КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001188 від 24.06.2021 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 березня 2022 року відносно,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 березня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 01 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 01 (один) рік. На останнього покладено обов'язки, передбачені, п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Вирішено долю речових доказів.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з вироком суду, від першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд першочергово поновити строк на апеляційне оскарження, змінити вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 березня 2022 року в частині кримінальної кваліфікації діяння у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, до 01 (одного) року обмеження волі. Застосувати до нього положення ст. ст. 75, 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, місцевий суд помилково включив таку кваліфікуючу ознаку як "перевезення".

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.

За встановлених судом першої інстанції обставин, 24.06.2021 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_6 перебуваючи на лавці, яка розташована у дворі будинку №18 по вулиці Московська, що у м. Києві, помітив під лавкою пакет із прозорого безбарвного полімерного матеріалу, з пазовою застібкою, в якому містилась кристалоподібна речовина білого кольору.

Взявши вказаний пакет в руки ОСОБА_6 побачив, що в ньому знаходиться кристалоподібна речовина білого кольору та усвідомлюючи, що в даному пакеті знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, в останнього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання вказаної психотропної речовини, для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання для власного вживання без мети збуту вищевказаної психотропної речовини, ОСОБА_6 підняв з землі пакет із прозорого безбарвного полімерного матеріалу, з пазовою застібкою, в якому містилась кристалоподібна речовина білого кольору, після чого поклав його до власного гаманця чорного кольору, а гаманець поклав до лівої кишені власних шорт в які був одягнений і, тим самим, незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі особливо небезпечну психотропну речовину до моменту її вилучення працівниками поліції.

Того ж дня, 24.06.2021, ОСОБА_6 незаконно зберігаючи при собі придбану психотропну речовину, пішою ходою направився в сторону свого місця проживання та близько 13 год. 40 хв. проходячи повз магазин «Велика Кишеня», що за адресою: м. Київ, пл. Печерська, 1, був зупинений працівниками поліції, якими виявлено та в подальшому вилучено з гаманця чорного кольору, який знаходився у лівій кишені власних шорт в які був одягнений ОСОБА_6 , пакет із прозорого безбарвного полімерного матеріалу, з пазовою застібкою, в якому містилась кристалоподібна речовина білого кольору, яка в своєму складі містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0,271 г.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, вирішивши клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, заслухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, його пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши прокурора в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.

Насамперед слід зазначити, що учасники кримінального провадження повідомлені належним чином про місце, дату і час розгляду апеляційної скарги, але з невідомих для суду причин не з'явились. Жодних клопотань, заяв про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило, а тому з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд наявних апеляційних вимог існуючим складом, враховуючи що в апеляції не ставиться питання про погіршення процесуального статусу обвинуваченого .

Першочергово прокурор у своїй апеляційній скарзі просив поновити строк на апеляційне оскарження вироку, враховуючи, що копія оскаржуваного вироку надійшла на електрону адресу Печерської окружної прокуратури м. Києва лише 10.06.2022, що підтверджується витягом з електронної пошти (а.с. 101), за даних обставин, апеляційна скарга подана в строк і клопотання окремому вирішенню не підлягає .

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Не оспорюючи правильність кваліфікації дій, доведеність вини обвинуваченого, та не заперечуючи фактичних обставин кримінального проступку, апеляційна скарга прокурором вноситься внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається із вироку місцевого суду, прокурором разом з обвинувальним актом надано клопотання обвинуваченого про розгляд обвинувального акту у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у відповідності до ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу винного, який раніше не судимий, має місце реєстрації та проживання, призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 01 (один) рік, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням строком на 01 (один) рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора в частині не правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема хибного висновку щодо включення такої кваліфікуючої ознаки як "перевезення" до ч. 1 ст. 309 КК України є слушними та переконливими з огляду на наступне.

Згідно обвинувального акта дії обвинуваченого ОСОБА_6 прокурором кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

При цьому, місцевий суд при ухваленні вироку кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини без мети збуту.

Відтак, місцевий суд, залишивши поза увагою вказані обставини, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема включив таку кваліфікуючу ознаку як "перевезення" всупереч обставинам, які викладені в обвинувальному акті.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, оскільки апеляційні вимоги прокурора в частині не правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними та переконливими, а вирок суду першої інстанції не ґрунтується на вимогах закону, відтак колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про зміну вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Змінити вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 березня 2022 року, яким Тененбаума визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та постановити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, до 01 (одного) року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 01 (один) рік та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги.

СУДДІ

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXОСОБА_3