Справа № 453/1472/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/176/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисників обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сколе Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Сколе Львівської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

встановила:

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України, і призначено йому покарання:

за ч. 3 ст. 368 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією майна;

за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави, відповідно до ухвали слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 12 серпня 2015 року залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу приведення вироку до виконання, із зарахуванням в строк відбування покарання строку затримання, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11 серпня 2015 року.

ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави, відповідно до ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 26 серпня 2015 року залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

На вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2018 року прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки та з конфіскацією майна; ч.1 ст. 366 КК України, та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією майна. У решті вирок просить залишити без змін.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що вирок суду постановлений з порушенням вимог ст. 414 КПК України, а саме покарання визначене судом не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок своєї м`якості, а тому підлягає скасуванню.

Вказує на те, що судом не враховано те, що обвинувачений вчинив тяжкий корупційний злочин та його суспільну небезпечність, яка є особливо актуальною в умовах сьогодення. При цьому, судом не враховано та не надано оцінки факту вчинення ОСОБА_7 зазначених злочинів із використанням посади міського голови, як головної посадової особи органу місцевого самоврядування, що підриває авторитет такої інституції.

Зазначає, що судом належним чином не враховано поведінку ОСОБА_7 під час вилучення неправомірної вигоди - те, що він підбурював мешканців м. Сколе до дій, які можна трактувати як дії, спрямовані на перешкоджання діяльності працівників правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі зазначає, що залишення без реагування явно незаконного судового рішення суперечитиме таким засадам кримінального провадження, як верховенство права та законності.

Не погоджуючись із даним вироком, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Стрийського міськрайонного суду від 15 березня 2018 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю доказів для доведення вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог ОСОБА_8 покликається на те, що оскаржуваний вирок ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих із істотним порушенням норм процесуального права та права на захист ОСОБА_7 .

Вказує на те, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій від 6 серпня 2015 року за №03057, №03058 є незаконними та не відповідають вимогам КПК України, є невмотивовані та взагалі виконані не суддею, а слідчим. Це підтверджено почеркознавчою експертизою наданою суду стороною захисту.

Зазначає, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій від 6 серпня 2015 року за №03057, №03058 є незаконними, а, отже, усі дії слідчих та прокурорів на їх виконання також є незаконними, а, отже, і отримані докази у такий спосіб недопустимими.

Вказує на те, що справу розглянув незаконний склад суду та суд був явно упередженим.

Апелянт зазначає про те, що у судовому засіданні доказами установлено, що обвинувачення ОСОБА_7 свого підтвердження не знайшло, оскільки ґрунтується на недопустимих доказах, а самі дії працівників поліції та їх агентів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є провокацією вчинення злочину.

В апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Адвокат покликається на неповноту судового розгляду. Зокрема, судом необґрунтовано відмовлено стороні захисту у призначенні у справі фізико-хімічної експертизи для визначення часу створення постанови від 6 серпня 2015 року «Про проведення контролю за вчиненням злочину» та підпису на ній прокурора ОСОБА_14 .

На підтримання доводів апеляційної скарги вказує, що судом задоволено клопотання сторони захисту про виклик та допит свідка ОСОБА_15 , однак допит зазначеного свідка у судовому засіданні не проведено.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2018 року скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат ОСОБА_10 зазначає, що оскаржуваний вирок ухвалено незаконним складом суду. Під час судового розгляду було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. У вироку суд першої інстанції покликається на докази, які є недопустимими. При цьому недопустимість доказів, покладених в обґрунтування вироку, має очевидний характер. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд допустив неповноту судового розгляду. Вважає, що даний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Стосовно незаконності складу суду вказує, що ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 1 лютого 2016 року задоволено подання голови Сколівського районного суду Львівської області ОСОБА_16 та скеровано кримінальне провадження за №0000340 від 5 серпня 2015 року до Стрийського міжрайонного суду Львівської області для розгляду по суті. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу справи від 10 лютого 2016 року кримінальне провадження передано для розгляду судді ОСОБА_17 . Ухвалою від 12 лютого 2016 року суддя ОСОБА_17 відмовив у задоволенні заяви про відвід судді Сколівського районного суду Львівської області ОСОБА_16 та ухвалив направити дане кримінальне провадження до Сколівського районного суду Львівської області для розгляду по суті. Однак, звертаючись з поданням до Апеляційного суду Львівської області, суддя ОСОБА_16 зазначав про необхідність направлення даного кримінального провадження до іншого суду для розгляду по суті, таке подання і було задоволено колегією суддів.

