Дата документу 20.07.2023 Справа № 310/6611/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/6611/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/299/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська Луганської області, громадянина України, який має вищу освіту, неодружений, неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, є студентом денного відділення Бердянського державного педагогічного університету, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі, з конфіскацією частини майна, яке належить обвинуваченому на праві власності.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання тримання під вартою з 29 червня 2021 року по 01 липня 2021 року включно.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 2402 ( дві тисячі чотириста дві) гривні 68 копійок.

На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України в порядку спеціальної конфіскації конфісковано у власність держави мобільний телефон Huawei P SMAPT 2021, imei НОМЕР_1 , imei 2 НОМЕР_2 , який відповідно до квитанції № 418/р/2021 від 12 серпня 2021 року знаходиться в камері речових доказів Бердянського РВП ГУНП в Запорізької області та який використовувався ОСОБА_6 як засіб вчинення злочину.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувавши щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі положень ст.ст.69, 75 КК України встановити іспитовий строк терміном 3 (три) роки без конфіскації майна. Покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Також захисник просить не застосовувати спеціальну конфіскацію на мобільний телефон Huawei P SМАРТ 2021, іmеі НОМЕР_1 , іmеі НОМЕР_3 , який відповідно до квитанції № 418/р/2021 від 12 серпня 2021 року знаходиться в камері речових доказів Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області та належить обвинуваченому ОСОБА_6 .

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що при поясненні своїх дій ОСОБА_6 свою вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за обставин, викладених у обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро покаявся.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні надавав правдиві послідовні показання, щиро покаявся, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання, однак не пов`язане з позбавленням волі, так як мета покарання є виправлення засудженого, що можливо зробити уповноваженим органом з питань пробації під час іспитового строку, який обвинувачений ОСОБА_6 просить встановити судом. Крім того обвинувачений попросив вибачення у суду та учасників справи за свої неправомірні дії.

ОСОБА_6 під час свого затримання працівниками поліції добровільно розповів про всі, так звані, закладки наркотичних засобів, які були ним зроблені у той самий день, добровільно показав всі їх місцезнаходження, після чого ретельно розповів про обставини вчинення ним кримінального правопорушення. Крім того, ОСОБА_6 у інші способи сприяв органу досудового розслідування розкриттю злочину та не змінив своєї позиції по справі навіть після залучення до участі у кримінальному провадженні захисника.

Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , є вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. В ході судового розгляду було доведено та підтверджено письмовими доказами, що ОСОБА_6 , маючи неврологічне захворювання, у зв`язку з проведенням операції об`єднаних сил на території міста Луганську та частини Луганської області, де мешкав та був офіційно зареєстрованим, вимушений був переїхати разом з матір`ю, яка є особою з інвалідністю 3 групи, до міста Бердянська Запорізької області, тобто змінити з вимушених підстав своє місце мешкання. В жовтні 2018 року в м. Луганьску помер батько обвинуваченого ОСОБА_9 .

Окрім того, ОСОБА_6 раніше не судимий та взагалі вперше притягується до кримінальної або будь-якої іншої відповідальності, має постійне місце проживання у м. Бердянську, де характеризується виключно з позитивної сторони, позитивно характеризується за місцем свого навчання, має грамоти з місць навчання, має певне захворювання, на обліку у психоневрологічному диспансері не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки, щиро покаявся, допомагав слідству і суду розібратися в ситуації та встановити істину у справі, наміру ухилятися від слідства і суду, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність не має.

Будь-які обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 або негативно характеризують його особу, в матеріалах кримінального провадження відсутні, в судовому засіданні не встановлені, прокурором не надані.

Окрім того, судом першої інстанції до ОСОБА_6 була застосована спеціальна конфіскація на підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України мобільного телефону Huawei P SМАРТ 2021, іmеі НОМЕР_1 , іmеі НОМЕР_3 , який відповідно до квитанції № 418/р/2021 від 12 серпня 2021 року знаходиться в камері речових доказів Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області. Вказаний мобільний телефон є особистою приватною власністю ОСОБА_6 вже багато часу та на ньому збережена власна інформація, важливі особисті номера телефонів та фотографії, що мають велике значення для ОСОБА_6 як пам`ять, та вищезазначене неможливо відновити в разі застосування спеціальної конфіскації. Обвинувачений розуміє всю відповідальність та зобов`язується в разі повернення мобільного телефону знищити всі можливі нагадування та інформацію, яка була використана їм під час вчинення злочину та зберігалась на мобільному телефоні.

Згідно з вироком суду, на початку травня 2021 року у ОСОБА_6 виник умисел на незаконний збут психотропної речовини, обіг якого обмежено - метамфетамін - наркозалежним особам на території міста Бердянськ шляхом так званих «закладок».

З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_6 у травні 2021 року вступив у злочинну змову з невстановленою під час досудового розслідування особою, від якої ОСОБА_6 у визначених нею місцях у м. Дніпро повинен був отримувати розфасовану психотропну речовину та розкладати згортки з психотропною речовиною на території міста Бердянськ, про місцезнаходження яких повідомляти даній особі за допомогою додатку «Telegram» (телеграм), встановленому на мобільному телефоні ОСОБА_6 , тим самим збувати психотропну речовину, шляхом так званих «закладок».

Так, у вечірній час 28 червня 2021 року ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, за вказівкою невстановленої під час досудового розслідування особи, знаходячись у м.Дніпро отримав розфасовану психотропну речовину, обіг якого обмежено -метамфетамін, у кількості не менше дванадцяти згортків, тим самим незаконно набув та почав зберігати його в кишені своїх штанів, після чого, незаконно зберігаючи при собі, на поїзді, який прямував з м.Дніпро в м.Бердянськ Запорізькій області, незаконно перевіз її до м.Бердянськ, де почав незаконно зберігати її за адресою: АДРЕСА_3 з метою подальшого збуту.

Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки у кількості не менше дванадцяти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану поруч з міським цвинтарем №1 та біля будинку №13 по вулиці Хіміків в м.Бердянськ Запорізької області, де між двома гаражами сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно з висновком експерта № СЕ-19/108-21/7906 НЗПРАП від 13 липня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,1990 грам.

Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки, у кількості не менше одинадцяти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану біля входу до міського цвинтаря №1 по вулиці Мелітопольське шосе в м.Бердянськ Запорізької області, де під камінням сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7906 НЗПРАП від 13 липня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якого обмежено - метамфетамін, масою 0,1381 грам.

Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки, у кількості не менше десяти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану біля будинку АДРЕСА_4 , де в землі сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно висновку експерта №СЕ-19/108-21/7906 НЗПРАП від 13 липня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено -метамфетамін, масою 0,1178 грам.

Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки, у кількості не менше дев`яти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку біля будинку АДРЕСА_3 , де в землі сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7897 НЗПРАП від 30 червня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено -метамфетамін, масою 0,1505 грам.

Після того, 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі вісім згортків з психотропною речовиною, яка, згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7897 НЗПРАП від 30 червня 2021 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін загальною масою 1,1694 грам, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану біля будинку АДРЕСА_5 , де був виявлений працівниками поліції.

Загальна маса психотропної речовини, обіг якої обмежено -метамфетамін, яку ОСОБА_6 , діючий з єдиним умислом, незаконного придбав, перевозив та зберігав з метою збуту, після чого незаконного збув складає 1,7748 грам, що відповідно до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188, є великим розміром.

Таким чином ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні психотропної речовини з метою збуту у великих розмірах, а також у незаконному збуті психотропної речовини, вчинених за попередньою змовою групою осіб, тобто у кримінальному правопорушенні (злочині), передбаченому ч.2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, є обґрунтованими, та ніким з учасників провадження не оспорюються.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, перевезення, зберігання психотропної речовини з метою збуту у великих розмірах, а також у незаконному збуті психотропної речовини, вчинених за попередньою змовою групою осіб.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, за обставин викладених у обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро покаявся, як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні надавав правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання, попросив вибачення у суду та учасників провадження за свої неправомірні дії, під час свого затримання працівникам поліції добровільно розповів про всі, так звані, закладки наркотичних засобів, які були ним зроблені у той самий день, добровільно показав всі їх місцезнаходження, після чого ретельно розповів про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, у інші способи сприяв органу досудового розслідування розкриттю злочину, та не змінив своєї позиції по справі навіть після залучення до участі у кримінальному провадженні захисника.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. В ході судового розгляду було доведено та підтверджено письмовими доказами, що ОСОБА_6 маючи неврологічне захворювання, вимушений був переїхати з Луганської області України разом з матір`ю, яка є особою з інвалідністю 3 групи, до міста Бердянська Запорізької області, тобто змінити з вимушених підстав своє місце мешкання. В жовтні 2018 року в м.Луганську помер батько обвинуваченого - ОСОБА_9 .

Також, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував дані, які позитивно характеризують обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 раніше не судимий та взагалі вперше притягується до кримінальної або будь-якої іншої відповідальності; має постійне місце проживання у м. Бердянську, де характеризується виключно з позитивної сторони; позитивно характеризується за місцем свого навчання, має грамоти з місць навчання; має певне захворювання.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.

Крім того, суд прийняв до уваги те, що у обвинуваченого ОСОБА_6 було вилучено психотропну речовину метамфетамін у загальній кількості 1,7748 грам, що незначно перевищує встановлений невеликий розмір 1,5 грама.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України - нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, без конфіскації майна.

Разом з тим, дійшовши висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, суд не вмотивував належним чином своє рішення та, хоч і послався у вироку, але не в достатній мірі врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 вперше притягається до кримінальної відповідальності, за матеріалами провадження, характеризується виключно позитивно як за місцем проживання так і навчання, тяжких наслідків від його дій не настало, демонструє готовність нести покарання за вчинене.

На думку колегії суддів, вказані обставини свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, тобто є законні підстави для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням відповідно до положень ст.75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підтвердження цього висновку свідчить і те, що обвинувачений, не намагався уникнути призначеного судом покарання, виїхав з тимчасово окупованої території України, де мав постійне місце проживання, одружився, має на утриманні малолітню дитину, офіційно працевлаштований на посаді вчителя фізичної культури, від органу досудового розслідування і суду не ухилявся, сумлінно виконував свої процесуальні обов`язки.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

З доводами прокурора при апеляційному розгляді про неможливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки останній, як вказує прокурор, вчинив декілька епізодів правопорушень, колегія судів не погоджується, оскільки такі доводи суперечать висунутому обвинуваченню, згідно з яким ОСОБА_6 інкримінується вчинення продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з декількох тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром. Повторність в цьому випадку відсутня.

Окрім того, колегія суддів не погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі захисника про необхідність виключення з вироку суду спеціальної конфіскації мобільного телефону, що належить обвинуваченому, та вважає, що рішення суду в зазначеній частині ґрунтується на вимогах чинного законодавства та є належним чином вмотивованим.

Керуючись ст.ст.404- 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

На підставі положень ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням с іспитовим строком 3 роки.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4