Справа № 755/5518/21 Доповідач у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/935/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Київського апеляційного судув складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

представника потерпілих - ОСОБА_9 ,

представника цивільного відповідача - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 , та цивільного відповідача в особі директора КП ВОК (КМДА) «Київкомунсервіс» ОСОБА_12 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари, громадянина України, одруженого, працюючого механіком КП «Київкомунсервіс», який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з Комунального підприємства виконавчого органу Київради «Київкомунсервіс», на користь ОСОБА_13 моральну шкоду в розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ІНФОРМАЦІЯ_2, приблизно о 07 год. 45 хв., ОСОБА_7 , керуючи технічно справним спеціальним вантажним автомобілем марки «СБМ 308-1», р.н. НОМЕР_1 , рухаючись в межах другої (крайньої лівої) смуги проїзної частини вул. Березняківської у м. Києві зі сторони вул. Павла Тичини в напрямку вул. Шумського, зупинився на червоний (забороняючий рух) сигнал світлофору за межами наявної дорожньої розмітки 1.12 (стоп-лінія), чим обмежив собі оглядовість вперед з робочого місця водія.

Усвідомлюючи, що він перебуває в безпосередній близькості від регульованого пішохідного переходу і на даній ділянці дороги найбільш вірогідна поява пішоходів, передбачаючи, що в будь-який момент дорожня обстановка може змінитися, маючи об`єктивну змогу дочекатися увімкнення зеленого (дозволяючого рух в його напрямку) сигналу світлофору, будучи обізнаним, що рух при горінні поєднаного червоного та жовтого сигналів світлофору категорично заборонений, проявив неуважність до дорожньої обстановки та її змін, не переконався, що початок руху транспортного засобу буде безпечним і не створить небезпеки іншим учасникам, відновив рух керованого ним автомобіля, внаслідок чого, навпроти будинку № 24 по вул. Березняківській в м. Києві, здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_14 , спричинивши йому тілесні ушкодження, від яких він помер на місці події, чим порушив вимоги п.п. 1.5, 1.7, підпункти «б» та «д» п. 2.3, підпункти «є» п. 8.7.3, п.п. 8.10 та 10.1 Правил дорожнього руху України.

Порушення вимог п.п. 1.5, 1.7, підпунктів «б» та «д» п. 2.3, підпункту «є» п. 8.7.3, п.п. 8.10 та 10.1 Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_7 знаходяться у прямому причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної події та її наслідками.

Не погоджуючись з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування вказує, що судом першої інстанції при постановленні вироку необґрунтовано взято, як належні та допустимі докази, ряд доказів, які органами досудового розслідування були зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема: «Протокол огляду місця дтп», «Схема пригоди», «Фототаблиця до протоколу огляду місця дтп», «Протокол перегляду відеозапису», «Постанова про приєднання до матеріалів провадження документу», «Протокол проведення слідчого експерименту від 10.03.2021р.», «Схема до протоколу слідчого експерименту», «Висновок експерта від 28.12.2020р.», «Висновок експерта від 21.03.2021р.», «Відеофайл під назвою «ВТР-2020-11-12_Вег24-регеЬос1-огІ?», «Відеозапис слідчого експерименту від 20.01.2021 по вул. Березняківська, 24 в м. Києві», «Відеозапис слідчого експерименту з камери № 42, що встановлена по вул. Березняківській буд. 24».

Крім того, звертає увагу про недоведеність порушення інкримінованих пунктів ПДР. Зокрема апелянт зазначає, що суд першої інстанції визнав доведеною обставиною факт порушення ним п. 8.10 ПДР України, втім, свідок обвинувачення ОСОБА_15 під час допиту в суді показав, що сміттєвоз, під керуванням ОСОБА_7 зупинився на червоний сигнал світлофора перед розміткою «Стоп-лінія» за кілька метрів. Крім цього, згідно протоколу слідчого експерименту від 20.01.2021 з додатком, слідством було встановлено, що сміттєвоз зупинився перед розміткою «Стоп-лінія» за 4,7 м., тому докази зібрані стороною обвинувачення вказують на відсутність порушень п. 8.10 ПДР України з боку ОСОБА_7 в частині заїзду за розмітку «Стоп-лінія». Результати слідчого експерименту від 10.03.2021 не спростовують зазначених обставин, оскільки грубі порушення КПК України під час проведення та фіксації результатів вказаного слідчого експерименту, позбавляють можливості визнати результати цього експерименту зафіксовані в протоколі та на відеозаписі допустимими доказами.

