ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/760/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/41/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.126 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої - ОСОБА_9

представника - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000096 від 28.11.2020 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 та преставника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2022 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Теребовлі Теребовлянського району Тернопільської області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , громадянку України, з вищою освітою, неодружену, непрацюючу, раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 5000 (п`ять тисяч) гривень моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Згідно вироку суду, 28.11.2020 близько 16 год 30 хв. ОСОБА_7 вийшла із під`їзду на прибудинкову територію житлового будинку, що по АДРЕСА_2 , де перебувала знайома їй ОСОБА_9 із малолітньою дитиною. В цей час ОСОБА_7 , будучи розлюченою на попередню поведінку ОСОБА_9 , розпочала із останньою словесний конфлікт, під час якого в ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел на спричинення фізичного болю ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на завдання фізичного болю ОСОБА_9 , 28.11.2020 близько 16 год 30 хв.. ОСОБА_7 перебуваючи на прибудинковій території що по АДРЕСА_2 , неподалік під`їзду №2 багатоквартирного житлового будинку, знаючи про те. що здоров`я будь-якої людини рівною мірою охороняється законом і протиправне посягання на нього є кримінально-караним, діючи цілеспрямовано, розуміючи караність свого діяння, умисно нанесла долонею правої руки, один удар в ділянку обличчя ОСОБА_9 , з лівої сторони, в результаті даного удару ОСОБА_9 , відчула фізичний біль, однак тілесних ушкоджень не отримала.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення проступку, передбаченого ч.1 ст. 126 КК України, а саме в умисному завданні удару ОСОБА_9 , який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:

- захисник просить вказаний вирок суду скасувати та закрити провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, а у разі відсутності підстав повторно дослідити наявні у справі письмові докази та винести виправдальний вирок щодо ОСОБА_7 ..

Вказані вимоги мотивує тим, що суд взяв до уваги тільки докази сторони обвинувачення та відхилив доводи сторони захисту.

Зокрема покази обвинуваченої узгоджуються із показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ставлять під сумнів правдивість показань потерпілої та її подруги свідка ОСОБА_14 .

Також у матеріалах провадження відсутній протокол огляду місця події, тому неможливо встановити місце вчинення правопорушення і те, що подія відбулася із сторони вікон свідка ОСОБА_14 є необгрунтованим припущенням.

Зазначає, що протоколи проведення слідчих експериментів є недопустимими доказами, оскільки свідка та потерпілу не попередили про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень, а суд відмовив у задоволенні клопотання про проведення ще одного слідчого експерименту з метою перевірки чи могли інші свідки бачити конфлікт.

Стверджує, що судом не було вжито належних заходів щодо виклику свідка ОСОБА_13 , що перебуває закордоном і ухилялася від явки до суду.

Крім того у матеріалах провадження наявні два протоколи про завершення досудового розслідування від 02.04.2021 року та 05.04.2021 року і за наявності таких розбіжностей сторона захисту клопотала про визнання усіх доказів недопустимими після виконання із ОСОБА_7 вимог ст.290 КПК України, оскільки повторне відкриття їй додаткових матеріалів не здійснювалось.

Вказує, що обвинувальний акт було направлено до суду поза межами строку досудового розслідування, оскільки після зміни правової кваліфікації злочину з ст.125 на ч.1 ст.126 КК України, у обвинуваченої не було з`ясовано її ставлення щодо оголошеної підозри, тому строк досудового розслідування мав бути завершений протягом 72 годин, з моменту оголошення підозри.

Звертає увагу, що судом не було досліджено висновку судово-медичної експертизи від 30.11.2020 року, згідно якого у потерпілої було виявлено легке тілесне ушкодження пальця, що свідчить про передчасність висновку, що саме обвинувачена причетна до насильницьких дій.

Також судом не зазначено, що у обвинуваченої на утриманні перебуває малолітня дитина, а вона працює покоївкою в готелі у Великобританії.

- представник потерпілої просить поновити їй строк на апеляційне оскарження вироку суду, мотивуючи поважність його пропуску, тривалою відсутністю у місті електроенергії, а також тим, що вона не була присутня на проголошенні вироку, копію якого отримала 25 жовтня 2022 року.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 , вирок суду в частині призначеного покарання просить змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, а також змінити вирок в частині вирішення цивільного позову, стягнувши на користь ОСОБА_9 моральну шкоди у розмірі 15 000 гривень.

Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченої і є занадто м`яким.

Зазначає, що обвинувачена протягом усього судового розгляду вела себе зухвало, не вибачилася перед потерпілою і не намагалась відшкодувати завдану шкоду.

Вказує, що судом при вирішенні цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди не враховано, що обвинувачена завдала потерпілій тілесні ушкодження у присутності її сина, чим завдано йому моральних страждань, тому розмір відшкодування не відповідає вимогам розумності та справедливості.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченої, які просять задовольнити апеляційну скаргу, з мотивів викладених у ній, потерпілу та її представника, що просять задовольнити їх апеляцію, а у задоволенні апеляції захисника обвинуваченої відмовити; прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим та не вбачає підстав до задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та представника потерпілої, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Матеріалами провадження підтверджуються доводи представника потерпілої щодо поважності причин пропуску нею строку апеляційного оскарження, а тому колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження пропущений апелянтом з поважних причин і його слід поновити.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 126 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Фактичною підставою кваліфікації кримінального правопорушення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 126 КК стали об`єктивні дані (обставини), досліджені в судовому засіданні й зазначені у вироку. Під час юридичної оцінки цих даних були з`ясовані: причина виникнення конфлікту; місце вчинення протиправних дій, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг протиправного посягання; форма та характер дій обвинуваченої.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 28.11.2020 року (т.1 а.п.243); протоколі проведення слідчого експерименту від 15.03.2021 року (т.1 а.п.246-249); протоколі проведення слідчого експерименту від 24.03.2021 року (т.2 а.п.1-4).

Правильно послався суд і на показання потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , покази яких у їх сукупності з іншими дослідженими судом доказами підтверджують факт умисного завдання удару ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 , який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень, за обставин, встановлених судом.

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку щодо наявності в діях ОСОБА_7 прямого умислу на заподіяння потерпілій ОСОБА_9 одного удару долонею правої руки в ділянку обличчя з лівої сторони, в результаті якого остання відчула фізичний біль, однак тілесних ушкоджень не отримала і, як наслідок, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК. З такими висновками погоджується колегія суддів.

Проаналізував суд і показання обвинуваченої ОСОБА_7 , котра заявила, що вину у скоєнні інкримінованого їй кримінального проступку не визнає. Зазначила, що 28.11.2020 приблизно за 15 хв до 16 год вийшла на вулицю за своїм сином, де між нею та ОСОБА_13 у дворі їхнього багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_2 , відбулась розмова щодо неналежної поведінки їхніх синів під час гри у дворі. В цей час до них підійшла ОСОБА_17 , зі своїм сином і зробила зауваження ОСОБА_7 наступного змісту: «чому твоя дитина гуляє сама?». В подальшому між нею та потерпілою виникла словесна перепалка щодо виховання дітей. Події відбувались у дворі будинку посередині між двома входами (під`їздами), неподалік гаража ОСОБА_18 . В ході конфлікту ОСОБА_7 жодних ударів потерпілій не завдавала. Потім близько 16 год. ОСОБА_7 із своїм сином першою покинула місце конфлікту та пішла до свого під`їзду (до парадного входу) та піднялась додому, оскільки в цей час до неї мав прийти ремонтувати розетку ОСОБА_16 . У під`їзді ОСОБА_7 зустріла ОСОБА_16 , який сказав, що йде в магазин і потім одразу прийде до неї додому ремонтувати розетку. Через декілька хвилин у квартиру обвинуваченої прийшов ОСОБА_16 , який пробув в квартирі приблизно до 21 год. Обвинувачена розповіла йому про сварку із ОСОБА_9 , а потім, через деякий час прийшли працівники поліції та розпитували чи завдавала ОСОБА_7 ударів ОСОБА_9 , що ОСОБА_7 заперечила.

Також ОСОБА_7 стверджувала, що продовження вказаного словесного конфлікту не було, вона не проходила по будинку на вихід із другого під`їзду, яким зазвичай користується ОСОБА_9 , та не завдавала потерпілій жодних ударів. Вказаних у обвинувальному акті подій взагалі не було. Крім того, неодноразово зазначала, що свідок ОСОБА_14 із потерпілою є подругами, з вікон її квартири місця словесного конфлікту, який мав місце між потерпілою та обвинуваченою, не видно, а тому вважала свідчення свідка неправдивими. Разом з тим, підтвердила, що вікна квартири ОСОБА_14 виходять на вихід другого під`їзду.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у нанесенні потерпілій ОСОБА_9 удару, винуватість останньої доводиться наступними доказами, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції і яким була дана належна оцінка, з чим погоджується й колегія суддів.

Покази обвинуваченої ОСОБА_7 з приводу виникнення конфлікту між нею та потерпілою ОСОБА_9 , який передував вчиненню обвинуваченою інкримінованого їй правопорушення, підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 та узгоджуються з показами потерпілої ОСОБА_9 ..

Так, потерпіла ОСОБА_9 вказала, що 28.11.2020 близько 16 год вона йшла зі своєю дитиною на прибудинкову територію будинку, що по АДРЕСА_2 , у якому проживає. У дворі будинку вона стала свідком словесного конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 .. Коли потерпіла разом із своїм сином проходила повз них, ОСОБА_7 словесно «зачепила» її і між нею та обвинуваченою декілька хвилин тривала словесна перепалка. Після цього ОСОБА_7 пішла у під`їзд, а вона, ОСОБА_9 з сином ще трошки гуляла. Пізніше, коли ОСОБА_9 була приблизно за 2 кроки до свого під`їзду з нього вийшла ОСОБА_7 та продовжила з нею словесний конфлікт, в ході якого рукою нанесла їй удар по обличчі з лівого боку, а потім схопила її за волосся та почала шарпати. Потім ОСОБА_7 пішла у під`їзд. Вказані події відбувались у присутності малолітнього сина ОСОБА_9 .. Потім із під`їзду вийшла ОСОБА_14 та запитала чи потрібна допомога.

Покази потерпілої ОСОБА_9 підтверджуються показами свідка ОСОБА_14 , яка суду пояснила, що 28.11.2020 близько 16 год 30 хв. з балкону своєї квартири, яка знаходиться на АДРЕСА_3 через вікно бачила як на прибудинковій території, що по АДРЕСА_2 , біля під`їзду ОСОБА_9 гуляла з сином, ОСОБА_7 вийшла з під`їзду і вдарила ОСОБА_9 правою рукою в ліву сторону обличчя. ОСОБА_9 та її син плакали, ОСОБА_14 після побаченого одразу побігла на вулицю, потім допомагала потерпілій із дитиною піднятись додому і заспокоїти сина. При цьому, свідок ОСОБА_14 підтвердила, що їй було добре і чітко видно обставини завдання ОСОБА_7 удару ОСОБА_9 ..

В апеляційній скарзі захисник вказує на те, що місцевий суд необґрунтовано взяв до уваги покази свідка ОСОБА_14 , які сторона захисту вважає неправдивими, мотивуючи це тим, що зазначений свідок та потерпіла є між собою подругами.

Такі доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як встановлено судом першої інстанції та підтвердили як потерпіла ОСОБА_9 , так і свідок ОСОБА_14 вони проживають в одному будинку та працюють на одній роботі - у відділі освіти Теребовлянської міської ради, по роботі жодна з них не є ні керівником, ні підлеглою одна одної, вони не є близькими друзями. При цьому, сам по собі вказаний факт, не може бути підставою для критичної оцінки показань свідка ОСОБА_14 , які при цьому не спростовані іншими доказами. До того ж, судом не встановлено факту неприязних відносин чи конфлікту між зазначеним свідком та обвинуваченою ОСОБА_7 , а отже не встановлено мотиву з якого свідок обмовила б обвинувачену.

Крім того, аналогічні покази з приводу умисного нанесення удару обвинуваченою ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 були дані як потерпілою ОСОБА_9 , так і свідком ОСОБА_14 та відтворені ними події були під час проведення за їх участі, з кожною окремо, слідчого експерименту.

Так, згідно даних протоколу проведення слідчого експерименту від 15 березня 2021 року та додатку до нього (т.1 а.п.246-249), потерпіла ОСОБА_9 повідомила, що 28.11.2020 приблизно о 16 год 30 хв. відбувався конфлікт між нею та ОСОБА_7 на прибудинковій території що по АДРЕСА_2 , в ході якого ОСОБА_7 нанесла їй удар долонею правої руки в область лівої щоки. Після чого ОСОБА_7 зловила її за волосся та почала шарпати. Внаслідок вказаних дій потерпіла відчула фізичний біль. Вказані дії ОСОБА_9 відтворила за допомогою статиста. Проведення слідчого експерименту фіксувалося на відеозапис, який був предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції.

