ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1414/23 Справа № 203/4383/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12

обвинуваченого розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000860 за апеляційними скаргами представника потерпілого ТОВ "КСГ "ДНІПРО" - адвоката ОСОБА_13 та прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 лютого 2023 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо

ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 362, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.362, ч.3 ст.27, ч.2 ст. 366, ч.3 ст.27 ч.2 ст. 364-1, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 362, ч.3 ст.28, ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.28, ч.1 ст.358, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 КК України,

ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.3 ст.362, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст. 364-1 КК України,

ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.3 ст.362, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 358, ч.3 ст.28 ч.4 ст.358 КК України

Встановила:

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 лютого 2023 року задоволено клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 та захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 та ухвалено повернути прокурору відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 362, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.362, ч.3 ст.27, ч.2 ст. 366, ч.3 ст.27 ч.2 ст. 364-1, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 362, ч.3 ст.28, ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.28, ч.1 ст.358, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 КК України; ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.3 ст.362, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст. 364-1 КК України; ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.3 ст.362, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 358, ч.3 ст.28 ч.4 ст.358 КК України - для усунення недоліків та виконання вимог КПК України.

Рішення суду обґрунтовано наступним.

Згідно викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень, які вважає встановленими прокурор та формулювання обвинувачення, описаним в обвинувальному акті діям обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 завжди передували дії іншої особи - головного бухгалтера TOB «КСГ ДНІПРО», між діями якої та настанням суспільно-небезпечних наслідків є прямий причинний зв`язок.

Так, наприклад, з опису обставин інкримінованих обвинуваченій ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,4 ст. 358, ч. 3 ст. 362 КК України, вбачається, що спочатку головний бухгалтер ТОВ «КСГ ДНІПРО» у період з 01 березня 2017 року по 20 березня 2018 року із застосуванням програмного забезпечення для подачі звітності контролюючим органам «M.E.Doc» склала податкові накладні від постачальника (продавця) ТОВ «КСГ «ДНІПРО» на адресу отримувача (покупця) фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 , відобразивши у вказаних документах недостовірну інформацію щодо наявності господарських операцій між даними суб`єктами підприємницької діяльності, після чого за допомогою свого цифрового підпису головного бухгалтера ТОВ «КСГ «ДНІПРО» та цифрового підпису печатки ТОВ «КСГ «ДНІПРО», до логінів та паролів яких мала постійний доступ, діючи без відома керівників підприємств ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , завірила вказані документи та використовуючи сервер ТОВ «КСГ «ДНІПРО» з ІР-адресою НОМЕР_1 , поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », спеціально створену для передачі податкової звітності ТОВ «КСГ «ДНІПРО» у електронному вигляді, здійснила несанкціоновану зміну інформації яка обробляється в автоматизованій інформаційній системі «Податковий блок» шляхом реєстрації за електронним підписом ОСОБА_16 та електронним підписом «печатка ТОВ «КСГ «ДНІПРО» у «Єдиному реєстрі податкових накладних» автоматизованої системи «Єдине вікно подання електронної звітності» інформаційно-телекомунікаційної системи «Електронний кабінет» податкові накладні, до яких внесено завідомо неправдиві відомості про факти здійснення господарських операцій з продажу ТОВ «КСГ ДНІПРО» товарів на адресу ФОП ОСОБА_7 в результаті яких у ТОВ «КСГ ДНІПРО» виникли податкові зобов`язання (останній абзац арк. 7- абз. 1 арк. 8 обвинувального акту).

І лише після таких дій головного бухгалтера ТОВ «КСГ ДНІПРО», обвинувачена ОСОБА_7 , за версією сторони обвинувачення, у період з квітня 2017 року по червень 2018 року, використовуючи електронний підпис ФОП ОСОБА_7 , маючи доступ до автоматизованої інформаційної системи АС «Податковий блок», здійснила несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється у зазначеній автоматизованій системі, шляхом подачі податкових декларацій з податку на додану вартість, розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів - додаток № 5 до декларації з ПДВ (далі - Додаток №5), які підписала ЕЦП, які прийнято автоматизованою системою (абз. З арк. 6 обвинувального акту).

