" могло безперешкодно подати заявку. Тендерна документація ні до, ні після внесення до неї змін не надавала переваг товариству, оскільки не давала права враховувати вже поставлені спальні мішки, і не давала гарантії перемоги у торгах, на яких єдиним критерієм оцінки пропозицій була найбільш економічно вигідна для замовника ціна.

Висновок експерта щодо вартості спального мішка на момент його фактичної поставки до військової частини НОМЕР_1 не містить опису умов продажу аналогічних мішків, з якими експерт порівнював ціну, переліку підприємств та їх цінових пропозицій по поставках.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу із змінами і доповненнями, в якійпросить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю ознак складу злочину в його діях у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що висунуте йому обвинувачення є неконкретним та базується на припущеннях. У своїх висновках про використання ним владних повноважень для отримання неправомірної вигоди за сприяння у сфері державних закупівель комерційним підприємствам суд послався на Положення про Департамент матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, затверджене наказом Адміністрації ДПС України від 06.08.2012 № 707, п.п.20, 29, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.25 Закону України "Про державну службу", ст.6 Закону України "Про Державну прикордонну службу", однак не дослідив питання щодо обсягу його службових повноважень. Цими нормативними актами підтверджується, що військова частина НОМЕР_1 , яка входить у структуру Центральної бази зберігання та постачання, є органом центрального підпорядкування та напряму підпорядкована голові ДПС України, а не директорам департаментів, а повноваженнями давати вказівки директор Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації ДПС України був наділений регіональним управлінням, однак такі повноваження не визначені щодо військових частин. Крім того, начальник військової частини, яким може бути призначений старший офіцер, відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України напряму не підпорядкований генерал-лейтенантам. Отже, він не міг давати вказівку начальнику військової частини НОМЕР_1 , оскільки той йому безпосередньо не підпорядкований ні за посадою, ні за званням.

Що стосується процедур закупівель, то вони здійснювалися відповідно до вимог чинного законодавства, а саме, Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 № 2289-VI, Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-VІI, Постанови Кабінету Міністрів України "Про речове забезпечення військовослужбовців ДПС у мирний час" від 20.08.2008 № 277, Наказів Мінекономрозвитку і торгівлі України, Наказів Адміністрації ДПС України, і відповідно до оголошення військової частини НОМЕР_1 про проведення відкритих торгів від 10.04.2014 № 77/818 на закупівлю товарів, в тому числі спальних мішків, замовником було визначено військову частину, а розпорядником коштів - МВС України. Таким чином МВС України, а не ДПС України є органом державної влади, який уповноважений на отримання державних коштів, взяття зобов`язань та здійснення платежів. Закупівля проводиться за визначеною законом процедурою, рішення приймається колегіально комітетом з проведення конкурсних торгів і члени комітету несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення. А тому він не міг впливати на прийняття рішень колегіальним органом, до складу якого не входив і склад якого не затверджував, та не був уповноважений надавати вказівки. Це також підтверджується показаннями свідків, жоден з яких не засвідчив, що він давав вказівки стосовно закупівлі спальних мішків, за винятком надсилання телеграм з дозволом розпочати процедуру закупівлі, що було здійснено відповідно до закону, які суд оцінив вибірково, вириваючи з контексту відповідні фрази.

Також стверджує про відсутність у справі доказів на підтвердження прийняття ним неправомірної вигоди, адже протокол огляду місця події від 14.05.2014 складений у той час, коли він знаходився на роботі, огляд грошових коштів 15.05.2014 проведено до внесення відомостей до ЄРДР, а тому відповідний протокол є недопустимим доказом. При цьому складені працівниками Служби Безпеки України службові документи, на підставі яких проводився огляд, є сфальсифікованими, а сам огляд по своїй суті був обшуком, а тому не міг бути проведеним до початку досудового розслідування.

Що стосується протоколів про зняття інформації з телекомунікаційних мереж абонентських номерів, протоколу за результатам проведення візуального спостереження з використанням відеозапису та фотографування, які містять посилання на ухвали голови Апеляційного суду міста Києва, то в матеріалах кримінального провадження копії цих судових рішень відсутні, що свідчить про те, що докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому суд не міг покласти їх в основу вироку.

Стороною обвинувачення не надано доказів підконтрольності ОСОБА_13 ТОВ "Виробниче підприємство "Компанія ДіСі", підприємства "Спілка працюючих інвалідів" Всеукраїнської благодійної організації "Фонд допомоги захисту інвалідів України", ТОВ "Київський текстильний комбінат".

Звертає увагу і на невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, оскільки суд не дотримав принципу індивідуалізації покарання і не навів у вироку мотиви застосування положень ст.54 КК України.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_11 просять вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначають про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що виразилося у порушенні таємниці нарадчої кімнати, до якої колегія суддів видалилась близько 11 години 30 хвилин, однак всупереч вимогам ч.2 ст.367 КПК України суддя ОСОБА_16 покинула нарадчу кімнату і приміщення суду, очевидцями чого вони були. Також вважають, що дії суддів ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 вказують на їх необ`єктивність та упередженість, з приводу чого стороною захисту тричі заявлялися відводи. Такі дії суддів виразилися у знятті питань сторони захисту під час допитів свідків, чим було порушено таку загальну засаду кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Стверджують і про тиск з боку сторони обвинувачення, про що свідчить лист прокурора на адресу голови Дарницького районного суду м. Києва з проханням вжити заходів з метою забезпечення оперативності та ефективності судового провадження, що, на думку захисту, є вручанням у діяльність суду, і відповідь за підписом головуючого Головному військовому прокурору України, зі змісту якого вбачається що суддя нібито виправдується перед прокурором за тривалість розгляду кримінального провадження. Також суд не долучив до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_19 , який у вересні 2014 року надійшов на адресу захисника ОСОБА_10 , в якому ОСОБА_13 повідомляв про те, що неправомірну вигоду їх підзахисному не передавав, а лист аналогічного змісту, адресований суду, був прихований і не досліджувався.

Що стосується висунутого обвинувачення, то захисники наводять доводи, аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_8 , а саме, що він не міг давати вказівку начальнику військової частини НОМЕР_1 , зазначають про відсутність законодавчого визначення терміну "підконтрольні підприємства" і вважають, що дані, отримані під час обшуку в приміщенні магазину "Воєнторг ДіСі", не підтверджують те, що ОСОБА_13 бувкерівником ТОВ "Виробничепідприємство "Компанія ДіСі", підприємства "Спілка працюючих інвалідів" Всеукраїнської благодійної організації "Фонд допомоги захисту інвалідів України", ТОВ "Київський текстильний комбінат". Крім того, звертають увагу, що ані службові особи, ані засновники цих суб`єктів господарської діяльності допитані під час судового провадження не були.

Зазначають захисники і про невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду про сприяння ОСОБА_8 під час проведення розрахунків підконтрольним ОСОБА_13 підприємствам та контроль за розрахунками, оскільки в його посадові обов`язки не входили відповідні повноваження, а що стосується дій обвинуваченого з організації державних закупівель, у тому числі по спальних мішках, то він діяв в межах посадових обов`язків і відповідно до вимог закону. Зауважують, що висновки суду про причетність ОСОБА_8 до надходження з Департаменту матеріально-технічного забезпечення до військової частини НОМЕР_1 копій прайс-листів підконтрольних ОСОБА_13 підприємств, складання довідки службовими особами військової частини НОМЕР_1 без проведення моніторингу цін на речове майно є припущеннями, і що показання свідків, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_8 , навпаки свідчать на його користь. При цьому посилаються на те, що дозвіл на укладання угод та закупівлю речового майна надається після аналізу та погодження зі всіма задіяними структурними підрозділами Адміністрації ДПС України, згідно з Розпорядженням Адміністрації ДПС України від 13.09.2012 № 364, а не на власний розсуд директором Департаменту матеріально-технічного забезпечення. Для отримання дозволу на проведення процедури закупівлі до департаментів ДПС України за напрямом діяльності подається довідка щодо моніторингу ціни, і разом з Фінансово-економічним департаментом, управлінням внутрішнього аудиту, які зобов`язані забезпечити аналіз даної інформації, надається такий дозвіл.

Що стосується протоколів за наслідками проведення оперативно-розшукових заходів, то стверджують про наявні в них суперечності стосовно часових проміжків, коли відбувалися відповідні розмови, неможливість дослідити особами, які складали протоколи, відповідну інформацію за час, який вказаний у протоколі. Також акцентують, що інформація, одержана внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, всупереч вимогам ч.2 ст.257 КПК України передавалася слідчому ОСОБА_20 безпосередньо, а не через прокурора.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 і захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу лише в частині доводів щодо відсутності в діях обвинуваченого складу злочину та не підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги щодо наявності підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням такої позиції сторони захисту та за відсутності відмови апелянтів від апеляційної скарги у апеляційного суду не виникли підстави для закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

У запереченнях на апеляційні скарги захисників та обвинуваченого прокурор ОСОБА_21 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційній скарги без задоволення. Зазначає, що доводи обвинуваченого про те, що на процедуру закупівлі спальних мішків він не впливав, спростовуються змістом телеграм, про що суд зазначив у вироку. Факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди і підконтрольність ОСОБА_13 підприємств повністю доводиться доказами, які суд визнав належними і допустимими і навів їх у вироку. Відсутність у кримінальному провадженні ухвал Апеляційного суду міста Києва про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів оперативним підрозділом СБУ не є підставою для скасування вироку, оскільки ці ухвали мають гриф "цілком таємно" та можуть бути розсекречені тільки тим органом, який присвоїв відповідний гриф. Сторона обвинувачення зверталася в інших кримінальних провадженнях з проханням зняти гриф секретності та надати копії судових рішень для долучення до матеріалів кримінального провадження, на що було відмовлено. Всі оперативно-технічні заходи проведені компетентним органом та уповноваженою службовою особою на підставі судових рішень, а тому відповідно до ст.10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" можуть бути доказами у кримінальному провадженні. ОСОБА_22 покарання, в тому числі наст.54 КК України, за якою його позбавлено військового звання генерал-лейтенант, відповідає вимогам ст.65 КК України.Посилання захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у апеляційній скарзі на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованим.Судове провадження відбувалося з дотриманням вимог ст.22 КПК України,суд не допускав порушень таємниці нарадчої кімнати, провів судовий розгляд об`єктивно і неупереджено. Запитання, які знімалися судом під час допиту свідків, були повторними, а тому суд згідно з ч.3 ст.352 КПК України контролював хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу. Що стосується листа від імені ОСОБА_13 , який не досліджувався судом, то він не є джерелом доказів, оскільки згідно з ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отримав у порядку, передбаченому ст.225 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши часткове дослідження доказів в межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 08.09.2012 наказом голови Державної прикордонної служби України призначений на посаду директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України (м. Київ, вул. Володимирська, 26), яку обіймав до 10.06.2014, та згідно з п.7 Положення про Департамент матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 06.08.2012 № 707 (далі - Положення), як директор Департаменту здійснює керівництво його роботою, віддає вказівки регіональним управлінням, органам ДПС України, затверджує табелі належності озброєння та іншого військового майна відповідно до номенклатури за напрямком діяльності, посадові інструкції офіцерів та державних службовців структурних підрозділів Департаменту, організовує матеріальне забезпечення та державні закупівлі в ДПС України, планування і використання бюджетних коштів, матеріальних цінностей на заходи із забезпечення діяльності ДПС України. Відповідно до своїх повноважень ОСОБА_8 несе за це відповідальність, у тому числі у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст.ст.29, 30, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Положення генерал-лейтенант ОСОБА_8 є начальником для особового складу Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації ДПС України та підпорядкованої в/ч НОМЕР_1 з повноваженнями щодо видання наказів, які обов`язкові для виконання підлеглими.

У зв`язку з цим ОСОБА_8 у період з 08.09.2012 по 10.06.2014 був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та згідно з п.1 примітки до ст.364 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011) являвся службовою особою.

Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013) службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у п.1 примітки до ст.364 КК України, посади яких згідно з ст.25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої категорії, а також керівники структурних підрозділів органів державної влади та управління.

Згідно з п.1 Положення очолюваний ОСОБА_8 Департамент матеріально-технічного забезпечення Адміністрації ДПС України є самостійним структурним підрозділом Адміністрації ДПС України.

Згідно з ст.25 Закону України "Про державну службу" до третьої категорії посад державних службовців відносяться посади начальників управлінь у складі міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, інші прирівняні до них посади.

Згідно з ст.6 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення і є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Враховуючи те, що генерал-лейтенант ОСОБА_8 був керівником самостійного структурного підрозділу органу державної влади - Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації ДПС України, його посада відноситься до посад начальників структурних підрозділів у складі центральних органів виконавчої влади, одним із яких є ДПС України, він був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

З 2013 року директор Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України генерал-лейтенант ОСОБА_8 підтримує товариські відносини з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка працює у товаристві з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі» та якій підконтрольні наступні комерційні підприємства: товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі» (ЄДРОПУ 31350429), підприємство «Спілка працюючих інвалідів» всеукраїнської благодійної організації «Фонд допомоги захисту інвалідів України» (ЄДРОПУ 33782271), товариство з обмеженою відповідальністю «Київський текстильний комбінат» (ЄДРОПУ 36068608).

Під час проведення у 2013 році конкурсних торгів на закупівлю речового майна для потреб Державної прикордонної служби України за участю підконтрольних вказаній особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підприємств, а саме товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі» (ЄДРОПУ 31350429) та підприємство «Спілка працюючих інвалідів» всеукраїнської благодійної організації «Фонд допомоги захисту інвалідів України» (ЄДРОПУ 33782271), ОСОБА_8 завдяки своєму службовому становищу сприяв цим підприємствам у вирішенні питань під час проведення розрахунків за поставлене речове майно та контролював хід їх виконання.

Продовжуючи використовувати своє службове становище з метою сприяння підконтрольним особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, комерційним фірмам під час проведення конкурсних торгів на закупівлю речового майна, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди, 22.03.2014 року надав підлеглимвійськовим службовим особам військової частини НОМЕР_1 , що дислокується в АДРЕСА_3 вказівку щодо проведення моніторингу цін на закупівлю речового майна, у тому числі спальних мішків у кількості 10 520 штук для потреб Державної прикордонної служби України з подальшою передачею особовому складу, який залучений до проведення антитерористичної операції в Луганській та Донецькій областях, а також особовому складу, який здійснює охорону державного кордону України, що межує з Російською Федерацією. Одночасно з розпорядженням ОСОБА_8 з Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України до військової частини НОМЕР_1 надіслано копії листів підконтрольних особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підприємств з цінами на речове майно, яке підлягало закупівлі на конкурсних торгах та які співпадають з номенклатурою речового майна визначеного в розпорядженні ОСОБА_8 .

Службові особи військової частини НОМЕР_1 без проведення моніторингу цін на речове майно та скориставшись наданими із Департаменту матеріально- технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України листів підконтрольних особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, фірм склали довідку щодо моніторингу ціни для проведення процедури закупівлі та 26.03.2014 року надіслали її директору Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України генерал-лейтенанту ОСОБА_8 .

У період з 28.03 по 02.04.2014 року службові особи військової частини НОМЕР_1 , які є підлеглими ОСОБА_8 , безпідставно, до проведення конкурсних торгів на закупівлю речового майна, у тому числі спальних мішків, прийняли від ТОВ «Київський текстильний комбінат» (ЄДРОПУ 36068608) вказане речове майно в кількості 4100 штук, за які Державна прикордонна служба України зобов`язана сплатити 650 грн. за один спальний мішок, фактично вартість якого є 180 грн., тобто різниця складає 470 грн.