Також, згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 24.03.2021 року з додатком до нього (т.2 а.п.1-4) свідок ОСОБА_19 вказувала, що вона проживає за адресою: АДРЕСА_4 , у свій вихідний день вона перебувала на балконі своєї квартири (5 поверх) та побачила, що близько 16 год 30 хв. до ОСОБА_9 підійшла ОСОБА_7 (обидві знайомі свідку), яка правою рукою нанесла удар збоку в ліву щоку ОСОБА_9 , яка внаслідок удару відхилилася в сторону. Надалі ОСОБА_7 зловила ОСОБА_9 за волосся чи одяг та свідок ОСОБА_14 побігла зі своєї квартири на місце події - до входу в під`їзд будинку.

Вказані дії ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_9 ОСОБА_14 відтворила за участю статиста. Проведення слідчого експерименту фіксувалося за допомогою відеозапису, яке було предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що дані зазначених протоколів проведення слідчих експериментів за участі потерпілої та свідка ОСОБА_14 не можуть бути взяті судом до уваги з тих підстав, що перед проведенням цієї слідчої дії їм не було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені ст.66, 67 КК України та не були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів.

Такі доводи апелянта, які є аналогічними заявленим ним у суді першої інстанції, були предметом перевірки місцевого суду, за результатами якої суд визнав їх необґрунтованими, і колегія суддів погоджується з мотивами таких висновків. Як зазначив суд у вироку, потерпіла та свідок ОСОБА_14 були допитані судом безпосередньо у судовому засіданні та підтвердили покази, надані ними під час проведення слідчих експериментів, будучи при цьому попередженими про кримінальну відповідальність судом.

Крім того, допитаний в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_16 пояснив, що він проживає в одному багатоквартирному будинку з обвинуваченою та потерпілою, очевидцем конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 він не був. Про конфлікт між потерпілою та обвинуваченою дізнався зі слів ОСОБА_7 , до якої 28.11.2020 близько 16 год. за попередньою домовленістю, прийшов у квартиру ремонтувати розетку. ОСОБА_7 була знервована, плакала та розповідала свідку про те, що має конфліктні ситуації із ОСОБА_9 .. Пізніше, у період часу з 17 год. до 18 год. до ОСОБА_7 прийшли працівники поліції з приводу заяви ОСОБА_9 про завдання їй удару ОСОБА_7 .. Також свідок повідомив, що перед приходом у квартиру до ОСОБА_7 виходив у магазин і зустрівся з останньою у під`їзді будинку, повідомив, що після повернення з магазину прийде до неї. Повідомив, що користувався парадним входом.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.126 КК України.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Відповідальність за ч. 1 ст. 126 КК України настає за умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень. Суб`єктивна сторона характеризується умислом. При цьому такий умисел спрямованих на завдання фізичного болю. Мотив і мета можуть бути різними і не мають значення для кваліфікації вчиненого за ст. 126 КК України.

Особа, яка вчиняє кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 КК України, посягає в першу чергу на здоров`я людини. Додаткового негативного впливу у разі вчинення вказаного злочину можуть зазнавати воля, честь, гідність особи, її психічна недоторканність.

Отже, доводи сторони захисту про неналежне встановлення події цього проступку та недоведеність її винуватості належними та допустимими доказами є непереконливими, адже для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються в доказуванні, якщо в них доведено достовірність фактів і обставин.

У цьому кримінальному провадженні суд дослідив усі надані сторонами докази, які не викликають сумнівів у допустимості та достовірності, з`ясувавши усі обставини, передбачені у ст.91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинувачено інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів дотримання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, в апеляційній скарзі не наведено.

Так, в апеляційній скарзі захисник вказує на те, що судом не було вжито належних заходів для виклику в судове засідання свідка ОСОБА_13 , що перебуває за кордоном і ухиляється від явки до суду.

Такі доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на матеріалах провадження, з яких вбачається, що суд неодноразово здійснював виклик в судове засідання зазначеного свідка та вживав заходів для з`ясування місця його перебування, сприяв сторонам в отриманні інформація з Державної прикордонної служби України та згідно відомостей з даних системи Аркан було встановлено, що свідок ОСОБА_13 перетнула польський кордон 25.02.2022 року та назад до України не поверталася станом на 23.07.2022 року.

