ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1267/23 Справа № 201/4577/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000652 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 09.02.2017 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до трьох років позбавлення, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 358, частини 2 статті 15 - частини 2 статті 190 КК,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпро, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 21.08.2019 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч 4 ст. 358 КК до двох років позбавлення, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частини 2 статті 15 - частини 2 статті 190, частини 4 статті 358 КК, -

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року, зокрема ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 358 КК у виді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.02.2017 у виді шести місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч. 4 ст. 358 КК та йому призначено покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі строком на один рік у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК та йому призначено покарання у виді двох років обмеження волі.

Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_7 12.03.2018 близько 22-00 год., вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_8 , розподіливши між собою ролі, згідно яким ОСОБА_7 мав передати підроблений документ на ім`я ОСОБА_10 для оформлення договору споживчого кредиту та за допомогою мережі Інтернет через сайт здійснити попереднє замовлення телевізора марки «Samsung» в магазині побутової техніки «Ельдорадо». ОСОБА_8 , в свою чергу, мав використати цей підроблений документ, шляхом надання підробленого паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_10 з вклеєною фотокарткою ОСОБА_8 та індивідуального податкового номеру до відділення ПАТ «ОТП Банк», яке розташоване в магазині «Ельдорадо», за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 86, з метою отримання споживчого кредиту на вказаний телевізор, без мети його повернення, або сплати грошових коштів по споживчому кредиту. При цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 планували, що після отримання телевізору відбудеться його продаж, а отримані злочинним шляхом грошові кошти будуть розподілені між ними.

13.03.2018 близько о 08-00 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою подальшого заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , збув ОСОБА_8 підроблений офіційний документ, а саме, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серії НОМЕР_1 з вклеєною фотографією ОСОБА_8 .

Після чого ОСОБА_7 , 13.03.2018 близько 15-15 год., перебуваючи спільно з ОСОБА_8 у приміщенні магазину, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, достовірно знаючи та розуміючи, що фотокартка на першій сторінці паспорту переклеєна на фотокартку ОСОБА_8 , останній використав підроблений офіційний документ, шляхом надання провідному фахівцю ПАТ «ОТП Банк» паспорта та індивідуального податкового номеру на ім`я ОСОБА_10 та, шляхом обману, намагались отримати в магазині споживчий кредит на суму 16 249 грн. на вказаний телевізор, вартістю 17 499, 17 грн., тим самим виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, так як останні були затримані співробітниками поліції.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

За змістом апеляційної скарги в останній редакції, захисник просить вирок суду скасувати, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК та закрити кримінальне провадження і заявив відповідне клопотання аналогічного змісту.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали змінену апеляційну скаргу захисника та клопотання та з підстав, зазначених в них, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу та клопотання захисника ОСОБА_6 , а також заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності.

Прокурор в судовому засіданні не заперечував проти задоволення клопотань обвинувачених та апеляційної скарги захисника та вважав за можливе їх задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Розглянувши клопотання та апеляційну скаргу захисника, заслухавши думку учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали справи в межах заявлених клопотань, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Вирішуючи питання про редакцію закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню до правовідносин, які виникли у цій справі суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, за цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК; ОСОБА_8 - за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обставин, викладених у вироку, визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, які мали місце 12-13 березня 2018 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК із змінами, внесеними згідно із Законом № 270-VI від 15.04.2008, карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Кримінальні правопорушення, передбачені частинами 3, 4 ст. 358 КК із змінами, внесеними згідно із Законом № 1666-VIII від 06.10.2016, караються обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк та штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, відповідно.

Відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК в редакції від 05.04.2001 року, зі змінами внесеними Законами № 245-VII від 16.05.2013, № 1183-VII від 08.04.2014, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Визначені у статті 49 КК строки давності за змістом становлять проміжки часу, у разі спливу яких з моменту вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили особа звільняється від кримінальної відповідальності. Передбачаючи в цих випадках відмову держави від застосування заходів кримінальної репресії, законодавець виходить із того, що з плином часу вчинене в далекому минулому діяння перестає бути показником соціальної небезпечності особи, а тривала законослухняна поведінка людини в подальшому свідчить про її виправлення. В цьому разі притягнення особи до кримінальної відповідальності не узгоджується з принципом гуманізму та є недоцільним (п. 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року у справі 735/1121/20 ).

Строк давності це передбачений ст. 49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Умовами для звільнення особи від кримінальної відповідальності із зазначених вище підстав є: (1) якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності; (2) якщо протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); (3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); (4) законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

За змістом статті 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року, ОСОБА_8 засуджено, зокрема за ч. 4 ст. 358 КК та йому призначено покарання у виді одного року обмеження волі від якого на на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

Разом з тим, ОСОБА_8 не було роз`яснено судом його право заявити клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм матеріального та процесуального закону, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18, за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За змістом ч. 1 ст. 49 КК в редакції чинній на час вчинення злочинів та на даний час, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули строки, визначені цим законом.

Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції (частини 1, 2 ст. 532 КПК).

Таким чином, на даний час оскаржений вирок не набрав законної сили, а з часу вчинення кримінальних правопорушень 13.03.2018, строки давності, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК притягнення до кримінальної відповідальності за частинами 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК у цьому кримінальному провадженні закінчились 14.03.2021 та 14.03.2023.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. 2 - 4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Під час апеляційного провадження встановлені матеріальні та процесуальні підставі для звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, оскільки матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся внаслідок ухилення обвинувачених від органу досудового розслідування та/або суду, тому такий строк сплинув.

Отже, станом на дату проведення апеляційного провадження та постановлення цієї ухвали 20 червня 2023 року, сплинув трирічний та п`ятирічний строк притягнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, визначений в ст. 49 КК, ухвалений щодо них вирок не набрав законної сили, а тому обвинувачені підлягають звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК.

Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК обвинуваченим роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачені підтримали клопотання та апеляційну скаргу, просили їх задовольнити і звільнити їх від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК.

При цьому, обвинувачені підтвердили, що їм зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що надали свою згоду.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 286 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Отже, встановлення вищевикладених обставин є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Тільки у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку (ч. 3 ст. 285 КПК України).

Таким чином, оскільки обвинувачені звернулись з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, яке підлягає першочерговому вирішенню, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не входить у вирішення апеляційної скарги захисника по суті, доводи якої є ідентичними з клопотанням обвинувачених.

Враховуючи, що змінена апеляційна скарга захисника містить доводи аналогічні з заявленим клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності, яке підлягає задоволенню, а вирок суду на цій підставі скасуванню із закриттям кримінального провадження, то колегія суддів доходить висновку про задоволення і апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та клопотання і апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з підстав закінчення строків давності, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.

Керуючись статтями 284, 285, 404, 405, 407, 417 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.

Клопотання захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК в редакції від 05.04.2001 року, зі змінами внесеними Законами № 245-VII від 16.05.2013, № 1183-VII від 08.04.2014 у зв`язку з закінченням строків давності.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК в редакції від 05.04.2001 року, зі змінами внесеними Законами № 245-VII від 16.05.2013, № 1183-VII від 08.04.2014 у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження № 0000652 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням обвинувачених від кримінальної відповідальності.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4