Справа №591/5979/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/354/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

Іменем України

26 липня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 591/5979/21 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02.12.2021, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 126-1, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

захисника - адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_12 просить змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, та призначити ОСОБА_10 покарання не пов`язане з позбавленням волі, обмеженням волі або арештом, оскільки суд неналежним чином врахував обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність на утриманні обвинуваченого матері пенсійного віку, з якою він проживає, відсутність скарг за місцем проживання, відсутність матеріального збитку, покарання за попередніми вироками виконані в повному обсязі, злочин втратив суспільну небезпечність;

- заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить змінити вирок суду першої у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 126-1 КК до 1 місяця арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2021, більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_10 покарання у виді 1 місця арешту та повністю зарахувати відбуте ним покарання у виді 150 годин громадських робіт, що становить 19 днів арешту. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді 100 годин громадських робіт, що становить 12 днів арешту. Згідно ст. 71 КК до покарання у виді 12 днів арешту повністю приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком, визначене за правилами ч. 4 ст. 70 КК у виді 11 днів арешту, і остаточно до відбування визначити 23 дні арешту. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ст. 78 КК. В іншій частині вирок залишити без змін. Вимоги обгрунтовані тим, що суд першої інстанції неправильно призначив остаточне покарання.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 02.12.2021 ОСОБА_10 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 126-1, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК, і йому призначене покарання: за ст. 126-1 КК у виді арешту на строк 1 місяць; за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК у виді громадських робіт на строк 100 годин. Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_10 засуджений цим вироком та вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2021, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді арешту на строк 1 місяць. Згідно вимог ст. 71, 72, 78 КК, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2021 визначено остаточне покарання у виді арешту на строк 1 місяць 1 день. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_10 . Стягнуто на користь держави процесуальні витрати в сумі 12012,7 грн.

Згідно вироку, у період часу з 28.05.2021 до 12.07.2021 ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 , умисно, систематично вчиняв психологічне насильство до своєї матері ОСОБА_14 , що призвело до психологічних страждань і погіршення якості її життя. При цьому за наведеними фактами відносно ОСОБА_10 неодноразово складались протоколи за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 173-2 КУпАП. 24.07.2021 близько 10:20 ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазину ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» за адресою: м. Суми, вул. СКД, 22 таємно намагався викрасти три гаманці, загальною вартістю 387 грн, які належали ТОВ «Вигідна покупка» та виконавши всі дії, які вважав за потрібне, намагався зникнути з місця вчинення діяння, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений працівниками магазину.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про пом`якшення покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості кожного із вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у виді арешту та громадських робіт в межах санкцій статей, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Зазначена в апеляційній скарзі захисника обставина про те, що ОСОБА_10 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення матеріалами провадження не підтверджується, а інші обставини не заслуговують на увагу, оскільки самі по собі вони істотно не впливають на визначення виду і розміру покарання та повинні враховуватися у сукупності з усіма іншими обставинами провадження, з якими кримінальний закон пов`язує призначення покарання.

Доводи апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 02.12.2021 ОСОБА_10 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 126-1, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК, і йому призначене покарання: за ст. 126-1 КК у виді арешту на строк 1 місяць; за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК у виді громадських робіт на строк 100 годин. Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_10 засуджений цим вироком та вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2021, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді арешту на строк 1 місяць. Згідно вимог ст. 71, 72, 78 КК, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2021 визначено остаточне покарання у виді арешту на строк 1 місяць 1 день. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_10 . Стягнуто на користь держави процесуальні витрати в сумі 12012,7 грн.

Разом з тим, відповідно ч. 1, 4 ст. 70 КК, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у ст. 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у ч. 2 цієї статті (ч. 1, 5 ст. 71 КК).

Таким чином, відповідно до чинного кримінального законодавства та системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність, у випадку коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Визнавши ОСОБА_10 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 126-1, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК, суд першої інстанції мав би спочатку призначити покарання за ст. 126-1 КК, а потім - на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки вказане кримінальне правопорушення вчинене до попереднього вироку Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2021, і вже тоді призначити покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК, застосовуючи в послідуючому положення ст. 71 КК при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту, в цьому випадку є підставою для зміни судового рішення в апеляційній інстанції (ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК), а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків згідно вимог закону (ст. 70, 71 КК), і тільки після цього зарахувати обвинуваченому повністю відбуте покарання за попереднім вироком, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури.

При цьому, варто зазначити, що погашення судимості ОСОБА_10 за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2021 на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК не звільняє суд від обов`язку застосувати положення ч. 4 ст. 70 КПК та зарахувати в строк покарання, остаточно призначене за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за попереднім вироком, про що Касаційним кримінальним судом Верховного Суду зроблено правовий висновок у постанові від 02.11.2022 (справа № 234/17282/17).

Крім того, з резолютивної частини вироку підлягає виключення посилання суду першої інстанції на застосування положень ст. 78 КК, так як ОСОБА_10 не звільнявся від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02.12.2021 відносно ОСОБА_15 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_15 вважати засудженим за ст. 126-1 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді арешту строком один місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2021, більш суворим покаранням, призначеним вироком Зарічного районного суду м. Суми від 02.12.2021, визначити покарання у виді арешту строком один місяць.

ОСОБА_15 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді ста годин громадських робіт.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК України приєднати невідбуту частину покарання за ст. 126-1 КК України у виді одного місяця арешту та призначити остаточне покарання у виді арешту на строк один місяць дванадцять днів.

Зарахувати ОСОБА_16 у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2021 у виді ста п`ятдесяти годин громадських робіт, що згідно ст. 72 КК України відповідає дев`ятнадцяти дням арешту.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування положень ст. 78 КК України.

В іншій частині вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02.12.2021 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4