Справа № 740/6090/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/79/23
Категорія - ч.2 ст. 194 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

його представника адвоката ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові, одночасно в режимі відеоконференції з Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000848 від 20 вересня 2021 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 липня 2022 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який 20 вересня 2021 року був засуджений Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 263 КК України до 5 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 194 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зарахований термін його попереднього ув`язнення за період з 18 листопада 2021 року по 18 лютого 2022 року.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою його фактичного проживання: АДРЕСА_1 з покладенням на нього обов`язку не залишати місця фактичного проживання в період доби з 22 години по 06 годину наступного дня.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 18 788 грн. 39 коп. на відшкодування матеріальної та 7 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 4 118 грн. 88 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 20 вересня 2021 року, близько 20 год. 45 хв., він, перебуваючи на подвір`ї свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , маючи на меті умисне пошкодження чужого майна шляхом підпалу, з мотивів раніше виниклих неприязних відносин, взяв до рук скляну пляшку з легкозаймистою рідиною, після чого підпалив її та кинув на фасад будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_8 .

Внаслідок навмисного підпалу відбулося загорання будинку та пошкоджено дерев`яний віконний блок з роздільними рамами у приміщенні кухні, оздоблення стін фасаду із панелей вінілового сайдингу та відливів (капельнику) із панелі вінілового сайдингу, які зосереджені на стіні під місцем улаштування віконного блоку в приміщенні кухні та на стіні балкону, чим заподіяно матеріальних збитків потерпілому на загальну суму 19 950 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити її підзахисного від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Аргументує тим, що суд не надав належної оцінки обставинам вчинення кримінального правопорушення, які вказують на відсутність умислу в діях ОСОБА_6 , який лише хотів налякати сусідку, з якою перебуває у неприязних стосунках та сварився того дня. Пляшку із займистою речовиною ОСОБА_6 кинув у дерево, думав, що вона долетить до паркану та впаде на його земельній ділянці, і не розраховував на те, що вона полетить у будинок сусідів. Про подію, що сталася він повідомив поліцію по телефону, але прізвища свого не вказував.

Просить звернути увагу, що її підзахисний шкодує з приводу того, що сталося, розуміє, що спричинив шкоду та просить не позбавляти його волі, оскільки має намір мобілізуватися та захищати країну, зробив для себе належні висновки та має намір відшкодовувати завдані збитки в межах своїх можливостей.

При обранні покарання, суд взагалі не врахував тієї обставини, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні було двоє потерпілих, а на час судового розгляду ОСОБА_12 втратила статус потерпілої та набула статус свідка, що на думку захисника доводить явну зацікавленість суду в розгляді даного кримінального провадження, свідчить про необ`єктивність та упередженість, вказує на порушення норм матеріального та процесуального права, що послугувало прийняттю занадто суворого та не справедливого рішення.

Сама лише позиція потерпілого про призначення суворого покарання для винного не є обов`язковою для суду та має враховуватись в сукупності з обставинами, передбаченими ст.ст. 65-67, 75 КК України і не має над ними пріоритету.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинене ний особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки,тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особисті прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності, його соціально-демографічні властивості, спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні, наскільки його цінності орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.

Вказує на те, що ОСОБА_6 тривалий час перебуває на волі, жодного разу не завдав шкоди потерпілому, своєю поведінкою наразі спростував доводи потерпілого про те, що йому та його родині загрожує небезпека.

На думку захисника, з огляду на викладене, проаналізувавши всі обставини справи та ретельно дослідивши всі докази, є всі підстави застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 194 КК України призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі, мотивуючи тим, що обвинувачений матеріальної шкоди йому не відшкодував, незважаючи на те, що після підпалу минуло більше ніж півтора роки, ухиляється від явки в суд і насміхається з нього та його дружини, щиро каяття у діях обвинуваченого не вбачає, а з огляду на його поведінку він заслуговує на більш суворе покарання, ніж визначив суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які просили належним чином врахувати обставини, за яких було вчинене дане кримінальне правопорушення, прийняти до уваги відсутність умислу в діях обвинуваченого та звільнити його від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, потерпілого та його представника, які не погодились з думкою сторони захисту, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання справедливим, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в умисному пошкодженні чужого майна, вчиненого шляхом підпалу, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам.

Твердження захисника про відсутність умислу в діях ОСОБА_6 є необґрунтованими, адже суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України характеризується умисністю дій з боку винного (прямий або не прямий умисел).

У даному випадку, на умисність дій ОСОБА_6 вказують ряд обставин, встановлених під час досудового розслідування та судового розгляду.

ОСОБА_6 готувався до вчинення даного кримінального правопорушення, завчасно підготував пляшку з займистою речовиною, приєднав до неї ганчірку, яка мала виконувати роль провідника та підпаливши пляшку з цією речовиною кинув на будинок потерпілого.

Той факт, що обвинувачений мав намір кинути пляшку саме у будинок, а не в дерево підтверджується протоколом огляду місця події та фото таблицею до нього,з яких убачається, що в цій частині домогосподарства росте виноградник, високих та рясних дерев поряд немає, а сам будинок розташований на певній відстані від паркану.

Отже, якби ОСОБА_6 не мав наміру кидати пляшку в будинок, то вона б до нього і не долетіла. В той же час, пляшка попала саме у вікно кухні,де на той час перебували мешканці будинку, у вікні горіло світло. Слушними є доводи потерпілого про те, що від більш тяжких наслідків їх врятувало те, що другий склопакет у вікні не розбився і вся займиста речовина полилась по пластику, який на відміну від дерева не горить, а плавиться. В іншому випадку наслідки могли бути непередбачуваними.

Позиція сторони захисту, що обвинувачений мав намір лише налякати ОСОБА_12 розцінюється, як намагання виправдати дії ОСОБА_6 будь-яким чином, оскільки легкозаймиста речовина не використовується у повсякденному житті, її обвинувачений приготував заздалегідь, злочинний намір у нього виник не раптово в ході сварки з сусідкою. Такі дії свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого для суспільства, як особи, яка здатна тривалий час приховувати свої наміри та спричинити шкоду оточуючим в той момент, коли вони цього не очікують.

Налякати сусідку шляхом жбурляння в неї пляшки з займистою речовиною є нічим іншим, як наміром завдати шкоди не тільки майну потерпілих, а й їх життю та здоров`ю.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа,якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

Для набуття статусу потерпілого особі слід подати заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до певного кримінального провадження як потерпілого. Права й обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до певного кримінального провадження як потерпілого. Таким чином, статусу потерпілого особа набуває автоматично за наявності вказаних вище умов.

У даному провадженні ОСОБА_8 та ОСОБА_12 звернулись із заявою про вчинення щодо них кримінального правопорушення. Однак, з урахуванням того, що шкоду було завдано їх спільному майну, під час досудового розслідування було вирішено питання про те, що потерпілим у кримінальному провадженні буде один з членів родини ОСОБА_8 .. Саме він зі своїм представником знайомився з матеріалами досудового розслідування та вказаний в обвинувальному акті в якості потерпілого.

Питання щодо набуття та скасування статусу потерпілого відносно ОСОБА_13 під час судового розгляду, як про це вказує захисник, судом першої інстанції не вирішувалось

Наявність одного чи двох потерпілих, які є подружжям та проживають однією родиною, а обвинуваченим було завдано шкоди їх спільному майну, не вказує на упередженість суду, як вважає сторона захисту, а тим більше не свідчить про недоведеність умислу в діях ОСОБА_6 .

Колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд використав всі можливі засоби та способи для встановлення істини по справі, допитавши обвинуваченого, свідків, потерпілого, дослідивши письмові докази наявні в матеріалах кримінального провадження та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза будь-яким розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України.

Призначаючи покарання, суд має враховувати, що відповідно до правових позицій, викладених у ст.ст. 50, 65 КК України, метою покарання є як кара, так і виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів. Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання кримінальним правопорушенням.

У будь-якому разі призначене покарання має відповідати характеру протиправного діяння, його небезпечності, наслідкам, що наступили в результаті злочинних дій, даним, що всебічно характеризують особу винного й відображають його посткримінальну поведінку як прояв ставлення до скоєного. Адже така співмірність є критерієм справедливості кримінальної відповідальності.

ОСОБА_6 визнаний винуватим в умисному, шляхом підпалу, пошкодженні чужого майна. Матеріальної шкоди не відшкодував, у той час як минуло більше півтора року з дня вчинення кримінального правопорушення. Позиція захисника, викладена в апеляційній скарзі, про те, що її підзахисний не мав наміру знищити будинок, а лише налякати потерпілу, свідчить про те, що немає і єдиної пом`якшуючої покарання обставини, яка була встановлена під час судового розгляду - щире каяття, під яким розуміють беззаперечне визнання особою своєї провини, виявлення жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію яка склалася.

У справі встановлені дві обставин, які обтяжують покарання: рецидив кримінальних правопорушень та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Позиція потерпілого щодо призначення обвинуваченому покарання дійсно не є вирішальною для суду, але суд враховує думку потерпілого одночасно з наданням відповідної оцінки іншим встановленим у кримінальному провадженні обставинам, які в даному провадженні вказують на не можливість призначення ОСОБА_6 покарання з випробуванням, як про це просить сторона захисту.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі N 1-33/2004, висловив правову позицію щодо відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного та особою винного.

Сторона захисту просила звернути увагу на відсутність такої обставини, що обтяжує покарання як рецидив злочинів, з чим не може погодитися колегія суддів.

Рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

20 вересня 2021 року ОСОБА_6 був засуджений Ніжинським міськрайонного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 263 КК України, за умисне виготовлення та носіння кастету без передбаченого законом дозволу , до покарання у виді п`яти місяців арешту.

У цей же день, після проголошення вироку, повернувся додому, де вчинив навмисний підпал сусідського будинку, потерпілого ОСОБА_8 , 1950 року народження, вчинив кримінальне правопорушення щодо особи похилого віку.

Судимість це правовий стан особи, який виникає у зв`язку із засудженням особи за вчиненням конкретного кримінального правопорушення, і її виникнення не пов`язане з набуттям попереднім вироком законної сили.

За таким самим принципом суд призначає покарання, якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбування покарання вчинив нове кримінальне правопорушення.

А тому, з урахування обставин кримінального провадження, характеру кримінального правопорушення, особи винного, який заявляючи про визнання провини, фактично своєї винуватості не визнає, не розкаявся, матеріальної шкоди не відшкодував, по справі встановлені дві обставини, що обтяжують покарання, обрання судом покарання у мінімальних межах санкції статті відповідає принципам справедливості, законності та індивідуалізації покарання, і підстав для звільнення від покарання з випробуванням, а також для збільшення строку покарання, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні в частині обчислення строку покарання та часу зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Згідно протоколу затримання від 21 вересня 2021 року, ОСОБА_6 був затриманий у цьому кримінальному провадженні 20 вересня 2021 року о 23 год. 45 хвилин.

Ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 вересня 2021 року йому був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк до 23 години 45 хв. 18 листопада 2021 року.

Зазначена ухвала слідчого судді не була змінена чи скасована. Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 вересня 2021 року, яким ОСОБА_6 був засуджений а ч. 2 ст. 263 КК України до 5 місяців арешту, був звернутий до виконання і суддя, яка розглядала дане кримінальне провадження, 18 листопада 2021 року постановила рішення про залишення обвинуваченого в СІЗО, проте, це не означає, що в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати час його перебування в СІЗО з 18 листопада 2021 року по 18 лютого 2022 року.

Суд першої інстанції не застосовував положення ст. ст. 70 чи 71 КК України, вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 вересня 2021 року, виконувався самостійно.

Більш того, у даному випадку необхідно було б застосувати призначення покарання за сукупністю вироків за правилами ст.. 71 КК України, яка не передбачає зарахування у строк відбування покарання відбуте покарання за попереднім вироком.

Після відбування покарання за попереднім вироком ОСОБА_6 перебував під домашнім арештом.

За ухилення від явки до апеляційного суду і явне зловживання процесуальними правами, за клопотаннями прокурора обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий на підставі ухвали Чернігівського апеляційного суду від 25.04.2023 року 10 травня 2023 року о 13 годині.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 11 травня 2023 року, йому був замінений запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою.

За таких обставин початок строку відбування покарання ОСОБА_6 належить обчислювати з 10 травня 2023 року і зарахувати йому в строк відбування покарання тільки строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні, з 20 вересня по 18 листопада 2021 року.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині початку обчислення строку покарання та зарахування терміну попереднього ув`язнення, змінити.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з 10 травня 2023 року, з часу його затримання на підставі ухвали Чернігівського апеляційного суду від 25.04.2023 року.

У строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк його тримання під вартою з 20 вересня по 18 листопада 2021 року, включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До звернення вироку Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 липня 2022 року до виконання ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор».

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16