ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/12313/18

Провадження № 11-кп/4820/303/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000074 від 20.04.2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого за ч. 1 ст. 368 КК України ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2022 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, до направлення обвинувального акту працював на посаді старшого державного виконавця Першого відділу ДВС м. Хмельницького Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі тисячі триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 22 100 гривень з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки.

Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 25.04.2018 по 27.04.2018 у строк відбування покарання у виді штрафу і звільнено засудженого від його відбування.

Згідно ч. 4 ст. 72 КК України додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки ухвалено виконувати самостійно

Стягнуто зі ОСОБА_6 , на користь держави - 1144 грн. документально підтверджених витрат на залучення експертів.

Накладений, згідно ухвал слідчих суддів від 27.04.2018 року, 21.05.2018 року арешт, відповідно ч. 4 ст. 174 КПК України скасовано.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, відповідно до наказу начальника Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області № 642/04К від 29.04.2016 року ОСОБА_6 призначений на посаду старшого державного виконавця Першого відділу ДВС міста Хмельницького Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області, будучи відповідно примітки до ст. 364 КК України службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, під час виконання службових обов`язків 25.04.2018 близько 16 год. 47 хв. одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 2000 грн. за видачу довідки, що підтверджує факт несплати протягом 6 місяців аліментів її колишнім чоловіком, батьком її доньки ОСОБА_9 , у межах виконавчого провадження, заведеного на підставі виконавчого листа № 2218/22393, виданого Хмельницьким міськрайонним судом від 27.11.2012, щодо стягнення із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 аліментів на утримання доньки ОСОБА_10 , для подальшої подачі до органів соціального захисту населення та оформлення державної допомоги дітям, батьки яких ухиляються від сплати аліментів, за наступних обставин.

Так, у провадженні старшого виконавця ОСОБА_6 першого відділі ДВС у м. Хмельницькому ГТУЮ в Хмельницькій області з 12.12.2012 перебувало виконавче провадження №35615399, відкрите на підставі виконавчого листа Хмельницького міськрайонного суду № 2218/22393 від 27.11.2012 щодо стягнення з ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_8 , аліментів на утримання доньки ОСОБА_10

19.04.2018р. близько 13 год. ОСОБА_8 , прийшовши в приміщення Першого відділу ДВС у м. Хмельницькому ГТУЮ в Хмельницькій області, що за адресою вул. Тернопільська 13/2, в м. Хмельницькому, звернулась до ОСОБА_6 , у якого на виконанні перебуває виконавче провадження № НОМЕР_1 з проханням видати їй довідку, в межах даного виконавчого провадження, що підтверджує факт несплати протягом 6 місяців аліментів її колишнім чоловіком, батьком її доньки ОСОБА_9 . Останній повідомив, що зможе видати їй вказану довідку за умови, що вона надасть йому (неправомірну вигоду) грошові кошти у сумі 2000 грн.

25.04.2018р. близько 12 год. 28 хв., ОСОБА_8 зустрілась із ОСОБА_6 вдруге, повідомила йому, що їй необхідна довідка про несплату аліментів її колишнім чоловіком, про яку вони домовлялись, під час попередньої зустрічі, ОСОБА_11 роз`яснив порядок отримання довідки та вказав, що вона має надати йому обумовлену суму неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень та домовились про зустріч після 14 години 25.04.2018.

У подальшому, 25.04.2018 близько 15 год. 22 хв. ОСОБА_8 в приміщення Першого відділу ДВС м. Хмельницького ГТУЮ в Хмельницькій області, що за адресою Хмельницький, вул. Тернопільська, 13/2, написала заяву про видачу їй довідки про несплату аліментів ОСОБА_9 , за період з 01.10.2017 по 01.04.2018, а ОСОБА_6 підготував указану довідку, підписавши її передав ОСОБА_8 , а остання мала зайти в кабінет до начальника Першого відділу ДВС м. Хмельницького ОСОБА_12 підписати її, занести на реєстрацію в канцелярію та зустрітись із ОСОБА_6 .

Надалі, 25.04.2018 близько 16 год. 47 хв. біля будинку АДРЕСА_2 , в ході розмови, ОСОБА_8 передала, а ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду у сумі 2000 грн., за видачу довідки № 27645/14.19-32 від 25.04.2018 про неотримання аліментів у межах виконавчого провадження, заведеного на підставі виконавчого листа №2218/22393, виданого Хмельницьким міськрайонним судом від 27.11.2012, щодо стягнення із ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_8 аліментів, на утримання доньки та підтверджує факт несплати протягом 6 місяців аліментів її колишнім чоловіком ОСОБА_9 на користь дочки ОСОБА_10 .

Дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду та закрити провадження за відсутністю в його діях інкримінованого кримінального правопорушення. На думку апелянта суд першої інстанції необґрунтовано визнав показання ОСОБА_8 допустимим доказом, оскільки, остання, під час допиту, повідомила, що до працівників СБУ з написання заяви про вимагання не зверталася взагалі, а звернулася в інших час та дату до працівників ГУНП в Хмельницькій області. Також не погоджується з діями самих правоохоронних органів, які проводили негласні слідчі дії, оскільки, за твердженням ОСОБА_8 , після написання заяви про вчинення кримінального правопорушення їй наказали принести особисті кошти в сумі 2000 гривень, які згідно протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 25.04.2018 року, зазначені як власні кошти управління СБУ у Хмельницькій області. При цьому його захисник та він вимагали, з метою встановлення правдивості даних, написаних у протоколі огляду надати фінансові документи, що підтверджували б походження зазначених коштів, але прокурор не надала жодних документів і оперативний працівник якого було допитано в судовому засідання також не зміг пояснити походження цих коштів, як і пояснити де вручались грошові кошти заявниці, оскільки в протоколі вказується приміщення кафе «Полуничка»(м.Хмельницький,вул.Гречка 1), а ОСОБА_8 вказує про вручення грошових коштів в ГУНП в Хмельницькій області. Звертає увагу, що місцевий суд замовчив факт неспівпадіння показань заявниці, дослідженим документам, в частині вручення грошових коштів спочатку в конверті, а під час перегляду відеозапису, який є невід`ємною частиною протоколу про хід та результати проведення слідчої дії аудіо, відеоконтролю за особою від 26.04.20018 року встановлено, що заявниця дістає грошові купюри без конверта. У судовому засіданні було встановлено, що вищезазначений протокол, зі змістом розмов, де написано про оголошення суми в 2000 гривень не відповідає відео та аудіо файлами протоколам. Крім того, ОСОБА_6 вказує на те, що суддя у вироку не спростував факт провокації з боку правоохоронних органів оскільки в судовому засідання встановлено, що ОСОБА_8 була добре знайома з ним, ще з березня 2018 року і за один місяць до його затримання, а саме отримувала аналогічну довідку про несплату аліментів, тобто заявниця знала який порядок видачі такої довідки. Суд першої інстанції, не в повному обсязі, дослідив матеріали кримінального провадження, зокрема, не було допитано понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були задіяні при проведені усіх слідчих дій в кримінальному провадженні, також залишено без розгляду клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, в порядку ст.89 КПК України, а головне чи він взагалі є суб`єктом цього злочину в розумінні ч.1 статті 368 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості

ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку, в їх сукупності та взаємозв`язку, що спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про протилежне.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання обвинуваченого, свідка ОСОБА_8 та письмові докази, що є в матеріалах кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, в апеляційній скарзі і в суді апеляційної інстанції, про невинуватість ОСОБА_6 в умисних діях, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , в суді першої та апеляційної інстанції, вину у вчиненому не визнав та пояснив, що ОСОБА_8 звернулася до нього за довідкою, що підтверджує факт несплати протягом 6 місяців аліментів її колишнім чоловіком ОСОБА_9 на користь дочки ОСОБА_10 . 25.04.2018 року ОСОБА_8 передала йому 2000 тис. грн., дані кошти він узяв, хотів їх використати, оскільки планував із ОСОБА_8 спільно провести час та відпочити, після чого його було затримано працівниками СБУ України. Дані кошти призначались для найму житла та відпочинку.

Колегія суддів погоджується з оцінкою судом першої інстанції показань ОСОБА_6 , які оцінено критично і сприйнято як спосіб захисту, оскільки дані ним показання, в частині обставин, інкримінованого обвинувачення, не спростовують версію обвинувачення з приводу отримання ним неправомірної вигоди-грошових коштів у сумі 2 тис.грн. від ОСОБА_8 .

Такі показання обвинуваченого спростовуються показаннями свідка ОСОБА_8 , згідно з якими 19.04.2018 року вона, прийшовши в приміщення Першого відділу ДВС у м. Хмельницькому ГТУЮ в Хмельницькій області, що за адресою вул. Тернопільська, звернулась до старшого державного виконавця ОСОБА_6 , у якого на виконанні перебуває виконавче провадження № НОМЕР_1 з проханням видати їй довідку в межах даного виконавчого провадження, що підтверджує факт несплати протягом 6 місяців аліментів її колишнім чоловіком, батьком її доньки ОСОБА_9 . У відповідь ОСОБА_6 вказав, що зможе видати їй таку довідку, за умови, що вона надасть йому грошові кошти у сумі 2000 грн. Вона погодилась та 25.04.2018 домовилась по телефону і зустрілась із ОСОБА_6 біля приміщення Першого відділу ДВС м. Хмельницького ГТУЮ в Хмельницькій області та попрямували до кіоску з продажу «Хот-Догів`ю. Біля даного кіоску, в ході розмови, вона повідомила ОСОБА_6 , що їй необхідна довідка про несплату аліментів її колишнім чоловіком. А ОСОБА_6 розповів, що треба зробити і вона має надати йому грошові кошти в сумі 2000 гривень. Вони домовились про зустріч і, в подальшому, вона написала заяву про видачу їй довідки про несплату аліментів ОСОБА_9 , а ОСОБА_6 підготував вказану довідку, передав їй, щоб вона підписала у начальника та зареєструвала. В подальшому вона зустрівшись із ОСОБА_6 та пішли до кіоску з продажу «Хот-Догів», що розташований навпроти будинку № 13/1, по вул. Тернопільській в м. Хмельницькому. Там вона, в ході розмови, передала, а ОСОБА_6 отримав грошові кошти у сумі 2000 грн. за видачу вказаної довідки.

Ставити під сумнів такі показання свідка колегія суддів підстав не знаходить, оскільки вони узгоджуються із сукупністю досліджених судом доказів.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав дані показання допустимим доказом, колегія суддів не приймає, адже свідок наводила такі обставини події, які доводять винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Отже, застосовуючи вказаний стандарт доказування, в цій справі, суд обґрунтовано врахував сукупність доказів у комплексі.

Тобто, свідок наводила такі фактичні дані, що у своїй сукупності відтворюють цілісну картину події, що відбулася насправді.

За таких обставин, суд цілком обґрунтовано дійшов до переконання, що винуватість обвинуваченого доводиться, в тому числі і показаннями свідка ОСОБА_8 «поза розумним сумнівом».

Крім того, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину, підтверджується іншими об`єктивними даними, а саме:

- витягу із ЄРДР за № №0000074 від 20.04.2018 р., відповідно до якого внесено відомості за ч. 3 ст. 368 КК України на підставі матеріалів із правоохоронних органів від 19.04.2018 року;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.04.2018 року, згідно з яким, ОСОБА_8 повідомила, що 19.04.2018 вона, прийшовши в приміщення Першого відділу ДВС у м. Хмельницькому ГТУЮ в Хмельницькій області, звернулась до старшого державного виконавця Першого відділу ДВС у м. Хмельницький ГТУЮ в Хмельницькій області ОСОБА_6 , у якого на виконанні перебуває виконавче провадження, з проханням видати їй довідку в межах даного виконавчого провадження, що підтверджує факт несплати протягом 6 місяців аліментів її колишнім чоловіком, батьком її доньки ОСОБА_9 , а державний виконавець ОСОБА_6 повідомив, що зможе видати їй вказану довідку за умови, що вона надасть йому грошові кошти у сумі 2000 грн.;

- протоколу огляду від 25.04.2018 року, з якого слідує, що оглянуті грошові купюри, які були виявленні біля місця, де знаходився ОСОБА_6 , а саме земельній ділянці із трав`яним покривом, що є узбіччям тротуару, що навпроти приміщення Першого відділу ДВС у м. Хмельницького ГТУЮ у Хмельницькій області, за адресою м. Хмельницький, вул. Тернопільська, 13/2. Вказані грошові кошти оглянуто та перераховано: виявлено 10 (десять) купюр номіналом по 200 (двісті) гривень кожна, та 2 (дві) купюри номіналом по 20 (двадцять) гривень кожна, 1 (одна) купюра номіналом 10 (десять) гривень, 1 (одна) купюра номіналом 5 (п`ять) гривень, 2 (дві) купюри номіналом по 2 (дві) гривні кожна, 1 (одна) купюра номіналом 1 (одна) гривня. Всього на загальну суму 2060 (дві тисячі шістдесят) гривень. При освітлені, з використанням джерела ультрафіолетового випромінювання, на банкнотах номіналом по 200 (двісті) гривень, виявлено світіння жовто-зеленого кольору;

- постанови слідчого від 26.04.2018 р. згідно з якою вищевказані грошові кошти визнанні речовими доказами та передані на зберігання в кімнату речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницький області. Ухвалою слідчого судді від 27.04.2018р. накладено арешт на дані грошові кошти;

- протоколу освідування особи від 25.04.2018 року у відповідності до якого проведено освідування ОСОБА_6 та зроблено змиви правої та лівої рук;

- протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 25.04.2018 року згідно з яким зафіксовано, що 25.04.2018 року, в приміщені кафе «Полуничка», розташованого за адресою: м.Хмельницький, вулиця М.Гречко, 1, проведено огляд, обробку (помічення) та вручення ОСОБА_8 грошей в сумі 2000 (дві тисячі) гривень, які належать Управлінню СБ України у Хмельницькій області, у зв`язку із перевіркою заяви про злочин з приводу вимагання у неї неправомірної вигоди;

- висновку експерта №8.11-0568:18 від 14.05.2018 року, відповідно до якого встановлено, що на представлених на дослідження грошових купюрах в сумі 2000 (дві тисячі) гривень, а саме 10 (десяти) грошових купюрах номіналом 200 гривень серії та номеру: СС 1893397; СЯ 3910734; ВИ 0125693; ЗД 6583518; СА 4107688; ПГ 1709956; СВ 1860230; УЙ 3160448; ЕХ 1976917; ВБ 9006995 (конверт №1 до протоколу ОМП від 25.04.2018, спеціальному пакеті ГСУ Національної поліції України № 4290343), виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні. На інших грошових коштах: купюрах в сумі 60 (шістдесят) гривень, а саме 2 (двох) грошових купюрах номіналом 20 (двадцать) гривень із наступними серіями та номерами: ТЗ 6483938, СС 8730569; 1 (одній) грошовій купюрі номіналом 10 (десять) гривень із серії та номером: ХА 0577285; 1 (одній) грошовій купюрі номіналом 5 (п`ять) гривень із серією та номером: СА9676076; 2 (двох) грошових купюрах номіналом 2 (дві) гривні із наступними серіями та номерами: ПИ 4091582, ПИ 0341286, 1 (одній) грошовій купюрі номіналом 1 (одна) гривня серії та номеру: УБ 5960143 (конверт №2 до протоколу ОМП від 25.04.2018, Спеціальний пакет ГСУ НПУ № 4290342), не виявлено нашарування речовини, що має люмінесценцію. На латексних рукавичках, у котрих оглядалися грошові купюри під час ОМП 25.04.2018, (конверт № 3 до протоколу ОМП від 25.04.2018, спеціальний пакет ГСУ Національної поліції України № 4290341), виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні. Експертом зазначено, що невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні: 10 (десяти) грошових купюр номіналом 200 гривень серії та номеру: СС 1893397; СЯ 3910734; ВИ 0125693; ЗД 6583518; СА 4107688; ПГ 1709956; СВ 1860230; УЙ 3160448; ЕХ 1976917; ВБ 9006995, латексних рукавичок в яких проводився ОМП по вул. Тернопільській 13/2 - мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркуша паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів). На представлених на дослідження змивах з долоні та пальців правої руки, з долоні та пальців лівої руки ОСОБА_6 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні. Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні: ватного тампона із змивами з правої руки ОСОБА_6 , ватного тампона із змивами з лівої руки ОСОБА_6 - мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркуша паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів);

-ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 16.05.2018 року, згідно з якою надано дозвіл на тимчасовий доступ і 22.05.2018 року проведено тимчасовий доступ до документів і вилучено належним чином завірені копії виконавчого провадження №35615399 щодо примусового виконання виконавчого листа Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області №2218/22393, виданого 27.11.2012 року, про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 аліментів, в розмірі 450 грн. щомісячно, на утримання доньки ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 , починаючи з 30.10.2012 року та до досягнення дитиною повноліття;

- протоколу про хід та результати проведення негласної слідчої розшукової дії - візуального спостереження за особою від 26.04.2018 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області проведено візуальне спостереження за ОСОБА_6 , в ході якого зафіксовано зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_16 25.04.2018. Згідно з протоколом про хід та результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контроль за особою від 26.04.2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 20.04.2018 року, проведено аудіо-, відео контролю за особою ОСОБА_6 в ході якого зафіксовано що ОСОБА_6 погоджується зробити довідку, вказує за довідку «дві» та на запитання ОСОБА_8 скільки знімати підтверджує, що «дві» тисячі. Під час зустрічі, поблизу будинку № 13/1, по вул. Тернопільській, в м. Хмельницькому, ОСОБА_16 запитала чи тут давати кошти, на що ОСОБА_6 відповів, що так, а ОСОБА_16 дістала з сумки грошові кошти і передала їх ОСОБА_6 , останній поклав у ліву кишеню штанів.

- протоколу від 26.04.2018 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 25.04.2018 р., з якого слідує, що близько 12 год. 28 хв., за попередньою домовленість по телефону, ОСОБА_8 прибула до приміщення Першого відділу ДВС м. Хмельницького ГТУЮ в Хмельницькій області, що за адресою м. Хмельницький, вул. Тернопільська, 13/2 і зустрілась із ОСОБА_6 . Після зустрічі вони попрямували до кіоску з продажу «Хот-Догів», що навпроти будинку № 13/1, по вул. Тернопільській, м. Хмельницького. Перебуваючи біля даного кіоску, в ході розмови, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_6 , що їй необхідна довідка про несплату аліментів її колишнім чоловіком, про яку вони домовлялись під час попередньої зустрічі 19.04.2018, на що ОСОБА_6 відповів, що спершу необхідно написати заяву про надання довідки із зазначенням періоду заборгованості, після чого довідка буде надана ним того ж дня, а ОСОБА_16 має надати йому обумовлену суму неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень. В подальшому цього ж дня, 25.04.2018 після 15 год. ОСОБА_8 зайшла у службовий кабінет ОСОБА_6 , у Першого відділу ДВС м. Хмельницького ГТУЮ в Хмельницькій області, що за адресою Хмельницький, вул. Тернопільська, 13/2, написала заяву про видачу їй довідки про несплату аліментів ОСОБА_9 за період з 01.10.2017 по 01.04.2018, а ОСОБА_6 підготував вказану довідку, підписав її і передав ОСОБА_8 , сказавши, щоб вона зайшла у кабінет до начальника Першого відділу ДВС м. Хмельницького ОСОБА_12 підписала у нього, а надалі занесла на реєстрацію в канцелярію, після чого зачекала ОСОБА_6 в приміщенні державної виконавчої служби. Далі ОСОБА_6 , зустрівшись із ОСОБА_8 , попрямували до кіоску з продажу «Хот-Догів», що розташований навпроти будинку АДРЕСА_2 та надалі, в ході розмови, ОСОБА_8 передала, а ОСОБА_6 одержав грошові кошти в сумі 2000 грн., за видачу довідки, що підтверджує факт несплати протягом 6 місяців аліментів її колишнім чоловіком ОСОБА_9 на користь дочки ОСОБА_10 ;

- протоколу огляду від 16.05.2018 року, з якого вбачається, що оглянута довідка про неотримання аліментів № 27645/14,19-32 від 25.04.2018 видана Першим міським відділом ДВС ГТУЮ в Хмельницькій області громадянці ОСОБА_8 , яка є додатком до протоколу результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії- контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26.04.2018 по кримінальному провадженню № 0000074, дана довідка також оглянута в судовому засіданні;

- наказу начальника Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області № 642/04К від 29.04.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_6 , будучи призначеним на посаду старшого державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницького Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області, маючи 8 ранг державного службовця в межах категорії «В» посад державної служби, що передбачено Законом України «Про державну службу», 29.04.2016 приступив до виконання своїх обов`язків.

- посадової інструкції старшого державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницького Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області ОСОБА_6 , затвердженої начальником Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області від 03.02.2017 року, з якої слідує, що у відповідності до п. п. 2.1., 2.З., 2.5, на ОСОБА_6 покладено обов`язок здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до Законів України покладено на державну виконавчу службу; розглядати звернення сторін та інших учасників виконавчого провадження та їх клопотання з питань, що належать до компетенції Першого ВДВС м. Хмельницький; неухильно дотримуватись актів законодавства з питань боротьби з корупцією. Відповідно до ст.1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках - на приватних виконавців. Систему органів примусового виконання рішень згідно із ст.6 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» становлять Міністерство юстиції України, органи державної виконавчої служби, утворені Міністерством юстиції України в установленому законодавством порядку. Відповідно до ст. 7 цього Закону державними виконавцями є керівники органів державної виконавчої служби, їхні заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці органів державної виконавчої служби. Державний виконавець є представником влади, діє від імені держави і перебуває під її захистом та уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, передбаченому законом.

- протоколу від 25.04.2018 року, відповідності до якого ОСОБА_6 було затримано, в порядку ст. 208 КПК України, як особу, що застали під час вчинення злочину.

Зазначені докази узгоджуються з іншими наведеними письмовими і речовими доказами по кримінальному провадженні, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав ставити їх під сумнів. При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного його вирішення. Проявів упередженості щодо ОСОБА_6 , під час судового розгляду, не встановлено.

Ці та інші, наведені у вироку докази, переконливо свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисних діях, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища і його дії вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України.

Колегія суддів вважає, що докази, зібрані у кримінальному провадженні, є належними, відповідають вимогам допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів суд оцінював з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Суд переконливо вмотивував свої висновки, що свідчення обвинуваченого не спростовують обставин, установлених за результатами судового розгляду.

Зокрема, за результатами судового розгляду, шляхом співставлення показань свідка ОСОБА_8 , письмових доказів, протоколів негласних слідчих(розшукових дій) відтворено хронологію розвитку подій вчинення цього злочину.

Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_17 , на що є посилання в апеляційній скарзі, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Доводи апелянта про те, що судом відхилялись його клопотання про визнання недопустимими, зазначених в апеляційній скарзі доказів, не можуть вважатись обґрунтованими, так як, достатніх доводів на неналежне проведення вказаних процесуальних дій, колегії суддів не надано.

Оцінку доказам, у тому числі їх допустимості, суд, у відповідності до положень ст.89 КПК України, надає в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, що і було зроблено, так як вирок суду містить докладні мотиви відмови у задоволенні клопотань сторони захисту про визнання доказів недопустимими.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказаних вимог закону місцевим судом дотримано, надано обґрунтовану оцінку як кожному окремо взятому доказу, так і доказовій базі в цілому.

Упродовж розгляду справи місцевий суд, з`ясувавши, передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт наявності суспільно- небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину.

Всупереч твердженням апелянта, в апеляційній скарзі, фактичні дані, які покладено в основу вироку та на яких ґрунтується обвинувачення отримані в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст.84 КПК є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які б свідчили про протилежне, та про істотне порушення судом приписів ст.94 цього Кодексу стороною захисту не наведено.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд переписав формулювання обвинувачення та правову кваліфікацію дій з обвинувального акту з посиланням на докази, які є недопустимими, є надуманими і спростовуються вищенаведеним.

Посилання сторони захисту на розбіжності, які стосуються належності грошових коштів, їх упаковки, та де вони вручалися, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 25.04.2018 року, вказані кошти належать Управлінню СБ України у Хмельницькій області, вручалися ОСОБА_8 в приміщенні кафе «Полуничка» Ці обставини, та те, що згідно з протоколом НСРД, ці кошти вручались ОСОБА_6 не в конверті, не спростовують висновок суду, що неправомірну вигоду в сумі 2тис. грн. отримав саме обвинувачений, що він підтвердив і в суді апеляційної інстанції, і що він вчинив вказане кримінальне правопорушення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку, на що є посилання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Твердження апелянта про те, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України колегія суддів розцінює критично, оскільки достовірно встановлено, що суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, є виключно службова особа, яка отримає неправомірну вигоду.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до першої та другої категорій.

У відповідності до примітки 1 статті 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368 - 5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до наказу начальника Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області № 642/04К від 29.04.2016 року ОСОБА_6 призначений на посаду старшого державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницького Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області, 29.04.2016 року приступив до виконання своїх обов`язків, має 8 ранг державного службовця, в межах категорії «В» посад державної служби, що передбачено Законом України «Про державну службу».

З огляду на це, обвинувачений ОСОБА_6 , здійснюючи функції представника влади, є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, що спростовує відповідні доводи апеляційної скарги.

Щодо тверджень апелянта про проведення негласних слідчих дій не уповноваженими особами слід зазначити таке.

Положеннями ч. 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Відповідно до підпунктів 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, суб`єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є: слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI "Перехідних положень" КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_8 дійсно звернулася до Головного управляння Національної поліції у Хмельницькій області із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Однак, проведення всіх слідчих дій було здійснено співробітниками СБУ у Хмельницькій області, оскільки, на той час, законом це не було заборонено, СБУ займалася документуванням неправомірної вигоди, усі негласні слідчі дії проводилися на підставі ухвали слідчих суддів апеляційної інстанції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що і такий факт, як провокація злочину не знайшов свого підтвердження.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, працівники поліції не провокували обвинуваченого ОСОБА_6 на вчинення злочину.

Апеляційний суд, ураховуючи практику ЄСПЛ дійшов висновку, що активних дій з боку працівників поліції, які б вказували на підбурення до вчинення цього злочину, з їхнього боку, не встановлено, виходячи з того, що ОСОБА_8 сама звернулася до ОСОБА_6 з проханням надати їй довідку, лише, в подальшому подала заяву про вчинення злочину, тобто фактично звернення до правоохоронних органів відбулося тоді, коли вимога була поставлена.

Колегія суддів, також, звертає увагу на результати аудіо-контролю вчинення злочину, зміст розмови, яка відбувалась між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 що свідчить про добровільність дій обвинуваченого.

У матеріалах справи немає відомостей про схиляння ОСОБА_6 працівниками поліції до вчинення злочину, і в апеляційній скарзі захисником таких конкретних обставин не наведено. Крім того, ОСОБА_18 не заперечує факту отримання ним коштів.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги, зокрема щодо не задоволення клопотання сторони захисту про виклик та допит понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то вони відхиляються, оскільки при вирішенні вказаного клопотання суд керувався принципом достатності доказів для ухвалення судового рішення.

Так, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх, зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Тобто закон покладає на суд обов`язок у дослідженні всіх зібраних в ході досудового розслідування та наданих суду доказів, сукупність яких дає можливість сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , дотримався.

Крім того, всі процесуальні дії, за участі понятих, були викладенні у протоколах, ними підписані, копії вручені всім учасникам процесуальної дії, будь-яких заперечень стороною захисту висловлено не було.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи, поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 основне та додаткове покарання, судом враховані фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом підставно враховано, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, по місцю роботи характеризуються позитивно, є не судимий, відповідно до вимог ст. 12 КК України (в редакції Закону станом на 18.04.2018 року), останній обвинувачуються у вчиненні злочину середньої тяжкості, його вік, а також відсутність обтяжуючих чи пом`якшуючих покарання обставин.

Таким чином, місцевий суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, в межах санкції статті, передбаченої ч. 1 ст. 368 КК України, ближче до середньої межі, передбаченої в санкції вказаної статті, а саме за ч. 1 ст. 368 КК України, (в редакції Закону від 18.04.2018р.), яка діяла на час вчинення злочину і призначивши йому покарання у виді штрафу: тисячі триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 22 100 гривень з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, дотримався вимог статей 65 - 67 цього Кодексу.

Разом з тим, у відповідності до ч. 1 статті 368 КК України (в редакції Закону станом на 18.04.2018 року, тобто на момент вчинення злочину) прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища карається штрафом від однієї тисячі до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Згідно з ч. 3 ст. 12 КК України (в редакції Закону станом на 18.04. 2018 року), цей злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від відбування покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

У відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону станом на 18.04. 2018 року), особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Окрім того, колегія суддів уважає за потрібне зазначити і те, що (в редакції станом на 2023 рік, на момент розгляду кримінального провадження апеляційною інстанцією) злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, згідно із ст. 12 КК України є нетяжким, а відтак,відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п.2 цієї статті.

На момент розгляду апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_6 передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності, за цей злочин, сплинув.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в суді апеляційної інстанції, не погодився на звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до положень п.3ч.1ст.49 КК України( в редакції Закону від 18.04. 2018 року), по нереабілітуючих підставах.

Оскільки з моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, минуло 5 років, колегія суддів приходить до висновку про можливість звільнення, останнього, від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи все викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, однак вирок суду необхідно змінити, звільнивши ОСОБА_6 від призначеного основного та додаткового покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2022 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 368 КК України ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання змінити.

Звільнити ОСОБА_6 від призначеного основного та додаткового покарання, на підставі п. 3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2