ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року

м. Київ

справа № 369/14209/19

провадження № 51-813км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000533, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 23 січня 2023 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 серпня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Також указаним вироком вирішено долю речових доказів та питання про витрати у провадженні.

Відповідно до вироку 19 липня 2019 року ОСОБА_6 близько 22:00, керуючи автомобілем марки «Audi A6», р.н. НОМЕР_1 , рухаючись на 18 км + 200 м автомобільної дороги «Київ - Одеса» по території Києво-Святошинського району Київської області в напрямку м. Одеси, проявив самовпевненість, не стежив за дорожньою обстановкою, створив своїми діями загрозу безпеці дорожнього руху, чим порушив вимоги підпунктів «б» і «д» п. 2.3, пп. «б» п. 12.9, пунктів 12.2 та 12.3 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, та наїхав на пішоходів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які переходили проїзну частину дороги справа наліво відносно напрямку руху вказаного вище автомобіля. У результаті

дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 отримали тяжкі тілесні ушкодження, від яких померли на місці пригоди.

Київський апеляційний суд скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання та 23 січня 2023 року ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 286 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Вимоги й узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу

Не погоджуючись із рішенням апеляційного суду, засуджений звернувся до Суду з касаційною скаргою, у якій просив скасувати вирок Київського апеляційного суду від 23 січня 2023 року щодо нього та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Засуджений ОСОБА_6 стверджує, що, з огляду на наявність обставин, які пом`якшують покарання, та обставин, які позитивно характеризують його особу, апеляційний суд невмотивовано і необґрунтовано погіршив його становище.

На думку засудженого, скасовуючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд не навів належного обґрунтування, яких саме порушень допустив місцевий суд. Вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував поведінки потерпілих осіб (переходили дорогу в невстановленому місці в темну пору доби, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння), а також того, що злочин вчинено з необережності та за відсутності обставин, які обтяжують покарання.

Вважає, що апеляційний суд дав неправильну оцінку відомостям, котрі характеризують особу засудженого, та безпідставно дійшов висновку про відсутність підстав до застосування ст. 75 КК.

Крім того, у касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 зазначає, що суди не звернули належної уваги на причинний зв`язок між діями кожного з учасників ДТП. Свої доводи в цій частині обґрунтовує рекомендаціями, відображеними в постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» і висновками, наведеними в постанові Верховного Суду України від 20 листопада 2014 року (провадження № 5-18кс14).

Разом із тим, у касаційній скарзі засуджений указує, що апеляційний суд порушив його право на захист, оскільки розглянув кримінальне провадження за участі захисника ОСОБА_11 , котрий був мобілізований до Збройних Сил України, отже не міг здійснювати ефективний захист. Указує, що суміщення військової служби та виконання обов`язків, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності ОСОБА_11 , позбавило його права на захист, гарантованого державою.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений та його захисники підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити. Захисник ОСОБА_12 подав заяву, в якій просив судове засідання проводити за його відсутності.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги, оскільки вважала її доводи необґрунтованими.

Потерпіла ОСОБА_13 подала письмову заяву в якій просила задовольнити касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , в судове засідання суду касаційної інстанції вона не з`явилася, про причини неявки не повідомила.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

В касаційній скарзі порушено питання про те, що під час апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції належним чином не врахував поведінки потерпілих осіб, які переходили дорогу в невстановленому місці в темну пору доби, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.

Щодо оцінки вказаних доводів, колегія суддів, з огляду на обставини, встановлені судом у цьому провадженні, сприймає як безпідставні посилання сторони захисту на рекомендації, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23 грудня 2005 року № 14, та правозастосовні підходи, відображені в постанові Верховного Суду України від 20 листопада 2014 року (провадження № 5-18кс14), щодо деяких особливостей встановлення необхідного причинного зв`язку в справах про порушення правил безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту.

Питання про відповідальність за заподіяні через порушення ПДР наслідки може бути поставлено і позитивно вирішено судом лише тоді, коли вони були необхідними, закономірними результатами вчиненої особою дії, мали у ній своє підґрунтя.

