КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3852/2023 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ЄУН: 355/1232/22 Головуючий суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального № 0001422, внесеного до ЄРДР 6 вересня 2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 10 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Поліське Поліського району Київської області, громадянина України, який має середню освіту, ніде не працюючого, не одруженого, військовозобов`язаний, раніше судимого

- 4 лютого 2011 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.104, ст.76 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

- 10 липня 2013 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки, 20 липня 2017 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки, 23 січня 2018 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України, ст.ст. 70, 71 КК України до 4-х років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира звільнений з державної установи «Житомирська виправна колонія № 4» умовно-достроково на 5 місяців 21 день, зареєстрований та проживає АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що 5 вересня 2022 року приблизно об 11 годині в смт. Баришівка по вулиці Софіївська поблизу будинку № 31 Броварського району Київської області ОСОБА_6 на дорозі знайшов згорток фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, після чого останній зрозумів, що знайдена речовина це психотропна речовина - «амфетамін». У цей час у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якого заборонено - «амфетамін», для власного вживання, без мети збуту. Відразу реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини. ОСОБА_6 підняв та помістив вказаний згорток фольги з вмістом психотропної речовини, обіг якої заборонено - «амфетамін» до власної спортивної сумки, яку мав при собі та пішов у власних справах.

Отже, ОСОБА_6 незаконно придбав та почав незаконно зберігати психотропну речовину обіг якої заборонено - «амфетамін» при собі для власного вживання, без мети збуту. У подальшому 5 вересня 2022 року о 12 годині поблизу будинку №33, що по вулиця Софіївська смт. Баришівка Броварського району Київської області працівниками поліції у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено згорток фольги, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, яку ОСОБА_6 всупереч передбаченому Законом порядку незаконно придбав та зберігав за вищевказаних обставинах.

Згідно висновку експертизи, матеріалів і виробів у наданій на дослідження порошкоподібній речовини білого кольору виявлено психотропну речовину. Обіг якої обмежено-амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0.186 грам.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з вироку суду обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого, призначені останньому вид та розмір покарання, а також застосування до останнього положень ст. 75, 76 КК України, вважає вирок стосовно ОСОБА_6 незаконним та зазначає, що у вироку, що оскаржується, вказано, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 у відповідності до ст. 67 КК України є рецидив злочинів, обумовлений судимістю за ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Баришівського районного суду Київської області від 23 січня 2018 року.

Проте, аналіз норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язку та з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачена в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуюча покарання обставина (рецидив) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів. Інакше ж тлумачення призведе до протиправного та свавільного обмеження прав, свобод та інтересів особи.

Таким чином, на переконання прокурора, суд першої інстанції не міг визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто, кримінального проступку, у зв`язку з чим суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник повідомлялись про день, час, місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

Враховуючи позицію прокурора про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб, зважаючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого та захисника.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, тобто, скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку у спрощеному порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України, колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного покарання, а також про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку та покладенні відповідно до ст. 76 КК України обов`язки з зазначених у вироку місцевого суду підстав, прокурором не оскаржуються.

У той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з врахуванням судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Так відповідно ст. 65 КК України суд призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував, що вчинений обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальний проступок відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких правопорушень, відомості, викладені у довідках, які видані 15 вересня 2022 року заступником Головного лікаря з ЕТН Комунального некомерційного підприємства «Баришівська багатопрофільна лікарня» ОСОБА_9 , з яких слідує, що обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває (ас.47); характеристику, яку надав ДОП ВП№1 Броварського РУП ГУ НП в Київської області старший лейтенант поліції ОСОБА_10 , з якої слідує, що обвинувачений ОСОБА_6 схильний до зловживання наркотичних засобів, неодноразово притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності (ас.49). При цьому суд оцінив характеристику, з якої не вбачається конкретних дат притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності та випадків зловживання спиртними напоями обвинуваченим, як не об`єктивну, і не взяв її до уваги, оскільки вказані випадки порушення закону не оговорені.

Також суд врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, - щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив кримінальних правопорушень.

Статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

При цьому, згідно з вимогами ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Таким чином, суд першої інстанції, визнаючи обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив кримінальних правопорушень, не дотримався вимог кримінального закону та визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, обставину, яка не передбачена ч. 1 ст. 67 КК України.

Більш того, суд першої інстанції, визнаючи обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив кримінальних правопорушень, погіршив становище обвинуваченого, неправильно застосувавши закон про кримінальну відповідальність.

За наведених обставин, з урахуванням того, що ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальному проступку, а не злочину, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при вирішення питання призначення обвинуваченому виду та розміру покарання неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень.

Зміна вироку у цій частині не погіршує становища обвинуваченого та не впливає на вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання, а також можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, умови такого звільнення, термін іспитового строку та покладені на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, що не оспорюється і прокурором як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду.

З урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає до задоволення, а вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України - змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4