У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000327, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 27 березня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новий Буг Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 та ч. 2 ст. 186 КК України, із призначенням, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточного покарання у виді 7 років позбавлення волі, вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,

захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 27 березня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 4 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_5 за даним вироком рахувати з моменту його затримання, тобто з 18.10.2020 р. До набрання вироком законної сили строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_5 залишити незмінним.

Ухвалено цивільний позов представника потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_7 та ОСОБА_5 задовольнити повністю.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в солідарному порядку на користь ОСОБА_11 138 229,69 грн. майнової шкоди, 1 000 000 грн. моральної шкоди та витрати, пов`язані з наданням юридичних послуг, у розмірі 30 000 грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_5 на користь держави, витрати за проведення судових експертиз: № 1274 від 21.12.2020 р. в сумі 15 530,67 грн.; № 1276 від 05.01.2021 р. в сумі 8 931,61 грн.; № 1277 від 18.01.2021 р. в сумі 7 871,22 грн.; № 1278 від 20.01.2021 р. в сумі 5 684,91 грн. на загальну суму 38 018,41 грн. в солідарному порядку.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що не згоден з оскаржуваним вироком, вважає його занадто суворим та таким, що не відповідає змісту ст. ст. 91-94, 370 КПК України, щодо обставин, які підлягають доказуванню, обов`язків доказування, збору доказів, оцінки доказів, а також принципам достатності покарання для виправлення винного.

На думку апелянта, судом першої інстанції не надано належної оцінки поведінці потерпілого ОСОБА_12 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, сам провокував конфлікт і висловлював на адресу ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_13 приниження і нецензурну лексику. Натомість, обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_7 лише допомогли припинити побиття ОСОБА_12 . ОСОБА_13 , який просив про допомогу, оскільки його голова була у крові у зв`язку з падінням та ударом об бордюр, внаслідок поштовху ОСОБА_12 .

Водночас, звертає увагу суду на те, що відповідно встановленим обставинам, ОСОБА_5 не наносив ударів потерпілому ОСОБА_12 , а лише двічі, схопивши його за ноги, повалив на землю та утримував у той час, доки ОСОБА_7 та ОСОБА_13 завдавали тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_13 пішли до магазину, однак ОСОБА_7 висловив бажання повернутися назад, та в подальшому повідомив, що саме він вбив ОСОБА_12 , що і підтверджено під час судового розгляду.

При цьому, відзначає, що висновки судово-медичних експертів № 86 від 19.10.2020 р. та № 112-К від 28.12.2020 р. містять суттєві суперечності, в частині причин настання смерті потерпілого ОСОБА_12 , що не було належним чином оцінено судом першої інстанції та може свідчити про неповноту та не всебічне дослідження обставин справи, оскільки вказані висновки навіть не проголошувались під час судового розгляду.

Зауважує, що ОСОБА_5 не забирав обручку у потерпілого, оскільки така вимога про передачу обручки висловлювалась лише ОСОБА_7 , який намагався самостійно її зняти, однак, в подальшому, під примусом отримав її особисто від потерпілого ОСОБА_12 .

Апелянт звертає увагу суду і на те, що під час судового розгляду не допитувались в якості понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , зазначені в протоколі затримання, щодо обставин незаконного затримання ОСОБА_7 , а також тривалого ненадання останньому захисника.

На надано належної оцінки і показанням ОСОБА_7 , про визнання ним своєї вини, наданих за участю адвоката ОСОБА_9 , під час судового розгляду.

За наведеного, вважає неправильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки спричинені ним тілесні ушкодження тулубу, сідниці, стегна та голені не є тяжкими тілесними ушкодженнями та не перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_12 , а відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

На думку апелянта, судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , перебування його у стані алкогольного сп`яніння, оскільки той повідомив, що випив лише пляшку пива. Водночас, його освідування на стан сп`яніння не проводилось, що свідчить про відсутність належних та достатніх доказів на підтвердження перебування ОСОБА_5 у стані алкогольного сп`яніння на час вчинення кримінального правопорушення.