Необхідний причинний зв`язок відображає закономірності розвитку об`єктивного світу, де причина сама в собі містить реальну можливість настання відповідного наслідку. За таких обставин суб`єкт здатен передбачати розвиток природного перебігу подій як закономірних явищ. Вчиняючи ті або інші дії, що із закономірністю викликають настання певних наслідків, людина здатна їх передбачити як невідворотний чи можливий результат своїх дій, і саме тому необхідний причинний зв`язок має кримінально-правове значення, а суспільно небезпечні наслідки, заподіяні діянням особи за наявності в неї умислу чи необережності, ставляться їй у провину.

Використання правил встановлення необхідного причинного зв`язку, які покладено в основу практичного застосування теорії необхідного спричинення, дозволяє встановити, що у процесі послідовного розвитку протиправної дії в часі суспільно небезпечний наслідок з необхідністю походить від конкретного діяння, вчиненого особою, а не знаходиться стосовно нього у випадковому відношенні. Діяння повинно породжувати наслідки як результат негативного, руйнівного впливу на об`єкт кримінально-правової охорони, коли діяння є головною і визначальною умовою настання суспільно небезпечного наслідку. Це правило, в тих ситуаціях, коли в розвиток причинного ряду вплітаються дії інших осіб, що, відповідно, обумовлює необхідність наступної юридичної оцінки декількох чинників, які певною мірою впливають на настання передбачених законом наслідків, є ключем до розв`язання питання про наявність (відсутність) підстави кримінальної відповідальності конкретної особи. Порушення ПДР пішоходом не виключає кримінальної відповідальності водія транспортного засобу, який порушив ці Правила, спричинив пішоходу фізичну шкоду, і порушення водієм ПДР є головною умовою заподіяння суспільно небезпечних наслідків, перебуває з ними в необхідному причинному зв`язку.

У сфері безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту треба розрізняти необхідні, тобто ті, які підпорядковані закономірностям зовнішнього світу, і випадкові наслідки. Якщо до розвитку подій доєдналися дії потерпілих, суд має з`ясовувати, чи справили їх дії такий вплив на розвиток причинно-наслідкового зв`язку, в результаті якого заподіяні наслідки не випливають з необхідністю з дії іншого учасника ДТП, отже наслідки виникають під впливом іншого ланцюга причинності.

При цьому юридичний аналіз причинно-наслідкового зв`язку виходить за рамки дослідження технічної причинності між діями учасника дорожнього руху і виникненням ДТП, яку за встановленими методиками досліджує експерт у галузі автотехнічних досліджень. Суд, спираючись на висновки експерта, за кримінально-правовими правилами оцінки встановлює необхідний причинний зв`язок, що існує між поведінкою конкретних осіб та суспільно небезпечними наслідками як ознака об`єктивної сторони кримінального правопорушення, встановлює, діяння якого учасника ДТП є головною умовою заподіяння наслідків.

Ураховуючи складність визначення універсального алгоритму встановлення причинного зв`язку між порушенням нормативних вимог та настанням шкідливих наслідків, позаяк в кожному конкретному випадку цей зв`язок ускладняється і зумовлюється значною кількістю різноманітних чинників (зміст, комбінації та послідовність виникнення яких майже завжди є унікальною), оцінці в кримінальному провадженні підлягають найбільш значущі особливості, на які потрібно зважити для встановлення необхідного причинного зв`язку як складової підстави кримінальної відповідальності. Суд з`ясовує характер порушень, які допустив кожен із учасників ДТП, а також, чи не було причиною порушення ПДР одним із них, їх недодержання іншим.

За висновком експерта від 18 жовтня 2019 року № 12-1/2292, який було досліджено судом першої інстанції та покладено в основу вироку, дії водія автомобіля марки «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 , автомобіль якого рухався зі швидкістю близько 147,49±14,99 км/год, що перевищує вказане на дорожньому знаку 3.29 обмеження швидкості 50 км/год, стали безпосередньою причиною заподіяння смерті потерпілим.

Недотримання вказаних вище правил безпеки дорожнього руху водієм ОСОБА_6 суди попередніх інстанцій обґрунтовано визнали причиною (головною умовою) заподіяних наслідків. Установлений у цьому провадженні необхідний причинний зв`язок резонно покладений судом в обґрунтування підстави кримінальної відповідальності засудженого за ч. 3 ст. 286 КК, оскільки обумовлює таке психічне ставлення ОСОБА_6 до наслідків, яке охоплюється змістом вини. За відсутності відповідного касаційного приводу колегія суддів не аналізує всіх аспектів психічного ставлення винуватого до вчиненого ним діяння і заподіяних наслідків.

Водночас, за вказаним вище висновком експерта зупиночний шлях автомобіля «Audi A6» при максимально допустимій швидкості на ділянці проїзної частини, де трапилась ДТП складає (34, 9…35, 2) м, менше його віддалення від місця наїзду в момент виникнення небезпеки для руху рівного 62, 5 м, тобто рухаючись із максимально допустимою швидкістю на ділянці проїзної частини, де трапилась ДТП, водій автомобіля мав технічну можливість попередити наїзд на пішоходів шляхом застосування екстреного гальмування в заданий момент виникнення небезпеки для руху водію. Стосовно оцінки дій пішоходів, експерт зазначив, що вона не потребує застосування спеціальних знань, отже перебуває поза межами експертного дослідження.

Колегія суддів зважає на те, що за встановлених в цьому провадженні обставин суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що причиною ДТП і заподіяних наслідків є дії засудженого ОСОБА_6 , який рухався усупереч встановленим обмеженням зі значним перевищенням швидкості, що і призвело до заподіяння смерті трьом пішоходам унаслідок наїзду на них транспортним засобом. Досліджені судом докази поза розумним сумнівом свідчать про те, що в цьому провадженні йдеться про такий причинний зв`язок, який відображує закономірності розвитку події, де заподіяна ОСОБА_6 шкода є наслідком не випадкового перетинання причинно-наслідкових ланцюгів, а закономірним результатом його діяння, відображає такий розвиток подій, за якого засуджений здатний їх передбачити.

Відповідно до п. 1.4 ПДР пішоходи ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вправі були розраховувати, що водій ОСОБА_6 буде уважним, стежитиме за дорожньою обстановкою, реагуватиме на її зміну, не створюватиме своїми діями загрози безпеці дорожнього руху, дотримуватиметься вимог п. 12.9 ПДР щодо заборони перевищувати максимальну швидкість на ділянці дороги, де встановлено дорожній знак 3.29 щодо заборони руху зі швидкістю, яка перевищує зазначену на знакові - 50 км/год, і не перевищуватиме її в темну пору доби та в умовах недостатньої видимості, коли швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди.

Суди попередніх інстанцій, оцінивши докази з урахуванням вимог ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшли обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК.

Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів встановлені під час судового розгляду обставини спираючись на відомості, відображені у долученій захисником до матеріалів справи під час касаційного розгляду відповіді заступника начальника з експлуатаційного утримання та БАД Служби автомобільних доріг у Київській області (САД у Київській області), отриманій на запит адвоката ОСОБА_14 , де йдеться про те, що тимчасова схема організації дорожнього руху (станом на 19.07.2019) не зберіглася, разом із тим, зазначається, що стан покриття та наявність технічних засобів організації дорожнього руху фіксується поліцією на момент скоєння ДТП, оскільки сторона захисту не заперечувала під час судового розгляду та апеляційного перегляду достовірності відомостей, віддзеркалених в протоколах огляду місця події, покладених в обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_6 .

Колегія суддів враховує, що засуджений у суді першої інстанції визнав свою вину, а в апеляційному порядку сторона захисту не оскаржувала висновку суду про винуватість ОСОБА_6 , який щиро розкаявся, у вчиненні інкримінованого за ч. 3 ст. 286 КК злочину.

Доводи засудженого ОСОБА_6 про суворість призначеного покарання та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виявляється, на думку засудженого, у безпідставному незастосуванні положень про звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, передбачених ст. 75 КК, колегія суддів уважає необґрунтованими.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, узявши до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, відомості про особу ОСОБА_6 , котрий має позитивну характеристику, є особою раніше не судимою, не перебуває на спеціальних обліках у психіатра та нарколога, зваживши на обставини, які пом`якшують покарання, якими обґрунтовано вважав щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, і на відсутність обставин, які обтяжують покарання, дійшов висновку про необхідність призначення винному покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами.

При цьому, вчинення злочину з необережності та обставини вчиненого злочину, соціальні зв`язки винуватого і наявність на його утриманні матері з інвалідністю та батька-пенсіонера, його посткримінальна поведінка і позиція потерпілих для місцевого суду слугували підставою для звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання зі встановленням іспитового строку 3 роки на підставі ст. 75 КК.

