ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1543/23 Справа № 932/5495/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000457 від 20 червня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Центральної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Яргара, Леовського району, республіки Молдова, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.10.2011 Царичанським райсудом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Постановою Царичанського райсуду Дніпропетровської області від 20.01.2012 вирішено вважати засудженим до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 17.10.2013 року;

- 10.02.2015 Бабушкінським райлонним судом м.Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 14.12.2015 Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 162, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі. Звільнений 05.05.2022 по відбуттю покарання;

- 23.11.2022 Ленінським районним судом мДніпропетровська за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 15 днів.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.11.2022 більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 15 днів.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 20.06.2022 приблизно о 04 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, поряд з приміщенням 1-а по вулиці Ю.Словацького у м.Дніпро, достовірно знаючи, що на всій території України у зв`язку військової агресії Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента та Верховного головнокомандуючого Збройних сил України ОСОБА_10 від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ХІ введено військовий стан на всій території України. Згідно Указу від 17.05.2022 №341/2022 затвердженого Законом №2263-ХІ від 22.05.2022 Президента України на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ та від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, реалізуючи єдиний раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, в умовах воєнного стану, діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження проникли до вказаного приміщення, яке не було зачинене на замок, звідки викрали майно, яке належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме:

- кутову шліфувальну машину «Makita», GA9020 вартістю 4 457гривень:

- шуруповерт марки «Фіолент», LIC - 2 - 3 вартістю 829 гривень;

- електропилу марки «Дніпро - М», DSE-15s вартістю 2 778 гривень;

- шуруповерт марки «Електро», ЗШ-550 вартістю 960 гривень;

- перфоратор марки «Sturm RH2532VR» вартістю 3 348 гривень, а всього на загальну суму 12 372 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, утримуючи при собі викрадене майно, покинули приміщення, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання вказаного покарання з покаранням, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.11.2022, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 15 днів.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд всупереч вимогам ст. 73 КК України призначив обвинуваченому покарання у днях, чим допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності з вимогами ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом враховано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд призначив обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 15 днів позбавлення волі, що вимогам ст. 73 КК України не відповідає.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та погоджується з його вимогами про зміну вироку з наведених мотивів.

Визначаючи ОСОБА_7 покарання, суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а в якості таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують, - рецидив злочинів.

З урахуванням наведеного, суд вважає за необхідне визначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, з дотриманням положень ст. 73 КК України, що відповідатиме меті покарання та сприятиме виправленню останнього.

Водночас, колегія суддів вважає на необхідне визначити обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Так. відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з вимогами частини четвертої цієї статті, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, 20 червня 2022 року, тобто до ухвалення цього вироку.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне визначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши при цьому принцип часткового складання покарань за новим та попередніми вироками в межах апеляційних вимог, що не погіршує становище обвинуваченого та не потребує ухвалення вироку.

Отже, колегія суддів вважає погоджується з вимогами прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Центральної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком з покаранням, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.11.2022, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 15 (п`ятнадцять) днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4