ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 144/1017/20

провадження № 51-3750км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 02 березня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 16 травня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого вироком Вінницького апеляційного суду від 11 лютого

2022 року за ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна,

засудженого за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 02 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3

ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Вінницького апеляційного суду від 11 лютого 2022 року остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

У строк покарання, остаточного призначеного ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень, ухвалено зарахувати покарання, відбуте частково за попереднім вироком Вінницького апеляційного суду від 11 лютого 2022 року, за правилами, передбаченими ст. 72 КК.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу проголошення вироку.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 16 травня 2023 року вирок місцевого суду залишив без зміни.

За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, ОСОБА_6 на початку травня 2020 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , проник у приміщення будинку та здійснив крадіжку велосипеда, ринкова вартість якого згідно з висновком експерта від 26 травня 2020 року № 395 становить 2950 грн. Після цього ОСОБА_6 залишив місце злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, а саме заніс до місця свого проживання.

Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції. Покликається на те, що суди обох інстанцій під час призначення покарання безпідставно врахували таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, адже, на думку захисника, кримінальне правопорушення, яке скоїв засуджений, безпосередньо стосується майна, а не особи потерпілого. Наголошує, що ОСОБА_6 не скористався похилим віком потерпілого, оскільки велосипед викрав таємно, а потерпілий взагалі був відсутній на місці вчинення кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що суди жодним чином не обґрунтували у своїх рішеннях наявності цієї обтяжуючої покарання обставини.

Крім того, зазначає, що підзахисний щиро розкаявся, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відшкодував шкоду, примирився з потерпілим ОСОБА_8 , у зв`язку з чим останній у письмовому клопотанні просив суворо не карати ОСОБА_6 , який є його племінником.

Зважаючи на вищевказане, захисник вважає за можливе призначити

ОСОБА_6 менш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Також, зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме недотримання приписів частин 4, 5 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційним судом, оскільки судовий розгляд у суді апеляційної інстанції був проведений без участі ОСОБА_6 , що позбавило його можливості виступити в судових дебатах та з останнім словом. При цьому наголошує, що апеляційний суд не з`ясував причини відсутності засудженого та можливості проведення апеляційного розгляду без участі ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового провадження

Прокурор не підтримала доводів, зазначених у касаційній скарзі захисника, та просила залишити скаргу без задоволення.

Іншим учасникам судового провадження було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового розгляду не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Викладені в касаційній скарзі захисника доводи щодо істотного порушення положень кримінального процесуального закону під час провадження в суді апеляційної інстанції, а саме здійснення апеляційного провадження без участі ОСОБА_6 та без з`ясування причин його відсутності, колегія суддів уважає обґрунтованими, зважаючи на таке.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.

Положеннями ч. 3 ст. 21 КПК передбачено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, встановленому

гл. 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи. Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом (ч. 1 ст. 136 КПК).

Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Як визначено ст. 405 КПК,апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї статті передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За приписами статей 342, 405 КПК суд апеляційної інстанції перед початком апеляційного розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання.

Тобто закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.

Проте зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 16 травня 2023 року апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 02 березня 2023 року без участі обвинуваченого ОСОБА_6 .

Так, із журналу (т. 1, а. с. 239-240) та аудіозапису судового засідання від 16 травня 2023 року видно, що на виконання вимог ст. 342 КПК секретар судового засідання повідомив про те, що на апеляційний розгляд з`явилися прокурор та в режимі відеоконференції із Христинівським районним судом Черкаської області - захисник. При цьому секретар судового засідання, порушуючи вищевказані приписи КПК, не повідомила, хто з учасників кримінального провадження не прибув на апеляційний розгляд, а також про причини їх неприбуття.А колегія суддів Вінницького апеляційного суду всупереч положенням, передбаченим ч. 4 ст. 405 КПК, не переконалася, чи належним чином було повідомлено засудженого ОСОБА_6 про місце, день та час апеляційного розгляду.

Крім того, суд апеляційної інстанції не ставив на обговорення учасників кримінального провадження питання щодо можливості проведення апеляційного розгляду без участі засудженого ОСОБА_6 , хоча в ході перевірки матеріалів справи касаційний суд установив, що до початку апеляційного розгляду захисник обвинуваченого звертався із заявою, у якій заявляв клопотання про його участь та участь підзахисного в режимі відеоконференції (т. 1, а. с. 235). Водночас суд не розглянув вказаної заяви в частині проведення відеоконференції з ОСОБА_6 та не надав відповіді на неї.

Також, хоча в матеріалах судової справи і наявний супровідний лист, яким, крім інших документів, засудженому ОСОБА_6 було направлено копію ухвали про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду на 10:30 16 травня

2023 року (т. 1, а. с. 234), однак у цій справі немає жодних даних, які би підтверджували факт отримання засудженим указаних документів, зокрема і копії ухвали про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду на 10:30 16 травня

2023 року.

Отже, розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 у Вінницькому апеляційному суді 16 травня 2023 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 було здійснено без участі обвинуваченого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце апеляційного перегляду.

Апеляційний суд не вжив належних заходів для забезпечення можливості засудженому ОСОБА_6 брати особисту участь і відстоювати в суді свою позицію, що відповідно до приписів ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідає гарантіям справедливого судового розгляду, закріпленим у п. 1 та пп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи наявність зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вважає за можливе надати оцінку іншим доводам у касаційній скарзі, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, усунути вказані недоліки, ретельно дослідити інші доводи апеляційної скарги захисника та ухвалити законне, вмотивоване й обґрунтоване судове рішення.

Крім того, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого, наявності ризиків, які передбачено ст. 177 КПК, зокрема можливого переховування від суду, та з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі, Верховний Суд вважає, що ОСОБА_6 необхідно обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6

- адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 16 травня 2023 стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 02 листопада 2023 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3