Справа № 930/2622/20
Провадження №11-кп/801/510/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката

в режимі відеоконференції ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000323 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28.04.2022 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Немирів Вінницького (колишнього Немирівського) району Вінницької області, проживаючого в будинку АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.06.2021 Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 6 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22.06.2021, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В строк відбування покарання зараховано частину відбутого покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22.06.2021.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з дня обрання запобіжного заходу на підставі ухвали слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 18.02.2021, а саме з 18 лютого 2021 року по день набрання вироком законної сили, як один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК України та ОСОБА_11 за ст. 185 ч. 3 КК України, вирок відносно яких набув чинності відповідно до ухвали Вінницького апеляційного суду від 05.09.2022, залишеного без змін відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Постановою Об`єднаної Палати ККС Верховного Суду від 03.04.2023.

Установлено, що в травні 2020 року у нічну пору доби, точна дата та час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , повторно маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням у житло, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , прийшли до домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_2 , з метою вчинення крадіжки цінних речей із даного домоволодіння.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням у житло ОСОБА_7 переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відчинення одного із вікон, проник всередину будинку, а ОСОБА_10 залишився знадвору біля вікна з метою виявлення осіб, які б могли завадити їм реалізувати свій злочинний намір та можливості отримати через вікно викрадене ОСОБА_12 з-будинку, де з однієї із кімнат умисно, таємно з корисливих спонукань, з метою власного збагачення викрали плиту газову настільну марки «Greta» моделі «1103» із серійним номером № 28341, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 7415/20-21 від 09.11.2020 становить 432 грн. 10 коп., дерев`яну статуетку ручної роботи в формі орла, настільного іменного годинника із гравіюванням на підставці «Дорогому зятю від сім`ї ОСОБА_13 м. Нікополь», статуетку у вигляді жінки із поросятами вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 7502-7504/20-21 від 11.11.2020 становить 83 грн., після чого покинули територію домоволодіння ОСОБА_14 , викрадене привласнили та розпорядились ним на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , завдали ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 515 (п`ятсот п`ятнадцять) гривень 10 (десять) копійок.

Окрім того, у травні 2020 року у нічну пору доби, точна дата та час досудовим слідством не встановлена, ОСОБА_7 із ОСОБА_10 , маючи намір на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), знову прийшли до домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_2 .

Після чого, шляхом відчинення вхідних дверей підсобного приміщення, розташованого на території домоволодіння ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , спільно із ОСОБА_10 проникли всередину де виявили скутер марки «Yamaha» моделі «Z NEXT ZONE», 1994 року випуску, з об`ємом двигуна 49 см3, з номером рами НОМЕР_1 . Діючи з метою незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 та ОСОБА_10 взявши руками скутер марки «Yamaha», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 312 від 10.11.2020 складає 4050 гри., шляхом буксирування без запуску двигуна, вивезли його із господарства ОСОБА_14 і таким чином незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом.

У подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 доставили вказаний скутер марки «Yamaha», яким вони незаконно заволоділи, до господарства у якому вони проживають, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 завдали ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 4050 грн. (чотири тисячі п`ятдесят гривень).

Крім того, 27 січня 2021 року близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Ковалівка, домовився з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про вчинення крадіжки.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , того ж дня, близько 15 год. 00 хв. на автомобілі марки «ВАЗ 2107» з д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_11 , приїхали до домогосподарства ОСОБА_15 , що за адресою: АДРЕСА_4 .

У подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 діючи спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, пересвідчившись що за їх діями ніхто не спостерігає, зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_15 , де ОСОБА_7 та ОСОБА_10 шляхом поштовху відчинили вхідні двері житлового будинку, після чого, спільно із ОСОБА_11 , проникли всередину, звідки, здійснили крадіжку 4-х (чотирьох) чавунних радіаторів, загальною вагою 208 кг., вартість яких відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи складає 1354 грн. 08 коп..

Викрадені з житлового будинку ОСОБА_15 4 (чотири) радіатори опалення, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 склали у багажне відділення автомобіля марки «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_2 та того ж дня перевезли до пункту прийому металобрухту філії ТОВ «Проммет», що розташований за адресою: вул. Соборна, 285, м. Немирів, Вінницький район, Вінницької області, де реалізували їх як брухт чорних металів.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 завдали потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди, на суму 1354 (одна тисяча триста п`ятдесят чотири) гривні 08 (вісім) копійок.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо винуватості обвинуваченого просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28.04.2022 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Погоджуючись із призначеним покаранням за кожен злочин окремо прокурор вважає призначене покарання за сукупністю кримінальних правопорушень надто м`яким.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 не надавши належної оцінки тому, що останній судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, офіційно не працевлаштований.

Також, судом першої інстанції помилково застосовано положення

ч. 5 ст. 72 КК України та зараховано у строк покарання ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 18.02.2021 по день набрання вироком законної сили. Так, попереднім вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22.06.2021 у строк покарання ОСОБА_10 вже враховано попереднє ув`язнення з 18.02.2021, а тому на момент ухвалення оскаржуваного вироку останній вважався особою яка відбуває покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22.06.2021, у зв`язку з чим не потребував повторного зарахування попереднього ув`язнення.

Адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначити йому менш сурове покарання.

На думку адвоката судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро кається, вину визнав повністю, сприяв у розкритті злочину, має постійне місце проживання, одружений та має 4 неповнолітніх дітей, двоє з яких є його рідними дітьми та потерпілі не мають жодних претензій.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, натомість підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали скаргу сторони захисту та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи апеляційних скарг прокурора в частині м`якості та захисника в частині суворості покарання суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання врахував тяжкість злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України віднесені до тяжких злочинів, наявність попередніх непогашених судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, негативну характеристику за місцем проживання.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень очевидно дали суду підстави для призначення покарання в межах частин санкцій відповідних статей закону про кримінальну відповідальність, в тому числі за ч. 3 ст. 185 КК України у максимальному розмірі. При цьому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань є вірним та його розмір достатнім для виправлення і перевиховання винного.

За наведених обставин суд не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в частині призначеного покарання.

Натомість доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України) суд вважає обґрунтованими.

Так, судом першої інстанції помилково застосовано положення

ч. 5 ст. 72 КК України та зараховано у строк покарання ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 18.02.2021 по день набрання вироком законної сили, оскільки попереднім вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22.06.2021 у строк покарання обвинуваченому вже враховано попереднє ув`язнення з 18.02.2021, а тому на момент ухвалення оскаржуваного вироку останній вважався особою яка відбуває покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22.06.2021, у зв`язку з чим не потребував повторного зарахування попереднього ув`язнення.

Встановлені обставини тягнуть за собою скасування вироку суду з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки таке неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність погіршує становище обвинуваченого, про що зазначено у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 03.04.2023.

Окрім наведеного, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03.04.2023 з моменту скасування Верховним Судом ухвали Вінницького апеляційного суду від 05.09.2022 до дня постановлення вказаного вироку.

Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000323 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 6 (шість) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 призначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22.06.2021 більш суворим покаранням, призначеного за цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2023 до дня ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку покарання рахувати з дня ухвалення вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Вирок може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: