Номер провадження: 11-кп/813/19/23
Справа № 521/4310/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів, а саме витребування матеріалів кримінального провадження, в якому міститься оригінал документів, копії яких долучені до кримінального провадження №0006888 від 05.11.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.06.2018 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Одесі, громадянина України, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та виправданий у зв`язку з не доведеністю вчинення обвинуваченим, вказаного злочину. Кримінальне провадження, стосовно ОСОБА_9 закрито, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі, строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати аналогічні керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, зокрема на посадах пов`язаних з доступом до розпорядження та управління товарно-матеріальними цінностями, строком на 3 (три) роки.

Разом з цим, прокурор просив повторного дослідити всі докази, які були надані стороною обвинувачення у суді першої інстанції, а також повторно допитати свідків.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду26.04.2023 року, під час повторного дослідження доказів, прокурор ОСОБА_7 заявив клопотання про витребування матеріалів кримінального провадження стосовно іншої особи, в якому міститься оригіналу інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей КП «Одескоммунтранс, складеного на підставі наказу директора №34 від 06.08.2014 року.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення клопотання прокурора, посилаючись на те, що прокурор не забезпечивши належного проведення досудового розслідування та не вилучивши необхідні оригінали документів під час досудового розслідування, намагається це зробити на стадії апеляційного перегляду.

Заслухавши доводи прокурорів, які підтримали клопотання; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення клопотання прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України (далі - КПК) передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі №127/14811/17.

В постанові від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17) Верховний Суд також зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

З огляду на наведене, за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, а також матеріалів кримінального провадження, стосовно ОСОБА_9 , прокурором долучено копію інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей КП «Одескоммунтранс, складеного на підставі наказу директора №34 від 06.08.2014 року, та саме видача службовою особою цього завідомо неправдивого офіційного документу ставиться у провину стороною обвинувачення ОСОБА_9 .

Натомість, оригінал вказаного документу матеріали кримінального провадження не містять, а сам прокурор, посилаючись на необхідність щодо його долучення у якості речового доказу у кримінальному провадження, заявляє клопотання про витребування апеляційним судом вказаного опису з іншого кримінального провадження щодо іншої особи, яке вже розглянуто та ухвалено вирок, який набрав законної сили.

Водночас, порядок тимчасового доступу до речей та документів визначений Главою 15 КПК, в якій передбачено окрім переліку речей і документів, тимчасовий доступ до яких планується отримати, підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи, також обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Проте, прокурор у судовому засіданні не надав суду раціонального пояснення стосовно того, чому прокурором-процесуальним керівником зазначені дії не були вчинені під час досудового розслідування кримінального провадження, тим більше з огляду на те, що саме видача ОСОБА_9 цього офіційного документу ставиться у провину стороною обвинувачення та чому саме суд апеляційної інстанції має усувати недоліки досудового розслідування та збирати докази на даній стадії судового провадження.

Будь-яких об`єктивних причин, які б перешкодили прокурору здійснити вказані дії під час досудового розслідування клопотання прокурора не містить.

Більш того, заявляючи клопотання, прокурори не зазначають яке саме кримінальне провадження та відносно кого, апеляційний суд має витребувати, а також з якого саме суду першої інстанції.

Апеляційний суд звертає увагу на засаду змагальності та вважає, що виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення та має довести обвинувачення, шляхом надання суду доказів, які його обґрунтовують. При цьому, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Натомість, сторона обвинувачення не довела в суді апеляційної інстанції, що протягом досудового розслідування, а також судового розгляду прокурори були об`єктивно позбавлені можливості реалізувати своє право на збирання доказів, в тому стосовно витребування матеріалів іншого кримінального провадження, в якому за версією прокурорів міститься оригінал вищезазначеного документу.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення в даному випадку намагається виправити помилки органу досудового розслідування та прокурора-процесуального керівника, що свідчить про порушення права сторони захисту на рівність у змагальному процесі.

Також, апеляційний суд звертає увагу сторони обвинувачення на положення ч.2 ст.23 КПК, відповідно до яких не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

При цьому, сторони судового процесу не заперечують того факту, що оригінал документу, який за версією сторони обвинувачення міститься в іншому кримінальному проваджені стосовно іншої особи, який прокурор просить витребувати для дослідження, не був предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції, який визнав відсутніми підстави для тимчасового доступу до документу під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , оскільки інше кримінальне провадження перебувало на стадії судового розгляду, а прокурор не довів, що був позбавлений можливості долучити чи отримати доступ до оригіналу документу під час збирання доказів на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

Наведені обставини, а саме фактична відсутність мотивування заявленого клопотання про тимчасовий доступ до оригіналу документу, свідчить про необґрунтованість заявленого клопотання.

Враховуючи, що прокурором не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що доказ сторони обвинувачення, доступ до оригіналу документу якого просить витребувати прокурор, був поза процесуальними межами доступу останнього під час проведення досудового розслідування, або про нього стало відомо лише на стадії судового розгляду і суд необґрунтовано позбавив можливості здійснити його тимчасовий доступ, або на стадії апеляційного перегляду, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання сторони обвинувачення щодо витребування іншого кримінального провадження для дослідження оригіналу інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей КП «Одескоммунтранс», складеного на підставі наказу директора №34 від 06.08.2014 року відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 про витребування матеріалів кримінального провадження, в якому міститься оригінал інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей КП «Одескоммунтранс, складеного на підставі наказу директора №34 від 06.08.2014 року, копія якого долучена до матеріалів даного кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4