Не погодившись із таким рішенням місцевого суду прокурорКиєво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_15 та заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_16 подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просили скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 і призначити йому покарання без застосування положень ст. 75 КК та з позбавленням права керувати транспортними засобами.

Частиною 3 ст. 286 КК встановлено, що порушення правил безпеки дорожнього руху особами, які керують транспортними засобами, якщо такі діяння спричинили загибель кількох осіб, карається позбавленням волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до 3 років.

Безпосередньо дослідивши обставини, які характеризують особу обвинуваченого, як того вимагає ст. 23 КПК, суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, який відповідає вимогам статей 374, 420 КПК, та призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Таке рішення апеляційний суд ухвалив, урахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання,

та відсутність обставин, які його обтяжують. Разом з тим апеляційний суд у повній мірі врахував, що ОСОБА_6 , керуючи автомобілем, перевищив дозволену швидкість руху майже на 100 км/год і це призвело до загибелі трьох осіб, на що суд першої інстанції належної уваги не звернув.

При цьому, врахувавши всі обставини, зокрема й ті, на які засуджений посилається як на такі, що залишилися поза увагою апеляційного суду, а саме те, що потерпілі перетинали проїжджу частину в темну пору доби в стані алкогольного сп`яніння, а також відомості про особу винного (позитивна характеристика, наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб і потреб матері та батька, які перебувають на його утриманні, посткримінальна поведінка особи), апеляційний суд призначив ОСОБА_6 покарання, наближене до мінімальної межі, визначеної санкцією ч. 3 ст. 286 КК.

За змістом ст. 414 КПКневідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення в аспекті ст. 414 КПКозначає з`ясування судом насамперед питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку кримінальне правопорушення. Суд під час призначення покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, беручи до уваги, зокрема, його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість і кількість наслідків тощо.

В аспекті застосування приписів ст. 414 КПК явної несправедливості призначеного ОСОБА_6 покарання через суворість касаційним судом не встановлено. Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду апеляційної інстанції щодо виду та розміру призначеного покарання, засуджений у касаційній скарзі не зазначив, і таких даних у матеріалах кримінального провадження за наслідками касаційного розгляду не встановлено. Призначене апеляційним судом покарання за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових кримінальних правопорушень у сфері безпеки дорожнього руху як засудженим, так і іншими особами, покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК і його не можна вважати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.

Надані ОСОБА_6 відомості, відображені в копіях акта обстеження матеріально-побутових умов його родини від 28 березня 2023 року, свідоцтва про одруження, довідки та посвідчення ГО «Волонтери Васильківщини», довідки та висновку щодо стану здоров`я матері засудженого, акта встановлення факту здійснення догляду за нею, акта обстеження матеріально-побутових умов родини ОСОБА_6 від 04 травня 2023 року, консультативного висновку про стан його здоров`я не свідчать про суворість призначеного засудженому покарання, не спростовують обґрунтованість висновків апеляційного суду та не є безумовною підставою для пом`якшення призначеного покарання, враховуючи характер вчиненого ОСОБА_6 діяння, кількість і тяжкість заподіяних наслідків, де трьом потерпілим заподіяна смерть, яка є невідновлювальною шкодою.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що зміст, значення і обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається з поняттям потерпілого у кримінальному процесуальному аспекті.

За приписами ч. 6 ст. 55 КПК якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи, положення частин 1- 3цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи, відповідно до яких особа визнається потерпілим, внаслідок чого набуває процесуальні права задля реалізації власних інтересів у кримінальному провадженні з моменту, визначеного частинами 2, 3 ст. 55 вказаного Кодексу.

При цьому кримінальний процесуальний закон, як форма реалізації кримінально-правових відносин, не пов`язує здійснення кримінального провадження за ч. 3 ст. 286 КК, де заподіяно смерть трьом особам, з набуттям процесуального статусу потерпілого їх близькими родичами чи членами сім`ї. Думка осіб, визнаних потерпілими відповідно до ч. 6 ст. 55 КПК в цьому провадженні, не має пріоритету над іншими обставинами, встановленими судом, в частині призначення покарання, їх інтереси не переважують заподіяні наслідки, а думка щодо суворості призначеного покарання врахована судом у сукупності із іншими обставинами з огляду на приписи статей 50, 65 КК.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім передбачених у цій нормі випадків, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільнення від відбування покарання передбачено приписами норм розділу XII Загальної частини КК, де визначено підстави й умови застосування іншого, відмінного від визначеного розділом XI КК, інституту кримінального права - призначення покарання. Суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується в тому разі, коли є умови і підстави, визначені ст. 75 КК, у їх взаємозв`язку з положеннями статей 50, 65 КК.

