ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1883/23 Справа № 176/2793/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000141 за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петрове Петрівського району Кіровоградської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не маючого, не маючого інвалідності, не військовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз засудженого вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2022 року за ч. 4. ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці,

обвинуваченого в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України

Встановила:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.4 ст.358 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, перевівши за правилами ст. 72 КК України менш суворий вид покарання в більш суворий, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднатно невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2022 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу затримання, а саме 14 січня 2022 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

ОСОБА_7 22 липня 2021 року, приблизно о 05 год. 00 хв., більш точного часу не встановлено, рухався по вул. Я. Мудрого, в м. Жовті Води, Дніпропетровської області, де біля буд. №11А побачив металеву кришку каналізаційного люка. Не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, а також відчуваючи потребу в грошових коштах, він вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, а саме металеву кришку каналізаційного люка, з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення.

Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на заволодіння чужим майном, таємно, повторно 22.07.2021 приблизно о 05 год. 05 хв., більш точного часу не встановлено, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не контролює, відсутністю можливих свідків та очевидців, діючи на досягнення свого злочинного умислу, підійшов до каналізаційного люка, та за допомогою фізичної сили рук, підняв металеву кришку каналізаційного люка, якою було зачинено каналізаційний люк, та яка перебуває на балансі КП «Жовтоводський водоканал» Дніпропетровської обласної ради.

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Зазначеними діями обвинувачений спричинив матеріальну шкоду КП «Жовтоводський водоканал» Дніпропетровської обласної ради в розмірі 550 гривень 00 копійок.

Крім цього, він 28 вересня 2021 року, приблизно о 01 год. 00 хв., більш точного часу не встановлено, рухаючись по вул. Шевченка, в м. Жовті Води, Дніпропетровської області, біля буд. №13 побачив металеву кришку каналізаційного люка. При цьому, ОСОБА_7 вирішив повторно таємно викрасти дане майно, з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення.

Надалі, обвинувачений, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливий мотив, таємно, повторно 28 вересня 2021 року приблизно о 01 год. 05 хв., більш точного часу не встановлено, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не контролює, відсутністю можливих свідків та очевидців, діючи на досягнення свого злочинного умислу, підійшов до каналізаційного люка, та за допомогою фізичної сили рук, підняв металеву кришку каналізаційного люка, якою було зачинено каналізаційний люк, та яка перебуває на балансі КП «Жовтоводський водоканал» Дніпропетровської обласної ради.

Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Злочинними діями ОСОБА_7 спричинена матеріальна шкода КП «Жовтоводський водоканад» Дніпропетровської обласної ради в розмірі 550 гривень 00 копійок.

Окрім того, ОСОБА_7 , в листопаді 2021 року, більш точну дату та час не встановлено, знаходився на центральному ринку за адресою: вул. Лебедєва-Кумача, 1, м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області почув, як невідомий чоловік, пропонує свідоцтво про вакцинацію короно вірусної хвороби COVID-19, в результаті чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на придбання завідомо підробленого документа «Міжнародне свідоцтво про вакцинацію/профілактику».

Того ж дня, точний час та дату не встановлено, обвинувачений, перебуваючи в м. Кривий Ріг та реалізуючи свій злочинний умисел на придбання та подальшого використання підробленого документу, надав згоду чоловіку, особа якого не встановлена, та повідомив свої персональні данні, а саме: прізвище, ім`я, по батькові, число, місяць, рік народження та громадянство, тим самим замовивши вищевказаний підроблений документ, та приблизно через одну годину, вказана особа, надав ОСОБА_7 , заповнене свідоцтво про вакцинацію короно вірусної хвороби COVID-19 «Міжнародне свідоцтво про вакцинацію/профілактику» на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянство Україна, за який обвинувачений сплатив йому грошові кошти в сумі 500 гривень.

25 листопада 2021 року приблизно о 15 годині 20 хвилин, в порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», (зі змінами та доповненнями), реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, ОСОБА_7 прийшов до магазину «Аврора» за адресою: Дніпропетровська область, Кам`янський район, м. Жовті Води, вул. Гагаріна, 6, де хотів придбати побутові товари. В зазначений час працівниками поліції здійснювалась перевірка дотримання протиепідемічних заходів в магазинах, як серед працівників, так і серед відвідувачів, зокрема в закладі, де в ході спілкування співробітник поліції запитав в обвинуваченого щодо наявності сертифікату про вакцинацію, на що останній, діючи умисно, достовірно знаючи, про те, що свідоцтво про вакцинацію короновірусної хвороби COVID-19 «Міжнародне свідоцтво про вакцинацію/профілактику» є підробленим, використав даний підроблений офіційний документ, шляхом пред`явлення його на вимогу співробітника поліції ОСОБА_10 .

Того ж дня, а саме 25 листопада 2021 року в приміщенні магазину «Аврора» за адресою: вул. Гагаріна, 6, місто Жовті Води, Дніпропетровська область, під час проведення огляду місця події вищевказане свідоцтво, в присутності двох понятих вилучено та поміщено до паперового конверту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/38307-ДД від 08.12.2021 за результатами судової технічної експертизи документів, зображення відбитків круглих печаток у графі «Підпис та посада лікаря-клініста, що здійснює контроль» міжнародного свідоцтва про вакцинацію/профілактику, заповненого на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , нанесені способом струминного друку за допомогою знакосинтезуючого пристрою типу струминного принтера, копіра, тощо. Підписи від імені ОСОБА_11 у графі «Підпис та посада лікаря-клініста, що здійснює контроль» свідоцтва виконані за допомогою пишучого приладу кулькового типу. Зображення відбитків круглих печаток у графі «Офіційна печатка закладу, в якому проведена процедура» міжнародного свідоцтва про вакцинацію/профілактику, заповненого на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , нанесені способом струминного друку за допомогою знакосинтезуючого пристрою типу струминного принтера, копіра, тощо.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер власних дій та керуючи ними, діючи умисно, використав завідомо підроблений офіційний документ - Міжнародне свідоцтво про вакцинацію/профілактику» від COVID-19, яке посвідчене лікарем «Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПАНІ»» ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що він не вакцинований та не проходив установленої законом процедури отримання такого документу а також, що даний документ є підробленим, здійснив використання завідомо підробленого офіційного документу, тобто сертифікату про вакцинацію.

Прокурор не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, за ч. 4 ст. 358 КК України - у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим покаранням, призначити за даними кримінальними правопорушеннями, ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області від 10.10.2022, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо пі постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений 10.10.2022 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України. Отже при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 4 ст.70 КК України.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обставини вчинення кримінального правопорушення, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 358 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оскаржуються, тому дані обставини перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався, однак не повному обсязі.

Так, положенням ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст.185, ч. 4 ст. 358 КК України у період з 22 липня 2021 року до 25 листопада 2021 року, тобто до ухвалення вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2022 року.

Проте, суд першої інстанції призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 71 КК України - за сукупністю вироків, замість вірного за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України, в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України, до покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10.10.2022 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4