08.04.2014 року ОСОБА_8 надіслав командиру військової частини НОМЕР_1 телефонограму з дозволом на проведення процедур закупівлі речового майна, у тому числі спальних мішків у кількості 10 520 штук, частина яких (4100 штук) вже була прийнята військовою частиною НОМЕР_1 .

11.04.2014 року було розпочато проведення конкурсних торгів на закупівлю речового майна, у тому числі спальних мішків.

14.05.2014 року о 14 годині 11 хвилин ОСОБА_8 у телефонній розмові по мобільному телефону із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, надав останньому згоду на зустріч щодо обговорення умов передачі неправомірної вигоди під видом «разом почитати газети». Перебуваючи під контролем (візуальним спостереженням) співробітників Служби безпеки України, о 15 годині 17 хвилин особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приїхала на автомобілі «MercedesGL500», д.н.з. НОМЕР_2 , до будівлі Адміністрації Державної прикордонної служби України та зайшла до установи, де зустрічалася із ОСОБА_8 .

О 16 години 53 хвилини особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишила будівлю даної установи.

Продовжуючи перебувати під контролем співробітників Служби безпеки України, цього ж дня о 18 годині особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі «Mercedes GL500», д.н.з. НОМЕР_2 , приїхала за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходиться її службовий кабінет, та зайшовши до будівлі взяла грошові кошти, що знаходилися у картонній коробці та поліетиленовому пакеті «ДІСІ Военторг» для передачі їх ОСОБА_8 за сприяння під час проведення конкурсних торгів у військовій частині НОМЕР_1 на закупівлю речового майна для потреб Державної прикордонної служб України.

В цей же день о 18 годині 30 хвилин, особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зателефонувала дружині ОСОБА_8 - ОСОБА_12 , та в завуальованій формі словами «їду до тебе з тортиком», маючи на увазі що везе кошти, запитала у неї адрес місця проживання. У відповідь ОСОБА_12 повідомила про те, що вона разом із ОСОБА_8 проживають за адресою: АДРЕСА_1 , після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі «Mercedes GL500», д.н.з. НОМЕР_2 прибула за вказаною адресою, та біля входу в квартиру АДРЕСА_1 (в тамбурі) передала дружині ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , неправомірну вигоду у сумі 349 100 грн., що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів, тобто у особливо великому розмірі.

У своїх показаннях в суді першої інстанції ОСОБА_8 підтвердив наявність у нього товариських стосунків із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_13 , які склались ще до призначення його директором Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби головою ДПС України. Після призначення його на вказану посаду він неодноразово звертався до ОСОБА_13 з проханням надати зразки продукції та прайс листи на неї, однак на прийняття рішень членами комітету з конкурсних торгів на закупівлю речового майна для потреб Адміністрації Державної прикордонної служби він ніколи не впливав, будь-яких вказівок не давав, як і не сприяв у вирішенні питань щодо проведення розрахунків за поставлене речове майно. Всі підприємства брали участь у конкурсних торгах на загальних підставах. Про прийняття військовою частиною НОМЕР_1 спальних мішків у кількості 4100 від ТОВ «Київський текстильний комбінат» він нічого не знав. Про цей факт йому стало відомо лише після ознайомлення з матеріалами цього кримінального провадження. Жодних рішень щодо закупівлі вказаних мішків членами комітету з конкурсних торгів не приймалось, а тому у Адміністрації Державної прикордонної служби не виникло жодних зобов`язань щодо перерахування за них коштів ТОВ «Київський текстильний комбінат». 14 травня він дійсно зустрічався із ОСОБА_13, оскільки той нещодавно повернувся з виставки зброї і спорядження та привіз із собою рекламну продукцію і прайс-листи на новітні товари. Ця інформація була цікава йому в межах виконання своїх обов`язків по технічному переоснащенню підрозділів сучасними технічними засобами. Під час розмови ОСОБА_13 повідомив, що привіз йому дві коробки мисливських патронів та пообіцяв завезти їх йому додому. Він зателефонував своїй дружині та повідомив її про це. В подальшому, коли він перебував на своєму робочому місці, йому зателефонувала дружина та повідомила, що до них прийшли співробітники СБУ. Приїхавши додому, він побачив у загальному коридорі біля квартири свою дружину, ОСОБА_13 та незнайомих йому чоловіків, які представились працівниками СБУ. На підлозі знаходився синій пакет, в якому була коробка. В подальшому всі поїхали до військової прокуратури Дарницького району, де його затримали як підозрюваного.

Суд першої інстанції дійшов висновку про неправдивість показань обвинуваченого та доведеність висунутого йому обвинувачення доказами,дослідженими під час судового розгляду.

Свій вирок суд обґрунтував тим, що вина обвинуваченого доводиться безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду доказами: показаннями свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 ; протоколом від 15.05.2014 про зняття інформації з телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користувався ОСОБА_42 ; протоколом за результатами проведення візуального спостереження з використанням відеозапису та фотографування за контррозвідувальною справою № 418 від 23.05.2014 року; протоколом за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користувався ОСОБА_13 , за контррозвідувальною справою №418 від 27.05.2014 року; протоколом про зняття інформації з телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користувався ОСОБА_8 , за контррозвідувальною справою №418 від 27.05.2014 року; протоколом про зняття інформації з телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користувався ОСОБА_8 , за контррозвідувальною справою №418 від 08.08.2014 року;протоколом про зняття інформації з телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користувався ОСОБА_13 , за контррозвідувальною справою №418 від 08.08.2014 року; аудіо-відеозаписом, отриманим під час проведення вищезазначених оперативно-технічних заходів; протоколом огляду роздруківки телефонних з`єднань від 10.07.2014 року, від 10.07.2014 року,від 16.07.2014 року, від 02.07.2014; протоколом огляду місця події від 14.05.2014,протоколами оглядів грошових коштів від 15.05.2014 і від 13.06.2014, речовими доказами (грошовими коштами) івисновком експерта № 1724/14-33/10108-10454/14-33 щодо цих коштів;протоколом обшуку від 07.08.2014 у приміщенні ТОВ «Виробничий концерн «Компанія ДіСі», протоком огляду вилучених під час обшуку речей і документів від 08.08.2014;повідомленням Пенсійного фонду України № 16304/05-30 від 20.06.2014 року з витягами, супровідним листом військової частини НОМЕР_1 ; довідкою щодо моніторингу цін, телеграмами №173, №83, №186, №191, №193, №234,актами про приймання матеріалів від 28.03.2014 року, 31.03.2014 року, 02.04.2014 року, 04.04.2014 року; видатковими накладними від 28.03.2014 року, 31.03.2014 року, 02.04.2014 року, 04.04.2014 року; протоколами засідання комітету конкурсних торгів №26 від 10.04.2014 року, № 28 від 11.04.2014 року,реєстром № 31 від 16.04.2014 року документації на конкурсні торги,телеграмою № 295 від06.05.2014 року,реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів № 60 від 29.05.2014 року;висновком експерта від 23.07.2014 № 8200/14-53 щодо середньої ринкової вартостіспального мішка.

Як вбачається із змісту вироку, свідок ОСОБА_24 , який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій проходив військову службу на посаді директора фінансового-економічного департаменту Адміністрації ДПС України, дав показання щодо процедури здійснення департаментом закупівель товарів та послуг. Будь-яких відомостей щодо обставин події злочину, про які зазначається у висунутому ОСОБА_43 обвинуваченні, він суду не надав.

Свідок ОСОБА_25 ,який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій проходив військову службу на посаді заступника головного бухгалтера військової частини НОМЕР_1 та був заступником голови комітету з конкурсних торгів, також дав показання щодо процедури здійснення закупівель товарів та послуг. Зазначив, що усі розпорядження про моніторинг цін та закупівлю майна надходили за підписом директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення ОСОБА_8 .Будь-яких відомостей щодо конкретних обставин події злочину, про які зазначається у ОСОБА_44 обвинуваченні, він суду не надав.

Свідок ОСОБА_26 , який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій працював на посаді завідуючого складом військової частини НОМЕР_1 , дав показання щодо процедури надходження товарів на склад. З приводу спальних мішків, про які зазначається у обвинувальному акті, показав, що вони були поставлені без документів та прийняті на відповідальне зберігання на підставі акту приймання-передачі, не оприбутковувались і на складі не обліковувались. Рішення про прийняття мішків приймав начальних відділення ОСОБА_27 .

Свідок ОСОБА_27 ,який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій проходив службу на посаді начальника відділення зберігання військової частини НОМЕР_1 ,дав показання щодо процедури проведення конкурсних торгів по закупівлі товарів,поставкиу військову частину та прийняття на облік товарно-матеріальних цінностей. Зауважив, що спальні мішки у кількості 4100 штук були поставлені у військову частину НОМЕР_1 без проведення процедури закупівлі та лише на підставі товарно-транспортних накладних. Вказані мішки не оприбутковувались і на складі не обліковувались. Конкурсні торги по закупівлі мішків не проводились. Він прийняв мішки за вказівкою начальника відділу речового ОСОБА_45 , який повідомив, що є нагальна потреба у них. Видавав вказані мішки він також на підставі вказівок ОСОБА_28 .

Свідок ОСОБА_28 ,який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій проходив службу на посаді начальника відділу речового забезпечення Департаменту матеріально-технічного забезпечення ДПС України, підтвердив, що дійсно давав вказівку ОСОБА_27 на прийняття військовою частиною НОМЕР_1 спальних мішків у кількості 4100 штук на підставі тимчасових документів до проведення конкурсних торгів. Свої дії він пояснив тим, у квітні 2014 року розпочалась перша хвиля мобілізації і ДПС прийняла близько 4000 військовослужбовців запасу. У зв`язку із тим, що їхнє розміщення планувалось в польових умовах, їх необхідно було забезпечити спальними мішками. Часу на проведення конкурсних торгів, які тривають близько 2 місяців, не було, а тому під час робочої зустрічі він домовився з директором ТОВ «Київський текстильний комбінат» ОСОБА_46 про поставку 4100 спальних мішків до військової частини НОМЕР_1 . Усі свої дії він узгоджував із своїм безпосереднім начальником ОСОБА_29 .

Свідок ОСОБА_29 ,який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій проходив службу на посаді заступника директора Департаменту - начальника управління тилового забезпечення ДПС, показав суду, що у квітні 2014 року до ДПС було мобілізовано близько 4000 військовослужбовців запасу, у зв`язку із чим виникла потреба у забезпеченні їх спальними мішками. Про необхідність закупівлі спальних мішків він повідомив ОСОБА_28 та дав йому вказівку погодити це питання з фінансово-економічним департаментом та провести усі процедури. Як мішки потрапили до військової частини НОМЕР_1 без проведення процедури закупівлі він не знає. Вважає, що таке могло відбутись лише з відома ОСОБА_8 , який підписував усі документи.

Свідок ОСОБА_30 ,яка на час інкримінованих ОСОБА_8 дій працювала на посаді бухгалтера у військової частині НОМЕР_1 та була секретарем комітету з конкурсних торгів, показала суду, що конкурсні торги по закупівлі спальних мішків не відбулись, оскільки надані учасниками зразки не відповідали технічному завданню. ОСОБА_8 жоднимчином не впливав на прийняття рішення комітетом з конкурсних торгів.

Свідок ОСОБА_47 , який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій працював на посаді юрисконсульта у військові частині НОМЕР_1 та входив до складу комітету з конкурсних торгів, показав суду, що кількість і номенклатура речового майна, яке необхідно було закупити для потреб ДПС України, визначалась директором департаменту ОСОБА_48 . Також Лантовойт надавав дозвіл на початок проведення тендерної процедури. В березні 2014 року дозвіл на проведення процедури закупівлі спальних мішків Лантвойтом не надавався та процедура закупівлі не проводилась. Дозвіл на проведення торгів, в тому числі і по спальним мішкам, був наданий 08.04.2014. Відповідно до реєстру № 60та протоколу розкриття № 37 учасниками торгів стали Київський текстильний комбінат та ТОВ «Укроборонекспорт». Однак в подальшому відповідно до протоколу № 77 конкурсні торги були скасовані через те, що пропозиції не відповідали технічним умовам. У разі постачання спальних мішків до військової частити без документів, їх прийом повинен був проводитись комісійно на підставі наказу Адміністрації ДПС № 914 від 05.12.2012.

Свідок ОСОБА_49 ,який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій працював на посаді головного бухгалтера у військовій частині НОМЕР_1 , показав суду, що про наявність у військовій частині спальних мішків у кількості 4100 штук він узнав приблизно у кінці червня - початку липня 2014 року під час проведення інвентаризації на вимогу правоохоронців. Як саме потрапили вказані мішки на склад частини, йому не відомо. Договір на постачання спальних мішків між військовою частиною та ТОВ «Київський текстильний комбінат» не укладався.

Свідок ОСОБА_50 ,який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій проходив військову службу на посаді командира військової частини НОМЕР_1 , показав суду, що очолювана ним військова частина є Центральною базою зберігання та постачання майна ДПС України. Закупівля речового майна здійснювалась на підставі розпоряджень Департамента матеріально-технічного забезпечення ДПС України, який очолював ОСОБА_8 . У березні 2014 року начальник відділення зберігання майна ОСОБА_27 доповів йому, що надійшла команда від начальника відділу речового забезпечення ОСОБА_28 про прийняття частиною на зберігання спальних мішків. Він особисто зателефонував ОСОБА_51 , щоб з`ясувати, чому вказані мішки будуть поставлені без проведення торгів та укладення угод. В розмові ОСОБА_52 повідомив, що склалась неординарна ситуація, прибувають мобілізовані військовослужбовці, яких треба терміново забезпечити усім необхідним, в тому числі і спальними мішками. Також ОСОБА_52 повідомив, що мішки надійдуть транзитом та їх невідкладно слід буде направити у підрозділи. У зв`язку з цим, після надходження спальні мішки не обліковувались у військовій частині,приймались та відпускались на підставі актів. По факту частина спальних мішків залишилась в підпорядкованій йому військовій частині через те, що окремі підрозділи вже не контролювались прикордонною службою. Про ситуацію із спальними мішками він доповідав начальнику управління ОСОБА_29 .

Свідки ОСОБА_53 і ОСОБА_54 підтвердили, що брали участь у огляді місця події - коридору будинку АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено коробку з грошима. Також показали, що перебіг слідчої дії було зафіксовано у протоколі, правильність якого вони засвідчили своїми підписами.

Свідки ОСОБА_36 і ОСОБА_37 підтвердили свою участь в огляді грошових коштів та особистому огляді ОСОБА_8 , а також результати фіксування перебігу цих слідчих дій в протоколах.

Свідки ОСОБА_55 і ОСОБА_39 підтвердили свою участь в огляді грошових коштів, який відбувався в кабінеті у прокурора, а також результати фіксування перебігу цієї слідчої дії в протоколі.

Свідок ОСОБА_12 показала, що 14.05.2014 вона була вдома, коли їй зателефонував її чоловік ОСОБА_8 та повідомив, що заїде його товариш ОСОБА_13 і привезе торт і мисливські патрони. Через деякий час дійсно приїхав ОСОБА_13 і привіз торт і патрони. Коли він пішов з квартири, вона почула в коридорі шум. Виглянувши, побачила людей та пакет з коробкою. Вказаний пакет їй не належав та вона нічого не знала про нього, про що вона повідомила вказаних людей.