З огляду на приписи ст. 75 КК, в цьому провадженні відсутні умови до звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Доводи сторони захисту про порушення апеляційним судом права ОСОБА_6 на захист та відсутність ефективного захисту, оскільки його захисник ОСОБА_11 перебував на військовій службі, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.

У положеннях ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий суд, що включає, у тому числі, право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

Приписами ст. 20 КПК встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Адвокат ОСОБА_11 здійснював захист ОСОБА_6 на підставі договору про надання правової допомоги від 24 жовтня 2019 року № Б-24/10 та ордера на надання правничої (правової) допомоги, які разом зі свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю № 3791 було надано апеляційному суду на підтвердження його повноважень.

З 09 листопада 2022 року суд апеляційної інстанції неодноразово відкладав судовий розгляд (09 та 23 листопада 2022 року, 11 січня 2023 року) через неявку захисника ОСОБА_11 і з огляду на позицію ОСОБА_6 , який наполягав, щоб його захищав саме цей захисник.

Журнал, аудіо- та відеозапис судового засідання, всупереч доводам засудженого про неефективний захист, свідчать, що в судовому засіданні 23 січня 2023 року захисник ОСОБА_11 діяв на відстоювання правової позиції сторони захисту, з метою відстоювання якої долучив до матеріалів справи документи, які характеризують особу обвинуваченого, висловив заперечення проти задоволення апеляційних скарг прокурорів та навів відповідні обґрунтування, надавав пояснення по суті предмету апеляційного перегляду й виступив у судових дебатах.

Колегія суддів звертає увагу засудженого, що недосягнення за результатами судового розгляду та апеляційного перегляду того результату, на який сподівалася сторона захисту, не є критерієм ефективності захисту, який полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав і кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб.

Незалежність захисника від держави передбачає, що здійснення захисту є по суті відносинами між обвинуваченим та його захисником незалежно від того, чи призначається захисник для надання юридичної допомоги, чи його послуги оплачуються з приватного джерела («Кускані проти Сполученого Королівства» (Cuscani v. the United Kingdom), заява № 32771/96) Європейський суд з прав людини виходить із того, що згідно з приписами п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод втручання компетентних органів вимагається лише в тих випадках, коли факт незабезпечення адвокатом ефективного представництва є очевидним або будь-яким чином переконливо доведений до їх відома («Камасинський проти Австрії» (Kamasinski v. Austria), заява 3783/82, «Лагерблом проти Швеції» (Lagerblom v. Sweden), заява 26891/95).

З матеріалів кримінального провадження убачається, що в ході розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій засуджений жодних доводів щодо неефективного здійснення захисту захисником не висловлював, від послуг цього захисника не відмовлявся, на якість юридичних послуг не скаржився і не порушував перед судом питання про залучення іншого захисника, а навпаки, наполягав на його участі в кримінальному провадженні. При цьому об`єктивних даних про неналежне виконання захисником професійних обов`язків адвоката, яке би могло призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_6 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 59 Конституції, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК, матеріали кримінального провадження не містять.

Колегія суддів також відхиляє доводи засудженого щодо порушення ОСОБА_11 приписів, визначених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», щодо несумісності адвокатської діяльності з військовою службою, яку проходить захисник ОСОБА_11 , призваний до Збройних Сил України, оскільки відомості про припинення чи зупинення права на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_11 в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні. Разом із тим з урахуванням викладеного вище надати належну оцінку обставинам, на які посилається засуджений, уповноважена Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури відповідного органу адвокатського самоврядування.

Позаяк за доводами сторони захисту Суд не встановив явної невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність чи істотного порушення вимог кримінального процесуально закону, касаційна скарга ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Оскаржений вирок апеляційного суду відповідає загальним вимогам до змісту вироку, визначеним статтями 370, 374, 420 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Київського апеляційного суду від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3