З приводу розміру витрат за надання юридичних послуг, які стягнуті із ОСОБА_7 та ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_11 , відзначає, що останньою не надано належних доказів на підтвердження реальності витрат (протокол наданих послуг, акт надання послуг, рахунок на оплату, копія платіжного доручення).

На думку апелянта, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який є неповнолітнім, раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки (проживає разом із батьком та в навчальному закладі і перебуває на їх повному утриманні у зв`язку з навчанням), за місцем проживання та навчання характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, особисто викликав поліцію, повідомив про наявність мертвої людини на стадіоні «Колос» та в подальшому співпрацював з органом досудового розслідування і судом, свідчать про можливість призначення менш суворого покарання.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Баштанської окружної прокуратури ОСОБА_16 вважає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доведена у повному обсязі, а вирок суду є законним і вмотивованим.

Вважає, що твердження захисника з приводу того, що його підзахисний не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а його дії, в частині нанесення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень необхідно було кваліфікувати за іншою статтею КК України, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 , даними протоколів слідчих експериментів, за участю вказаного свідка, підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , висновками експерта № 1274 від 21.12.2020 р.

Водночас, не відповідає дійсності і викладена в апеляційній скарзі захисника вказівка на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки під час судового розгляду судом було досліджено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.10.2020 р., відповідно до якого зазначено фактичне затримання ОСОБА_7 о 12.45 год. 18.10.2020 р. Складання протоколу затримання розпочато о 14.26 год. за участю підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_17 , законного представника ОСОБА_18 та в присутності оперуповноваженого СКП Новобузького ВП ГУНП в Миколаївській області лейтенанта поліції ОСОБА_19 , інспектора-криміналіста СВ Новобузького ВП ГУНП в Миколаївській області лейтенанта поліції ОСОБА_20 та двох понятих: ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , де міститься підпис захисника про відсутність зауважень та клопотань, а в судовому провадженні останній повідомляв, що він не подавав скарги до слідчого судді на незаконне затримання.

З приводу того, що судом не допитані поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , відзначає, що вказане питання не ініціювалось стороною захисту та відповідних клопотань не заявлялось.

Також, судом вірно зазначено, що необґрунтованим є твердження сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального законодавства під час призначення експертиз у кримінальному провадженні у зв`язку із не повідомленням стороні захисту про призначення та проведення експертизи, оскільки сторона захисту (адвокат ОСОБА_17 ) від самого початку з моменту затримання приймає участь у кримінальному провадженні та був призначений для захисту інтересів підозрюваного ОСОБА_7 . Захисник обізнаний зі своїми правами та обов`язками, серед яких широкий спектр прав, якими КПК наділяє сторону захисту (захисника), у тому числі і право заявляти клопотання, яке ні захисником, ні підозрюваним, ні законним представником реалізовано не було. При цьому КПК не покладає на слідчого обов`язку повідомляти підозрювану особу або його захисника про проведення експертизи.

Крім того, стороною захисту жодних клопотань, у тому числі в порядку ст. 350 КПК України, про призначення повторних/додаткових та/або комплексних експертиз заявлено не було.

Посилання захисника на неповноту дослідження обставин справи (в частині спричинення потерпілому тілесних ушкоджень) не заслуговують на увагу, оскільки судом було досліджено висновки судово-медичних експертиз № 86 від 27.11.2020 р., № 172/67 від 17.12.2020 р. та висновок комісійної судово-медичної експертизи № 112-к від 30.12.2020 р., які узгоджуються між собою та з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Твердження захисника щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів на підтвердження факту перебування ОСОБА_5 у стані алкогольного сп`яніння є необґрунтованими, оскільки норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів та підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень ст. 84, 94 КПК, шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів.