Водночас колегія суддів не вбачає жодних підстав вважати порушеними вимоги статей 10, 22 КПК України щодо створення необхідних умов для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і використання наданих їм прав. Сторони були рівні в правах та вільні у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог КПК України.

З цих же підстав колегія суддів оцінює критично доводи апеляційної скарги про те, що суд взяв до уваги лише докази сторони обвинувачення та відхилив доводи сторони захисту.

Також в апеляційній скарзі захисник вказує про недопустимість усіх доказів у даному кримінальному провадженні з тих підстав, що у матеріалах провадження наявні два протоколи про відкриття провадження обвинуваченій від 02.04.2021 року та від 05.04.2021 року, однак повторне відкриття матеріалів ОСОБА_7 не здійснювалось.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає надуманими, виходячи з наступного.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.126 КК України, яке інкримінується ОСОБА_7 , відповідно до ст.12 КК України належить до проступку.

Частиною 5 ст.301 КПК України передбачено, що у разі прийняття прокурором рішення про звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор зобов`язаний у межах строків, визначених частиною другою цієї статті, забезпечити надання особі, яка вчинила кримінальний проступок, або її захиснику, потерпілому чи його представнику копій матеріалів дізнання шляхом їх вручення, а у разі неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень, зокрема шляхом надсилання копій матеріалів дізнання за останнім відомим місцем проживання чи перебування таких осіб. У разі відмови вказаних осіб їх отримати чи зволікання з отриманням вказані особи вважаються такими, що отримали доступ до матеріалів дізнання.

З матеріалів провадження вбачається, що після повідомлення про підозру ОСОБА_7 30.03.2021 року у вчинення кримінального проступку за ст.126 КК України, дізнавачем було надано останній доступ до матеріалів досудового розслідування 02.04.2021 року (п`ятниця) у підшитому та пронумерованому стані в 1 томі на 117 аркушах для ознайомлення та вручено їй копії матеріалів дізнання на 40 аркушах (т.2 а.п.49).

05.04.2021 року (понеділок) дізнавачем було направлено матеріали дізнання прокурору процесуальному керівнику у даному кримінальному провадженні для прийняття рішення про закінчення дізнання, про що цього ж дня було повідомлено усіх учасників цього кримінального провадження.

Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта у вказаному кримінальному провадженні, прокурор доручив дізнавачу на підставі ст.290, 301 КПК України повідомити підозрювану та потерпілу про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.2 а.п.76).

Далі, на виконання вказаного доручення прокурора 05.04.2021 року обвинувачену ОСОБА_7 та потерпілу ОСОБА_9 було повідомлено про завершення досудового розслідування (а.п.77, 78) та цього ж дня 05.04.2021 року було надано потерпілій доступ до матеріалів, що вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування потерпілому від 05.04.2021 року (а.п.79).

Отже, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що лише один раз ОСОБА_7 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування та вручено їх копії відповідно до вимог ст.301 КПК України 02.04.2021 року ( п`ятниця) та повідомлено про завершення досудового розслідування 05.04.2021 року (понеділок).

Також, предметом перевірки судом першої інстанції були доводи апелянта про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, за результатами якої місцевий суд дійшов вірного висновку, що такі є необґрунтованими, з чим колегія суддів повністю погоджується.

Так, п.10ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Відповідно до змісту п.1,2 ч.3 ст.219 КПК України, з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене: 1) протягом сімдесяти двох годин - у разі повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або затримання особи в порядку, передбаченому частиною четвертою статті 298-2 цього Кодексу; 2) протягом двадцяти діб - у разі повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку у випадках, якщо підозрюваний не визнає вину або необхідності проведення додаткових слідчих (розшукових) дій, або вчинення кримінального проступку неповнолітнім.

Як вбачається з матеріалів провадження, (т.2 а.п.50-53), ОСОБА_7 була повідомлена про підозру у вчиненні кримінального проступку за ч.1 ст.126 КК України 30 березня 2021 року.

05 квітня 2021 року прокурором Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_20 складено та затверджено обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні, який цього ж дня вручено обвинуваченій ОСОБА_7

06 квітня 2021 року обвинувальний акт скеровано до Теребовлянського районного суду, який отриманий судом 08 квітня 2021 року, що підтверджується супровідним листом Теребовлянської окружної прокуратури за №1632 вих-21 від 06.04.2021 року.

Як встановлено судом, допит ОСОБА_7 мав місце 02 квітня 2021 року, в ході якого остання не визнавала своєї винуватості у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.1 ст.126 КК України, як і не визнавала її під час розгляду справи в суді.

За таких обставин, колегія суддів вважає вірними висновки місцевого суду про те, що невизнання ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні вини, давало органу досудового розслідування підстави здійснювати досудове розслідування протягом двадцяти днів з дня повідомлення їй про підозру, як це передбачено п.2 ч.3 ст.219 КПК.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було досліджено висновку судово-медичної експертизи від 30.11.2020 року, згідно якого у потерпілої ОСОБА_9 було виявлено легке тілесне ушкодження пальця, то такі колегія суддів також вважає неспроможними, оскільки обвинуваченій ОСОБА_7 не ставиться в вину заподіяння потерпілій ОСОБА_9 тілесних ушкоджень пальця останньої і не впливає на доведеність винуватості чи невинуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального проступку за ч.1 ст.126 КК України чи встановлених фактичних обставин справи.

Також не впливає на правильність встановлених фактичних обставин справи на підставі вказаних вище та безпосередньо досліджених судом доказів, відсутність у матеріалах провадження протоколу огляду місця події, як про це зазначає апелянт, так як вказана обставина, на думку колегії суддів, не має вирішального значення для доведеності вини ОСОБА_7 іншими достатніми та належними взаємоузгодженими доказами.

За результатом апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що не підлягають до задоволення й апеляційні вимоги представника потерпілої ОСОБА_9 про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та розміру стягнення моральної шкоди з останньої на користь потерпілої, так як такі вимоги є безпідставними.

Як передбачено ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

До того ж ч. 5 зазначеної норми процесуального закону встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими зазначеним Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частина 1 ст. 1167 ЦК України визначає загальні підстави відшкодування моральної шкоди: моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, котра її завдала, за наявності її вини у заподіянні такої шкоди.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи в результаті яких дій (бездіяльності) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

При цьому, як видно з вироку суду першої інстанції, визначаючи розмір моральної шкоди, суд урахував тяжкість наслідків вчиненого правопорушення, характер і обсяг моральних та фізичних страждань, яких зазнала потерпіла ОСОБА_9 , тяжкість вимушених змін у її життєвих обставинах.

Ураховуючи наведене, керуючись засадами виваженості розумності та справедливості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та справедливого висновку про необхідність стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, з чим погоджується і колегія суддів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, на думку колегії суддів, воно є справедливим.

Відповідно до статей 409, 414 КПК скасування судового рішення з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого можливе лише за умови, якщо таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того, як видно із законодавчих приписів, значення заходу примусу для досягнення його мети (ст. 50 КК) визначається не лише його суворістю, а й домірністю, яка є проявом справедливості.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

У цьому кримінальному провадженні, як видно зі змісту вироку, не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.

Обираючи покарання ОСОБА_7 місцевим судом було враховано конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до проступку, дані про особу винної, яка раніше не судима, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має на утриманні одну малолітню дитину та відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вірно визначив таке у вигляді штрафу.

Частиною 2 чт.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК особа за вироком суду може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу, де за п. 1 ч. 1 особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 КК, було вчинено ОСОБА_7 28 листопада 2020 року. На момент надходження даного кримінального провадження до суду апеляційної інстанції строки давності, передбачені ст. 49 КК України, закінчилися.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 13 лютого 2018 року у справі № 566/554/16-к (провадження № 51-2110км19), якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, суд за наявності підстав визнає особу винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, постановляє обвинувальний вирок і звільняє особу від покарання, керуючись ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК.

Зважаючи на те, що у цьому кримінальному провадженні обвинувачена ОСОБА_7 наполягала на закритті кримінального провадження у зв`язку із недоведеністю події та вини її у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів, в порядку вимог ч.2 ст.404 КПК України, приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від призначеного їй покарання у вигляді штрафу на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.126 КК України залишити без задоволення.

Вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.126 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного судом покарання у вигляду штрафу у розмірі п`ятдести неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді