Номер провадження: 11-кп/813/843/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.11.2022 року в кримінальному провадженні №0000669 від 12.08.2022 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Близнюки Лозовського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.08.2022 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, із застосуванням ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробування, з іспитовим строком на 2 (два) роки,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, офіційно непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.12.2004 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185, ст.70 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі, звільнився 19.03.2011 року за відбуттям строку покарання;

- 27.03.2012 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, звільнився 16.05.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 7 днів,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та кожному з них призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19.08.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, обвинуваченому ОСОБА_10 призначене остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ст.ст. 63, 72 КК України, строк відбування покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 рахується з часу набрання вироком законної сили, а кожному обвинуваченому у цей строк в силу ч.5 ст.72 КК України зараховано термін їх попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 29.08.2022 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину за наступних обставин.

02.08.2022 року, приблизно о 16:00 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , достовірно знаючи про військову агресію Російської Федерації та впровадження на території України воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» і затвердженого Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ, дію якого продовжено Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року, №259/2022 від 18.04.2022 року, №341/2022 від 17.05.2022 року, затверджених законами України №2119-ІХ від 15.03.2022 року, №2212-ІХ від 21.04.2022 року, №2263-ІХ від 22.05.2022 року, перебували в гостях у раніше знайомого їм потерпілого ОСОБА_11 , 1944 року народження, за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де розпивали алкогольні напої.

Перебуваючи у означеній квартирі, ОСОБА_10 побачив в одній із кімнат на тумбочці належний потерпілому ОСОБА_11 кольоровий телевізор марки «Samsung», серійний номер 0BRT3LEK701282, чорного кольору, модель UE32M5500AUXUA, та запропонував ОСОБА_9 , викрасти майно вказаного потерпілого, на що той погодився.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи у вищевказаній квартирі, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно і з метою заволодіння чужим майном, під час встановленого на території України воєнного стану, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, таємно викрали з тумбочки в кімнаті телевізор марки «Samsung», серійний номер 0BRT3LEK701282, чорного кольору, модель UE32M5500AUXUA, вартістю 14000 грн., який належить потерпілому ОСОБА_11 , заволодівши яким вказані підсудні залишили місце скоєння злочину, розпорядились викраденим майном на власний розсуд та спричинили таким чином вказаному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину та правильності кваліфікації їх дій, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Крім того, прокурор просить прийняти рішення щодо самостійного виконання вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 19.08.2022 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України. В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор зазначає, що вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за оскарженим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19.08.2022 року, не врахував правових висновків постанови Об`єднаної палати Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17), з урахуванням яких вирок від 19.08.2022 року, яким призначено покарання із випробуванням, підлягає самостійному виконанню;

-обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання, та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. Обвинувачений стверджує, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання не враховано, що шкода потерпілому відшкодована, потерпілий не має до нього претензій, а також не враховано, що обвинувачений вісім років не притягувався до кримінальної відповідальності.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які з клопотанням про розгляд за їх участю не заявляли, а також за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , який до судового засідання не з`явився, а до апеляційного суду повернувся конверт із відміткою, що адресат ОСОБА_11 помер.

Апеляційний розгляд проведено також без участі захисника ОСОБА_12 , який будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду, до суду не з`явився, надіслав клопотання про розгляд апеляційних скарг за його відсутності.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , просив змінити вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, зокрема виключити з резолютивної частини вироку абзац другий щодо застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.70 КК України, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.08.2022 року виконувати самостійно, а також заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 ; обговоривши доводи апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_10 та ОСОБА_9 злочину, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, відсутність обставин, які обтяжують покарання та призначив обвинуваченому мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яке покарання має бути призначене обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який визнав себе винним у скоєному, є одруженим, має місце проживання, не перебуває на обліку в КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» та КНП «Міський психіатричний диспансер», офіційно не працюючий, є раніше судимим, інкриміноване йому діяння мало місце в умовах воєнного стану. Разом з цим, суд не погодився щодо наявності щирого каяття у обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки не зважаючи на визнання своєї вини та перебування на волі до обрання запобіжного заходу, обвинувачений заподіяну потерпілому ОСОБА_11 шкоду не відшкодував.

Також судом першої інстанції враховано обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Таким чином, суд врахувавши характер вчинення злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , наявність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин покарання, дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, яке останній повинен відбувати реально.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що шкода потерпілому відшкодована та останній не має претензій, колегія суддів визнає безпідставними та такими, що не підтверджені доказами.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що він певний час не притягувався до кримінальної відповідальності не є обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України.

Апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 не відшкодував потерпілому спричиненої шкоди, як на стадії судового розгляду у суді першої інстанції, так і під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначені остаточного покарання, колегією суддів встановлено таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 19.08.2022 року засуджений Суворовським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, із застосуванням ст.70 КК України та йому призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, але на підставі ст.ст. 75, 76 КК України останній звільнений від відбування покарання з випробування, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

В пункті 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги, що злочин у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим у даному кримінальному провадженні з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, був скоєний до ухвалення вироку Суворовським районним судом м. Одеси - 19.08.2022 року, яким обвинуваченому призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України зі звільнення від відбування покарання з випробуванням, то при призначенні покарання за вироком у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції не повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України, а мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 19.08.2022 року.

Така позиція суду апеляційної інстанції узгоджується з висновком Об`єднаної палати ККС ВС в постанові від 15 лютого 2021 року (справа №760/26543/17; провадження №51-3600кмо20), відповідно до якого, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Крім того, відповідно до висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа №199/1496/17; провадження №51-2631кмо19), застосування положень ч.4 ст.70 КК щодо призначення остаточного покарання особі, яка за попереднім вироком була звільнена від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК, припустиме лише у разі, якщо вона засуджується за новим вироком до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням. В такому разі суд визначає остаточне покарання згідно приписів ч.4 ст.70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст.75 цього Кодексу. Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону та безпідставно застосував при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в цій частині.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених колегією суддів обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки при встановленій необхідності самостійного виконання вироку від 19.08.2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 не потребує скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, оскільки в такий спосіб не погіршується становище обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає зміни в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.11.2022 року, яким ОСОБА_13 та ОСОБА_9 засуджені за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 .

Виключити з резолютивної частини вироку суду абзац другий щодо застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 положень ч.4 ст. 70 КК України.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.08.2022 року відносно ОСОБА_10 , підлягає окремому виконанню.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4