Крім цього, суд першої інстанції вважав доведеною обставину згідно якої ОСОБА_7 допустив порушення п. 8.7.3. (є) ПДР України в частині початку руху на поєднаний червоний із жовтим сигнал світлофора.

Втім апелянт зауважує, що вказаний висновок суду першої інстанції ґрунтується виключно на аналізі відеозапису ДТП та висновках експертиз. Проте, на відеозаписі ДТП зображено сторону світлофора, яка є протилежною до водія ОСОБА_7 . Який насправді був сигнал світлофора для водія ОСОБА_7 в момент відновлення ним руху відомо лише йому. І за показами ОСОБА_7 він відновив рух, коли на світлофорі загорівся зелений сигнал, однак в матеріалах наданих стороною обвинувачення до суду відсутній такий доказ, як циклограма роботи світлофорного об`єкту, а на відеозаписі ДТП зображено сигнали світлофора з протилежного до водія ОСОБА_7 боку, то суд першої інстанції визнаючи доведеним факт відновлення руху ОСОБА_7 саме на поєднання червоного з жовтим сигналу світлофора дійшов до такого висновку внаслідок припущення.

Таким чином, обставини щодо порушення ним п. 8.7.3. (є) ПДР України апелянт вважає не доведеними допустимими доказами. Висновки експертиз зазначеного не спростовують, оскільки грубі порушення КПК України під час проведення експертиз не наділяють вказані висновки властивостями допустимого доказу.

Крім цього, суд першої інстанції вважав доведеною обставину щодо порушення ОСОБА_7 п. 10.1 ПДР України в частині того, що він не переконався, що початок руху буде безпечним, однак даний висновок суду першої інстанції не узгоджується з матеріалами та зокрема спростовується обставинами встановленими слідством за наслідками слідчого експерименту від 20.01.2021 року. З огляду на вказане, обставини щодо порушення ОСОБА_7 п. 10.1 ПДР України не підтверджуються і навпаки спростовуються матеріалами справи.

Не погоджуючись з вироком, представник потерпілої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок у частині відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_13 змінити, збільшивши суму відшкодування моральної шкоди за цивільним позовом з визначеної судом першої інстанції суми у 200 000 гривень до 800 000 гривень.

В обґрунтуванні вказує, що обвинувачений свою вину у вчиненому не визнав, не розкаявся у скоєному, внаслідок його дій потерпілий помер на місці пригоди, його дружина залишилась вдовою та позбавлена щоденної підтримки чоловіка, турботи і спілкування. Втрата чоловіка спричинила у потерпілої тяжкі психологічні та моральні страждання, для потерпілої фактично втрачено сенс життя, постійні спогади про таку жорстоку смерть чоловіка гнітюче впливають на самопочуття, настрій та стан здоров`я.

Не погоджуючись з вироком, цивільний відповідач в апеляційній скарзі просить вирок скасувати його в частині стягнення з КП «Київкомунсервіс» на користь ОСОБА_13 моральної шкоди в розмірі 200000 гривень та залишити цивільний позов потерпілої про стягнення моральної шкоди без задоволення.

В обґрунтуванні вказує, що вирок суду не відповідає вимогам закону в частині відшкодування завданої моральної шкоди, оскільки посилання позивача, на те, що зазначений розмір моральної шкоди становить «приблизно лише 1/3 вартості того транспортного засобу, який спричинив загибель її чоловіка» є таким, що суперечить ст.23 ЦК України. Апелянт вказує, що моральна шкода полягає, зокрема, у фізичному болю та стражданнях, яких особа зазнала, тож розмір моральної шкоди жодним чином не залежить від вартості предмету, що спричинив смерть. Презумпція наявності моральної шкоди законодавством не передбачена. Наявність моральної шкоди не визнана прямим наслідком кожної протиправної поведінки, а така презумпція має визначатися лише законом, тому діє ст. 81 ЦПК України про загальний розподіл тягаря доказування

Отже, право на відшкодування моральної шкоди за нормами чинного законодавства не є матеріальною гарантією, оскільки жоден закон не встановлює імперативний обов`язок компенсації, зазначене право на відшкодування - це процесуальна вимога надати можливість довести наявність шкоди, визначити її розмір та отримати через судовий розгляд цього питання відповідну компенсацію.

Також, судом першої інстанції не було взято до уваги, що цивільно-правова відповідальність підприємства, як власника транспортного засобу, застрахована.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого, представник потерпілих просить відмовити в її задоволенні, вважає рішення в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та доведеності вини обґрунтованим та вмотивованим, а також таким, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

В запереченні на апеляційні скарги обвинуваченого та представника потерпілої, цивільний відповідач просить залишити їх без задоволення, посилаючись на їх необґрунтованість.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу подану обвинуваченим, думку представника потерпілих, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та цивільного відповідача, думку представника цивільного відповідача, який підтримав подану ними апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого та представника потерпілої, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу представника потерпілої та вважав необґрунтованими апеляційні вимоги обвинуваченого та цивільного відповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, відповідають матеріалам кримінального провадження і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

У суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що досить тривалий час працював водієм сміттєвоза та добре знав свій маршрут. Так, ІНФОРМАЦІЯ_2 року о 07 годині 40 хвилин він переїжджав по вулиці Соборності та не доїжджаючи до будинку 24 побачив червоний сигнал тому зменшив швидкість та зупинився. Пішоходів не було. Коли увімкнувся червоно-жовтий сигнал світлофору почав підготовчі дії, але рух почав на зелений сигнал світлофору. Потім він почув сигнал, але не зрозумів причину. Після цього зупинився зустрічний автомобіль та дівчина стала йому жестикулювати, тоді він зупинився та побачив, що переїхав пішохода, який загинув на місці. Впевнений, що зупинився перед стоп-лінією, а рух почав на зелений сигнал світлофора. Просив суд його виправдати, оскільки саме пішохід порушив ПДР та переходив не по пішохідному переходу та на заборонений сигнал світлофору.

Однак, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

Допитана у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що загиблий є її батьком. Свідком ДТП вона не була та про його загибель дізналась на четвертий день від представника страхової компанії. Чому тривалий час ні вона, ні мама не цікавились долею батька повідомила, що думали що батько поїхав на дачу та можливо, у нього просто проблеми зі зв`язком. Зазначила, що смерть батька стала непоправним ударом і для неї, і для її мами.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 показав суду, що ІНФОРМАЦІЯ_2 року, вранці він під`їхав до пішохідного переходу, горів червоний, а навпроти нього стояв сміттєвоз. Він побачив дідуся, якому мигав зелений та він вирішив перейти, у той час сміттєвоз розпочав свій рух та відбувся наїзд на пішохода. Зазначив, що на його думку сміттєвоз зупинився до стоп-лінії та просто не бачив пішохода. Також підтвердив суду, що за його участі проводився слідчий експеримент, проводились заміри.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав суду, що також працює на сміттєвозі та був запрошений до проведення слідчого експерименту 10 березня 2021 року, підтвердив свої підписи у протоколі, а також зазначив, що під час проведення слідчого експерименту перебував за кермом та не спостерігав за замірами, на місці проведення бачив лише обвинуваченого, його захисника та слідчого.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненому підтверджується письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та належним чином дослідженими судом першої інстанції.