Свідок ОСОБА_20 суду показав, що здійснював досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні. В результаті проведення оперативно-технічних заходів стало відомо, що ОСОБА_13 має намір передати директору Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби ОСОБА_56 неправомірну вигоду. ОСОБА_13 зателефонував бухгалтеру ОСОБА_15 та повідомив, що необхідно підготувати кошти у сумі 350000 грн. Під час передачі цих коштів дружині ОСОБА_8 злочин було припинено, а кошти вилучено.

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що 14.05.2014 брав участь у досудовому розслідуванні у цьому кримінальному провадженні. Саме він здійснював спостереження за ОСОБА_13 , бачив як останній після зустрічі з ОСОБА_8 в приміщенні Адміністрації прикордонної служби, поїхав до магазину ДіСі Воєнторг, розташованого за адресою: АДРЕСА_1. Вийшовши з магазину з пакетом у руках, ОСОБА_13 поїхав до місця проживання ОСОБА_8 . Під час зустрічі ОСОБА_13 і дружини ОСОБА_8 , ОСОБА_57 , злочин було припинено. Пакет з грошима знаходився в руках у ОСОБА_58 .

Свідки ОСОБА_59 і ОСОБА_60 показали, що є працівниками СБУ та брали участь в оперативних заходах та складали протоколи обробки телефонних розмов. Запевнили, що зміст розмов, які містяться на електронних носіях, у повній мірі відповідає змісту розмов, що викладені у протоколах.

Показання свідків ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_15 не містять відомостей щодо фактичних обставин, які підтягають з`ясуванню у цьому кримінальному провадженні.

Зокрема, свідок ОСОБА_15 показала, що не пам`ятає, чи видавала ОСОБА_13 кошти у сумі 330-350 тисяч гривень14.05.2014 року в приміщенні магазину ДіСі Воєнторг, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, а також не пам`ятає будь-яких розмов з приводу коштів.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 14.05.2014 та відеозапису цієї слідчої дії, на 21 поверсі будинку АДРЕСА_1, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з написом «Воєнторг ДІСІ», в якому знаходилась коробка із коштами. У протоколі відображено присутність на місці огляду ОСОБА_13 і ОСОБА_57 , які повідомили, що про вказані кошти їм нічого не відомо та вони їм не належать.

Відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 15.05.2014 сума вилучених коштів становить 349100 грн.

Протоколом огляду від 13.06.2014 встановлено серії та номера купюр коштів у сумі 349100 гривень.

Вказані кошти були визнані речовими доказами та оглянуті в судовому засіданні під час судового розгляду.

Відповідно до висновку експерта № 1724/14-33/10108-10454/14-33 вилучені 14.05.2014 під час огляду місця події банкноти є відповідними платіжними засобами, що виготовляються на Банкнотно-монетному дворі Національного Банку України.

За результатами дослідження протоколу обшуку від 07.08.2014 у приміщенні ТОВ «Виробничий концерн «Компанія ДіСі» за адресою: м. Київ, проспект Возз`єднання,1, а також протоколу огляду вилучених під час обшуку речей і документів від 08.08.2014 та огляду речових доказів у судовому засіданні, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ТОВ «Київський текстильний комбінат» підконтрольне ОСОБА_13 та його близьким людям і родичам.

За результатами дослідження повідомлення Пенсійного фонду України № 16304/05-30 від 20.06.2014 року з витягами, супровідного листа військової частини НОМЕР_1 та довідок щодо моніторингу цін цієї ж військової частини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що цінові пропозиції отримувалися від підприємств «ТОВ ВП «Компанія ДІСІ», ТОВ ДП «Магнум», ТОВ «Военторг», ВБО «ФДЗІУ Спілка працюючих інвалідів, ТОВ ПНТО «Діана-1», які напряму або через близьких осіб пов`язані із ОСОБА_13 .

Відповідно до телеграм №173, №83, №186, № 191, №193, № 234, адресованих командиру військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_8 дав дозволи на проведення процедури закупівель речового майна із зазначенням номенклатури товару та його обсягу, надав вказівки доповісти до підпорядкованого йому управління тилового забезпечення та скасував попередні розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Згідно із актами про приймання матеріалів від 28.03.2014 року, 31.03.2014 року, 02.04.2014 року, 04.04.2014 року та видатковими накладними від 28.03.2014 року, 31.03.2014 року, 02.04.2014 року, 04.04.2014 року комісія військової частини НОМЕР_1 прийняла від ТОВ «Київський текстильний комбінат» 4100 штук спальних мішків по ціні 650 грн. за штуку. Підстава - основний договір.

Із актів приймання-передавання матеріальних цінностей № 1, 2, 3 від 28.03.2014 року, №4,5,6,7 від 31.03.2014 року, № 8 від 01.04.2014 року, № 9 від 10.04.2014 року, №10 від 09.04.2014 року, №11 від 15.04.2014 року вбачається, що комісією військової частини НОМЕР_1 було передано конкретним військовим підрозділам спальні мішки в кількості 2 708 штук.

Відповідно до протоколу засідання комітету конкурсних торгів №26 від 10.04.2014 року у військовій частині НОМЕР_1 розпочато процедуру закупівлі речового майна, в тому числі 10 520 штук спальних мішків, а відповідно до протоколу № 28 від 11.04.2014 року затверджено документацію конкурсних торгів, які повинні завершиться відкриттям пропозицій 21.05.2014 року. Відповідно до умов торгів поставка товарів повинна відбутись протягом травня - грудня 2014 року.

Відповідно до реєстру № 31 від 16.04.2014 року документацію на конкурсні торги подано, в тому числі ТОВ «ВК Воєнторг ДІСІ».

Відповідно до телеграми № 295 від06.05.2014 року ОСОБА_8 дав командиру частини НОМЕР_1 вказівку внести зміни до конкурсної документації щодо умов договору та передбачити поставку 4350 спальних мішків протягом 10 діб після укладання договору, на виконання якої комітет з конкурсних торгів військової частини НОМЕР_1 08.05.2014 року вніс зміни до документації конкурсних торгів, змінивши умови постачання речового майна.

Із реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 29.05.2014 року № 60 вбачається, що документи на участь у конкурсних торгах подав ТОВ «Київський текстильний комбінат», який уже поставив військовій частині НОМЕР_1 спальних мішків в кількості 4 100 штук за ціною 650 грн. за штуку і який до цього моменту не був учасником торгів у процедурі, яка тривала.

Відповідно до висновку експерта від 23.07.2014 № 8200/14-53, середня великооптова ринкова вартість наданого на експертизу спального мішка, поставленого товариством з обмеженою відповідальністю «Київський текстильний комбінат» у військову частині НОМЕР_1 , станом на березень-червень 2014 року, з урахуванням ПДВ складає 180 грн. та без урахування ПДВ - 150 грн.

Також суд першої інстанції обґрунтував свій висновок до про доведеність обвинувачення відомостями, які містяться:

у протоколі від 15.05.2014 про зняття інформації з телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користувався ОСОБА_42 ;

протоколі за результатами проведення візуального спостереження з використанням відеозапису та фотографування за контррозвідувальною справою № 418 від 23.05.2014 року;

протоколі за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користувався ОСОБА_13 , за контррозвідувальною справою №418 від 27.05.2014 року;

протоколі про зняття інформації з телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користувався ОСОБА_8 , за контррозвідувальною справою №418 від 27.05.2014 року;

протоколі про зняття інформації з телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користувався ОСОБА_8 , за контррозвідувальною справою №418 від 08.08.2014 року;

протоколі про зняття інформації з телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користувався ОСОБА_13 , за контррозвідувальною справою №418 від 08.08.2014 року;

аудіо-відеозаписах, отриманих під час проведення вищезазначених оперативно-технічних заходів;

протоколі огляду роздруківки телефонних з`єднань від 10.07.2014 року,від 10.07.2014 року,від 16.07.2014 року, від 02.07.2014,

На думку суду першої інстанції ці доказиє належними і допустимими, а їх зміст доводить, що в кінці 2013 року на початку 2014 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 відбувалися неодноразові телефоні розмови на предмет розрахунків за поставлене майно. ОСОБА_8 повідомляв ОСОБА_13 про те, що процес під його контролем, в свою чергу ОСОБА_13 нагадував ОСОБА_8 про необхідність перерахування коштів. Саме з метою узгодження цих питань ОСОБА_13 14.05.2014 приблизно о 15 год. 15 хв. прибув до приміщення Адміністрації ДПС України, розташованого у м. Києві, вул. Золотоворітська,3, на зустріч ОСОБА_63 під приводом «разом почитати газети», після якої того ж дня близько 18 год. прибув до магазину «Воєнторг ДіСі», розташованого на АДРЕСА_1, де бухгалтер ОСОБА_15 передала йому кошти, які він в якості винагороди за сприяння у вирішенні питань під час проведення розрахунків за поставлене майнотого ж дня близько 19 год. 44 хв. відвіз та передав дружині ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , за місцем проживання подружжя. В свою чергу, ОСОБА_8 , щоб забезпечити можливість підконтрольного ОСОБА_13 підприємства ТОВ «Київський текстильний комбінат» подати документи та взяти участь у конкурсних торгах, надав вказівку про зупинення процедури закупівлі військовою частиною НОМЕР_1 речового майна та внесення змін до конкурсної документації в частині кількості спальних мішків та строків їх постачання.

Оцінивши усі досліджені докази, суд першої інстанціїдійшов висновку про те, що виннуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.5 ст.368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року)як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої їй влади та службового становища.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 18.07.2017 апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 були задоволені частково,вирок Дарницького районного суду м. Києва від 3 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 був скасований, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.5 ст.368 КК України було закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_64 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.368 КК України, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не доводить винуватість ОСОБА_8 і не може бути визнана достатньою для ухвалення щодо нього обвинувального вироку, що відповідно до вимог ст.ст.409, 411 КПК України є підставою для його скасування.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13.06.2018було частково задоволено касаційні скарги прокурорів, скасовано ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 18.07.2017 щодо ОСОБА_8 і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Своє рішення суд касаційної інстанції обґрунтував тим, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст.ст. 23, 86, 95 КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів, на яких ґрунтується вирок суду першої інстанції, та не дав оцінку листам голови Апеляційного суду міста Києва щодо наявності ухвал, якими надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів в межах оперативної справи.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України на виконання вказівок касаційного судуапеляційним судом в ході нового апеляційного розгляду в судовому засіданні було дослідженодокази в межах заявлених учасниками апеляційного розгляду клопотань.

Зокрема, апеляційним судом було задоволено клопотання сторони захисту про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, сторона обвинувачення з відповідним клопотанням не зверталась та не вбачала необхідності у дослідженні доказів на стадії апеляційного розгляду.

За клопотанням сторони захисту апеляційним судом в судовому засіданні було допитано свідків ОСОБА_65 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , ОСОБА_30 ( ОСОБА_66 ), ОСОБА_49 , які дали показання, які за своїм змістом відповідають їхнім показанням, які вони давали в суді першої інстанції та зміст яких викладено вище.

Апеляційним судом було вжито вичерпних заходів з метою забезпечення явки в судові засіданні для допиту свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , однак вони до апеляційного суду так і не прибули та показання не дали, у зв`язку з чим їхні показання були досліджені в судових засіданнях апеляційного суду шляхом прослуховування аудіозаписів їхніх показань, які вони давали в судових засіданнях суду першої інстанції та зміст яких викладено вище.

Також в судовому засіданні апеляційного суду було безпосередньо досліджено докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження: супровідні листи та довідки щодо моніторингу цін, телеграми № 173, № 83, № 186, № 191, № 193, № 294 за підписами ОСОБА_8 , видаткові накладні, акти приймання матеріалів та акти приймання-передавання матеріальних цінностей, протоколи засідань комітету конкурсних торгів № 26 від 10.04.2014 і № 28 від 11.04.2014, реєстр № 31 від 10.04.2014 про подання документації на конкурсні торги, телеграма № 295 від 06.05.2014 та зміни до документації конкурсних торгів, реєстр отриманих пропозицій конкурсних торгів від 29.05.2014, висновок експерта від 23.07.2014, листи голови Апеляційного суду м. Києва, якими надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів.

На виконання вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.22 КПК України щодо об`єктивності та неупередженості суду апеляційний суд не досліджував в судовому засіданні з власної ініціативи докази, про дослідження яких учасники апеляційного розгляну не клопотали, однак колегія суддів ознайомилась із змістом усіх досліджених судом першої інстанції доказівшляхом вивчення матеріалів кримінального провадження.

Проаналізувавши наявні у кримінальному провадженні докази колегія суддів приходить до наступних висновків.

Показання допитаних в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_67 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , ОСОБА_30 ( ОСОБА_66 ), ОСОБА_49 , ОСОБА_28 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, стосуються організації роботи Департаменту матеріально-технічного забезпечення ДПС України, порядку здійснення державних закупівель підрозділами ДПС України, зокрема, організації та проведення конкурсних торгів військовою частиною НОМЕР_1 , порядку моніторингу ціни, прийняття товарно-матеріальних цінностей на склад військової частини НОМЕР_1 та їх облік, а також стосуються деяких обставин проведення конкурсних торгів на закупівлю речового майна, в тому числі спальних мішків, прийняття військовою частиною НОМЕР_1 спальних мішків у кількості 4 100 штук.

Показання цих свідків не містять жодних відомостей, які б підтверджували, що директор Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України ОСОБА_8 під час проведення у 2013 році конкурсних торгів на закупівлю речового майна для потреб Державної прикордонної служби України здійснював будь-який вплив на підлеглих йому службових осібв інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі», підприємства «Спілка працюючих інвалідів» і всеукраїнської благодійної організації «Фонд допомоги захисту інвалідів України», сприяв завдяки своєму службовому становищу цим підприємствам у вирішенні питань під час проведення розрахунків за поставлене речове майно та контролював хід їх виконання.

Також показання свідків не містять жодних відомостей, які б підтверджували, що директор Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України ОСОБА_8 здійснював будь-який вплив на підлеглих йому службових осібпід час підготовки і проведення навесні 2014 році конкурсних торгів на закупівлю спальних мішків для потреб Державної прикордонної служби України, давав вказівку або у будь-якій іншій формі впливав на вирішення питання про прийняття службовими особами військової частини НОМЕР_1 від ТОВ «Київський текстильний комбінат» спальних мішків у кількості 4100 штук по ціні, яка перевищує ринкову вартість, до проведення конкурсних торгів та відсутності належної документації.

Як вбачається з показань свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_33 , спальні мішки у кількості 4100 штук були поставлені до військової частини НОМЕР_1 у березні-квітні 2014 року без документів до проведення конкурсних торгів, прийняті на відповідальне зберігання на підставі акту приймання-передачі, не оприбутковувались і на складі не обліковувались. Службові особи військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_50 , ОСОБА_26 і ОСОБА_27 прийняли вказані мішки за вказівкою ОСОБА_28 , який під час робочої зустрічі особисто домовився з директором ТОВ «Київський текстильний комбінат» ОСОБА_46 про поставку цих мішків без проведення конкурсних торгів. Свої дії ОСОБА_28 пояснив тим, що у квітні 2014 року до ДПС було мобілізовано близько 4000 військовослужбовців запасу, розміщення яких планувалось в польових умовах, а тому їх необхідно було невідкладно забезпечити спальними мішками. Часу на проведення конкурсних торгів, які тривають близько 2 місяців, не було.

Такі показання свідків в повній мірі узгоджуються з наявними в матеріалах справи письмовими доказами, які стосуються прийняття військовою частиною НОМЕР_1 від ТОВ «Київський текстильний комбінат»спальних мішківу кількості 4100 штукта подальшої видачі цих мішків військовим частинам.

Зокрема, акти про приймання матеріалів від 28.03.2014, 31.03.2014, 02.04.2014, 04.04.2014 та видаткові накладні від 28.03.2014, 31.03.2014, 02.04.2014, 04.04.2014, які затверджені командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_68 , підтверджують факт приймання комісією військової частини та матеріально відповідальною особою, завідувачем ОСОБА_69 , на зберігання від ТОВ «Київський текстильний комбінат» 4100 штук спальних мішків по ціні 650 грн. за штуку.

Із актів приймання-передавання матеріальних цінностей №1,2,3 від 28.03.2014, №4,5,6,7 від 31.03.2014, №8 від 01.04.2014, №9 від 10.04.2014, №10 від 09.04.2014, №11 від 15.04.2014,затверджених командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_68 , вбачається, що комісією військової частини НОМЕР_1 і завідувачем сховища ОСОБА_26 було передано конкретним військовим підрозділам спальні мішки в кількості 2 708 штук.

З протоколівзасідання комітету конкурсних торгів №26 від 10.04.2014і № 28 від 11.04.2014 року вбачається, що прийняття службовими особами військової частини НОМЕР_1 від ТОВ «Київський текстильний комбінат» спальних мішків у кількості 4100 штук відбулось ще до визначення процедури закупівлі і затвердження документації конкурсних торгів.

Зміст телеграм №173, №83, №186, №191, №193, №234, № 295 за підписом ОСОБА_8 , адресованих командиру військової частини НОМЕР_1 , дає підстави вважати, що саме ОСОБА_8 надавав дозволи на проведення процедури закупівель речового майна із зазначенням номенклатури товару та його обсягу, а також 06.05.2014 дав командиру частини НОМЕР_1 вказівку внести зміни до конкурсної документації щодо кількості спальних мішків і строків їх постачання, однак в ході апеляційного розгляду не встановлено жодних доказів того, що ОСОБА_8 був причетний до доставки та прийняття спальних мішків до військової частини НОМЕР_1 до проведення конкурсних торгів, гарантував ТОВ «Київський текстильний комбінат» оплату з вказаний товар у майбутньому, впливав або вчиняв спроби впливу на конкурсний комітет з метою забезпечити перемогу ТОВ «Київський текстильний комбінат» у майбутніх конкурсних торгах на поставку спальних мішків.

Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_8 , надання ним вказівки на внесення змін до конкурсної документації щодо кількості спальних мішків будо зумовлено об`єктивними причинами - реальною потребою мобілізованих військовослужбовців у забезпеченні їх відповіднимспорядженням.

Надання таких вказівок було здійснено в межах наданих ОСОБА_8 повноважень. Будь-яких доказів того, що такі дії були вчинені в інтересах ТОВ «Київський текстильний комбінат» колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів не знайшла доказів того, що саме ОСОБА_13 був причетний до постачання вказаних спальних мішків до військової частини НОМЕР_1 , представляв інтереси ТОВ «Київський текстильний комбінат», мав особисту чи іншу зацікавленість у постачанні мішків.

Як вбачається з витягу з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, протоколу загальних зборів і статутуТОВ «Київський текстильний комбінат» засновником і директором ТОВ «Київський текстильний комбінат» є ОСОБА_70 і саме з неюначальник відділу речового забезпечення Департаменту матеріально-технічного забезпечення ДПС України ОСОБА_28 домовлявся про поставку спальних мішків до військової частини НОМЕР_1 , про що він зазначив у своїх показаннях.

Окремо слід зауважити, що обвинувачення ОСОБА_8 в частині сприяння у 2013 році ТОВ «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі» та підприємству «Спілка працюючих інвалідів» всеукраїнської благодійної організації «Фонд допомоги захисту інвалідів України» у вирішенні питань під час проведення розрахунків за поставлене речове майно та контролю за ходом їх виконання - не лише не підтверджується доказами, але і за своїм формулюванням є не зрозумілим і неконкретним, оскільки не містить жодних конкретних відомостей щодо часу, місця, способу та конкретних обставин вчинення цих дій.

Висновок суду про підконтрольність вказаних підприємств ОСОБА_13 має формальний характер, містить лише посилання на результати огляду документів, вилучених під час обшуку 07.08.2014 у приміщенні ТОВ «Виробничий концерн «Компанія ДіСі», однак аналізу та оцінки конкретних відомостей, які б обґрунтовували такий висновок, у вироку не наведено.

На думку колегії суддів, здійснення контролю над підприємствами могло полягати у керівництві діяльністю такихпідприємств, здійсненні впливу на керівний склад підприємств у вирішенні питань управління підприємствами та здійснення ними господарської діяльності. Ні у висунутому обвинуваченні, ні у вироку суду не вказано, у якій формі ОСОБА_13 здійснював контроль за підприємствами. Наявність у ОСОБА_13 лише потенційної можливості впливу на діяльність підприємств через родичів та близьких людей не може бути єдиною і достатньою підставою для визнання доведеним факту здійснення ним контролю над підприємствами. Такий факт потребує доказування, однак такі докази стороною обвинувачення не надано.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт сприяння ОСОБА_8 з використанням свого службового становища ОСОБА_13 у вирішенні питань щодо проведення розрахунків за поставлене майном доводиться змістом численних телефонних розмов у період кінця 2013- початку 2014 року, а також фактом зустрічі, яка відбулась між ними 14.05.2014 приблизно о 15 год. 15 хв. у приміщенні Адміністрації ДПС України, тобто фактичними даними, зафіксованими у протоколах від 15.05.2014, 27.05.2014, 27.05.2014, 08.08.2014 про зняття інформації з телекомунікаційних мереж і протоколі від 23.05.2014 за результатами проведення візуального спостереження з використанням відеозапису та фотографування.

У своїх показаннях ОСОБА_8 підтвердив, що під час перебування його на посаді директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України він дійсно співпрацював з ОСОБА_13 з приводу постачання майна, однак зазначив, що усіпідприємства брали участь у конкурсних торгах на загальних підставах, ніякого впливу на конкурсний комітет він не здійснював, та не сприяв ОСОБА_71 у вирішенні питань щодо здійснення розрахунків за поставлене майно.

Зміст телефонних розмов між ОСОБА_8 і ОСОБА_13 не містить відомостей, які б стосувались закупівлі та постачання спальних мішків до військової частини НОМЕР_1 , не дає можливості однозначновстановити, яких товарно-грошових відносин вони стосуються, чи мають ці відносини незаконний характер, чи стосуються вони інтересів «Виробничого підприємства «Компанія ДіСі», підприємства «Спілка працюючих інвалідів» і всеукраїнської благодійної організації «Фонд допомоги захисту інвалідів України», ТОВ «Київський текстильний комбінат» та чи пов`язані вони з ОСОБА_72 обвинуваченням.

Доводи сторони обвинувачення про наявність взаємозв`язку між вказаними розмовами і вказівкою ОСОБА_8 у телеграмі № 295 від 06.05.2014 про внесення зміни до конкурсної документації щодо кількості спальних мішків та терміну їх постачання колегія суддів вважає надуманими.

Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що на час зняття інформації з телекомунікаційних мережта проведення візуального спостереження з використанням відеозапису та фотографуваннявідомості про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР внесено не було, кримінальне провадження не було розпочато, а керівником органу досудового розслідування не було визначено слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування.

Усі вказані дії проводились оперативнимиспівробітниками ГУ БКОЗ СБ України в межах здійснення оперативно-розшукової діяльності щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення кримінальних правопорушеньвідповідно до положень п.6 ч.2 ст.7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», ч.3 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і на підставі ухвал голови Апеляційного суду міста Києва№ 01-5072цт від 28.05.2013, № 01-7618цт від 24.06.2013, № 01-10548цт від 20.09.2013, № 01-13826цт від 19.11.2013, № 01-187цт від 13.01.2014, № 01-1323цт від 13.02.2014, № 01-2022 цт від 25.03.2014 №01-2011 цт від 25.03.2014.

Відповідно до ч.2 ст.7Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у разі виявлення ознак кримінального правопорушення оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Положення кримінального процесуального закону не передбачають можливості використання фактичних даних, отриманих за результатами здійснення оперативно-розшукової діяльності, проведеної до початку досудового розслідування та без доручення слідчого, як доказів у кримінальному провадженні, а тому відповідно до п.1 ч.1 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» їх слід розцінювати як можливі приводи і підстави для початку досудового розслідування.

Наявність ухвалголови Апеляційного суду міста Києва (слідчого судді) про надання дозволу на зняття інформації з телекомунікаційних мережта проведення візуального спостереження лише доводить законність здійснення оперативно-розшукових заходів, однак не надає їм статусу негласних слідчих (розшукових) дій, які відповідно доч.1 ст.246 КПК України має право проводити лише слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення (або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів безпеки), і лише після початку досудового розслідування відповідно до процедури, визначеної ст.214 КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що протоколи зняття інформації з телекомунікаційних мережта проведення візуального спостереження з використанням відеозапису та фотографуванняне мають статусу доказів, наявні у них відомості слід розцінювати як недопустимі докази, а тому суд не вправі брати їх до уваги при вирішенні питання щодо доведеності ОСОБА_73 обвинувачення.

Недопустимість цих доказів тягне за собою недопустимість як доказів показаньпрацівників правоохоронних органів ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_14 . ОСОБА_20 , які допитувались судом з приводу процедури проведення оперативно розшукових заходів та фіксування їх результатів, оскільки їхні показання стосуються не процедури отримання доказів, а процедури встановлення приводів і підстав для початку досудового розслідування. Також колегія суддів звертає увагу на те, що вказані особи є суб`єктами кримінального провадження та мають право збирати докази у передбачений законом спосіб. Показання працівників самі по собі не є джерелом доказів та не можуть встановлювати обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 14.05.2014 на 21 поверсі будинку АДРЕСА_1, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з написом «Воєнторг ДІСІ», в якому знаходилась коробка із коштами. При цьому присутні на місці огляду ОСОБА_13 і ОСОБА_57 повідомили, що про вказані кошти їм нічого не відомо та вони їм не належать.

Інші докази, на які суд послався у вироку -протокол огляду грошових коштів від 15.05.2014, протокол огляду коштів від 13.06.2014, висновок експерта № 1724/14-33/10108-10454/14-33 щодо коштів, кошти як речовий доказ, показання свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 і ОСОБА_74 щодо перебігу слідчих дій - є похідними, стосуються обставин вилучення, огляду та дослідження коштів, та не містять відомостей, які б прямо чи побічно доводили причетність ОСОБА_8 до інкримінованих йому дій.

З урахуванням показань обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_57 щодо коштіву сумі 349100 грн., вилучених під час огляду 14.05.2014 на 21 поверсі будинку АДРЕСА_1 , змісту проколу оглядумісця події від 14.05.2014 в частині пояснень ОСОБА_13 і ОСОБА_57 з приводу коштів, відсутності належних і допустимих доказів джерела походження, належності і призначення цих коштів, колегія суддів вважає, що сам по собі факт вилучення коштів поблизу місця проживання ОСОБА_8 не може бути достатнім доказом висунутого ОСОБА_8 обвинувачення.

За результатами судового та апеляційного розглядів кримінального провадження залишились недоведеними ряд обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, і зокрема:

- сприяння ОСОБА_8 ТОВ «Київський текстильний комбінат», ТОВ «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі» та підприємству «Спілка працюючих інвалідів» всеукраїнської благодійної організації «Фонд допомоги захисту інвалідів України`під час проведення конкурсних торгів;

- підконтрольність вказаних ОСОБА_75 ;

- причетність ОСОБА_8 і ОСОБА_13 до постачання ТОВ «Київський текстильний комбінат» спальних мішків у кількості 4100 штук до військової частини НОМЕР_1 та прийняття їх військовою частиною до проведення конкурсних торгів;

- наявність між представниками ТОВ «Київський текстильний комбінат» і ОСОБА_8 домовленості, які гарантували підприємству перемогу у конкурсних торгах на поставку спальних мішків у кількості 4100 штук;

- здійснення ОСОБА_8 будь-якого впливу на конкурсну комісію з метою прийняття рішень на користь певної юридичної особи, в тому числі і ТОВ «Київський текстильний комбінат»,ТОВ «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі» та підприємства «Спілка працюючих інвалідів» всеукраїнської благодійної організації «Фонд допомоги захисту інвалідів України»;

- належність коштів, вилучених під час огляду місця події, джерело їх походження, призначення цих коштів та їх взаємозв`язок із поставкою ТОВ «Київський текстильний комбінат» спальних мішків у кількості 4100 штук військовою частиною 1471 або з участю ТОВ «Київський текстильний комбінат», ТОВ «Виробниче підприємство «Компанія ДіСі» та підприємства «Спілка працюючих інвалідів» всеукраїнської благодійної організації «Фонд допомоги захисту інвалідів України» у конкурсних торгах.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, щоапеляційним судом не встановлено достатніх доказів для доведення винуватостіОСОБА_8 і вичерпано можливості їх отримання та погоджується з доводами апеляційних скарг про наявність підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є обґрунтованими, однак вимога про закриття провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення не може бути задоволена з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини. А тому їх апеляційні скарги, а так само апеляційна скарга захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в якій також ставиться питання про скасування вироку, підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з недостатністю доказів для доведення винуватості особи в суді і тим, що вичерпані можливості їх отримати.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про наявність підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В силу ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

порушено правила підсудності;

у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає надуманими посилання в апеляційній скарзі захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Доводи сторони захисту про те, що суддя нібито залишила приміщення нарадчої кімнати та суду, нічим не доведені.

Згідно з наявною у листі голови Дарницького районного суду м. Києва від 29.03.2016 № 1/206/2016 інформацією в результаті перевірки бази автоматизованої системи документообігу суду "Д-3" встановлено, що чотири цивільні справи, які знаходилися у провадженні судді ОСОБА_16 і були призначені на 10:30, 14:00, 14:30 і 14:45 год. 03.11.2015, знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді з 9:00 по 16:00 03.11.2015 у нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні. Таким чином доводи апеляційної скарги захисників про те, що суддя ОСОБА_16 порушила таємницюнарадчої кімнати, оскількибрала участь у розгляді інших судових проваджень, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Колегія суддів не вбачає жодних порушень вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду цього кримінального провадження, які тягнули б за собою скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Приймаючи рішення щодо процесуальних витрат, які складаються з витрат на залучення експертів, колегія суддів вважає, що їх слід віднести на рахунок держави.

Згідно з ст.100 КПК України речові докази: грошові кошти в сумі 349 100 гривень, власник яких не встановлений, переходять у власність держави; спальні мішки в кількості 1 392 штуки, краватки синього кольору в кількості 2 880 штук, краватки чорного кольору в кількості 20 штук, передані на відповідальне зберігання командиру військової частини НОМЕР_1 , слід залишити за належністю; документислід залишити в матеріалах кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03.11.2015 щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадженнящодо нього за ч.5 ст.368 КК Українизакрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що невстановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримання.

Процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 2 214 гривень та судово-технічної експертизи документів в сумі 21 402 гривні віднести на рахунок держави.

Речові докази: грошові кошти в сумі 349 100 гривень звернути в доход держави; спальні мішки в кількості 1 392 штук, краватки синього кольору в кількості 2 880 штук, краватки чорного кольору в кількості 20 штук, передані на зберігання командиру військової частини НОМЕР_1 - залишити за належністю; документи - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Ухвалаапеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3