Справа № 307/1903/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

04.07.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 , та

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/113/22, за апеляційною скаргою, яку подав адвокат ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 14 січня 2022 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , України, громадянина України, українця, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, і зокрема за вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 01 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч. ч. 1 та 4 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 01 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України позбавлення волі на строк 1 місяць, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з 13 листопада 2020 року, тобто з моменту його затримання Хустським районним судом Закарпатської області за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 19 лютого 2021 року.

Вироком ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави 7397 (сім тисяч триста сімдесят дев`ять) гривень 47 копійок процесуальних витрат за проведення товарознавчих експертиз.

Ухвалено речові докази - спортивну куртку чорного кольору, п`ять пакетів-рюкзаків, червоного кольору зі шнурівками, дитячу футболку блідо-зеленого кольору, які упаковано до номерного пакету НПУ ГСУ №4365966, які знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказів Тячівського РВП ГУНП в Закарпатській області, - повернути релігійній громаді римсько-католицької церкви м. Тячів як власнику ; фотоапарат марки «Cenon» DS126291, серійний номер 52, чорного кольору, на якому наявний матерчатий ремінець, який поміщено в експертний пакет №4514465 з надписом «Національна поліція України головне слідче управління», який знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Тячівського РВП ГУНП в Закарпатській області, - повернути потерпілій ОСОБА_8 як власнику ; чоловічу золоту обручку 585 проби, браслет біжутерію з металу жовтого кольору, браслет біжутерію з металу жовтого кольору у формі зірок, браслет біжутерію з металу жовтого кольору у формі рибок, одну сережку біжутерію з металу жовтого кольору з вставками чорного кольору, одну сережку - біжутерію жовтого кольору у формі трикутника, резинку на волосся біжутерію у формі кола, які поміщено в експертний пакет №4303057, пластикову картку «Гостевая карта доступа» Авеню 77 на ОСОБА_8 , ключ від шафи сервізу прийомної кімнати, який поміщено у паперовий конверт, ключ від врізаного замку вхідних дверей, який поміщено у паперовий конверт, які знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів Тячівського РВП ГУНП в Закарпатській області, - повернути потерпілій ОСОБА_8 як власнику; мобільні телефони марки «Fly AA177» ІМЕІ - НОМЕР_1 , ІМЕІ - НОМЕР_2 без батереї живлення, та марки «Fly DS107D» ІМЕІ - НОМЕР_3 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_4 з двома сім картами Київстар, рюкзак чорного кольору, який поміщено у спецпакет НПУ ГСУ №4365879, які знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів Тячівського РВП ГУНП в Закарпатській області, - повернути обвинуваченому ОСОБА_6 як власнику ; змив темно-бурого кольору схожого на кров із скла вхідних дверей приміщення фари церкви, який упаковано до паперового конверту, недопалок від сигарети «Rotmans Royals», який вилучено на підлозі у коморі приміщення фари та який упаковано до паперового конверту, змив із дерев`яної ручки кірки в приміщенні церкви, який упаковано до паперового конверту, три уламки скла із плямами темно-бурого кольору, схожими на кров, із вхідних дверей приміщення фари, які упаковано до паперового конверту, змив із поверхні, в якій зберігаються позолочені речі, які упаковано до паперового конверту, змив із поверхні врізного замка металопластикових дверей з лівого входу церкви, який упаковано до паперового конверту, одорологічний слід із ручки вхідних дверей із лівої сторони будівлі, який упаковано до номерного пакету НПУ ГСУ №4302866, одорологічний слід із дерев`яної ручки кірки, який упаковано до номерного пакету НПУ ГСУ №4303229, одорологічний слід із дерев`яної ручки дверей з лівої сторони будівлі, який упаковано до номерного пакету НПУ ГСУ №4303228, алюмінієву баночку з пивом 0,5 л, яку поміщено до спеціального пакету, плитку шоколаду, вагою 100 грам, яку упаковано до номерного пакету НПУ ГСУ №4365966, кінці з вушних паличок із зразками букального епітелію (слини), які поміщено в два паперові згортки, які упаковано до паперового конверту, зразки зрізів нігтів рук, які упаковано до паперового конверту, відібрані зразки крові на марлеву пов`язку, яка загорнута до паперового згортку та упакована до паперового конверту, предмет схожий на сокиру, який поміщений у спецпакет НПУ ГСУ 4365918, одорологічний слід із дерев`яної ручки сокири, який поміщено в спецпакет НПУ ГСУ №4302867, марлевий тампон, на який проведено змив з дверної ручки вхідних металево-пластикових дверях, який поміщено в паперовий конверт, предмет, схожий на кухонний ніж, який упаковано у паперовий конверт, светр чорного кольору, светр темно-синього кольору, спортивну кофту з капюшоном синього кольору, які поміщені в спецпакет НПУ ГУСУ №4526350, кепку, яку поміщено в спецпакет НПУ ГСУ №4365879, 9 пластикових карток, які поміщено в спецпакет НПУ ГСУ №4302868, які знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів Тячівського РВП ГУНП в Закарпатській області, - знищити ; диск DVD+R білого кольору, на передній стороні диску наявний напис «Verbatim», упакований та опечатаний у паперовий білий конверт, який зберігається при матеріалах кримінального провадження, - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