Так, відповідно до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 12 листопада 2020 року, складеного старшим слідчим в ОВС СУ ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_18 , в присутності водія та понятих, та ілюстративної таблиці до протоколу огляду, в м. Києві по вул. Березняківській, навпроти будинку 24, зафіксовано що водій ОСОБА_7 , керуючи спеціальним вантажним автомобілем марки «СБМ 308-1» р.н. НОМЕР_1 скоїв наїзд на пішохода, який від отриманих тілесних ушкоджень помер на місці події, зазначено розташування транспортного засобу (т.2 а.с. 5- 36).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 022-98-2577-2020 від 05.01.2021 року, смерть ОСОБА_14 , 1938 року народження настала внаслідок руйнування тіла.

Тілесних ушкоджень, які-б не могли виникнути під час дорожньо-транспортної пригоди на тілі ОСОБА_14 не виявлено.

Смерть ОСОБА_14 настала внаслідок травми і будь-які захворювання не можуть мати до цього відношення (т. 2 а.с. 38- 47).

Відповідно до протоколу перегляду відеозапису від 12 листопада 2019 року, який складений старшим слідчим СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 , з камер відеоспостереження «В 15а», яка належить ТОВ «БЕРЛАЙН», зафіксовано рух транспортних засобів по проїзній частині вулиці Березняківської зі сторони пр-ту П. Тичини у напрямку вул. Шумського. Зокрема, на скріншоті №6 камера фіксує, що вантажний автомобіль здійснює наїзд на пішохода, який в цей час знаходився перед передньою його частиною (т.2 а.с. 51-55).

Згідно висновку судової фототехнічної експертизи № СЕ-19/111-20/62282-ІТ від 28.12.2020 року встановлено, що відповідно до відеофайлу «DTP-2020-11-12_Ber24-perehod-orig-.mp4» спеціальний вантажний автомобіль марки «СБМ 308-1», р.н. НОМЕР_1 розпочинає рух, коли на зображеному в кадрі світлофорному об`єкті ввімкнений жовтий з червоним сигнал світлофору.

Відповідно до відеофайлу «DTP-2020-11-12_Ber24-perehod-orig-.mp4» пішохід ОСОБА_14 розпочинає рух, коли на зображеному в кадрі світлофорному об`єкті ввімкнутий червоний сигнал світлофору.

Наданий на експертизу диск в кількості 1 шт. упаковано в спеціальний пакет Експертної служби МВС України № 5245686 (т.2 а.с. 56-66).

Згідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 20 січня 2021 року за участі свідка ОСОБА_16 , останній на місці показав та розказав про обставини ДТП (т.2 а.с. 67 -74). Зокрема, встановлено, що сміттєнавантажувач розташований на відстані 4.7 м від передньої частини автомобіля до ближньої межі розмітки 1.12 (стоп-лінія). Пішохід рухався з права наліво за межами розмітки пішохідного переходу, на відстані 0.6 м. від передньої частини кузову.

Відео до вказаного слідчого експерименту було переглянуто у судовому засіданні суду першої інстанції (флеш-накопичувач «MicroSD» (т. 2 а.с. 99).

Також, судом першої інстанції було досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 10 березня 2021 року, який було проведено старшим слідчим СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 та переглянуто відео до нього (т.2 а.с. 99).

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-20/55908-ІТ від 25.11.2020 року встановлено, що на момент огляду автомобіля марки «СБМ 308-1», р.н. НОМЕР_1 гальмівна система, система рульового керування та ходова частина знаходяться в працездатному стані (т. 2 а.с. 75-81).

Згідно висновку комплексної судової фототехнічної та автотехнічної експертизи №КСЕ - 19/111-21/3021 від 23.03.2021 року:

1.Виходячи з даних відеофайлів «DTP-2020-11-12_Ber24-perehod-orig-.mp4» та «D9_S4500_E5201.mp4» місце зупинки автомобіля марки «СБМ 308-1», р.н. НОМЕР_1 перед регульованим пішохідним переходом відповідає четвертому положенню автомобіля під час слідчого експерименту, тобто через 2,0 метри після «стоп-лінії» на даній ділянці дороги.

2.Виходячи з даних відеофайлів «DTP-2020-11-12_Ber24-perehod-orig-.mp4» та «D9_S4500_E5201.mp4» місце наїзду автомобіля марки «СБМ 308-1», р.н. НОМЕР_1 на пішохода розташовується за четвертим положенням автомобіля під час слідчого експерименту, тобто далі ніж 2,0 метри після «стоп-лінії» на даній ділянці дороги, але не в межах розмітки регульованого пішохідного переходу.

3.Виходячи з даних відеофайлу «DTP-2020-11-12_Ber24-perehod-orig-.mp4» та циклограми роботи світлофорних об`єктів на даній ділянці дороги (по вул. Березняківській, 24) автомобіль марки «СБМ 308-1», р.н. НОМЕР_1 починає рух з місця зупинки при горінні поєднання червоного та жовтого сигналу світлофору.

4.Виходячи з даних відеофайлу «DTP-2020-11-12_Ber24-perehod-orig-.mp4» та циклограми роботи світлофорних об`єктів на регульованому пішохідному переході пішохід ОСОБА_14 розпочинає рух на зелений сигнал світлофору для пішоходів та червоний сигнал світлофору для автомобілів.

5.В ситуації, що склалась на дорозі безпосередньо перед дорожньо-транспортною пригодою, водій автомобіля марки «СБМ 308-1», р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_7 повинен був керуватись вимогами пунктів: 10.1; 8.7.3. (є); 8.10 ПДР України.

6.В даній дорожній ситуації водій автомобіля марки «СБМ 308-1», р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_14 шляхом виконання вимог пункту 8.7.3. (є) ПДР України.

7.В даній дорожній ситуації в діях водія автомобіля марки «СБМ 308-1», р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_7 експертом, з технічної точки зору, вбачаються невідповідності вимогам пунктів 8.7.3. (є); 8.10 ПДР України.

9.Причиною виникнення даної дорожньо-транспортною пригоди, з технічної точки зору, є невідповідність дій водія автомобіля марки «СБМ 308-1», р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_7 вимогам пунктів 8.7.3. (є) ПДР України (т. 2 а.с. 82-99).

За результатами досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції письмових доказів захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_8 було подано ряд клопотань щодо визнання доказів недопустимими, доводи яких є аналогічними доводам апеляційної скарги обвинуваченого.

В свою чергу суд першої інстанції надавши належну оцінку доводам вищевказаних клопотань прийшов до наступних висновків.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, та у журналі судового засідання.

Частиною 1 ст. 104 КПК України встановлено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Частиною 1 ст. 105 КПК передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

Судом першої інстанції встановлено, що всупереч ст. 105 КПК, фототаблицю до вказаного протоколу не засвідчено підписами ні слідчого, ні інших осіб, які брали участь під час огляду місця події. У зв`язку з вищевикладеним фототаблицю до протоколу огляду суд обгрунтовано визнав недопустимим доказом.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість як доказу досліджених в судовому провадженні відеозаписів, суд зазначив наступне.

Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, сторона захисту безпідставно виходить із того, що отримані слідчим відеозаписи було отримано поза процесуальним порядком. Наведеними кримінальними процесуальними нормами встановлено порядок отримання стороною обвинувачення від підприємств, установ та організацій за його ініціативою і доброю волею, дисків і флеш-накопичувачів з відеозаписом із камери відеоспостереження.

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, за результатами судового засідання стороною захисту не було спростовано добровільності надання електронних документів стороні обвинувачення.

Крім того, судом першої інстанції були досліджені надані стороною захисту запит старшого слідчого з ОВС ОСОБА_18 до ТОВ «Берлайн» від 12.11.2020 року та відповідь ТОВ «Берлайн» від 16.11.2020 року (т. 1 а.с. 165-166), тому суд обґрунтовано вважав що дата складання протоколу перегляду відеозапису - 12.11.2019 року є очевидною опискою, а не недопустимим доказом.

Також захисник просив визнати недопустимим доказом висновки комплексної судової фототехнічної та автотехнічної експертизи №КСЕ - 19/111-21/3021 від 23.03.2021 року, оскільки відеофайл «DTP-2020-11-12_Ber24-perehod-orig-.mp4» не досліджувався експертом, про що свідчить досліджений спеціальний пакет Експертної служби МВС України № 5245686.

Захисника в суді першої інстанції зазначав, що диск для лазерних систем зчитування, який містить відеофайл «DTP-2020-11-12_Ber24-perehod-orig-.mp4», який після проведення фототехнічної експертизи був упакований в спеціальний пакет Експертної служби МВС України № 5245686 та вперше відкритий та у подальшому переглянутий лише під час судового засідання саме судом підтверджено у судовому засіданні (т. 2 а.с. 66).

Проте, суд обґрунтовано не погодився із доводами захисника, що саме цей диск направлявся для комплексної судової фототехнічної та автотехнічної експертизи, а отже не відкривався експертом, з наступних міркувань.

Згідно Висновку на експертизу було надано: матеріали кримінального провадження, флеш-накопичувач та два диски для лазерних систем зчитування (т. 2 а.с. 84), в спеціальному пакеті Експертної служби МВС України № 4030351, який так само було відкрито та досліджено у судовому засіданні суду першої інстанції. Зокрема, в спеціальному пакеті № 4030351 знаходились: флеш-накопичувач, один диск для лазерних систем зчитування та протокол проведення слідчого експерименту від 10 березня 2021 року.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV, у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення, тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорстокої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Судом було встановлено, що досліджений інформаційний вміст наданого на експертизу ДЛСЗ №2 (який дійсно був відсутній у в спеціальному пакеті Експертної служби МВС України № 4030351) детально описаний експертом та його інформаційний вміст повністю збігається із дослідженим у судовому засіданні суду першої інстанції відеофайлом «DTP-2020-11-12_Ber24-perehod-orig-.mp4», який був переглянутий у судовому засіданні суду першої інстанції та знаходився у спеціальному пакеті Експертної служби МВС України № 5245686.

Захисник також зазначав, що під час слідчого експерименту був присутній лише понятий ОСОБА_17 , а іншого понятого не було. Крім того ОСОБА_17 виконував функції водія сміттєвоза «СБМ 6312» р.н. НОМЕР_2 , а тому не міг бути понятим суд першої інстанції зазначив наступне.

За змістом ч. 7 ст. 223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для проведення таких слідчих дій: пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий прокурор вважатиме це за доцільне.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Понятий - це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі № 514/662/14-к, від 16 березня 2020 року у справі № 203/232/17.

Отже, наявність вимоги про незаінтересованість понятого у справі свідчить про те, що законодавець із самого початку розглядає понятого не тільки як виконувача виключно посвідчувальної функції, але й як суб`єкта пізнавальної діяльності, оскільки його заінтересованість може призвести до необ`єктивного результату проведення слідчих дій.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_17 підтвердив суду свої підписи у протоколі проведення слідчого експерименту, підтвердив свою незаінтересованість.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції зазначив, що не бачив іншого понятого, про це також вказував суду й адвокат ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції було досліджено зазначений протокол, який не містить жодних заперечень щодо відсутності другого понятого від захисника, який був присутнім під час його проведення (т. 1 а.с. 217-218) та, навпаки, містить підпис понятого, зазначені його анкетні дані.

Прокурор під час судового засідання суду першої інстанції так і не повідомив суд щодо джерела походження відеофайлу під назвою «відеозапис слідчого експерименту з камери АДРЕСА_2 », оскільки, як було встановлено судом першої інстанції, дійсно у протоколі проведення слідчого експерименту не зазначено про фіксацію на відеокамеру. Проте судом вірно враховано, що вказаний слідчий експеримент проводився у відповідності до ч.1 ст. 240 КПК України та його проведення фіксувалось не на відеокамеру, а за допомогою камери спостереження (накладалось), що встановлена по АДРЕСА_3 , що обумовлено необхідністю проведення саме комплексної судової фототехнічної та автотехнічної експертизи.

Сторона захисту не порушувала питання перед судом першої інстанції про невідповідність змісту відеозапису до вказаного слідчого експерименту обставинам його проведення, про наявність ознак монтажу, не клопотала про призначення технічної експертизи, хоча не була позбавлена такої процесуальної можливості.

Підсумовуючи наведене щодо клопотань захисника - адвоката ОСОБА_8 щодо визнання недопустимими досліджених у судовому засіданні доказів, суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідно до висновків, що викладені у Постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, частина 1 статті 87 КПК передбачає, що «Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, суд обгрунтовано виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

А отже, під час розгляду цього кримінального провадження суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що в ході судового розгляду не встановлено порушення фундаментального права або свободи обвинуваченого, які можуть тягнути за собою визнання досліджених у судовому засіданні доказів недопустимими.

Доводи апеляційної скарги не спростовують вказані висновки суду першої інстанції.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.286 КК України.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував обставини вчинення та суспільну небезпеку злочину, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, дані про особу обвинуваченого.

Зокрема судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання судом не встановлено.

Відтак, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.286 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права скерувати транспортними засобами на 1 (один) рік, зі звільненням від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Що стосується доводів апеляційних скарг про неправильне вирішення місцевим судом цивільного позову, то колегія суддів зазначає таке.

Згідно з положеннями ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ст.128 цього Кодексу особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Під час вирішення цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати учасників та характер правовідносин, що склалися між ними, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.

Цих вимог в ході вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 місцевим судом не дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілою ОСОБА_13 було подано цивільний позов, в якому вона просила стягнути з КП ВОК (КМДА) «Київкомунсервіс» в рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної смертю її чоловіка, 800 000 гривень.

Цивільним відповідачем було подано відзив на позовну заяву, в якому було зазначено, що цивільно-правова відповідальність водіїв КП ВОК (КМДА) «Київкомунсервіс» застрахована в ТДВ СК «Альфа-Гарант», що підтверджується полісом обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів №АО/7030391 від 26.12.2019. Відповідачем у строк, передбачений законом було здійснено повідомлення про страховий випадок. За таких обставин цивільний відповідач вважав, що вимога про відшкодування моральної шкоди має бути пред`явлена саме до страхової компанії.

Згідно з пунктом 22.1 статті 22 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у разі настання страхового випадку страховик у межах страхових сум, зазначених у страховому полісі, відшкодовує у встановленому цим Законом порядку оцінену шкоду, заподіяну внаслідок дорожньо-транспортної пригоди життю, здоров`ю, майну третьої особи.

За договором страхування одна сторона (страховик) зобов`язується у разі настання певної події (страхового випадку) виплатити другій стороні (страхувальникові) або іншій особі, визначеній у договорі, грошову суму (страхову виплату), а страхувальник зобов`язується сплачувати страхові платежі та виконувати інші умови договору (ст. 979 ЦК України).

Статтею ст. 1194 ЦК України передбачено, що особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року (справа № 755/18006/15-ц), у випадках, коли деліктні відносини поєднуються з відносинами обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, боржником у деліктному зобов`язанні в межах суми страхового відшкодування виступає страховик завдавача шкоди. Цей страховик, хоч і не завдав шкоди, але є зобов`язаним суб`єктом перед потерпілим, якому він виплачує страхове відшкодування замість завдавача шкоди у передбаченому Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» порядку.

Покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності (ст. 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»).

Уклавши договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності, страховик на випадок виникнення деліктного зобов`язання бере на себе у межах суми страхового відшкодування виконання обов`язку страхувальника, який завдав шкоди.

Всупереч викладеному, незважаючи на встановлення того факту, що на момент вчинення кримінального правопорушення цивільно-правову відповідальність володільця транспортного засобу була застрахована у ТДВ СК «Альфа-Гарант» та був наявний поліс обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, суд дійшов передчасного висновку про стягнення всього розміру заподіяної потерпілій ОСОБА_13 шкоди виключно з обвинуваченого КП ВОК (КМДА) «Київкомунсервіс».

За таких обставин вирок місцевого суду в частині цивільного позову не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню в цій частині з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 та цивільного відповідача, в особі директора КП ВОК (КМДА) «Київкомунсервіс» ОСОБА_12 , - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 у частині вирішення цивільного позову - скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді