Справа № 344/7022/22
Провадження № 11-кп/4808/211/23
Категорія ст. 336 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судово ї палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 , заступника керівника Івано Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано Франківського міського суду від 03 лютого 2023 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 336 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції від 03.02.2023 року щодо ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачено внаслідок м`якості.

Зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає до застосування, призначивши ОСОБА_8 покарання за ст. 336 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від призначеного покарання.

Окрім цього вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому суд не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, що обтяжують та пом`якшують відповідальність, не дав їм належну оцінку.

Також звертає увагу на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням призвело до порушення судом принципу доцільності покарання, відповідно до якого особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Просить вирок Івано Франківського міського суду від 03.02.2023 року щодо ОСОБА_8 за ст. 366 КК України скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ст. 336 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Заступник керівника Івано Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 в поданій апеляційній скарзі вважає, вирок суду від 03.02.2023 року щодо ОСОБА_8 за ст. 336 КК України таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Зазначає, що всі перелічені у вироку обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого не давали суду підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду.

Просить скасувати вирок Івано Франківського міського суду від 03.02.2022 року щодо ОСОБА_8 за ст. 336 КК України в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи.

Зазначає, що 08.04.2022 року пройшов медичну комісію. В цей же день отримав повістку про явку на 10 год., за яку він розписався, однак саму повістку йому не дали.

15.04.2022 року він з`явився у ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_2 ) біля школи було сотні людей в черзі, щоб попасти в приміщення школи, оскільки йшла фіксація всіх в журналі, який веде працівник центру. Відстоявши годину в черзі, він потрапив в приміщення школи, але ніхто не оголошував номер команди, куди необхідно підійти.

Тобто, твердження суду про те, що він не вчасно з`явився у ІНФОРМАЦІЯ_2 не відповідає дійсності.

Вказує, що в матеріалах справи відсутні будь які докази, які б свідчили про його умисне ухилення від призову за мобілізацією.

Окрім цього, згідно довідки № 51 від 22.05.2022 року виданої Пресвітером Центральної церкви євангельських християн баптистів м. Івано Франківська, ОСОБА_8 , 1984 р.н. являється прихожанином даної церкви. В зв`язку з релігійними переконаннями не може приймати участь у бойових діях.

Просить скасувати вирок Івано Франківського міського суду від 03.02.2023 року та визнати його ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю у його діянні складу цього злочину.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України та призначено йому покарання три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на три роки, якщо він в період всього іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно ст. 76 ч.1 КК України зобов`язано ОСОБА_8 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив ухилення від призову за мобілізацію, при наступних обставинах.

Так, військовозобов`язаний ОСОБА_8 10.06.2003 на підставі Наказу Міністерства оборони України № 54 від 04 березня 2003 року звільнений (демобілізований) в запас із присвоєною йому військово-обліковою спеціальністю «460» та перебуває на військовому обліку військовозобов`язаних в ІНФОРМАЦІЯ_3 з 12.06.2014 року.

Указом Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року "Про загальну мобілізацію", затвердженого ЗУ «Про затвердження Уразу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03.03.2022, у зв`язку із введенням воєнного стану на території України, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», дію якого продовжено, відповідно до Указів Президента України № 133/2022 від 14.03.2022(строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб), № 259/2022 від 18.04.2022 (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб), № 341/2022 від 17.05.2022 (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб), у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч. 2 ст. 102, пунктів 1, 17, 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України оголошено та проводиться загальна мобілізація.

Військовозобов`язаного ОСОБА_8 06.04.2022 викликано повісткою до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військово-лікарської комісії на предмет придатності до військової служби. Згідно довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 від 08.04.2022 року № 42/36/2692, військовозобов`язаного ОСОБА_8 визнано придатним до військової служби за віком і станом здоров`я. ОСОБА_8 у встановленому законом порядку 08.04.2022 вручено повістку про обов`язок з`явитися на 10 год. 15.04.2022 року на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_5 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , з метою його призову по мобілізації до Збройних Сил України і попереджено про притягнення до відповідальності за неявку у вказаний строк.

Незважаючи на це, ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, а також являючись придатним до військової служби і не маючи відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, та будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про необхідність прибуття у ІНФОРМАЦІЯ_2 для подальшого відправлення у команді № НОМЕР_1 для проходження військової служби у зв`язку з оголошенням мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації, без поважних на те причин, з метою ухилення від призову, маючи можливість прибути, умисно не прибув у вказаний у повістці час на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_5 для його призову за мобілізацією в Збройні Сили України, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України та ст. 65 Конституції України, Закон України про затвердження Указу Президента України Про повну мобілізацію та Закон України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію , ухилившись в такий спосіб від призову за мобілізацією.

Під час апеляційного розгляду :

- прокурор підтримав подані апеляційній скарги, просив їх задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити обвинуваченому більш суворе покарання у виді позбавлення волі. Щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 заперечив просив залишити її без задоволення;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати його у зв`язку відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведенні в апеляційні скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та надав невідповідні висновки, викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на: показання свідка ОСОБА_12 , який зазначив, що 08.04.2022 року ОСОБА_8 пройшов ВКЛ і його визнано придатним, у зв`язку з чим останньому вручено повістку на 15.04.2022 року. Однак, військовозобов`язаний ОСОБА_8 на відправку не прибув у вказаний час, а прийшов пізніше, тому відповідні матеріали були передані в поліцію; повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, яке зареєстроване в інформаційно телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» 15.04.2022 року за № 11828; копію військового квитка серії НОМЕР_2 ; копію довідки № 42/36/2692 військово лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 солдат, згідно якої ОСОБА_8 придатний до військової служби; розписку від 08.04.2022 року відповідно до якої ОСОБА_8 під особистий підпис вручено повістку про явку о 10 год. 15.04.2022 року на призовну дільницю.

Щодо доводів наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.35 Конституції України та ст. 18 Міжнародного про громадянські і політичні права, ст.9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів вважає їх безпідставними та необгрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 15.04.2022 року обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_5 з письмовою заявою про зміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою у зв`язку з релігійними переконаннями ( а.п. 48).

Окрім цього, згідно довідки № 51 від 22.05.2022 року виданої Пресвітером Центральної церкви євангельських християн баптистів м. Івано Франківська, вбачається, що вона видана ОСОБА_8 , який являється прихожанином Івано Франківської церкви євангельських християн баптистів. В зв`язку з релігійними переконаннями не може приймати участь у бойових діях.

Однак, згідно відповіді Пресвітером Церковної церкви євангельських християн баптистів м. Івано Франківська №52 від 25 травня 2022 року, наданої на запит слідчого СВ Івано Франківського РУП ГУНП в Івано Франківській області, вбачається, що громадянин ОСОБА_8 , почав відвідувати богослужіння помісної церкви євангельських християн баптистів і є прихожанином церкви з 19.05.2022 року. Має переконання та вірування, що узгоджуються з вченням церкви євангельських християн баптистів про те, що не може користуватися зброєю і брати участь в бойових діях.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 08.04.2022 року під час проходження медичного огляду та 15.04.2022 року коли подав заяву про заміну виконання військового обов`язку у зв`язку із релігійними переконаннями не надав жодного підтверджуючого документу. Окрім цього, як вбачається з даної відповіді, яку надали на запит слідчого обвинувачений почав відвідувати богослужіння помісної церкви євангельських християн баптистів 19.05.2022 року, тобто через місяць після того, як відносно нього було порушено кримінальне провадження, передбачене ст. 336 КК України.

Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 станом на 15.04.2022 року не мав права на альтернативну службу відповідно до ст. 2 Закону України «Про альтернативну невійськову) службу» на момент призову його на військову службу під час мобілізації.

Отже, суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 336 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст.9 ч.5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності „поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені, судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 так і те, що зазначений злочин вчинено саме обвинуваченим.

Прокурори в апеляційних скаргах посилаються на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 надто м`яке покарання, яке суперечить тяжкості скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 12 КК України.

Однак, на думку колегії суддів призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

При цьому, як вбачається з вироку, судом враховано характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на «Д» обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Окрім цього, судом першої інстанції враховано досудову доповідь Івано Франківського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Івано Франківській області щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно якої встановлено середній рівень ризику ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень ризику небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, а виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі окремих осіб.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України, тому доцільності в призначенні більш суворого покарання, колегія не вбачає.

Отже, доводи апеляційних скарг прокурорів з приводу невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості спростовуються висновками наведеними у вироку суду першої інстанції.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено апеляційних підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування вироку суду та постановлення нового, а тому подані апеляційні скарги прокурорів та обвинуваченого ОСОБА_8 є необгрунтованими, а покарання судом першої інстанції призначене без порушень кримінального та кримінального процесуального закону.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок Івано Франківського міського суду від 03 лютого 2022 року без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , заступника керівника Івано Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Івано Франківського міського суду від 03 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 за ст. 336 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_5

ОСОБА_4