Справа № 135/1603/19
Провадження №11-кп/801/554/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000225, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Тростянецького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 21.03.2023, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, раніше судимого:

- 28.10.2015 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці;

- 21.10.2022 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 345 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 21.10.2022, зміненого ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26.01.2023, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.

Початок строку відбування ОСОБА_10 покарання вирішено рахувати з моменту затримання ОСОБА_10 на виконання цього вироку.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з середньою загальною освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено, якщо в період іспитового строку один рік і шість місяців він не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього цим вироком обов`язки.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня проголошення вироку.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом встановлено, що ОСОБА_10 09.10.2019 близько 22:00 год в м. Умань Черкаської області по провулку Пушкіна, зустрівшись з ОСОБА_8 , домовились про вчинення кримінального правопорушення в місті Ладижин Вінницької області, а саме незаконно заволодіти транспортним засобом мопедом. В подальшому, в ніч з 09.10.2019 на 10.10.2019 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 на автомобілі «Ssang Yong» моделі «Rexton», чорного кольору, 2013 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного НОМЕР_2 від 24.10.2013 належить ОСОБА_8 приїхали з м. Умань Черкаської області в м. Ладижин Вінницької області, де 10.10.2019 близько 02:00 год, умисно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, біля під`їзду №4 буд. № 51 по вул. Будівельників виявили мопед марки «Honda» моделі «Dio» чорного кольору, з номером шасі НОМЕР_3 , з номером двигуна НОМЕР_4 , з робочим об`ємом двигуна 49 см3, який належить ОСОБА_11 , впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 із застосуванням фізичної сили, виштовхали зазначений вище мопед до стадіону, який розташований, на території загальноосвітньої школи №3, І-ІІІ ступенів, що розташована в м. Ладижин Вінницької області по вул. П.Кравчика, №53, тим самим здійснили незаконне заволодіння мопедом марки «Honda» моделі «Dio» чорного кольору, з номером шасі НОМЕР_5 , з номером двигуна НОМЕР_6 , з робочим об`ємом двигуна 49 см3, вартістю 5000 грн.

Крім того, в ході оперативного супроводження СКР Ладижинського ВП Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області кримінальних проваджень по фактам незаконного заволодіння транспортними засобами у м. Ладижин Вінницької області, було отримано інформацію про те, що до даних кримінальних правопорушень можуть бути причетні мешканці м. Умань Черкаської області. 09.10.2019 з метою виявлення та попередження кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним заволодінням транспортними засобами, крадіжок та результативного виконання доручень ГУНП у Вінницькій області спрямованих на стабілізацію криміногенної ситуації на території Вінницької області, начальником Ладижинського ВП Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області видано наказ №91 від 09.10.2019, відповідно до якого з 22:00 год 09.10.2019 по 04:00 год 10.10.2019 працівниками Ладижинського ВП Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області, забезпечувалась публічна безпека і порядок на території обслуговування м. Ладижин Вінницької області.

10.10.2019 близько 02:00 год, в ході здійснення патрулювання на території обслуговування м. Ладижин Вінницької області, було помічено двох невідомих осіб, які штовхали мопед марки «Honda» моделі «Dio» чорного кольору на територію загальноосвітньої школи №3, що розташована в м. Ладижин Вінницької області по вул. П.Кравчика №53, а тому на підставі ст. 2, 23, п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 31, п.п. 2, 6 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про Національну поліцію» та на підставі наказу №91 від 09.10.2019р. «Про забезпечення публічної безпеки і порядку на території обслуговування м. Ладижин», співробітники Ладижинського ВП Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в усній формі попередили зазначених вище осіб про наближення працівників поліції з метою перевірки документів та опитування по факту належності їм мопеда. Розуміючи протиправність своїх дій і не бажаючи бути затриманими, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , почали тікати у різні сторони, у зв`язку з цим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 затримали ОСОБА_8 поблизу будинку №39 по вул. Будівельників у м. Ладижин Вінницької області, а ОСОБА_12 почав переслідувати ОСОБА_10 , який побіг у напрямку будинку №35-А по вул. Будівельників у м. Ладижин Вінницької області, в ході переслідування ОСОБА_10 , діючи умисно, став активно, за допомогою пневматичного пістолету моделі «BORNER POWER WIN 304» № НОМЕР_7 , калібру 4,5мм., виготовленим заводським способом, протидіяти потерпілому ОСОБА_12 у зв`язку з виконанням ним, як працівником поліції своїх службових обов`язків, здійснивши шість пострілів в область грудей та живота ОСОБА_12 , спричинивши в такий спосіб згідно висновку експерта №145 від 21.10.2019, тілесні ушкодження у вигляді синців-саден, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я, в зв`язку з цим, на підставі ст.ст. 44-45 Закону України «Про Національну поліцію», задля припинення протиправних дій та забезпечення особистої безпеки, ОСОБА_12 було прийнято рішення застосувати до ОСОБА_10 фізичну силу, спеціальний засіб сльозоточивої та дратівної дії «ТЕРЕН-4М» та кайданки, що він і зробив поблизу під`їзду №8 будинку АДРЕСА_4 .

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Гайсинського районного суду від 21.03.2023 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Апелянт вказує, що судом першої інстанції помилково призначене додаткове покарання, не зараховано строк перебування обвинувачених під вартою у строк відбування покарання та неправильно розподілені процесуальні витрати.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які не заперечили проти задоволення вимог прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації їх дій ґрунтуються на зібраних у справі доказах та ніким не оскаржуються.

При цьому доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі зі змінами, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Відповідно до положень ст.ст. 75, 77 КК України і роз`яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Суд першої інстанції в порушення зазначених вище вимог, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначив йому за ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке в даному випадку не підлягало призначенню.

Крім цього, ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Проте, судом у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України незаконно не зараховано ОСОБА_8 та ОСОБА_10 термін тримання їх під вартою з 10.10.2019 по 11.10.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Також судом неправильно визначено суму стягнення з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь держави судових витрат за проведення експертиз.

Згідно ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до роз`яснень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта. У справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а ОСОБА_10 крім ч. 2 ст. 289 КК України обвинувачується також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.

Під час досудового розслідування призначалось дві експертизи на загальну суму 1099,07 грн, з яких 628,04 грн за проведення судової експертизи зброї № 334 від 24.10.2019 за ч. 2 ст. 345 КК України та 471,03 грн за проведення дактилоскопічної експертизи № 411 від 25.10.2019 за ч. 2 ст. 289 КК України.

За таких обставин судові витрати в сумі 628,04 грн за проведення судової експертизи зброї № 334 від 24.10.2019 необхідно стягнути з ОСОБА_10 , а судові витрати за проведення дактилоскопічної експертизи № 411 від 25.10.2019 необхідно стягнути в рівних долях з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 21.03.2023 стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Доповнити вирок вказівкою про зарахування ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, терміну тримання їх під вартою з 10.10.2019 по 11.10.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вказати про стягнення з ОСОБА_10 на користь держави судових витрат в сумі 628 (шістсот двадцять вісім) грн 04 коп за проведення судової експертизи зброї №334 від 24.10.2019 та стягнення на користь держави судових витрат за проведення дактилоскопічної експертизи №411 від 25.10.2019 в рівних долях з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4