Справа № 374/77/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/218/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_9 зі змінами, наданими заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , на вирок Ржищівського міського суду Київської області від 28 жовтня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Запруддя, Рокитнянського району, Київської області, українця, громадянина України, з професійно-технічної освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, влітку 2015 року, більш точного часу та дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а саме в приміщенні кімнати, де відпочивав на дивані спільно з малолітньою ОСОБА_12 , яка є його падчеркою, скориставшись відсутністю дружини та дітей, які могли б завадити його злочинним діям, маючи на меті задовольнити свої сексуальні потреби та бажання шляхом вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_12 , достовірно розуміючи, що вона є малолітньою, усвідомлюючи свої дії, діючи умисно та посягаючи на нормальний психічний та моральний розвиток малолітньої, та негативно впливаючи на її психіку, оголив свої статеві органи, продемонстрував їх малолітній, при цьому змушуючи останню до них доторкатися, чим вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_12 .

Крім цього, в період з 15 по 30 січня 2021 року, більш точного часу та дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебував за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а саме в приміщенні кімнати, де відпочивав. В подальшому до кімнати зайшла малолітня ОСОБА_13 , яка є його падчеркою, та попросила в ОСОБА_16 дозволу погратися зі смарт-годинником, однак останній, скориставшись відсутністю дружини та інших дітей, маючи на меті задовольнити свої статеві потреби та бажання шляхом вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_13 , достовірно розуміючи, що вона є малолітньою, усвідомлюючи свої дії, діючи умисно, повторно та посягаючи на нормальний моральний та психічний розвиток малолітньої, та негативно впливаючи на її психіку, оголив свої статеві органи, продемонструвавши їх малолітній, при цьому запропонувавши останній до них доторкнутися, чим вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_13 .

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, які виразились у вчиненні розпусних дій щодо малолітніх осіб, вчинених членом сім`ї, ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст. 156 КК України.

Вироком Ржищівського міського суду Київської області від 28 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 3 роки.

В порядку п. 1, 2 ч.1 та п. 4 ч.3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Процесуальні витрати у справі відсутні. Цивільний позов не заявлено. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу. В подальшому, заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 до неї було внесено зміни.

Так, в апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ржищівського міського суду Київської області від 28 жовтня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, тапризначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Звертає увагу, що суд першої інстанції належним чином не вмотивував судове рішення щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням та залишив поза увагою низку обставин, які свідчать про неможливість його виправлення без відбування реального покарання.

Зокрема, не врахував вчинення засудженим тяжкого умисного злочину, за який передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років; підвищену суспільну небезпеку вчиненого злочину, що полягає у порушенні прав малолітніх дітей на статеву недоторканість; спричинення малолітнім дітям психологічних травм, перешкоджання їх нормальному психічному розвитку.

На переконання прокурора, судом першої інстанції не було враховано обставини вчинення злочину, зокрема, те, що засуджений вчинив злочин стосовно малолітніх дітей, з якими проживав спільно, та які перебували у вразливому стані, а також у психологічній та матеріальній залежності від нього.

Вважає, що зазначені обставини також об`єктивно надають негативну морально-етичну характеристику особі засудженого, зокрема в частині ставлення до дітей, виконання своїх обов`язків щодо виховання дитини.

Крім того, у вироку вказано на наявність таких обтяжуючих покарання обставин як вчинення обвинуваченим злочину повторно та відносно малолітньої особи, проте не надано цим обставинам належної оцінки.

Також, місцевим судом безпідставно враховано як пом`якшуючу обставину сприяння у розкритті злочину. Вказану обставину під час досудового розслідування встановлено не було, відповідні докази сторонами суду не надавались, отже таке твердження суду є необґрунтованим.

Зауважує, що урахування судом першої інстанції, того, що обвинувачений має на утриманні дітей, є недоречним, та не дає змоги стверджувати, що вказана обставина якимось чином може вплинути на його виправлення без ізоляції від суспільства, адже ОСОБА_7 вчинив злочин саме стосовно дітей, з якими проживав однією сім`єю.

Прокурор наголошує, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком з урахуванням даних про особу засудженого та обставин справи, не буде достатнім і необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів та унеможливить виконання виховної функцій.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ст. 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації злочину та доведеності вини ОСОБА_7 прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 5 років позбавлення волі, суд першої інстанції врахував - наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Як обставини, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують ОСОБА_7 покарання, було визнано вчинення злочину повторно та вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини.

З даними висновками суду погоджується і колегія суддів.

Діючи у відповідності до положень ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покаранням у виді позбавлення волі за своїм розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного, внаслідок помірної суворості.

Даний вид та розмір покарання відповідатиме меті покарання, передбаченій ч. 2 ст. 65 КК України та ч. 2 ст. 50 КК України.

Суд першої інстанції, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, визнав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова № 7 від 24 жовтня 2003 року) передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.

В п. 9 Постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року зазначено, що судам необхідно мати на увазі, що ч. 1 ст. 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак, після дослідження оскаржуваного вироку, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вимог щодо належного мотивування дотримано не було.

Згідно ухваленого судом першої інстанції вироку, ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, який, відповідно до положень ч. 5 ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, за який як вид покарання безальтернативно передбачено виключно позбавлення волі.

Крім того, вчинене кримінальне правопорушення становить підвищену суспільну небезпеку у зв'язку з тим, що полягає в порушенні прав малолітніх на статеву недоторканість та в подальшому може призвести до психологічних травм.

Заслуговують на належну увагу й доводи прокурора щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Зокрема, щодо того, що злочин було вчинено щодо малолітніх дітей, з якими обвинувачений проживав спільно, та які перебували у вразливому стані, а також у психологічній та матеріальній залежності від ОСОБА_7 .

На думку колегії суддів, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та з встановленням іспитового строку, суд першої інстанції не навів у вироку належних мотивів прийнятого рішення.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини, в тому числі і з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, не можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Зокрема, згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням

При розгляді даного кримінального провадження у суді апеляційної інстанції колегією суддів не було встановлено передумов для застосування положень ст. 75 КК України.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав застосував положення ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання не забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ч. 15 ст. 615, ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_9 зі змінами, наданими заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Ржищівського міського суду Київської області від 28 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 156 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття під варту в ході звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4