15 квітня 2019 року, приблизно о 23 годині обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у АДРЕСА_2 , зайшов на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , що належить потерпілій ОСОБА_8 та впевнившись у відсутності власника будинку, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом розбиття скла на вхідних дверях будинку, проник всередину будинку, перебуваючи у якому відшукав і таємно, повторно, заволодів майном потерпілої ОСОБА_8 , а саме: однією парою чоловічого взуття бренду «Zara», що були у використанні, вартістю 3600 гривень, чоловічою золотою обручкою, яка була у використанні, вартістю 3678 гривень 57 копійок, жіночою золотою обручкою, що була у використанні, вартістю 4000 гривень, золотим дитячим кільцем з одним камінцем посередині, що був у використанні, вартістю 2500 гривень, браслетом (біжутерією) з металу жовтого кольору, який був у використанні, вартістю 705 гривень 50 копійок, браслетом (біжутерією) з металу жовтого кольору, у формі зірок, що був у використанні, вартістю 59 гривень 40 копійок, браслетом (біжутерією) з металу жовтого кольору у формі рибок, який був у використанні, вартістю 19 гривень 80 копійок, парою сережок (біжутерією) з металу жовтого кольору з вставками чорного кольору, що був у використанні, вартістю 63 гривні 50 копійок, резинкою на волосся (біжутерією), яка була у використанні, вартістю 25 гривень, парою золотих сережок у формі кружечків, які були у використанні, вартістю 6729 гривень 08 копійок, фотоапаратом марки «Canon» моделі «DSI 126291», чорного кольору, вартістю 3360 гривень, внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальних збитків на загальну суму 24 741 гривень, після чого зник з місця події з вказаними речами.

У ніч з 16 квітня 2019 року на 17 квітня 2019 року, точніший час досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись біля Римсько-Католицької церкви, яка розташована за адресою: м. Тячів, вул. Незалежності, 1-3, діючи з прямим умислом, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, підійшов до вхідних дверей зазначеної будівлі, розбив скло на дверях, через утворений отвір проник у середину церкви, звідки викрав монітор марки «Asus» VS 197 DE, вартістю 765 гривень, який був у використанні, спортивну куртку вартістю 333 гривні, футболку вартістю 132 гривні, які були у використанні, рюкзак-мішки у кількості 5 штук, загальною вартістю 265 гривень, після чого із вказаними речами залишив місце події, спричинивши релігійній громаді римсько-католицької церкви м. Тячів матеріальну шкоду в розмірі 1495 гривень.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на те, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Зазначає, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, щиро розкаявся у скоєному, завдані збитки потерпілим відшкодовано. Вважає, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення осіб, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Просить вирок змінити, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначити менш суворе покарання за скоєні ним кримінальні правопорушення.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурорки ОСОБА_5 , яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності захисника адвоката ОСОБА_7 та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності вказаних вище учасників кримінального провадження береться до уваги те, що: повідомлення про час та місце розгляду апеляційної скарги захиснику та потерпілій стороні надіслано відповідно до вимог законодавства, що свідчить про те, що апеляційним судом вжито всіх заходів для повідомлення сторін кримінального провадження про час та місце розгляду апеляційної скарги, у тому числі потерпіла ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 повідомлені за допомогою смс-повідомлення, про що свідчать відповідні довідки про доставку SMS; клопотань чи заяв про відкладення розгляду справи на інший день та відомостей про поважність причин неявки захисник та потерпіла сторона не подавали; представник релігійної громади римсько-католицької церкви ОСОБА_9 не брав участі у розгляді кримінального провадження і у суді першої інстанції, подав заяву про розгляд кримінального провадження без його участі, що в свою чергу свідчить про те, що він не зацікавлений у результатах розгляду справи; апеляційним судом обов`язковість явки захисника та потерпілої сторони на розгляд кримінального провадження не визнавалась; апеляційний розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався й обвинувачений ОСОБА_6 просив розглянути кримінальне провадження за відсутності адвоката ; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, вчиненому повторно, сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряється і визнається таким, що відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на вимогах кримінального та кримінального процесуального законів, а також наявних у матеріалах справи доказах.

Тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України вирок переглядається у межах доводів апеляційної скарги щодо суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено занадто суворе покарання, колегія суддів відхиляє з таких підстав.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання вимоги вказаних вище статтей кримінального кодексу були дотримані, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі йому покарання обставини.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції взято до уваги, що передбачені ч. 3 ст. 185 КК України кримінальні правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, скоєні проти власності; дані про особу обвинуваченого раніше неодноразово судимий, неодружений, непрацюючий, посередньо характеризується за місцем проживання; обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття та відсутність претензій з боку потерпілого; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 обґрунтовано призначено за ч. 3 ст. 185 КК України покарання в межах санкції цієї статті, а саме у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців.

Разом із тим, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги те, що ОСОБА_6 засуджений за вироком Виноградівського районного суду від 01.04.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України.

У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 скоїв до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 01.04.2021, а також обґрунтовано застосував щодо нього положення ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України і призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання колегія суддів вважає таким, що відповідає як характеру та ступеню вчинених ОСОБА_6 кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, сприятиме досягненню основної мети виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, у тому числі й із застосуванням положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України.

Тому, доводи апеляційної скарги про пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд відхиляє.

Посилання сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, щиро розкаявся у скоєному, завдані збитки потерпілим відшкодовано, апеляційний суд із урахуванням наведеного вище відхиляє як такі, що не дають підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», а отже і відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами щодо захисту основоположних прав особи.

При цьому, в апеляційній скарзі не вказується й апеляційним судом не встановлено обставин чи підстав, які давали б можливість для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж призначене йому судом першої інстанції.

Разом із тим, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадженні судового рішення (вироку), та які б слугували безумовною підставою для його зміни чи скасування, у тому числі й із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Тому, апеляційна скарга, доводи якої є безпідставними та необґрунтованими, задоволенню не підлягає, а вирок як законний та обґрунтований підлягає залишенню без зміни.

Подане обвинуваченим ОСОБА_6 клопотання про зарахування йому у строк покарання періодів з 08.05.2019 по 01.10.2019 та з 13.11.2020 по 09.06.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі апеляційний суд визнає безпідставним, оскільки кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 15.04.2019, тобто у момент, коли норма ч. 5 ст. 72 КК України у редакції ЗУ № 838-VIII вже не діяла.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги правовий висновок Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), відповідно до якого якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), якою передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Також апеляційний суд звертає увагу і на те, що у даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а такий застосований в іншому кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 14 січня 2022 року, щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 , залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: