Номер провадження: 11-сс/813/1537/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 22.08.2023 про арешт майна у к/п №0000243, внесеному до ЄРДР 20.06.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000243 від 20.06.2023 було задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та було накладено арешт на мобільний телефон марки «iPhone», IMEI: НОМЕР_1 із м/т НОМЕР_2 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя вказував на те, що вилучений мобільний телефон відповідає критеріям ст. 98 КПК України, зв`язок зазначеного майна із вчиненням злочину, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України, підлягає встановленню в процесі здійснення досудового розслідування, відповідно накладення арешту є виправданим.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із ухвалою слідчого судді, ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на те, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням вимог процесуального закону з огляду на такі обставини:

- власник майна та його представник не були повідомлені належним чином про дату судового засідання, повідомлення було направлено на телефон, який був вилучений.

- ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси було скасовано арешт, накладений на телефон, однак вказана ухвала не була виконана слідчим та прокурором;

- у вказаному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру, цивільний позов не заявлявся, що свідчить про відсутність підстав для накладення арешту;

- арешт на майно був накладений із порушенням норм процесуального права, оскільки накладений через 5 місяців після проведення обшуку в іншому провадженні, в якому ОСОБА_8 був свідком. Після скасування слідчим суддею Приморського райсуду м. Одеси накладеного арешту до ЄРДР були внесені відомості за ст. 229 КК України та орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна. У подальшому, клопотання неодноразово були повернуті слідчим суддею прокурору для усунення недоліків. В той же час, недоліки усунуті не були, та в порушення положень АСДС клопотання про арешт майна зареєстрований під іншим номером справи та розподіллено на іншого слідчого суддю.

Посилаючись на викладені обставини, ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 22.08.2023 та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання.

У судовому засіданні апеляційного суду представник власника майна ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про арешт майна, зазначених вимог закону не дотримався з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми основного закону узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті (задля збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Пункти 1 та 5 ч. 2 ст. 173 КПК України передбачають, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, серед іншого, правову підставу для арешту майна та розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Як вбачається із матеріалів, наданих апеляційному суду, Одеською обласною прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у к/п №0000243, внесеному до ЄРДР 20.06.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України.

Як вбачається із клопотання прокурора, метою накладення арешту на мобільний телефон «iPhone», IMEI: НОМЕР_1 є збереження речових доказів, окрім того, зазначений телефон містить інформацію, необхідну для проведення всебічного досудового розслідування, оскільки лише за допомогою зазначеного телефону можливо підтвердити або спростувати факт вчинення кримінального правопорушення (а.п. 3-6).

В той же час апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступні обставини.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, в ході проведення досудового розслідування к/п №0000272 від 27.02.2022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2, 3 ст.110, ст.436, ч.1 ст.263, ч.ч.1,2 ст.109, ч.ч.1,2 ст.111-1, ч.2 ст.436-2, ч.1 ст.161, ч.4 ст.185, ч.2 ст.114-2 КК України слідчими СВ УСБУ в Одеській обл. встановлено, що громадянин ОСОБА_8 здійснює незаконне використання знаків для товарів, фірмового найменування світових брендів, зокрема Nike, Puma, Jordan, Under Armour та ін., використовуючи їх для пошиття спортивного одягу в підпільному цеху.

10.03.2023, на підставі ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 28.02.2023 у к/п № НОМЕР_3 за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 проведено обшук, за результатами якого виявлено та вилучено серед іншого мобільний телефон марки «iPhone», IMEI: НОМЕР_1 із м/т НОМЕР_2 .

У подальшому, ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 16.03.2023 в рамках к/п №0000272 від 27.02.2022 було накладено арешт на майно вилучене в ході обшуку 10.03.2023 за адресою: АДРЕСА_1 .

Водночас, ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.06.2023 за клопотанням представника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 було скасовано арешт майна вилученого за адресою: АДРЕСА_1 , в межах к/п №0000272 від 27.02.2022.

Зазначена ухвала слідчого судді про скасування арешту майна набрала законної сили, водночас апеляційний суд враховує посилання представника власника майна відносно того, що майно власнику повернуто не було.

Разом з тим, ст. 21 КПК України закріплено одну із основоположних засад кримінального провадження, зокрема, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, відповідно до ч. 2 якої вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

За таких обставин, на переконання колегії суддів у органу досудового розслідування було достатньо часу для дослідження, аналізу та вилучення інформації, що міститься у мобільному телефоні «iPhone», IMEI: НОМЕР_1 , яка б складала відповідний інтерес в межах досудового розслідування к/п № НОМЕР_4 .

У даному контексті апеляційний суд також зауважує, що факт визнання вилученого майна речовим доказом та призначення експертизи не є безумовною підставою для накладення арешту оскільки очевидно не є співмірним завданням кримінального провадження.

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що клопотання прокурора про арешт мобільного телефону було неодноразово поверталося слідчим суддею для усунення недоліків, з тих підстав, шо не відповідало вимогам ст. 171 КПК України та не містило нових обставин, які були б підставою для повторного накладення арешту на майно, яке було вилучено 10.03.2023 в ході проведення обшуку.

Відтак, на переконання колегії суддів та з урахуванням наявності судового рішення про скасування арешту майна у прокурора не було законних підстав повторно звертатись до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на майно в зазначеному кримінальному провадженні, із посиланням на його тимчасове вилучення під час проведення обшуку в іншому кримінальному провадженні, оскільки фактично рішення суду, яке набрало законної сили, слідчим попередньо виконано не було, тобто мобільний телефон безпідставно перебував у володінні органу досудового розслідування, та з моменту набрання ухвалою слідчого судді законної сили, втратив статус тимчасово вилученого майна.

Апеляційний суд також вважає обґрунтованими посилання власника майн про неналежне його повідомлення про дату та час судового засідання, оскільки повідомлення про виклик було відправлено у Інтернет месенджері, однак зі скрін-шоту повідомлення неможливо встановити факт його отримання ОСОБА_8 та взагалі не вбачається на який саме номер телефону такий виклик був відправлений.

Відповідно до п. 2) ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В свою чергу, ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотання прокурора про арешт майна, що є підставою для задоволення апеляційної скарги власника майна, скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на мобільний телефон «iPhone».

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 22.08.2023 про арешт майна, а саме мобільний телефон марки «iPhone», IMEI: НОМЕР_1 із м/т НОМЕР_2 у к/п № НОМЕР_4 , внесеному до ЄРДР 20.06.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, а саме на мобільний телефон марки «iPhone», IMEI: НОМЕР_1 із м/т НОМЕР_2 , вилучений 10.03.2023 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 у к/п №0000243, внесеному до ЄРДР 20.06.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4