З приводу твердження апелянта щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого зазначає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі, тобто мінімальне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

У ніч з 17.10.2020 р. на 18.10.2020 р., близько 00.40 год. неповнолітні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходились неподалік від головного входу до центрального стадіону «Колос», що розташований за адресою: Миколаївська обл., м. Новий Буг, вул. Івана Огієнка, 17, де побачили раніше невідомого їм ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . В цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_5 підійшли до ОСОБА_12 попрохати у нього цигарок, та між останніми на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочався словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 та ОСОБА_5 виник злочинний умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , реалізуючи який, в період часу близько з 00.50 год. до 05.00 год. 18.10.2020 р., ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , які діяли за попередньою змовою у групі осіб, застосувавши фізичну силу, нанесли ОСОБА_12 кулаками рук та ногами численні удари в область голови та тулубу, після чого покинули ОСОБА_12 , який в свою чергу зайшов на територію вказаного стадіону.

Відразу після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , коли останній перебував на території центрального стадіону «Колос», ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , неодноразово поверталися до ОСОБА_12 , тобто на територію даного стадіону, та діючи за попередньою змовою у групі осіб, із застосуванням фізичної сили, валили останнього на землю, в тому числі на асфальтну поверхню бігової доріжки та футбольне поле, і наносили чисельні удари ногами в область його голови та тулубу.

У результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_12 були спричинені наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма у вигляді множинних синців в області обличчя, обох вушних раковин, верхньої губи, ран в області чола і слизової оболонки верхньої губи (в проекції синців), крововиливів в м`які покриви голови з боку їх внутрішньої поверхні і на слизовій верхньої губи; крововиливу під тверду мозкову оболонку (субдуральна гематома) лівої тім`яної та скроневої області об`ємом близько 90 мл із здавленням лівої частки головного мозку і крововиливу під м`яку мозкову оболонку (субарахноїдальний крововилив) зліва в її проекції (розміром близько 12x8 см), яка ускладнилася набряком і здавленням головного мозку; садна синці в області шиї і верхніх кінцівок, конструкційний перелом 5 ребра праворуч по середньо ключичній лінії з крововиливом в оточуючі м`які тканини. Дані тілесні ушкодження утворилися в результаті нанесення не менше 15-ти ударів тупими твердими предметами, в тому числі кулаками рук, ногами.

Від отриманих тілесних ушкоджень, які носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень і перебувають в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_12 , який помер близько 05.00 години ІНФОРМАЦІЯ_5 .

В ході спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень неповнолітніми ОСОБА_7 і ОСОБА_5 , у останніх близько 04.00 год. виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, а саме каблучки із золота 585 проби, вагою 3,90 грам, бувшої у користуванні, що знаходилася на пальці правої руки ОСОБА_12 та належала останньому на праві приватної власності, реалізуючи який, 18.10.2020 р. близько 04.00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , за попередньою мовчазною змовою, діючи у групі осіб, усвідомлюючи, що їх дії носять відкритий характер, застосували до потерпілого ОСОБА_12 насильницький вплив, а саме заподіяли останньому тілесні ушкодження та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч волі ОСОБА_12 , який усвідомлював протиправний характер дій відносно себе, ігноруючи волю останнього, намагалися зняти з пальця правої руки ОСОБА_12 вищевказану каблучку, шляхом неодноразового смикання даної каблучки, але в результаті відповідних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_5 зняти каблучку з пальця ОСОБА_12 не вдалось. Після цього, ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням насильства (подальшого нанесення тілесних ушкоджень направлених на спричинення перелому пальців правої руки), з метою незаконного збагачення та примушування ОСОБА_12 самостійно зняти каблучку з пальця, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 продовжили наносити ногами ОСОБА_12 удари в область голови та тулуба, таким чином змусили останнього самостійно зняти з пальця правої руки каблучку та віддати їм. Тобто, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 відкрито викрали майно потерпілого ОСОБА_12 , а саме каблучку із золота 585 проби, вагою 3,90 грам, бувшу у користуванні, вартістю 4 693,69 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_5 розпорядилися за власним розсудом, чим завдали ОСОБА_12 майнової шкоди в розмірі 4 693,69 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників на підтримку апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , думку прокурора, який вважав вирок суду законним за обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які частково визнали свою вину лише за ч. 2 ст. 121 КК України, зазначивши, що саме ОСОБА_12 розпочав конфлікт; свідка ОСОБА_13 , з приводу обставин спричинення ОСОБА_5 та ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , а також заволодіння обручкою останнього; свідка ОСОБА_21 , який виявив потерпілого та обвинувачених на місці пригоди; свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , щодо обставин, які передували події та вжиття потерпілим алкогольних напоїв; даними протоколів слідчих дій; висновками судових експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.

Апеляційний суд вважає, що ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчать про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 2 ст. 186 КК України, поза розумним сумнівом та є достатніми для ухвалення обвинувального вироку відносно неї.

Стосовно тверджень захисника щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_5 , оскільки останнім спричинялись тілесні ушкодження, які не є тяжкими, та, у зв`язку з тим, що він не висував ОСОБА_12 жодної вимоги про передачу його каблучки, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно правової позиції Верховного Суду, відображеної, зокрема, у постановах від 13.09.2022 р. (справа № 189/676/17) та від 05.04.2023 р. (справа № 683/1200/18), співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

У такому випадку немає розподілу ролей на виконавців, організаторів, підбурювачів і пособників, а тому дії кожного зі співвиконавців кваліфікуються тільки за статтею Особливої частини КК України без посилання на ст. 27 КК України.

Як установлено судом першої інстанції, 18.10.2020 р., в період часу близько з 00.50 год. до 05.00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , застосувавши фізичну силу, нанесли ОСОБА_12 кулаками рук та ногами численні удари в область голови та тулубу.

Крім цього, 18.10.2020 р. близько 04.00 год., ОСОБА_7 і ОСОБА_5 , які знаходились на футбольному полі центрального стадіону «Колос», за попередньою мовчазною змовою, застосували до потерпілого ОСОБА_12 насильницький вплив, таким чином змусили останнього самостійно зняти з пальця правої руки каблучку та віддати їм.

Наявність існування домовленості між обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_7 щодо нанесення тілесних ушкоджень та заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , а також протоколами слідчих експериментів, проведених за участю вказаних осіб, зі змісту яких вбачається, що між ними та потерпілим ОСОБА_12 виник конфлікт у зв`язку з тим, що останній відмовився надати цигарки на їх прохання. Після цього, потерпілий ОСОБА_12 напав на ОСОБА_13 та повалив його на землю, у зв`язку з чим, обвинувачені нанесли йому удари в область тулуба та обличчя. Далі, свідок ОСОБА_13 , обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_5 прослідували за обвинуваченим ОСОБА_12 на територію стадіону «Колос», де обвинувачені нанесли потерпілому тілесні ушкодження в різні частини тіла.

В подальшому, обвинувачені намагались зняти перстень із потерпілого ОСОБА_12 , однак, у зв`язку з тим, що у них це не виходило, обвинувачений ОСОБА_7 висловив погрозу повторного застосування насильства, після чого потерпілий сам зняв каблучку і віддав ОСОБА_7 , який передав її ОСОБА_13 , втім останній викинув вказану каблучку на стадіоні.

Вказані обставини, в частині розпоряджання зазначеною каблучкою, належною потерпілому ОСОБА_12 підтверджуються також даними протоколу огляду місця події від 18.10.2020 р., а саме території центрального стадіону «Колос», що розташований за адресою: Миколаївська область, м. Новий Буг, вул. Івана Огієнка, в ході якого виявлено каблучку з металу жовтого кольору з камінцем білого кольору.

Наведене свідчить про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , що свідчить про їх попередню домовленість і, що вони діяли як співучасники вчинених кримінальних правопорушень без розподілу ролей.

При цьому, хоча обвинувачений ОСОБА_5 безпосередньо й не завдавав ударів, які б за своїм ступенем відносились до категорії тяжких тілесних ушкоджень, але, будучи об`єднаним єдиним умислом з іншим співвиконавцем, спрямованим на нанесення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень невизначеного ступеню тяжкості та заволодіння його майном, виконав частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації спільного умислу.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у спричиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень, які причинили смерть потерпілого, вчиненому групою осіб та у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Надаючи оцінку твердженням захисника щодо неналежної оцінки поведінки потерпілого, яка стала причиною конфлікту, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 15.02.2022 р. (справа № 310/5233/16-к), для того, щоб провести не завжди очевидну межу між побоями і діями, зумовленими рефлекторними реакціями або самозахистом, суду слід взяти до уваги не лише факт завдання тілесних ушкоджень або побоїв збоку обвинуваченої особи, але і контекст, у якому відбулася подія. Якщо особа відштовхує того, хто неправомірно завдає їй удару, зупиняє чи блокує такий удар, намагається звільнитися від неправомірного втручання в її особистий простір, навіть якщо внаслідок таких дій опонент зазнає фізичного болю, такі дії не можуть вважатися побоями як у значенні статті 126 КК, так і у значенні статті 350 КК, оскільки мета таких дій полягає в уникненні небезпеки для життя і здоров`я і запобіганні втручанню у свій особистий фізичний простір.

Зі змісту досліджених доказів, зокрема, показань свідка ОСОБА_13 , встановлено, що після висловлювання потерпілим ОСОБА_12 відмови у наданні цигарок у нецензурній формі, до нього було застосовано заходи фізичного впливу зі сторони обвинуваченого ОСОБА_5 , внаслідок яких потерпілий впав. Після того, як потерпілий підвівся та намагався залишити місце конфлікту, його наздогнали обвинувачені, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_23 подальшому, потерпілий накинувся на свідка та вони разом впали, після чого, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_5 застосували заходи фізичного впливу з метою припинення таких дій потерпілого. Однак, в подальшому, коли потерпілий вдруге намагався піти, обвинувачені його повторно наздогнали та розуміючи, що будь-якої загрози ані їх життю чи здоров`ю, ані життю чи здоров`ю інших оточуючих зі сторони потерпілого ОСОБА_12 не має, почали умисно наносити останньому тілесні ушкодження, а відтак, ті дії потерпілого, які за твердженням захисника стали причиною конфлікту, за своїм характером і об`єктивними проявами не можуть розцінюватись як такі, що досягли ступеня суспільної небезпечності і викликали у обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 необхідність вжиття активних дій, спрямованих на відвернення посягання саме таким способом.

Відтак, з урахуванням всіх обставин вчиненого діяння в їх сукупності, зокрема характеру, хронології і послідовності дій потерпілого та обвинувачених, а також їх поведінки, апеляційний суд доходить висновку про доведеність направленості умислу обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 саме на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, який виник внаслідок конфлікту на ґрунті раптової неприязні.

Доводи захисника щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 належним чином перевірені судом першої інстанції, який під час судового розгляду дослідив протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.10.2020 р., згідно з яким, ОСОБА_7 фактично затримано о 12.45 год. 18.10.2020 р. Складання протоколу затримання розпочато о 14.26 год. за участю підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_17 , законного представника ОСОБА_18 та в присутності оперуповноваженого СКП Новобузького ВП ГУНП в Миколаївській області лейтенанта поліції ОСОБА_19 , інспектора-криміналіста СВ Новобузького ВП ГУНП в Миколаївській області лейтенанта поліції ОСОБА_20 та двох понятих: ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , де міститься підпис захисника про відсутність зауважень та клопотань, а в судовому провадженні останній повідомляв, що він не подавав скарг до слідчого судді щодо незаконного затримання.

