ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/2928/22 Номер провадження 11-кп/814/1882/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000444, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 16 березня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Баштанського району, Миколаївської області, українця, громадянина України, освіта базова середня, учня 1 курсу Лубенського професійного ліцею, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.06.2022 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 3. ч. 4 ст.185, ст. ст. 70, 75, 76, 104 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням на строк 2 роки;

-14.09.2022 Хорольським районним судом Полтавської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1, ч. 4 ст. 70, ст. ст. 75, 76, 104 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням на строк 2 роки, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Визначено вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 14.09.2022 виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 встановлено обчислювати з часу взяття його під варту.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_10 встановлено не застосовувати.

Цим же вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 185, ст. 75, ст. 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із встановленням іспитового строку на 1 рік.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, 24 лютого 2022 року, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому, указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, строк дії воєнного стану в Україні продовжено із 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 строком на 30 діб. Після цього, указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Після цього, указом Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

В період часу з 07.07.2022 по 19.07.2022 (точної дати та часу слідством не встановлено), неповнолітній ОСОБА_10 разом з неповнолітнім ОСОБА_11 , з метою таємного заволодіння чужим майном, прийшли на територію колишньої їдальні Ремонтного заводу, що за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи на вказаній території, неповнолітні обвинувачені помітили підвальне приміщення, з якого вирішили вчинити крадіжку майна.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_11 , в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності сторонніх осіб та у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом розбиття навісного замка, проникли до вищевказаного приміщення, з якого викрали шуруповерт «PRO Craft PB960», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/117-22/11844-ТВ від 14.09.2022 855 грн. 86 коп., перфоратор «DWT BH10-26 B BMC», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/117-22/11926-ТВ від 14.09.2022 1841 грн. 00 коп., будівельний міксер «PRO Craft PMM 2000», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/117-22/11846-ТВ від 14.09.2022 - 2374 грн. 86 коп., будівельний візок «Budfix WB 9618 K», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/117-22/11838-ТВ від 14.09.2022 - 3184 грн. 27 коп., зварювальний апарат інверторного типу «Kentavr CB-250HM», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/117-22/11839-ТВ від 14.09.2022 - 1512 грн. 33 коп. та лазерний рівень «DWT LLC03-30», вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/117-22/11840-ТВ від 15.09.2022 - 2132 грн. 20 коп., що належать ОСОБА_13 .

Після чого, разом із викраденим майном останні покинули вказану територію, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 11900 грн. 52 коп.

Своїми вищевказаними умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням в інше приміщення, вчиненій в умовах воєнного стану, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

ОСОБА_11 своїми вищевказаними умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням в інше приміщення, вчиненій в умовах воєнного стану, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КПК України.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю, у вчиненому розкаявся, його показання є послідовними та логічними, не викликали у суду сумніву щодо правильності розуміння обвинуваченим змісту обставин кримінальних правопорушень, а тому суд вважав показання достовірними.

Вказує, що прокурор та потерпілий не оспорювали фактичні обставини провадження.

При цьому обставинами, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України суд врахував, що ОСОБА_10 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушенні, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_10 відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.

Також вказує, що представник органу пробації в досудовій доповіді характеризує особистість неповнолітнього обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також середній рівень ризику вчинення ймовірного повторного кримінального правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення неповнолітнього без ізоляції від суспільства можливе.

Представники служби у справах дітей та ювенальної превенції в суді повідомили, що неповнолітній ОСОБА_10 перебуває на обліку та контролем служби з 2021 року, з ним проводяться бесіди та здійснюється нагляд, проживає у складних життєвих обставинах, заслуговує на найменшу міру покарання без позбавлення волі.

На переконання захисника, судом не враховано всі наведені обставини та призначено занадто суворе покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. Обвинувачений та його законний представник ОСОБА_9 також просили задовольнити скаргу, вважали призначене судом покарання надто суворим. Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_8 висловили свою позицію про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з іспитовим строком. Прокурор заперечила проти доводів скарги, вказала на наявність на розгляді у суді першої інстанції ще одного кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , вирок суду просила залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 1 ч.1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану - є правильним та у апеляційній скарзі не оспорюється.

Апеляційні вимоги захисника щодо звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробовуванням колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням ( в ред. станом на 19.07.2022).

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Хоча судом першої інстанції не обговорювалося питання про можливість застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав для її застосування, як про це просить захисник у своїй апеляційній скарзі.

Твердження захисника про доцільність застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням через неврахування судом першої інстанції висновку органу пробації про можливе виправлення ОСОБА_10 без реального відбування призначеного покарання, а також не у повній мірі врахування кількох обставин, що пом`якшують покарання є безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 , будучи засудженим вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23.06.2022 за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, менше ніж через один місяць повторно вчиняє умисне корисливе тяжке кримінальне правопорушення.

Вбачається, що ОСОБА_10 , отримавши довіру від суспільства у вигляді випробувального терміну, не виправдав її та повторно вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення, що вказує на неможливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства.

В той же час, призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України на підставі наступного.

За змістом ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Правова конструкція ч.1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих покарання обставин не може автоматично тягнути застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Позицію щодо необхідності правильності застосування положень ст. 69 КК України Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, зокрема у справах №724/1535/19 від 30.06.2020, №712/4384/20 від 27.04.2021, №629/2739/18 від 03.02.2021, №505/2096/19 від 13.04.2021 та ін.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував як обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також судом враховано особу обвинуваченого. ОСОБА_10 є неповнолітнім, раніше притягувався до відповідальності, вину визнав, розкаявся, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції врахував обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, хоча і помилково не визнав їх такими.

Так до врахованих судом обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів додатково враховує як обставину, що пом`якшує покарання відшкодування шкоди обвинуваченим потерпілому та відсутність у останнього претензій до ОСОБА_10 . Суд апеляційної інстанції враховує як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого те, що ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні вчинив один епізод злочинної діяльності у неповнолітньому віці; обвинувачений виховувався у неповній сім`ї з матір`ю, яка здійснювала слабкий контроль за поведінкою сина, не переймалася навчанням та не допомагала здобути освіту, інколи підтримувала ситуацію в якій він опинився. Отже обстановка у сім`ї фактично сприяла вчиненню кримінального правопорушення неповнолітнім.

Також колегія суддів враховує і позицію представника служби у справах дітей та ювенальної превенції про те, що обвинувачений заслуговує на найменшу міру покарання без позбавлення волі. Така ж тенденція має місце і у досудовій доповіді представника «Центру пробації» про можливість виправлення обвинуваченого від відбування реальної міри покарання.

Наведене дає колегії суддів підстави для застосування положень ст. 69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі основного покарання, визначеного частиною інкримінованої статті КК.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а вирок суду слід змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 16 березня 2023 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_10 покарання та призначити йому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

У зв`язку з набранням вироком законної сили, ОСОБА_10 взяти під варту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту фактичного затримання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4