В подальшому, після надходження справи до Стрийського міжрайонного суду Львівської області, 26 лютого 2016 року номер провадження у даній справі з №1-кп/456/114/2016 змінено на №1-кп/456/129/2016, а справу передано на розгляд судді ОСОБА_1 . При цьому розпорядження керівника апарату суду щодо підстав для повторного автоматизованого розподілу в матеріалах справи відсутнє, а тому вважає, що справу розглянуто незаконним складом суду.

Щодо недопустимості доказів, на яких ґрунтується оскаржуваний вирок, зазначає, що відповідно до протоколів виконання вимог ст. 290 КПК України, стороною обвинувачення було відкрито матеріали провадження у 3-х томах: том 1 на 261 арк., том 2 на 234 арк., том 3 на 78 арк. В судовому засіданні установлено, що стороною обвинувачення не здійснено відкриття усіх матеріалів. Тому ці речі та матеріали є недопустимими доказами в силу вимог ч. 12 ст. 290 КПК України.

Також вказує на те, що дії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яка приїжджала разом з ОСОБА_12 у сільську раду, є провокацією вчинення злочину. Їх дії носили активний та провокаційний характер (ініціювання зустрічей, дзвінків і т.д.). Ані ОСОБА_12 , ані ОСОБА_13 не давали показань щодо вимагання у них грошей ОСОБА_7 . Таким чином, твердження суду першої інстанції про вимагання грошей ОСОБА_7 суперечить матеріалам провадження.

Також зазначає, що стороною захисту було надано та долучено до матеріалів провадження висновок почеркознавчого експертного дослідження, згідно з яким дві ухвали Апеляційного суду Львівської області від 6 серпня 2015 року виконані на бланку, які виготовлялися працівниками поліції, де зазначено прізвище слідчого поліції, а прізвище судді виконано рукописним почерком не судді, а слідчого, інші рукописні тексти в ухвалі також виконано не суддею, а іншою особою. Тому стороною захисту було заявлено клопотання про проведення судової почеркознавчої експертизи вказаних ухвал слідчого судді з метою підтвердження того, що рукописний текст цих Ухвал виконано слідчим. Проте суд відмовив у призначенні цієї експертизи.

Вважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2018 року скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що в ході розгляду справи стороною захисту заявлялися клопотання про визнання недопустимими ряду доказів, які є в матеріалах справи, проте при винесенні вироку суд не взяв до уваги доводи сторони захисту та без будь-якого мотивування їх відхилив.

Також в ході судового розгляду було встановлено, що при виконанні вимог ст. 290 КПК України в даному кримінальному провадженні стороні захисту не відкривалися ряд доказів, що підтверджуються долученими до матеріалів справи протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17 листопада 2015 року, показами ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . Зазначає, що не відкриття матеріалів сторонам в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

Крім того, зазначає, що в ході судового розгляду стороною захисту зверталася увага суду про підбурювання ОСОБА_7 та ОСОБА_18 до вчинення злочину зі сторони ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (провокація злочину). Суд першої інстанції не здійснив належної перевірки законності джерел одержання доказів, покладених в основу обвинувачення, а саме на якій правовій підставі здійснювалися негласні (розшукові) слідчі дії, що обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , чи мали правоохоронні органи до звернення ОСОБА_12 з заявою від 5 серпня 2015 року достатню інформацію про вчинення або підготовку до вчиненні обвинуваченими злочину, одержану у встановленому законом порядку, яка би потребувала перевірки шляхом проведення спеціального слідчого експерименту, яку дійсну мету переслідували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пропонуючи ОСОБА_9 гроші, чим мали дії працівників правоохоронних органів ознаки провокації злочину, тобто цілеспрямованого схиляння обвинувачених до одержання неправомірної вигоди з метою реєстрації кримінального провадження та отримання доказів і чи вчинили би ОСОБА_9 такий злочин в іншому випадку.

Судом першої інстанції взагалі не досліджувалися роль в даному кримінальному провадженні свідка ОСОБА_13 та не взято до уваги докази, які в повній мірі свідчать про те, що ОСОБА_13 є таємним агентом правоохоронних органів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин. Так, відповідно до статті ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в липні 2015 року міською радою міста Сколе Львівської області оголошено конкурс на право оренди майна комунальної власності територіальної громади міста Сколе, а саме: нежитлового приміщення на першому поверсі прибудови до житлового багатоквартирного будинку на АДРЕСА_3 , про що на офіційному сайті міської ради м. Сколе було розміщено оголошення. Виявивши дану інформацію та будучи зацікавленим в оренді вказаного приміщення, ОСОБА_12 для подальшого здійснення комерційної діяльності у даному приміщенні, а саме - реалізації вживаного одягу, 27.07.2015 року прибув до приміщення Сколівської міської ради з метою зустрічі із міським головою міста Сколе, для одержання інформації щодо можливості оренди вказаного приміщення. Оскільки міського голови Сколівської міської ради ОСОБА_7 на робочому місці не було, ОСОБА_12 залишив свій номер телефону працівнику міської ради для можливого контакту з ним по даному питанню.

У подальшому 29 липня 2015 року на абонентський номер ОСОБА_12 зателефонувала ОСОБА_9 та повідомила, що для участі у вказаному конкурсі ТОВ «Вадімір Компані» необхідно надати відповідний пакет документів.

ОСОБА_12 31 липня 2015 року прибув до Сколівської міської ради за адресою: Львівська область, місто Сколе, Майдан Незалежності, 1, де зустрівся з ОСОБА_9 , яка повідомила, що вона діє від імені міського голови ОСОБА_7 , та він її уповноважив на вчинення усіх дій, пов`язаних із наданням в оренду вказаного вище об`єкту нерухомості.

ОСОБА_7 , будучи 19 листопада 2010 року обраним на посаду міського голови міста Сколе Львівської області, будучи службовою особою місцевого самоврядування, якому присвоєно 4 категорію та 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування та згідно ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» - головною посадовою особою територіальної громади міста, керівником органу місцевого самоврядування, на якого покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, будучи у відповідності до п. 2 примітки ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, основними обов`язками якої згідно ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування» є забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організація роботи міської ради та її виконавчого комітету, скликання сесії ради, внесення пропозицій та формування порядку денного сесій ради і головування на пленарних засіданнях ради, підписання рішення ради та її виконавчого комітету, будучи представником влади, усвідомлюючи можливість законного надання ТОВ «Вадімір Компані» в оренду об`єкта комунальної власності нежитлового приміщення за адресою: місто Сколе, вулиця Героя Олега Ушневича, 21а, та отримання при цьому неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення та використовуючи надані йому повноваження міського голови, залучив до виконання свого злочинного умислу ОСОБА_9 , яка надавала юридичні послуги Сколівській міській раді Львівської області відповідно до договору про надання послуг.

З метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_12 про те, що за сприяння міського голови ОСОБА_7 у перемозі у конкурсі на оренду приміщення із подальшим укладенням договору оренди, а також зменшенні орендної плати за користування вищевказаним приміщенням, та подальшим сприянням у викупі вказаного приміщення, за зазначені дії необхідно передати через неї для ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 18 000 гривень. Крім цього ОСОБА_9 зазначила ОСОБА_12 про те, що для визначення меншої вартості оренди, в статутних документах ТОВ «Вадімір Компані» необхідно змінити основний вид економічної діяльності на «Організацію конгресів і торгівельних виставок».

З метою уточнення деталей укладення договору оренди та передачі неправомірної вигоди, 8 серпня 2015 року ОСОБА_12 зателефонував до міського голови міста Сколе ОСОБА_7 і в ході розмови останній повідомив, що він уповноважив ОСОБА_9 на вирішення питання оренди приміщення та усі вимоги, які остання зазначає, необхідно виконати для позитивного вирішення питання.

10 серпня 2015 року, близько 15 години, перебуваючи в приміщенні Сколівської міської ради (Львівська область, місто Сколе, Майдан Незалежності,1), попередньо змінивши в статутних документах основний вид економічної діяльності ТОВ «Вадімір Компані» на «Організацію конгресів і торгівельних виставок», на виконання висловленої вимоги ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ОСОБА_12 передав, а ОСОБА_9 умисно незаконно одержала неправомірну вигоду в сумі 18 000 гривень для ОСОБА_7 за сприяння ним ОСОБА_12 у перемозі у конкурсі на оренду приміщення із подальшим укладенням договору оренди, а також зменшенні орендної плати за користування вищевказаним приміщенням та подальшим сприянням у викупі вказаного приміщення.

Після цього у приміщенні Сколівської міської ради, будучи достовірно обізнаним про факт одержання грошових коштів ОСОБА_9 від ОСОБА_12 , міський голова міста Сколе ОСОБА_19 в присутності ОСОБА_12 підписав та скріпив гербовою печаткою Виконавчого комітету Сколівської міської Ради рішення виконавчого комітету Сколівської міської ради № 95 від 3 серпня 2015 року «Про затвердження результатів засідання конкурсної комісії з питань оренди майна територіальної громади м. Сколе», відповідно до якого ТОВ «Вадімір Компані» визнано переможцем у конкурсі, якого в дійсності не відбувалось, на оренду нежитлового приміщення загальною площею 150,8 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 , із цільовим використанням приміщення під проведення конгресів та торговельних виставок, та передав таке разом із ключами від приміщення ОСОБА_12 , при цьому повідомивши останньому про обізнаність із фактом одержання ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 18 000 гривень за вчинення ним раніше обумовлених дій.

Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні Сколівської міської ради, розподілили між собою отримані в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_12 грошові кошти, після чого їх неправомірні дії було припинено працівниками ГУ МВСУ у Львівській області, а грошові кошти (предмет неправомірної вигоди) вилучено.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи 19 листопада 2010 року обраним на посаду міського голови міста Сколе Львівської області, будучи службовою особою місцевого самоврядування, якому присвоєно 4 категорію та 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування та згідно ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» головною посадовою особою територіальної громади міста, керівником органу місцевого самоврядування, на якого покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, основними обов`язками якого згідно ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування» є організація роботи міської ради та її виконавчого комітету, скликання сесії ради, внесення пропозицій та формування порядку денного сесій ради і головування на пленарних засіданнях ради, підписання рішення ради та її виконавчого комітету, будучи представником влади, вчинив службове підроблення.

Так, 10 серпня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Сколівської міської ради (Львівська область, місто Сколе, Майдан Незалежності,1), достовірно знаючи, що 03.08.2015 року засідання конкурсної комісії з питань оренди майна територіальної громади міста Сколе не відбулось, питання визнання ТОВ «Вадімір Компані» переможцем на право оренди нежилого приміщення загальною площею 150,8 кв.м. за адресою: Львівська область, м. Сколе, вулиця Героя Ушневича,21-а цією конкурсною комісією не розглядалось і відповідно протокол засідання конкурсної комісії № 2 її членами не виготовлявся та не підписувався, проте питання затвердження протоколу № 2 конкурсної комісії від 3 серпня 2015 року на засідання виконавчого комітету Сколівської міської ради 3 серпня 2015 року ОСОБА_7 вносилось, виконавчим комітетом розглядалось і відповідно рішення щодо цього питання виконавчим комітетом приймались. ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення та одержання неправомірної вигоди, незаконно видав ОСОБА_12 виготовлений ОСОБА_9 , за його вказівкою, підписаний цього ж дня власноруч як міським головою та особисто скріплений ним відтиском печатки виконавчого комітету Сколівської міської ради завідомо неправдивий офіційний документ рішення виконавчого комітету Сколівської міської ради від 3 серпня 2015 року № 95 «Про затвердження результатів засідання конкурсної комісії з питань оренди майна територіальної громади м. Сколе». У текст вказаного рішення ОСОБА_7 умисно незаконно внесено завідомо неправдиві відомості щодо затвердження виконавчим комітетом протоколу № 2 конкурсної комісії з питань оренди майна територіальної громади міста Сколе від 3 серпня 2015 року та визнання ТОВ «Вадімір Компані» переможцем на право оренди вказаного вище нежитлового приміщення, що спричинило наслідки правового характеру у вигляді виникнення у зазначеного товариства права на укладення із Сколівською міською радою договору оренди вказаного об`єкту нерухомості та використання його за цільовим призначенням, вказаним у конкурсній пропозиції.

ОСОБА_9 , надаючи юридичні послуги Сколівській міській раді Львівської області відповідно до договору про надання послуг від 25 червня 2015 року, та відповідно до покладених на неї обов`язків, здійснюючи юридичний супровід в процесі укладення договорів між Сколівською міською радою та фізичними і юридичними особами, при зустрічі 31 липня 2015 року з ОСОБА_12 в Сколівській міській раді, повідомила йому, що вона діє від імені міського голови ОСОБА_7 , та він її уповноважив на вчинення усіх дій, пов`язаних із наданням в оренду вказаного вище об`єкту нерухомості.