Доводи сторони захисту щодо наявності суперечностей між висновками експертів № 112-к від 28.12.2020 р. та № 86 від 19.10.2020 р., в частині причин настання смерті потерпілого ОСОБА_12 апеляційний суд вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції, під час судового розгляду, було досліджено висновки судово-медичних експертиз № 86 від 19.10.2020 р., № 172/67 від 14.12.2020 р. та висновок комісійної судово-медичної експертизи № 112-к від 28.12.2020 р., а також відповідні постанови слідчого про призначення вказаних експертиз.

Згідно висновку судово-медичного експерта № 86 від 19.10.2020 р., смерть ОСОБА_12 настала від здавлення головного мозку травматичною субдуральною гематомою в поєднанні з суб`арахноідальним крововиливом, на що вказує наявність таких ушкоджень як: численні зливні крововиливи в області обличчя, рана над правою бровою, рана над лівою бровою, крововилив та рана на слизовій нижньої губи субдуральна гематома в лівій скронево-тім`яній області об`ємом біля 90 мл. суб`арахноідальний крововилив. Ці ушкодження в своєї сукупності (як ті що потягли за собою смерть) носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень.

Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 112-к від 28.12.2020 р., смерть ОСОБА_12 наступила в результаті закритої черепно-мозкової травми у вигляді множинних синців в області обличчя, обох вушних раковин, верхньої губи, ран в області чола і слизової оболонки верхньої губи (в проекції синців), крововиливів в м`які покриви голови з боку їх внутрішньої поверхні і на слизовій верхньої губи; крововиливу під тверду мозкову оболонку (субдуральна гематома) лівої тім`яної та скроневої області об`ємом близько 90 мл із здавленням лівої частки головного мозку і крововиливу під м`яку мозкову оболонку (субарахноїдальний крововилив) зліва в її проекції (розміром близько 12х8см), яка ускладнилася набряком і здавленням головного мозку.

З огляду на викладене, апеляційний суд доходить переконання, що вказані висновки не містять суттєвих розбіжностей та суперечностей, і дають підстави вважати, що смерть ОСОБА_12 настала внаслідок отримання останнім, в тому числі, тяжких тілесних ушкоджень, які утворились від неодноразової дії тупих твердих предметів та перебувають у прямому причинному зв`язку зі смертю останнього.

При цьому, вказуючи у поданій апеляційній скарзі на розбіжності у висновках судово-медичних експертів щодо причин настання смерті, захисник не зазначає яким чином відмінності у зазначенні отриманих потерпілим тілесних ушкоджень вплинули на правильність висновку суду про винуватість обвинувачених, з огляду на те, що вказані висновки в цілому узгоджуються між собою та з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Щодо доводів захисника про відсутність належних та достатніх доказів на підтвердження перебування ОСОБА_5 у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд виходить з наступного.

Верховний Суд неодноразово зазначав про дотримання належного порядку встановлення факту перебування особи в момент вчинення злочину у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків, про що йдеться у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.03.2018 р. у справі № 372/2291/16-к, від 21.11.2019 р. у справі № 564/590/17, від 03.12.2019 р. у справі № 571/1436/15-к, від 11.02.2020 р. у справі № 643/20474/15-к.

Приписами ст. 91 КПК України установлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню (серед іншого), подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст. 94 КПК). Висновок експерта не має переваг перед іншими доказами, а кримінальний процесуальний закон, з огляду на положення ст. 242 КПК, не пов`язує встановлення стану сп`яніння виключно із проведенням експертного дослідження.

Норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень статей 84, 92, 94 КПК, шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків, з огляду на що, визнання висновку експерта недопустимим доказом в цьому провадженні, не є процесуальною перешкодою до визначення ознак стану алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання, у разі встановлення цієї обставини за результатами оцінки всієї сукупності доказів щодо встановлення такого стану.

Як встановлено судом першої інстанції, стан алкогольного сп`яніння обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , на момент вчинення кримінального правопорушення, підтверджується дослідженими доказами по справі, зокрема, даними, які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 19.10.2020 р., за участю підозрюваного, ОСОБА_7 , який зазначив, що вони вживали алкогольні напої «Рево» та пиво, а також показаннями свідка ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які зауважили, що прибули до магазину «Іринка» в м. Новий Буг, де вживали алкогольні напої.

При цьому, суд першої інстанції вірно зауважив, що висновки експертів судово-токсикологічних досліджень про відсутність в крові ОСОБА_5 та ОСОБА_7 етилового спирту, не є об`єктивними, оскільки вони лише підтверджують проведення такого дослідження через певний проміжок часу, який сплив після вчинення кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку доводам захисника щодо безпідставності задоволення вимог потерпілої про стягнення витрат на правову допомогу, апеляційний суд зазначає наступне.

Питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні врегульовано главою 8 КПК. Перелік видів таких витрат міститься у ст. 118 цього Кодексу, а їх розподіл регламентовано ст. 124 КПК України.

За правилами вказаної норми у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 КПК України одним із видів процесуальних витрат є витрати на правову допомогу.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 23.01.2014 р. у справі «East/West Alliance Limited проти України», зазначено, що вирішуючи питання про стягнення судових витрат на підставі ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказав, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим.

При вирішенні питання про відшкодування витрат на професійну правову допомогу суд має враховувати на якій стадії процесу надавалася правова допомога, рівень складності справи, затрачений адвокатом час та вид і об`єм наданих послуг або виконаних робіт.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство України не встановлює чіткого переліку доказів, які необхідно надати суду на підтвердження понесених витрат на професійну правову допомогу, однак зобов`язує надати докази на підтвердження розміру процесуальних витрат, у тому числі на правову допомогу, що входить до предмета доказування у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України).

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що задовольняючи позовні вимоги представника потерпілої, заявлені в інтересах останньої, про стягнення понесених витрат на правову допомогу, суд першої інстанції у своєму рішенні послався на те, що 19.11.2020 р. між адвокатом ОСОБА_10 та потерпілою ОСОБА_11 укладено договір про надання юридичних послуг. Предметом і метою Договору є надання за плату адвокатом клієнту правової допомоги щодо захисту прав та інтересів клієнта в порядку та на умовах, що визначаються договором (пункт 1.1 Договору). Пунктом 3.1 договору встановлено що за надання правової допомоги замовник сплачує адвокату винагороду в розмірі визначеному за домовленістю сторін. Відповідно до акту виконаних робіт за договором про надання послуг, наданого представником ОСОБА_24 , останнім на виконання договору вчинено дії зі складання процесуальних документів, цивільного позову, участі в судових засіданнях, надання усних та письмових консультацій на загальну суму 30 000 грн.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що понесені потерпілою витрати на правову допомогу при розгляді справи в суді першої інстанції підтверджені наданими суду документами, розмір цих витрат є співмірними із складністю справи та часом витраченим на надання послуг та прийняття участі в судових засіданнях, а тому ці кошти на законних підставах були стягнуті за вироком суду з обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 .

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 , апеляційний суд вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Із вироку вбачається, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_5 покарання, з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими, фактичні обставини справи, спосіб вчинення злочинів, обстановку, форму вини, а також дані про особу обвинуваченого, який має зареєстроване місце мешкання, за яким характеризується посередньо, а за місцем навчання характеризується негативно, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, раніше не судимий, перебував на обліку у службі в справах дітей. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання вчинення кримінального правопорушення неповнолітніми, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання, як окремо за ч. 2 ст. 121 та ч. 2 ст. 186 КК України, в мінімальних межах санкцій вказаних статей, так і за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ст. 70 КК України, належним чином мотивувавши таке рішення.

З урахуванням викладеного, призначене судом першої інстанції покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що захисником не обґрунтовано яке саме покарання, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 2 ст. 186 КК України, інкримінованих ОСОБА_5 , санкціями яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років та від чотирьох до шести років відповідно, сприятиме кращому виправленню обвинуваченого ОСОБА_5 .

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 27 березня 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3