В результаті зазначених спільних умисних дій ОСОБА_7 та головного бухгалтера ТОВ «КСГ «ДНІПРО», тобто несанкціонованої зміни інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, вчиненим особою, яка має право доступу до неї, за попередньою змовою групою осіб, безпідставно зменшено податковий кредит ТОВ «КСГ «ДНІПРО» на загальну суму 8 918 021 гри. 91 коп. (абз. 6 арк. 8 обвинувального акту).

З опису обставин всіх інших епізодів, наведених в обвинувальному акті, також вбачається, що діям обвинувачених щодо складання та подання в електронному вигляді податкових декларацій з податку на додану вартість, розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів - додаток № 5 до декларації з ПДВ (далі - Додаток №5), - передували дії головного бухгалтера ТОВ «КСГ «ДНІПРО».

Однак, з обвинувального акту не вбачається, чи є головний бухгалтер ТОВ «КСГ «ДНІПРО» по кожному з епізодів злочинної діяльності однією й тією ж особою, який процесуальний статус цієї особи.

Крім того, про настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди від спільних дій ОСОБА_7 та головного бухгалтера ТОВ «КСГ «ДНІПРО» сторона обвинувачення зазначає лише при описі обставин епізодів протиправних дій щодо ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Ауктіон» (абз. 6 арк 8, абз. 2 арк. 26).

В той же час, при викладі обставин по епізодам з ТОВ «Давіс Груп», ФОП ОСОБА_9 , ТОВ «Ювас Рітейл Груп», ТОВ «Юко Трейдінг» сторона обвинувачення зазначає про те, що матеріальна шкода заподіяна лише від дій учасників організованої злочинної групи - ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 (арк. 38 абз. 9, передостанній абзац арк. 45, арк. 54 абз. 12, арк. 60 абз. 14).

У зв`язку з цим є не зрозумілим, яким чином лише дії обвинувачених могли призвести до настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді безпідставного зменшення податкового кредиту ТОВ «КСГ «ДНІПРО» на вказані в обвинуваченні суми, тобто, у який спосіб, як це встановлено під час досудового розслідування, було вчинено інкриміновані кримінальні правопорушення.

Також, не дивлячись на те, що сторона обвинувачення вважає доведеною на досудовому розслідуванні ту обставину, що суспільно небезпечні наслідки у вигляді матеріальної шкоди в розмірі 941 392,26 грн. по епізоду ФОП ОСОБА_17 (передостанній абзац арк. 45) настала внаслідок спільних дій учасників організованої злочинної групи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , - в обвинувальному акті не наведено жодної обставини, яка могла б бути розумно витлумачена як вчинення ОСОБА_8 , принаймні якихось дій, спрямованих на вчинення злочину.

Аналогічно, за епізодом з ТОВ «Ювас Рітейл Груп» - в обвинувальному акті вказано, що матеріальні збитки у розмірі 5 930 474,31 грн. було завдано внаслідок спільних дій всіх обвинувачених (арк. 54 абз. 12), проте жодних дій ОСОБА_9 , спрямованих на вчинення злочину, в цій частині вказано не було.

Не зрозуміло також, яким чином, як це вважає доведеним прокурор, обвинувачений ОСОБА_9 міг отримати доступ до електронної пошти «ІНФОРМАЦІЯ_4», яка згідно обвинувального акту використовувалася для вчинення злочинів невстановленим співучасником дій ОСОБА_7 та головного бухгалтера ТОВ «КСГ «ДНІПРО» за епізодом використання ТОВ «Ауктіон» (арк. 15 абз. 2, арк. 77 абз. 2).

Так, згідно обвинувального акту прокурор вважає доведеним, що за епізодами ТОВ «Давіс Груп» (арк. 29, 39, 91, 101), ФОП ОСОБА_9 (арк. 43,46) обвинуваченим ОСОБА_18 для подачі податкових декларацій також використовувалася, в тому числі, електронна пошта «ІНФОРМАЦІЯ_5».

Викладені в обвинувальному акті встановлені фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та формулювання обвинувачення за епізодом використання ТОВ «Ауктіон» свідчать про те, що дії, які становлять об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України, вчинялися невстановленим під час досудового розслідування співучасником злочину (арк. 15,77), та описання жодних дій ОСОБА_7 , які свідчать про вчинення нею об`єктивної сторони цього злочину, обвинувальний акт не містить.

В той же час, за твердженнями сторони обвинувачення, наведеними в обвинувальному акті, саме ОСОБА_7 здійснила несанкціоновану зміну інформації про суми податкового кредиту та податкових зобов`язань, яка оброблюється в автоматизованій інформаційній системі «Податковий блок» (абз.2 арк. 26, абз. 2 арк. 88).

Згідно обвинувального акту, прокурор вважає доведеною ту обставину, що обвинувачені не пізніше червня 2018 року зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення ряду кримінальних правопорушень.

Та обвинуваченим інкриміновано вчинення всіх злочинів (окрім епізодів стосовно ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Ауктіон») у складі організованої злочинної групи.

При цьому, обвинувальний акт містить істотні суперечності при описанні обставин створення ОСОБА_7 організованої злочинної групи, та участі в ній інших учасників, які вважає доведеним прокурор.

Так, в обвинувальному акті зазначено «з цією метою ОСОБА_7 , у точно невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше червня 2018, запропонувала ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким станом на червень 2018 року вона перебувала у шлюбі та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який є її зятем і чоловіком її дочки ОСОБА_19 ), спільно вчинювати кримінальні правопорушення, розповіла загальний план вчинення злочину, функції та ролі кожного у їх вчиненні» (абз. 5 арк. 26).

Аналогічно, й в абз. 5-7 арк. 28 вказано: « ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у точно невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше червня 2018 року, надали свою згоду на участь в організованій групі під керуванням ОСОБА_7 .

Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у точно невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше червня 2018 року, попередньо зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення ряду кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Організована група під керуванням ОСОБА_7 існувала з червня 2018 року».

Але вже в останньому абзаці того ж аркушу 28 обвинувального акту зазначається, що «не пізніше травня 2018 року ОСОБА_7 прийняла рішення задіяти у злочинній діяльності створеної нею організованої групи товариство з обмеженою відповідальністю «ДАВІС ГРУП», код ЄРДПОУ 42099801, отримати контроль над вказаним підприємством шляхом реєстрації та придбання права власності на статутний капітал товариства членом групи ОСОБА_9 , призначення його, а у подальшому ОСОБА_8 директором підприємства...», отримання членами організованої групи ЕЦП та інших необхідних реквізитів юридичної особи.

В той же час, при описанні обставин вчинення злочинів з використанням ФОП ОСОБА_9 , зазначена інша дата створення ОЗГ:

«У точно невстановлений досудовим розслідування час, однак не пізніше квітня 2018 року ОСОБА_7 прийняла рішення задіяти у злочинній діяльності створеної нею організованої групи (отже на час задіяння Волошина вона вже була створена!) ОСОБА_9 шляхом реєстрації його як фізичної особи підприємця, отримання останнім ЕЦП та інших необхідних реквізитів ФОП з метою здійснення несанкціонованої зміни інформації, яка оброблюється в автоматизованій інформаційній системі «Податковий блок» шляхом складення та подачі документів податкової звітності, які містять неправдиві відомості щодо придбання товарів та послуг у ТОВ «КСГ «ДНІПРО».

З цією метою ОСОБА_7 надала ОСОБА_9 вказівку зареєструватись як ФОП та отримати електронно-цифрові підписи печатки юридичної особи та директора. В свою чергу ОСОБА_9 , виконуючи відведену йому роль та функцію у складі організованої групи, на виконання вказівки ОСОБА_7 10.04.2018 зареєструвався як ФОП ОСОБА_20 ...» (абз. 3-4 арк. 44)

Отже, в цій частині обвинувальний акт містить істотні суперечності, внаслідок яких неможливо зрозуміти коли саме - в квітні, травні або червні 2018 та за яких обставин ОСОБА_7 створила організовану злочинну групу, як це вважає доведеним прокурор.

Згідно ч. 3 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

З обвинувального акту вбачається, що головний бухгалтер ТОВ «КСГ «ДНІПРО», чиї дії передували діям обвинуваченим, і дії якого, в сукупності з діями обвинувачених призвели до настання суспільно небезпечних наслідків, - до складу організованої злочинної групи не входив.

Також, викладені в обвинувальному акті обставини свідчать про те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не мали з вказаною особою і попередньої змови на вчинення будь-яких суспільно-небезпечних діянь.

Однак, з обвинувального акту не вбачається, як це встановлено під час досудового розслідування, чи були взагалі обізнані ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з роллю головного бухгалтера ТОВ «КСГ «ДНІПРО» у вчиненні злочинів, які, за версією сторони обвинувачення, були вчинені ними в складі організованої злочинної групи.

Не наведено в обвинувальному акті й обставин, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 у певну дату та за певних обставин доводилася до учасників організованої злочинної групи інформація про домовленості щодо переліку товарів та сум, які відбувалися між нею та головним бухгалтером ТОВ «КСГ «ДНІПРО».

Обов`язковою ознакою складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364- 1, ч. 2 ст. 366 КК України, є настання тяжких наслідків; а передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України - заподіяння значної шкоди.

В обвинувальному акті зазначено, що заподіяні ТОВ «КСГ «ДНІПРО» збитки становлять по епізодам: ФОП ОСОБА_7 - 8 918 021,91 грн. (арк. 12 абз.6); ТОВ «Ауктіон» - 10 830 206,23 грн. (арк. 26 абз. 2); ТОВ «Давіс Груп» - 8 135 800,20 грн. (арк. 38 абз. 9), ФОП ОСОБА_17 - 941 392,26 грн. (передостанній абзац арк. 45), ТОВ «Ювас Рітейл Груп» - 5 930 474,31 грн. (арк. 54 абз. 12); ТОВ «Юко Трейдінг» - 1 110 142,67 грн. (арк. 60 абз. 14).

Проте, з опису фактичних обставин кримінальних правопорушень вбачається, що вказані розміри збитків настали внаслідок багатьох окремих повторюваних дій. Наприклад, по епізоду ФОП ОСОБА_7 - 14 окремих дій зі складання і подачі податкових декларацій з податку на додану вартість з додатком №5 до декларації (арк. 6-7).

Проте, з обвинувального акту не зрозуміло, чи охоплювалися всі інкриміновані обвинуваченим окремі діяння єдиним умислом, спрямованим на заподіяння матеріальної шкоди у значному розмірі або на настання тяжких наслідків.

Між тим, це має істотне значення для правильного розуміння обвинувачення, сформульованого в обвинувальному акті, оскільки відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»:

«Від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Якщо склад злочину, визнаного продовжуваним, передбачає певні кількісні показники, які впливають на його кваліфікацію (розмір викраденого майна, розмір заподіяної шкоди тощо), то при його кваліфікації враховується загальна сума таких показників, пов`язаних з кожним із вчинених особою діянь, що утворюють продовжуваний злочин, і при визначенні їх розміру необхідно виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вирахуваних за кожен період вчинення продовжуваного злочину окремо.

При повторності злочинів відповідні кількісні показники обчислюються за кожен злочин окремо; розмір цих показників визначається в порядку, встановленому на час вчинення кожного злочину, і загальна їх сума на кваліфікацію злочинів не впливає».

В порушення вищенаведених вимог чинного законодавства обвинувальний акт взагалі не містить відомостей щодо дат вчинення дій, які становлять об`єктивну сторону інкримінованих обвинуваченим діянь, як вони встановлені на досудовому розслідуванні. По всім епізодам злочинної діяльності вказані лише періоди вчинення: по епізоду з ФОП ОСОБА_7 - березень 2017-червень 2018; по епізоду з ТОВ «Ауктіон» - травень 2018-травень 2020; по епізоду з ТОВ «Давіс Груп» - липень 2018-квітень 2020; по епізоду з ФОП ОСОБА_9 - жовтень 2018-жовтень 2019; по епізоду з ТОВ «Ювас Рітейл Груп» - жовтень 2018-травень 2020; по епізоду з ТОВ «Юко Трейдінг» - жовтень 2019-травень 2020.

Не може замінити вказівки дат вчинення дій, що становлять об`єктивну сторону злочинів, зазначення в обвинувальному акті лише дат та номерів податкових декларацій, так як з обвинувального акту не зрозуміло, як вважає сторона обвинувачення, чи складалися вони та подавалися (що є об`єктивною стороною злочинів) у ті ж самі дати, якими вони датовані.

Проте, враховуючи також незрозумілість того, як вважає сторона обвинувачення, - чи діяли обвинувачені з окремим умислом на вчинення кожного окремого діяння, або їх дії було об`єднано єдиним умислом, спрямованим на заподіяння значних збитків та істотної шкоди, - така конкретність викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень формулювання обвинувачення робить його незрозумілим, що позбавляє можливості захищатися від пред`явленого обвинувачення.

За висновком суду, вищенаведене свідчить про істотну неконкретність обвинувального акту, що призводить до грубого порушення права на захист обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , оскільки порушують право обвинувачених знати у вчиненні якого кримінального правопорушення обвинувачуються (ст. 42 ч.3 п.1 КПК України) та основоположні права, гарантовані ст. ст. 6 ч.1, ч. 3 п.п. «а», «с» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; а також порушують принцип змагальності сторін (ст. 22 КПК України), оскільки унеможливлюють адекватну відповідь сторони захисту на аргументи сторони обвинувачення та на висунуте обвинувачення взагалі, що ставить під загрозу і можливість забезпечення справедливого судового розгляду у даному кримінальному провадженні, гарантованого ст. 21 ч.1 КПК України, ст. 6 ч.1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

В той же час суд при йшов до висновку про безпідставність зазначення стороною захисту як підставу повернення прокурору обвинувального акта через те, що строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні закінчився. На думку суду першої інстанції зазначене клопотання є передчасним і не може бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Отже, в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в даному обвинувальному акті належним чином не викладені всі фактичні обставини кримінального правопорушення, обвинувачення не конкретизоване.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить ухвалу скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити нове підготовче судове засідання у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що очевидними підставами для повернення обвинувального акту, є невідповідність складеного та врученого акту вимогам ст.291 КПК України щодо елементів його змісту, необхідних реквізитів, обов`язкових додатків, обставин невручення обвинувального акту, невідповідність тексту та формулювання обвинувачення у екземплярі акту, який надійшов до суду, тим що наявний у сторони захисту, тощо. Тобто такі обставини, які об`єктивно перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000860 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , складений у чіткій відповідності до вимог ст.291 КПК України, а саме, у ньому міститься виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, та формулювання обвинувачення окремо щодо кожного обвинуваченого.

Згідно норм кримінального процесуального законодавства, судом у підготовчому судовому засіданні не надається оцінка обставинам, зазначеним в обвинувальному акті, а вирішується питання щодо можливості призначення судового розгляду на підставі наданого обвинувального акту.

В даному випадку перевірка відповідності обвинувального акту вимогам КПК обмежена встановленню всіх необхідних формально визначених реквізитів акту, зазначення у ньому всіх учасників кримінального провадження, тощо, що є необхідною умовою для суду з метою організації судового розгляду.

Обставини, викладені в обвинувальному акті, формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення, тобто суть обвинувального акта, є предметом розгляду кримінального провадження у судовому засіданні по суті. За змістом п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначення обсягу фактичних обставин кримінального правопорушення, що викладаються в обвинувальному акті, належить до виключних дискреційних повноважень прокурора, а наведені в обвинувальному акті фактичні дані, в своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення.

Натомість, суд повернув обвинувальний акт прокурору саме за результатам нібито аналізу викладених фактичних обставин кримінальних правопорушень, по яких висунуто обвинувачення.

При цьому суд першої інстанції повністю погодився з аргументами сторони захисту, майже дослівно переписавши текст клопотання, поданого адвокатами обвинувачених, видавши їх за висновки суду.

На думку прокурора, суд першої інстанції на стадії підготовчого судового засідання аналізує обставини висунутого обвинувачення у занадто розширеному обсязі який притаманний аналізу обставин під час розгляду справи по суті на підставі оцінки сукупності вже досліджених доказів. Суд також робить негативні висновки про те, що прокурором не зазначено якусь інформацію, яку суд вважає обов`язковою для зазначення.

Вся наведена в ухвалі суду мотивація щодо невідповідності «фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими» складається з подібних прикладів копіювання аргументів захисту та викладення їх під виглядом висновків суду. Зазначене допущено судом внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 291, ст. 314 КПК України, в частині невірного трактування вимог щодо змісту обвинувального акту, та порушення порядку проведення підготовчого судового засідання та питань, які вирішуються на цій стадії судового розгляду.

- представник потерпілого просить ухвалу скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та направити обвинувальний акт до суду першої інстанції для розгляду у новому складі суду.

Посилається на те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні складений у відповідності до вимог ст.291 КПК України, а саме, у ньому міститься виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Судом у підготовчому судовому засіданні не надається оцінка обставинам, зазначеним в обвинувальному акті, а вирішується питання щодо можливості призначення судового розгляду на підставі наданого обвинувального акта.

Питання про узгодженість викладення в обвинувальному акті, власне, фактичних обставин справи, а також узгодженість викладених фактичних обставин із формулюванням обвинувачення та з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, як і конкретизація правової кваліфікації кримінального правопорушення не може бути предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні, оскільки на цій стадії судового розгляду суд не вправі вдаватись до оцінки вказаних обставин. Обставини, викладені в обвинувальному акті, формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення, тобто суть обвинувального акта, є предметом розгляду кримінального провадження у судовому засіданні по суті.

Отже, висновки суду про те, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, часу та місця вчиненого кримінального правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи.

Наголошує, що суд при розгляді кримінального провадження у підготовчому засіданні уповноважений повернути обвинувальний акт лише у разі його невідповідності вимогам, зазначеним у ч.2 ст.291 КПК України, перелік яких є вичерпним.

Виходячи з положень КПК України, суд у підготовчому судовому засіданні не уповноважений давати оцінку правильності кваліфікації діяння, в тому числі і обґрунтуванню, інкримінованих обвинуваченим, посилаючись в ухвалі суду про повернення обвинувального акта на ст.91 КПК України «Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Дослідження доказів щодо обставин, які підлягають доказуванню, надання оцінки правильності кваліфікації діяння, інкримінованих обвинуваченим не є предметом підготовчого засідання, а має здійснюватися безпосередньо під час судового розгляду, або в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку.

Таким чином, суд у підготовчому судовому засіданні фактично перейшов до розгляду кримінального провадження по суті, що не передбачено на стадії підготовчого судового засідання, оскільки перелік питань, які вирішуються під час судового засідання, встановлено ст. 314 КПК У країни.

За наявного нормативного регулювання неповнота, необґрунтованість обвинувального акта, відсутність доказової бази, щодо вчинення обвинуваченим дій, які містять ознаки злочинів, не можуть бути підставами для повернення обвинувального акта, адже на підготовчому засіданні суд не вправі надавати оцінку відсутності, чи наявності доказів - така оцінка може бути здійснена лише в ході розгляду кримінального провадження по суті. Висновки про неповноту, необґрунтованість обвинувального акта, невідповідність формулювання обвинувачення на цьому етапі суперечать засаді змагальності сторін. У свою чергу, встановлення судом бездоказовості пред`явленого обвинувачення в результаті дослідження і оцінки доказів, на яких воно базується, передбачає наслідки у вигляді виправдувального вироку або зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення у бік покращення становища особи.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подали до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, в яких просять подані апеляційні скарги залишити без задоволення, ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.02.2023 року про повернення прокурору обвинувального акта - без змін.

Зазначають, що недоліки обвинувального акта, описані в ухвалі суду, свідчать про істотну некоректність та суперечливість викладених фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації та формулювання обвинувачення, що призводить до істотного порушення основоположних прав обвинувачених, порушення принципу змагальності сторін та унеможливлює забезпечення справедливого судового розгляду.

На думку захисників, без усунення зазначених недоліків обвинувального акта, неможливо провести належний судових розгляд кримінального провадження та визначення муж судового розгляду. А посилання прокурора на можливість відкоригувати ним меді обвинувачення під час судового розгляду у порідку ст. 337 КПК України - є необґрунтовані, оскільки вимоги ст. 337 КПК України наділяють правом прокурора змінити обвинувачення у суді виключено у випадку встановлення під час судового розгляду нових фактичних обставин кримінального правопорушення.

Крім того вказують, що наведені прокурором правові позиції Верховного Суду (постанова від 03.07.2019 року, справа № 283/1053/17, провадження № 51-9814км18) фактично стосуються виключно питання можливості збільшення обсягу обвинувачення та погіршення кваліфікації обвинуваченого за ініціативою потерпілого, та не стосуються питань перевірки судом першої інстанції обвинуваченого акта з точки зору його відповідності вимогам кримінального процесуального закону.

Щодо твердження прокурора про те, що суд повинен завжди критично ставитися до заяв сторони захисту щодо незрозумілості обвинувачення, захисники вважають їх такими, що суперечать загальним засадам кримінального провадження, зокрема положенням ст.ст. 8,22, КПК України.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги представника потерпілого, просив їх задовольнити, ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Представник потерпілого підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги прокурора, просив їх задовольнити.

Обвинувачені та їх захисник заперечували проти задоволення поданих апеляційних скарг, вважали ухвалу суду законною та обґрунтованою.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише в тому разі, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем.

Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Недотримання вищезазначених вимог ч. 2 ст. 291 КПК України, згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Будь-які інші зауваження до обвинувального акту мають отримати відповідну реакцію суду під час судового розгляду справи та не є підставами для повернення обвинувального акту прокурору.

Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які об`єктивно перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі від 03.10.2012 року № 223-1430/0/4-12 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» зазначає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.

Перевіривши зміст обвинувального акта у кримінальному провадженні на предмет його відповідності вимогам закону, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано повернув прокурору обвинувальний акт.

Як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 362, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.362, ч.3 ст.27, ч.2 ст. 366, ч.3 ст.27 ч.2 ст. 364-1, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 362, ч.3 ст.28, ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.28, ч.1 ст.358, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 КК України, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.3 ст.362, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст. 364-1 КК України, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.3 ст.362, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 358, ч.3 ст.28 ч.4 ст.358 КК України.

При цьому в обвинувальному акті викладено фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію діянь з посиланням на закон і статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, зазначено всі елементи складу злочину, у тому числі дату, час, місце, обставини та спосіб вчинення злочину, розмір спричиненої шкоди.

Підставами повернення обвинувального акта прокурору суд першої інстанції зазначив невідповідність обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в частині того, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення не викладені належним чином, а обвинувачення не конкретизоване.

Проте, колегія суддів не згодна з висновком суду першої інстанції, оскільки виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, повністю зазначений в даному обвинувальному акті, оскільки у ньому зазначені усі обов`язкові відомості, про які йдеться в ст.291 КПК України, сам обвинувальний акт за своєю формою та змістом відповідає вимогам КПК України.

Статтею 314 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, які перевіряє суд під час проведення підготовчого судового засідання. Встановлення та визначення фактичних обставин кримінального провадження можуть бути проведені лише на стадії судового розгляду провадження по суті.

Надаючи оцінку вищевказаним обставинам, суд першої інстанції вийшов за межі вирішення питань, які мають розглядатись на стадії підготовчого судового засідання, та почав, з`ясовувати обставини, які підлягають з`ясуванню в процесі судового провадження відносно обвинуваченої особи, що свідчить про суттєві порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі вирішення питань, які мають розглядатись на стадії підготовчого судового засідання, та почав, з`ясовувати обставини, які підлягають з`ясуванню в процесі судового провадження відносно обвинуваченої особи, що свідчить про суттєві порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з викладеного, та з урахуванням того, що вирішення питань, передбачених ст. ст. 314, 315 КПК України є виключною компетенцією суду першої інстанції, до повноважень якого належить прийняття рішень по отриманим судом обвинувальним актам, колегія суддів, керуючись загальними засадами КПК України, а саме вимогами ч. 6 ст. 9, п. п. 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскаржувана ухвала - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого ТОВ "КСГ "ДНІПРО" - адвоката ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 лютого 2023 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 362, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.362, ч.3 ст.27, ч.2 ст. 366, ч.3 ст.27 ч.2 ст. 364-1, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 362, ч.3 ст.28, ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.28, ч.1 ст.358, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 КК України; ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.3 ст.362, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст. 364-1 КК України; ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.3 ст.362, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 358, ч.3 ст.28 ч.4 ст.358 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4