Після цього ОСОБА_9 , з метою одержання неправомірної вигоди, при виході із приміщення Сколівської міської Ради повідомила ОСОБА_12 в присутності ОСОБА_13 про те, що за сприяння міського голови ОСОБА_7 у перемозі у конкурсі на оренду приміщення із подальшим укладенням договору оренди, а також зменшенні орендної плати за користування вищевказаним приміщенням, та подальшим сприянням у викупі вказаного приміщення, за зазначені дії необхідно передати через неї для ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 18 000 гривень. Крім цього, ОСОБА_9 , зазначила ОСОБА_12 про те, що для визначення меншої вартості оренди, в статутних документах ТОВ «Вадімір Компані» необхідно змінити основний вид економічної діяльності на «Організацію конгресів і торгівельних виставок».

З метою уточнення деталей укладення договору оренди та передачі неправомірної вигоди, 8 серпня 2015 року ОСОБА_12 зателефонував до міського голови міста Сколе ОСОБА_7 і в ході розмови останній підтвердив, що він уповноважив ОСОБА_9 на вирішення питання оренди приміщення та усі вимоги, які остання зазначає, необхідно виконати для позитивного вирішення питання.

10 серпня 2015 року, близько 15 години, перебуваючи в приміщенні Сколівської міської ради (Львівська область, місто Сколе, Майдан Незалежності,1), попередньо змінивши в статутних документах основний вид економічної діяльності ТОВ «Вадімір Компані» на «Організацію конгресів і торгівельних виставок», на виконання висловленої вимоги ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ОСОБА_12 передав, а ОСОБА_9 умисно незаконно одержала неправомірну вигоду в сумі 18 000 гривень за сприяння міського голови ОСОБА_7 у перемозі у конкурсі на оренду приміщення із подальшим укладенням договору оренди, а також зменшенні орендної плати за користування вищевказаним приміщенням, та подальшим сприянням у викупі вказаного приміщення.

Після цього у приміщенні Сколівської міської ради, будучи достовірно обізнаним про факт одержання грошових коштів ОСОБА_9 від ОСОБА_12 , міський голова міста Сколе ОСОБА_19 в присутності ОСОБА_12 підписав та скріпив гербовою печаткою Виконавчого комітету Сколівської міської Ради рішення виконавчого комітету Сколівської міської ради № 95 від 3 серпня 2015 року «Про затвердження результатів засідання конкурсної комісії з питань оренди майна територіальної громади м. Сколе», відповідно до якого ТОВ «Вадімір Компані» визнано переможцем у конкурсі, якого в дійсності не відбувалось, на оренду нежитлового приміщення загальною площею 150,8 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 , із цільовим використанням приміщення під проведення конгресів та торговельних виставок, та передав таке разом із ключами від приміщення ОСОБА_12 , при цьому повідомивши останньому про обізнаність із фактом одержання ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 18 000 гривень за вчинення ним раніше обумовлених дій.

Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні Сколівської міської ради, розподілили між собою отримані в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_12 грошові кошти, після чого їх неправомірні дії було припинено працівниками ГУ МВСУ у Львівській області, а грошові кошти вилучено.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримання доводів поданої ним апеляційної скарги та на заперечення доводів апеляційної скарги сторони захисту, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також їх захисника-адвоката ОСОБА_10 на підтримання доводів апеляційних скарг сторони захисту та на заперечення доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції) визначено право на справедливий суд, що знайшло своє відображення у положеннях статей 7, 10, 22 КПК, відповідно до яких зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов`язків.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України, ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції при постановленні вироку стосовно обвинувачених ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України, ОСОБА_9 за передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України прийшов до передчасного висновку про їх винуватість у вчиненні злочинів за пред`явленим їм обвинуваченням.

Як вбачається з матеріалів справи та апеляційних скарг захисників обвинувачених останні повідомляли суду першої інстанції про провокації зі сторони ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та працівників поліції на вчинення обвинуваченими злочинів. Стороною обвинувачення зазначені покликання перевірені не були і судом першої інстанції у вироку не надано оцінки дій ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які, з врахуванням даних матеріалів кримінального провадження носили активний та провокаційний характер (ініціювання зустрічей, дзвінків і т.д.). З вироку вбачається, що ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_13 не давали показань щодо вимагання у них грошей ОСОБА_7 .

Обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_9 вміняється, зокрема, вчинення злочину за ч.3 ст. 368 КК України.

Відповідно до ч.3 ст. 368 КК України (яка діяла на час вчинення злочину 10.08.2015 р.) злочином є діяння, передбачене частиною першою (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища) або другою (діяння, передбачене частиною першою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі) цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі або предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Неправомірна вигода це незаконна винагорода матеріального характеру, тобто предмет неправомірної вигоди має матеріальний характер. Ним можуть бути майно, гроші.

Об`єктивна сторона злочину полягає в одержанні неправомірної вигоди у будь-якому вигляді.

Одержання неправомірної вигоди означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто таку дає, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Як роз`яснено в п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Одержання неправомірної вигоди вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину неправомірної вигоди.

Суб`єктом одержання неправомірної вигоди може бути лише службова особа.

Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.

Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України є: діяння, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище; діяння, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту і обвинувачені заперечували причетність ОСОБА_7 , ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування.

Так, правоохоронний орган залучив ОСОБА_12 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передавав йому ідентифіковані помічені грошові кошти для організації кримінального правопорушення, а саме передачі грошей ОСОБА_9 як неправомірну вигоди.

Покликання сторони захисту на провокацію правоохоронні органи не перевірили і під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано.

Так у вироку суд першої інстанції зазначив: «Покликання сторони захисту на те, що свідок ОСОБА_13 була учасником у інших кримінальних провадженнях у якості заявника та понятої, в зв`язку з чим вона співпрацює із правоохоронними органами і в даному випадку, мала місце провокація отримання неправомірної вигоди, є безпідставними і не підтверджені жодними доказами. Крім цього, свідок ОСОБА_13 в даному кримінальному провадженні не є заявником, обставини які стали відомі їй пов`язані із перебуванням під час вказаних подій разом із заявником свідком ОСОБА_12 »

Суду апеляційної інстанції прокурором не надано доказів спростування доводів щодо провокації вчинення злочину.

На думку колегії суддів без спростування факту провокації та підбурення отримані в результаті проведенні НСРД докази можуть бути визнані недопустимими в розумінні статей 86, 87, 94 КПК, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

У п.53 Рішення ЄСПЛ від 05 лютого 2008 року по справі «Раманаускас проти Литви», зауважено, що обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. При цьому, також визначено, що суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.

З апеляційних скарг сторони захисту є покликання на недопустимі докази, отриманих із істотним порушенням норм процесуального права та права на захист ОСОБА_7 зокрема не відкриття учасникам процесу всіх матеріалів провадження, у відповідності до вимог ст. 290 КПК України, зокрема по НСРД; доручення проведення слідчих дій одному слідчого, а фактично дії були вчиненні іншим слідчим, який не був уповноважений на це через відсутність відповідного доручення від прокурора; протоко огляду місця події складений раніше ніж протокол обшуку.

Колегія суддів звертає до увагу на той факт, що постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 6 серпня 2015 року, хоча і перебувала в розпорядженні сторони обвинувачення, не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй Постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к звернула увагу на те, що поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх стороні захисту. Крім того, суд, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

У той момент, коли ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення НСРД знаходились у розпорядженні Апеляційного суду Львівської області, а сторона обвинувачення в особі прокурора не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів НСРД, відтак у прокурора не було можливості відкрити такі стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, ситуація з винесеною прокурором постановою про контроль за вчиненням злочину є зовсім іншою.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Таким чином, після прийняття відповідного рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, сторона обвинувачення не мала жодних перешкод, які б позбавили її можливості здійснити відкриття постанови про проведення зазначеної НСРД стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.

Тобто прокурором, у порушення вимог ч. 2 ст. 290 КПК України, не надано стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, які були у його розпорядженні на момент завершення досудового розслідування.

Зазначеним вище обставинам судом першої інстанції не були надано оцінку та обгрунтування.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вказані порушення відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотним, що згідно з приписами ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи зазначене вище, колегію суддів вважає, що апеляційні скарги захисників обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах прокурора та захисників обвинуваченого, даних встановлених під час апеляційного розгляду, перевірити правильність кваліфікації дій обвинувачених, з врахуванням даних про їх особу та у разі визнання їх винними, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, яке відповідатиме положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 412, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , апеляційні скарги захисників обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 , апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2018 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: