ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/223/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/513/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
ВИРОК

Іменем України

12 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луганськ, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 18.07.2003 Кам`янобрідським районним судом м. Луганськ за ч. 3 ст. 185 та ч. 4 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 15.09.2003 року з Луганського СІЗО № 17 по постанові Жовтневого райсуду м. Луганськ від 29.08.2003 року відповідно зі ст. 2 ЗУ « Про амністію» від 11.07.2003;

- 30.11.2004 Жовтневим районним судом м. Луганськ за ч. 3 ст. 185 КК України строком на три роки позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 16.01.2006 Жовтневим районним судом м. Луганськ за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнений 29.11.2006 з Первомайської ВК Харківської області № 117 за постановою Первомайського райсуду Харківської області 21.11.2006 за ст. 107 КК України умовно-достороково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 1 день;

- 31.07.2007 Жовтневим районним судом м. Луганськ за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України, остаточно призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі, звільнений 17.12.2010 з Суходільської ВК Луганської області № 36 по відбуттю строку покарання;

- 17.04.2013 Жовтневим районним судом м. Луганськ за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі;

- 17.11.2016 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком в 2 роки;

- 15.06.2017року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 71 КК України, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 05.02.2018 Дніпровським райсудом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України , з застосуванням ст. 71 КК України, остаточно визначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений 30.07.2021 року з Харківської ВК № 43 по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 5 (п`яти) років обмеження волі.

У відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , приблизно в середині вересня 2022 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не вдалося можливим, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, з метою власного вживання, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи наркотичний засіб обіг якого обмежено - метадон (фенадон).

В подальшому з метою реалізації свого кримінального протиправного умислу, спрямованого на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_6 , 22.09.2022 в денний час, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалося можливим, у невстановленому місці, зібрав придбаний ним вищевказаний наркотичний засіб у вигляді « закладки», та почав зберігати при собі, тим самим незаконно придбав та зберігав три пігулки білого кольору, які згідно висновку експерта, містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальна маса метадону (фенадону) становить 0,0724 г.

Протиправні дії ОСОБА_6 припинені працівниками поліції, які 22.09.2022 у період часу з 14 години 18 хвилин до 14 години 25 хвилин, під час огляду місця події проведеного за адресою: м. Харків, вул. Лиманська, поблизу будинку № 6, виявили та вилучили у ОСОБА_6 наркотичну речовину у вигляді 3 пігулок білого кольору, невідомого походження, які знаходилися у блістері сірого кольору та порошкоподібної речовини білого кольору, яка знаходилася всередині прозорої банки з кришкою зеленого кольору, які, згідно висновку експерта, містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальна маса метадону (фенадону) становить 0,0724 г.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 « Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів»,» Список № 1 наркотичних засобів» в «Таблиці 2»-метадон є наркотичним засобом, обіг якого обмежений.

Крім того, в подальшому з метою реалізації свого кримінального протиправного умислу, спрямованого на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_6 , 22.09.2022 в денний час, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалося можливим, у невстановленому місці, зібрав придбаний ним вищевказаний наркотичний засіб у вигляді «закладки», та почав зберігати при собі, тим самим незаконно придбав та зберігав дві пігулки білого кольору ,які згідно висновку експерта, містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить 0,0447 г.

Протиправні дії ОСОБА_6 припинені працівниками поліції, які 22.09.2022 у період часу з 15 години 39 хвилин до 15 години 45 хвилин, під час огляду місця події проведеного за адресою: м. Харків, вул. Льговська, поблизу будинку №39, виявили та вилучили у ОСОБА_6 дві пігулки білого кольору в блістері, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадон) становить 0,0447 г.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 « Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів»,» Список № 1 наркотичних засобів» в «Таблиці 2»-метадон є наркотичним засобом, обіг якого обмежений.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити - 3 роки обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (а. с. 23 - 25), який ухвалений за результатами спрощеного провадження передбаченого ст. 382 КПК України, внаслідок чого не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засідання або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, а також особливостей та обставин його вчинення; особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у наркологічному диспансері та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий.Обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжує покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без реального відбування покарання у виді обмеження волі, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України - звільнення від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього додаткових обов`язків.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

У відповідності до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 2 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу ОСОБА_6 , який неодноразово засуджувався і вже реально відбував покарання у виді позбавлення волі але належних висновків не зробив, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду першої інстанції не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Так з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 , офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі, а це на думку колегії суддів свідчить, що останній належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв кримінальне правопорушення.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що застосувавши ст. 75 КК України, суд першої інстанції припустився помилки передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що у свою чергу свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Приймаючи до уваги встановлені у вироку обставини, колегія суддів погоджується з доводами апеляції, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, якій підлягає застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України та застосуванню закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 420, ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309КК України - 3(три) роки обмеження волі без застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді