Справа №582/256/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/277/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 на вирок Недригайлівського районного суду Сумської області від 20.09.2021, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , наніше не судимого,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 в яких:

- прокурор просив вирок Недригайлівського районного суду Сумської області від 20.09.2021, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом вимог закону України пр. окримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і сообі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просив ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити за ст. 128 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі. В іншій частині вирок суду просив залишити без зміни;

- представник потерпілого просив вирок Недригайлівського районного суду Сумської області від 20.09.2021, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі. Також просив стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 300 000 грн моральної шкоди та 34 850,38 грн матеріальної шкоди.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено йому покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Задоволено позов прокурора в інтересах держави, про відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_11 , та стягнуто з ОСОБА_8 на користь Фінансового управління виконавчого комітету Роменської міської ради 16 490,14 грн витрат на лікування потерпілого.

Частково задоволено позов потерпілого ОСОБА_11 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 34 765,28 грн матеріальної шкоди та 50 000 грн моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначав, що фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого не оскаржує, однак вирок суду вважав незаконним в частині призначеного обвинуваченому покарання, вважаючи його м`яким.

Звертав увагу, що свою вину обвинувачений визнав формально, не розкаявся, потерпілому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження від яких, його стан здоров`я погіршився. Тому, на думку сторони обвинувачення, обвинувачений заслуговує бульш суворого покарання ніж те, що призначив йому суд першої інстанції.

Представник потерпілого вирок суду першої інстанції вважав, незаконним, не обґрунтованим та таким, що ухвалений з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права.

Апелянт стверджував, що спочатку ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, вину свою не визнавав і завдані злочином матеріальні і моральні збитки не відшкодовував. Потім, прокурор змінив обвинувачення з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України про що скалав новий обвинувальний акт в якому, на думку представника потерпілого, прокурор в порушення ч.2 ст. 338 КПК України не виклав обгрунтвання прийнятого рішення, тобто нічим його не мотивував. Крім цього, копія нового обвинувального акту потерпілому прокурором не вручалась.

З такою позицію сторони обвинувачення ні потерпілий ні він, його представник адвокат ОСОБА_7 не погодились і підтримували в суді першої інстанції обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України.

З висновком суду першої інстанрції про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину за ч. 1 ст. 121 КК України апелянт не погоджувався, в апеляційній скарзі тлумачив за що настає кримінальна відповідальність за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та злочину за ст. 128 КК України та чим вони різняться між собою.

Далі апелянт зауважував на тому, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 носили саме умисний характер, оскільки обвинувачений потерпілого умисно штовхнув в груди обома руками від чого той впав на асфальтобетонне покриття тротуару й ударившись потиличною частиною голови, отримав тяжкі тілесні ушкодження. Тобто, саме умисний поштовх і став причиною отримання наслідків. На думку представника потерпілого, обвинувачений усвідомлював, що може заподіяти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, так як стояв поруч з потерпілим і бачив куди саме той впаде. Представник потерпілого вважав, що обвинувачений передбачав тяжкі наслідки і бажав або свідомо припускав їх настання.

Враховуючи викладене, апелянт висновки суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 128 КК України вважав передчасними і не правильними.

Крім того, на думку апелянта суд першої інстанції не правильно оцінив глибину фізичних і душевних страждань потерпілого ОСОБА_11 та помилково прийшов до переконання, що для відшкодування моральної шкоди від злочину буде достатньо всього 50 000 грн. Представник потерпілого зауважував, що результаті отриманих травм потерпілий став інвалідом ІІ групи, а тому і сума моральної шкоди до відшкодування повинна бути більшою. Щодо відшкодування матеріальної шкоди, то вона також не правильно обрахована судом першої інстанції та замість 34 765,28 грн повинна складати 34 850,38 грн.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 11.11.2018 у нічний час, точного часу в ході судового розгляду не встановлено, приблизно між першою та третьою години ночі, ОСОБА_8 разом зі своїми знайомими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 перебували в с. Коровинці Роменського (Недригайлівського) району Сумської області по вулиці Київській, поблизу магазину «Всесвіт», де вони відпочивали.

У цей час між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виникла сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час якої ОСОБА_8 , не маючи умислу на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, продовжуючи виниклу між ними сварку, підійшовши до ОСОБА_11 та здійснив поштовх обома руками в області грудної клітини останнього, від чого ОСОБА_11 впав но спину та головою, при цьому, вдарився об асфальтобетонне покриття тротуару.

Внаслідок таких дій ОСОБА_8 ОСОБА_11 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою-здавлення головного мозку, лінійного перелому лобної і тім`яної кісток, епідуральної гематоми в лобно-тім`яній ділянці зліва.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, просила вирок змінити та, з урахуванням ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, звільнити обвинуваченого від призначеного за ст. 128 КК України покарання, думку представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 , який свою апеляційну скаргу підтримав, просив вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_8 просив визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України з призначенням йому відповідного покарання, думки обвинуваченого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_9 , які з урахуванням ст. 49 КК України заявили клопотання, про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України, та які заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг і заявлених клопотань колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Як вбачається з матеріалів справи вирок суду першої інстанції оскаржений двома учасниками спарви прокурором, який не згодний з призначеним обвинуваченому покаранням вважаючи його м`яким, та представником потерпілого, який вважав дії обвинуваченого за ст. 128 КК України кваліфіковані судом першої інстанції не правильно і повинні мати іншу кваліфікацію за ч. 1 ст. 121 КК України, та який не згодний з розміром стягнутої з обвинуваченого суми моральної і матеріальної шкоди.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням заявлених апелянтами доводів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як видно з матеріалів справи ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України умисному нанесенні потерпілому ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

В подальшому, в ході судового розгляду в суді першої інстанції прокурор скористався своїм правом, передбаченим ст. 338, 341 КПК України, обґрунтувавши своє рішення щодо відсутності з боку ОСОБА_8 умислу на нанесення тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, і змінив обвинувачення, склавши новий обвинувальний акт, в якому сформулював змінене обвинувачення за ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.

Потерпілий ОСОБА_11 та його представник зі зміненим обвинуваченням не погоджувались і реалізували своє право щодо підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі за ч. 1 ст. 121 КК України.

В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що як у первісному обвинувальному акті за ч. 1 ст. 121 КК України, так і у зміненому обвинувальному акті за ст. 128 КК України ОСОБА_8 обвинувачується у здійсненні поштовху обома руками в область грудної клітини ОСОБА_11 , від якого потерпілий впав на спину та головою вдарився об асфальтобетонне покриття тротуару і, у зв`язку з чим, отримав тяжкі тілесні ушкодження.

Суд першої інстанції допитав обвинуваченого, потерпілого, свідків, експерта, дослідив письмові докази і дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявний склад злочину передбаченого ст. 128 КК України, а не злочину визначеного ч. 1 ст. 121 КК України, як на тому наполягали потерпілий і його представник.

Так, з пояснень допитаного судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що свою вину за ст. 128 КК України він фактично визнав і пояснював, що восени, не пам`ятає точного числа, 2018 року, він, приблизно об 18-19 годині, з хлопцями пішли спочатку в центр до кафе «Калинка». Там він, ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , купивши пляшку горілки та певні продукти, сиділи за столиком і відпочивали. Приблизно через годину до них підійшов ОСОБА_11 , який сів за сусідній столик. Після того, як випили по чарці, ОСОБА_8 вийшов покурить, а коли повернувся, то ОСОБА_11 вже сидів за їхнім столиком з пляшкою. Сиділи далі, випивали. Потім, не знає з якої причини, ОСОБА_11 вдарив ОСОБА_14 по щоці, на що останній спочатку витягнув його із-за столу, а потім, коли ОСОБА_11 впав, вдарив його ногою в обличчя, після чого ОСОБА_11 упав навзнак. Хтось їх розтягнув і всі вийшли на вулицю. У цей час музика затихла і включили світло. Швидку допомогу біля кафе «Калинка» не викликали. Де подівся ОСОБА_11 у той час він не знає. Після цього ОСОБА_8 пішов в бік дому, але йому подзвонив ОСОБА_13 і запропонував прийти до магазину «Всесвіт», куди він і прийшов близько першої години ночі. Там знову випивали. Через пів години прийшов ОСОБА_11 і сів поруч на лавочці. У той час ОСОБА_16 розмовляв по телефону зі знайомою, а тому відійшов в бік, щоб поговорити по телефону. Але ОСОБА_11 почав втручатись у розмову, на що ОСОБА_8 попередив ОСОБА_11 , щоб той «не ліз», при цьому відмахуючись рукою. Але ОСОБА_11 продовжував чіплятись та втручатись у розмову більш настирливо, тому він відключив телефон і між ними відбулась штовханина. Вони разом то падали, то вставали, а також він махнув на нього ногою. Хлопці їх розтягли, але ОСОБА_11 продовжував чіплятись до нього та нецензурно лаятись, у зв`язку з чим ОСОБА_8 його штовхнув обома руками в груди і ОСОБА_11 упав навзнак на тротуар. Хтось із хлопців його підняв і посадив на лавочку. Потім ОСОБА_8 із хлопцями зайшли до магазину "Всесвіт", скупилися і пішли до нього додому. Коли виходили із магазину "Всесвіт", ОСОБА_11 на лавочці вже не було. Пояснив, що і він і ОСОБА_11 тієї ночі були п`яні.

Допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 пояснював, що ОСОБА_8 знає достатньо давно. Відносини у них були дружні, ОСОБА_8 є хрещеним батьком його дитини. Зазначав, що обставини тієї ночі не дуже чітко пам`ятає. Спочатку прийшов до кафе «Калинка», де вже перебували ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 і ОСОБА_8 , з якими він за одним столом вживав спиртні напої. У кафе «Калинка» сварка відбулась між ним і ОСОБА_14 , який його штовхнув і він впав на підлогу. Після того розібрались і всі вийшли на вулицю. Потім, близько другої години ночі, він пішов до магазину «Всесвіт», де вже були хлопці, ті ж, що й у кафе «Калинка», до яких він підійшов поговорити. Тоді з ОСОБА_8 у нього виникла сварка та штовханина, але не пам`ятає з якого приводу. Обоє були випивши. Зазначав, що ОСОБА_8 його вдарив ногою по голові, після чого він впав, а ОСОБА_14 їх розтягував. Потім він піднявся і відійшов, але ОСОБА_8 його штовхнув руками, після чого він впав на цементну алейку. Далі що відбувалось не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_17 , в суді першої інстанції пояснював, що був біля магазину «Всесвіт» і бачив як біля цього магазину штовхалися ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . Від поштовху ОСОБА_8 , ОСОБА_11 упав всім тілом. Чи ударявся головою не бачив. ОСОБА_11 допомогли піднятися, не пам`ятає хто. Швидка не приїжджала. ОСОБА_11 посадили на лавочку. Він, ОСОБА_17 , особисто бачив поштовх ОСОБА_8 двома руками у груди ОСОБА_11 . Зазначав, що ОСОБА_11 потім самостійно сидів на лавочці.

Свідок ОСОБА_14 , в суді першої інстанції пояснював, що був біля магазину «Всесвіт» і бачив як ОСОБА_8 та ОСОБА_11 штовхалися. Бачив конфлікт частково. Зазначав, що і ОСОБА_8 і ОСОБА_11 були п`яні. І він сам був дуже п`яним, а, крім того, з тих пір пройшло багато часу. Чому виникла сварка не знає. Пояснював, що у нього самого була сварка з ОСОБА_11 у кафе «Калинка». Зазначав, що біля магазину «Всесвіт» піднімав ОСОБА_11 разом з ОСОБА_17 , коли той впав на спину. Куди саме ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_11 не бачив.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснював, що в кафе "Калинка" вони були всі разом та відпочивали, знає обох. Прийшли, купили певні продукти, сиділи та відпочивали разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і його сестрою, ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .. Оскільки додому пішов першим, то бійки не бачив. Про те, що сталося, дізнався зі слів мешканців села.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснював, що був присутнім біля магазину «Всесвіт», вказував, що вони всі разом спочатку сиділи відпочивали у кафе "Калинка". Потім він, ОСОБА_8 , ОСОБА_14 і ОСОБА_13 пішли до магазину «Всесвіт», а ОСОБА_11 ще сидів у кафе "Калинка". Було близько першої ночі. Прийшли до магазину «Всесвіт» і стояли розмовляли на порозі. Хвилин через 5 прийшов ОСОБА_11 і присів за столиком. ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_8 і щось говорив. Почув, що вони почали розмовляти на підвищених тонах, а потім почали штовхатися за одежу. ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_11 , обома руками штовхнув його. Той упав на алейку на бетонне покриття. Причини не знає. Хлопці підняли ОСОБА_11 і той сидів на лавочці. Потім він ( ОСОБА_12 ) з іншими вийшли з магазину і пішли до ОСОБА_8 додому.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснювала, що була біля магазину «Всесвіт», зазначала, що вона разом з ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 після закриття кафе "Калинка", близько першої години ночі, пішли до магазину "Всесвіт". Пізніше до магазину підійшла компанія ОСОБА_8 та інші. Зазначала, що у тій компанії, до якої підійшов ОСОБА_11 , відбулась сварка, під час якої ОСОБА_8 штовхнув ОСОБА_11 і той впав на стежку на асфальт на спину та ударився головою. Після того ОСОБА_11 підняли ОСОБА_21 і ОСОБА_22 ( ОСОБА_14 ), посадили на лавочку. ОСОБА_8 стояв під накриттям. Потім конфлікт закінчився. ОСОБА_11 сидів на лавці близько 15 хвилин. Потім він встав і пішов. Пізніше ОСОБА_11 на лавочці вже не було. Причину конфлікту не знає. Зазначала, що бачила, як ОСОБА_8 штовхав ОСОБА_11 один раз у груди руками.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснювала, що була біля магазину «Всесвіт», зазначала, що після відпочинку у кафе "Калинка" вона з ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 прийшли до магазину "Всесвіт" близько другої години ночі. Після деякого часу побачила, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виник конфлікт. Ця компанія підійшла пізніше. ОСОБА_8 штовхнув ОСОБА_11 і той упав. Це було під накриттям. Після падіння ОСОБА_11 потрапив і на стежину і на асфальт. Його підняв ОСОБА_21 . ОСОБА_8 стояв збоку. Хвилин через 10 вона поїхала і більше нічого не бачила.

Свідок ОСОБА_26 , яка працює медичною сестрою у Недригайлівській ЦРЛ, в суді першої інстанції пояснювала, що ОСОБА_11 привезли швидкою до приймального відділення, якому вона виміряла температуру та візуально оглянула. ОСОБА_11 був у свідомості. Вона зателефонувала черговому лікарю та пояснила, що привезли чоловіка швидкою та в якому стані. Від ОСОБА_11 був запах алкоголю. Потім з`явився чоловік, який представився його знайомим та хотів забрати ОСОБА_11 додому. Пізніше зателефонував, зі слів знайомого, батько ОСОБА_11 і після цього його забрали додому. Пізніше його знову привезла швидка. Він уже був в іншому стані, ні на що не реагував. Ознак побиття не було. Показники були близькі до норми.

Свідок ОСОБА_27 , яка працює молодшою медичною сестрою у Недригайлівській ЦРЛ., в суді першої інстанції пояснювала, що ОСОБА_11 привезли у приймальне відділення швидкою. Потім його забрали додому, а потім знову привезли, слідів побиття не було.

Свідок ОСОБА_28 , який працює лікарем хірургом Недригайлівської ЦРЛ, в суді першої інстанції пояснював, що це було 11.11.2018. Хворий був доставлений у приймальне відділення ЦРЛ. Перший раз о 12 годині з діагнозом "алкогольне сп`яніння". Коли зателефонувала медична сестра, він займався перев`язками, тому сказав, щоб спочатку його оглянув нарколог. Потім ним займався нарколог і його доставили додому. Другий раз привезли 11.11.2018 об 16 год. 07 хв. з діагнозом "Хронічний алкоголізм. Синдром відміни чи залежності". Він його в той день оглядав кілька разів, візуально слідів травм не було, стан був стабільно тяжкий, свідомість порушена. Зібрали консиліум - лікарі нарколог, терапевт, хірург і невролог. Призначили обстеження, зробили рентген черепа в двох проекціях, ознак травматичних змін виявлено не було, зробили екоенцифалограму для виявлення гематом мозку. Зробили аналізи та встановили діагноз "Набряк головного мозку неясного генезу. Симптом відміни внаслідок вживання алкоголю" і його стаціонарували в терапевтичне відділення. Кожен день проводилися консиліуми, робили еко, намагалися стабілізувати та потім провести комп`ютерну томографію. Спілкувалися із спеціалістами обласної лікарні. Але стан хворого погіршувався, тому, 13 числа його направили на комп`ютерну томографію. Спочатку викликали реаніматолога і невролога Роменської ЦРЛ для визначення можливості його транспортування у такому стані, а потім провели комп`ютерну томографію і визначилися чи є ознаки епідуральної гематоми. Ознаки гематоми були специфічні. Зміщень головного мозку в бік не було. Потім його прооперували в Роменській ЦРЛ. Симптоматики, яка могла б візуально навести на діагноз, не було. Ссадин або кровоподтьоків не було.

Свідок ОСОБА_29 , який працює завідуючим терапевтичного відділення Недригайлівської ЦРЛ, в суді першої інстанції пояснював, що ОСОБА_11 поступив у відділення 11.11.2018 о 16.30 год, якого у приймальному відділенні оглядали він, черговий лікар ОСОБА_28 та лікар нарколог ОСОБА_30 . Було виставлено діагноз "Набряк головного мозку неуточненого генезу. Синдром відміни під питанням. Психічні розлади поведінки внаслідок вживання алкоголю". Хірург оглянув та хірургічних патологій не встановив, тому його поклали в терапевтичне відділення, де лікуються хворі на алкоголь. Терапевтичних патологій у нього не було. Цього ж вечора його оглядав черговий хірург, потім невропатолог. 13-го направили в м. Ромни на комп`ютерну томографію у зв`язку з неясним діагнозом. На комп`ютерній томографії у нього виявили гематому.

Свідок, мати потерпілого, ОСОБА_31 в суді першої інстанції пояснювала, що син 10.11.2018 був на рибалці, потім кудись поїхав і не прийшов додому. Наступного дня близько 12-12.30 зателефонувала сваха та повідомила, що його забрала швидка. Сказали, що знайшли у кущах у центрі с. Коровинці. Його забрали в лікарню. Після того він двоє суток був без свідомості, потім направили до лікарні у м. Ромни, де йому зробили КТ і сумські лікарі зробили йому там операцію. Потім він в реанімації в м. Ромни лежав 6 суток. Потім в Сумах 12. Пояснила, що він випивав як і всі. До цього до лікарні не звертався. Проблем зі здоров`ям раніше не було, на голову не хворів.

Також, судом першої інстанції було досліджено і ряд письмових доказів, з яких встановлено що:

- даними з витягу з кримінального провадження № 0000225 про внесення до ЄРДР 13.11.2018 відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, з якого слідує, що 11.11.2018 у період часу з 24:00 до 04:00 невідомі особи, перебуваючи в с. Коровинці Недригайлівського району, поряд з магазином "Всесвіт", який розташований по вул. Київська, нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканцю АДРЕСА_2 . Після звернення до лікарні ОСОБА_11 був поставлений діагноз "ЗЧМТ, перелом кісток склепіння черепа, епідуральна гематома кістки черепа";

- рапортом помічника чергового Недригайлівського ВП від 13.11.2018, з якого слідує, що 13.11.2018 надійшло телефонне повідомлення зі служби 102 від хірурга Недригайлівської ЦРЛ ОСОБА_28 про те, що 11.11.2018 на лікування в хірургічне відділення Недригайлівської ЦРЛ з тілесними ушкодженнями у вигляді ЗЧМТ, перелом кісток склипіння черепу, епідуральна гематома кістки черепа поступив ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель с. Коровинці, та знаходиться в реанімаційному відділенні;

- протоколом огляду місця події, прилеглої до магазину "Всесвіт" (с. Коровинці, вул. Київська, 62) ділянки території, від 13.11.2018, розпочатого о 22 год 10 хв, закінченого о 22 год 40 хв, проведеного у присутності понятих, з фото таблицею до нього, з якого слідує, що підхід до магазину "Всесвіт" здійснюється асфальтною дорогою, що розпочинається від автодороги "Київ-Суми-Юнаківка" та розташована праворуч від неї, якщо їхати в напрямку м. Київ. Праворуч від асфальтної дороги розташована зона відпочинку. яка включає в себе два намети та під якими розміщені лавки та столи для відпочинку. Обстановка на майданчику та біля магазину не порушена, слідів боротьби не виявлено. Ліворуч від магазину розташована камера зовнішнього спостереження, яка спрямована на зону відпочинку. В ході огляду слідів біологічного чи трасологічного характеру не виявлено, речі не вилучалися;

- протоколом огляду місця події, відкритої ділянки території, що розташована в с. Коровинці Недригайлівського району Сумської області, навпроти магазину "Азалія" по вулиці Київській, від 13.11.2018, розпочатого о 20 год 30 хв, закінченого о 11 год 20 хв, проведеного у присутності понятих, з фото таблицею до нього, в якому відображаються відомості щодо місця де було виявлено ОСОБА_11 фельдшером;

- оптичним диском, на якому розміщені відео-файли із зовнішніх камер відеоспостереження магазину "Всесвіт", добровільно наданих на запит Недригайлівського ВП Роменського ВП ГУ НП в Сумській області ФОП ОСОБА_32 , з якого видно, що біля магазину відбувається штовханина між ОСОБА_33 та ОСОБА_11 , під час якої ОСОБА_8 здійснює поштовх ОСОБА_11 у груди обома руками і той падає на спину у весь зріст, при цьому вдарившись головою об асфальтобетонне покриття. Після цього інші хлопці допомагають ОСОБА_11 піднятись та садовлять його на лавку, а ОСОБА_8 у цей час відходить в бік;

- висновком експерта № 32 від 16.01.2019 за результатами проведення судової медичної експертизи по медичній документації ОСОБА_11 , 1987 р.н., з якого слідує, що згідно оригіналу історії хвороби Недригайлівської ЦРЛ під №3338/1211 ОСОБА_11 , що перебував на лікуванні з 13.11.2018 по 15.11.2018 з діагнозом: внутрішньо мозковий крововилив (11.11.2018), в лівій гемісфері з правобічним геміпарезом під питанням. Забій головного мозку під питанням. Садна лівого ліктьового суглоба. Згідно оригіналу історії хвороби хворого ОСОБА_11 № 11422/265/1489 Роменської ЦРЛ, що перебував на лікуванні з 15.11.2018 по 27.11.2018 з діагнозом: ЗЧМТ, забій-здавлення головного мозку, лінійний перелом лобної і тім`яної кісток, перелом нижньої стінки правої глазниці, епідуральна гематома в лобно-тім`яній ділянці зліва. Пошкодження у вигляді ЗЧМТ, забій - здавлення головного мозку, лінійний перелом лобної і тім`яної кісток, епідуральна гематома в лобно-тім`яній ділянці зліва, згідно додатку до правил про проведення СМЕ, наказу № 6 МОЗ України від 17.01.95, пункт 2.1.3 (б, в), відносяться до тяжких тілесних пошкоджень. Пошкодження у вигляді перелому нижньої стінки правої глазниці, відноситься до пошкоджень легкого ступеня, такого, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, згідно додатку до правил про проведення СМЕ, наказу № 6 МОЗ України від 17.01.95, пункт 2.3.1 (а);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 02.01.2019 з оптичним диском до нього, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_11 , в с. Коровинці по вулиці Київській, який у присутності понятих розказав та показав яким чином ОСОБА_8 здійснив поштовх йому у груди обома руками, після якого він впав на асфальтобетонну алею та вдарився головою;

- висновком експерта № 34 від 17.01.2019 за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , 1987 р.н., з якого слідує, що в ході проведення слідчого експерименту був продемонстрований механізм отримання тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_11 , нанесених йому ОСОБА_14 та ОСОБА_8 . Пошкодження нанесені ОСОБА_14 , а саме перелом нижньої стінки правої глазниці, відноситься до пошкоджень легкого ступеня, такого що спричинило короткочасний розлад здоров`я, згідно додатку до правил про проведення СМЕ, наказу № 6 МОЗ України від 17.01.95, пункт 2.3.1 (а). Пошкодження у вигляді ЗЧМТ, забою-здавлення головного мозку, лінійного перелому лобної і тім`яної кісток, епідуральної гематоми в лобно-тім`яній ділянці зліва, згідно додатку до правил про проведення СМЕ, наказу № 6 МОЗ України від 17.01.95, пункт 2.1.3 (б, в), відносяться до тяжких тілесних пошкоджень. Не виключено, що дані тілесні пошкодження утворились саме за тих обставин, що були продемонстровані ОСОБА_11 під час слідчого експерименту;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 15.11.2018 з оптичним диском до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_13 , який у присутності понятих, перебуваючи біля магазину "Всесвіт" у с. Коровинці, розповів та продемонстрував яким чином ОСОБА_8 штовхнув ОСОБА_11 , приклавши свої обидві руки до області грудної клітини останнього та в якому положенні перебував ОСОБА_11 після поштовху, лежачи на спині;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.11.2018 із схемою та оптичними дисками до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_13 , який у присутності понятих, прокурора, дільничного офіцера поліції Недригайлівського ВП та статистів, у приміщенні опорного пункту поліції Недригайлівського РВ в с. Коровинці, розповів та в подальшому показав на місці обставини, які відбулися в ніч з 10.11.2018 на 11.11.2018, а саме яким чином ОСОБА_8 здійснював поштовх руками ОСОБА_11 , який після цього впав на бетонний тротуар та ударився головою;

- висновком експерта № 33 від 17.01.2019 за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , 1987 року народження, з якого слідує, що під час слідчого експерименту свідком ОСОБА_13 був продемонстрований механізм нанесення тілесних ушкоджень, отриманих ОСОБА_11 . Не виключено, що тілесні ушкодження утворилися у потерпілого за обставин, продемонстрованих під час слідчого експерименту;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 15.11.2018 з оптичним диском до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_12 , який у присутності понятих у с. Коровинці розповів та показав як відбувались обставини в ніч з 10.11.2018 на 11.11.2018;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.11.2018 із схемою та оптичним диском до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_12 , який у присутності понятих, дільничного офіцера поліції Недригайлівського ВП та статистів у приміщенні опорного пункту поліції Недригайлівського РВ в с. Коровинці розповів та в подальшому показав на місці обставини, які відбулися в ніч з 10.11.2018 на 11.11.2018, а саме яким чином ОСОБА_8 здійснював поштовх руками ОСОБА_11 , який після цього впав на бетонний тротуар та ударився головою;

- висновком експерта № 36 від 17.01.2019 за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , 1987 р.н., з якого слідує, що під час слідчого експерименту свідком ОСОБА_12 був відображений механізм нанесення тілесних ушкоджень, отриманих ОСОБА_11 . Не виключено, що дані тілесні ушкодження утворилися у потерпілого ОСОБА_11 за обставин, що були продемонстровані під час слідчого експерименту;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 14.11.2018 з оптичним диском до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_14 , який у присутності понятих, перебуваючи біля магазину «Всесвіт», розповів та продемонстрував в якому положенні, лежачи на спині на бетонному покритті між парканом та бордюром був ОСОБА_11 перед тим, як він його підіймав та посадив на лавку, зазначивши, що ОСОБА_11 був при свідомості;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.11.2018 із схемою та оптичним диском до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_14 , який у присутності понятих, дільничного офіцера поліції Недригайлівського РВ у приміщенні опорного пункту поліції Недригайлівського РВ в с. Коровинці, розповів та в подальшому показав на місці обставини, які відбулися в ніч з 10.11.2018 на 11.11.2018 щодо отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 в с. Коровинці, Недригайлівського району;

- висновком експерта № 35 від 17.01.2019 за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , 1987 р.н., з якого слідує, що під час проведення слідчого експерименту свідком ОСОБА_14 був продемонстрований механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Не виключено, що тілесні ушкодження утворилися за обставин, продемонстрованих під час слідчого експерименту;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 15.12.2018 із схемою та оптичним диском до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_34 , яка у присутності понятих, дільничного офіцера поліції та статиста розповіла та в подальшому показала на місці обставини, які відбулися в ніч з 10.11.2018 на 11.11.2018, а саме яким чином ОСОБА_8 здійснював поштовх руками ОСОБА_11 , який після цього впав на бетонний тротуар та ударився головою;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.11.2018 із схемою та фото таблицею до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_35 (фельдшер), яка у присутності понятих у приміщенні опорного пункту поліції Недригайлівського РВ в с. Коровинці, розповіла та в подальшому показала за допомогою статиста обставини виявлення нею ОСОБА_11 11.11.2018 близько 11 год. 44 хв. в сидячому положенні неподалік магазину "Азалія" та подальше доставлення його до приймального пункту лікарні;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.11.2018 із схемою та фото таблицею до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_36 (водій швидкої), який у присутності понятих у приміщенні опорного пункту поліції Недригайлівського РВ в с. Коровинці, розповів та в подальшому показав за допомогою статиста на місці обставини виявлення ним разом з фельдшером ОСОБА_11 11.11.2018 близько 11 год. 44 хв. в сидячому положенні неподалік магазину "Азалія" та подальше доставлення його до приймального пункту лікарні;

- висновком експерта № 37 від 17.01.2019 за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , 1987 р.н., з якого слідує, що не виключено, шо ОСОБА_11 був у свідомості та міг пересуватися після отриманих ним пошкоджень, міг пройти певну відстань, можливо 50 і 100 м, як це було вказано свідками ОСОБА_37 та ОСОБА_38 під час проведення слідчого експерименту;

- довідкою Роменської ЦРЛ від 15.11.2018 № 01-20/4302, з якої слідує, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував на лікуванні у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії з 13.11.2018 по дату видачі довідки з діагнозом: Закрита черепно-мозгова травма. Забій-здавлення головного мозку епідуральною гематомою в лобно-тім`яній ділянці. Лінійний перелом лобної і тім`яної кісток, ускладнений церебросубарахноїдальним крововиливом. Стан після операції: Трепанація черепа. Перелом нижньої стінки правої орбіти. Підшкірна гематома в тім`яно-потиличній ділянці;

- довідкою Роменської ЦРЛ від 22.11.2018 № 01-20/4381, з якої слідує, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні Роменської ЦРЛ з 13.11.2018 по дату видачі довідки. Діагноз: ЗЧМТ, забій-здавлення головного мозку епідуральною гематомою в лобно-тім`яних ділянках. Лінійний перелом лобної та тім`яної кісток. Церебросубарахноїдальний крововилив;

- висновком експерта № 940 від 24.02.2021 за результатами проведення повторної судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якого слідує, що під час знаходження ОСОБА_11 на стаціонарному лікуванні в Недригайлівській ЦРЛ з 11 по 13 листопада 2018 року, в Роменській ЦРЛ з 13 по 27 листопада 2018 року виявлені тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма - лінійний перелом лобної та тім`яної кісток, забій-стиснення головного мозку гострою епідуральною гематомою, підшкірна гематома в тім`яно-потиличній ділянці; перелом нижньої стінки правої орбіти; садно правого колінного суглобу. Дані ушкодження утворилися від дії тупих предметів, про що свідчить характер ушкоджень. Кількість травматичних впливів, за даними медичної документації, не менше трьох (тім`яно-потилична ділянка, підочна ділянка справа та ділянка правого колінного суглобу). 2 (1, 2). Ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми (лінійний перелом лобної та тім`яної кісток, забій-стиснення головного мозку гострою епідуральною гематомою, підшкірна гематома в тім`яно-потиличній ділянці) були небезпечними для життя і за цією ознакою відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Ушкодження голови утворились від падіння з вертикального положення тім`яно-потиличною ділянкою на площину та могли утворитись внаслідок поштовху в груди з послідуючим падінням на пішохідну доріжку в ніч на 11.11.2018, як зазначено в матеріалах справи. Описані в медичній документації характер та локалізація ушкоджень голови виключають можливість їх утворення внаслідок нанесення удару ногою. 3 (3,4). В наданій медичній документації відсутні які-небудь дані про раніше перенесені черепно-мозкові травми. Також, в медичній документації відсутні результати лабораторного дослідження крові та сечі потерпілого на алкоголь. Клінічна картина черепно-мозкової травми, результати комп`ютерної томографії головного мозку вказують на гостру черепно-мозкову травму, вплинути на спричинення якої та на її перебіг не могли раніше перенесені травми та стан алкогольного сп`яніння. 4 (5,6). Перелом нижньої стінки правої орбіти міг утворитись, як при нанесенні удару кулаком, так і при нанесенні удару ногою, тому не виключена можливість його утворення при обставинах вказаних в матеріалах справи в ніч на 11.11.2018. Вказаний перелом кваліфікується як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Ушкодження голови та обличчя мають різні місця прикладення травмуючої сили та механізми спричинення, ступінь тяжкості одного тілесного ушкодження не впливає на ступінь тяжкості іншого.

Також судом першої інстанції було допитано експерта Роменського СМЕ, ОСОБА_39 , який пояснював, що він був ознайомлений разом з працівниками поліції із відео з кафе "Калинка", на якому відображено гулянку, під час якої компанія відпочивала. При перегляді відео з кафе «Калинка» експертом зверталась увага на ОСОБА_11 , який випивав та чіплявся до людей. Потім компанія залишила заклад. У ОСОБА_11 з одним із компанії виник конфлікт, в результаті чого ОСОБА_11 отримав два удари в область голови правою ногою, яка була у взутті. Пам`ятає один удар ногою, від якого ОСОБА_11 упав. І після того, як упав, йому було нанесено ще один удар ногою. ОСОБА_11 під час удару був у напівлежачому положенні. На відео експерту було видно, що після удару ОСОБА_11 піднявся і вони вийшли з ресторану. Експерт зазначив, що, на його думку, можна припустити, що ушкодження утворилось від удару ногою в кафе "Калинка". Тілесні ушкодження, на думку експерта, можуть бути характерними для удару ногою, а не від падіння. Експертиза по цьому випадку, що був у кафе "Калинка", не призначалась і не проводилась. По випадку у кафе «Калинка» матеріали експерту на дослідження не надавалися. Зазначав, що тілесні ушкодження могли утворитись від удару ногою чи рукою, а в результаті падіння у потерпілого вже могла утворитись гематома. Пояснював значення поняття "світлий проміжок", тобто можливість потерпілого після удару ще від двох чотирьох годин до трьох діб перебувати у свідомості. На його думку, не виключено, що тілесні ушкодження могли бути утворені як і продемонстровано під час слідчого експерименту з потерпілим. Акцентує увагу на падінні. На запитання, щодо можливості виникнення виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень від падіння з висоти власного росту, надав відповідь, що малоймовірно. На запитання щодо можливості виникнення виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень від падіння з висоти власного росту після поштовху в грудну клітину, надав відповідь, що малоймовірно. На запитання щодо небезпечності для життя ОСОБА_11 тілесних ушкоджень в момент їх заподіяння, надав відповідь, що ці тілесні ушкодження є небезпечними для життя. Кількість ударів нанесених потерпілому та яка їх послідовність, на думку експерта, встановити неможливо. На запитання щодо розташування в момент нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та особи, яка завдавала тілесні ушкодження, надав відповідь, що це можна встановити лише з відео, а оскільки відео немає, то не може відповісти.

Допитаний судом першої інстанції експерт, завідувач Роменського СМЕ, ОСОБА_40 , пояснював, що виявлені у потерпілого ушкодження утворились по типу удару. Згідно інформації слідчого експерименту, потерпілий упав на спину і потім вдарився головою. Відомості щодо удару були відсутні. Тобто локалізація тілесних ушкоджень перебуває в іншому місці. Гематома в потиличній ділянці - це в результаті падіння, а перелом характерний для удару в цю ділянку. Згідно протоколу операції - виявлена епідуральна гематома і перелом, здійснювалася трепанація черепа. Такі ушкодження, на його думку, характерні для удару. Під час операції виявлена епідуральна гематома, що виникає від перелому кісток черепа. Гематома виникає поступово, поки не починається здавлення головного мозку і людина цей час може рухатися. Щодо того, що потерпілий раніше потрапляв у ДТП, приблизно у 2006-2007 роках, експерт зазначив, що сліди від ДТП могли вплинути на те, що трапилося, бо перелом кісток черепа не зростається, а сліди залишаються. Експертиза щодо події у кафе «Калинка» не проводилась, бо ані слідчий ані прокурор таких питань перед експертом не ставили, а експерт не може вийти за межі поставлених питань.

Також, враховуючи надані в суді першої інстанції експертами пояснення, за клопотанням захисника обвинуваченого судом було призначено повторну судово-медичну експертизу ОСОБА_11 , за результатами проведення якої отримано висновок № 940 від 24.02.2021, зміст якого викладено вище.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що відео, на якому відображені події, які відбувались в ніч з 10.11.2018 на 11.11.2018 у кафе «Калинка», зокрема щодо сварки між ОСОБА_11 та ОСОБА_14 та можливих завданих потерпілому тілесних ушкоджень, які могли вплинути на стан здоров`я потерпілого в подальшому, на яке вказує захисник та наявність якого підтверджує допитаний у судовому засіданні експерт, суду не надавалось та, відповідно, судом не досліджувалось.

Також і експертизи по подіям, що відбувались у кафе «Калинка» в ніч з 10.11.2018 на 11.11.2018 які і передували подіям біля магазину «Всесвіт», а також можливий їх вплив на стан здоров`я потерпілого, не проводились.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що постановою від 11.02.2019 кримінальне провадження в частині спричинення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 у вигляді перелому нижньої стінки правої глазниці, що згідно висновку експерта № 34 від 17.01.2019, відноситься до пошкоджень легкого ступеня, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, закрите у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

Аналізуючи встановлені на підставі пояснень обвинуваченого, потерпілого, свідків, експертів та письмових доказів, судом першої інстанції обставини, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 підпадають під правову кваліфікацію саме за ст. 128 КК України, тобто спричинення обвинуваченим потерпілому необережного тяжкого тілесного ушкодження.

В апеляційній скарзі представник потерпілого правильності пояснень обвинуваченого, потерпілого, свідків, експертів та допустимості письмових доказів під сумнів не ставив, а наголошував, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 носили саме умисний характер, оскільки обвинувачений потерпілого умисно штовхнув в груди обома руками від чого той впав на асфальтобетонне покриття тротуару й ударившись потиличною частиною голови, отримав тяжкі тілесні ушкодження.

На думку представника потерпілого, обвинувачений усвідомлював, що може заподіяти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, так як стояв поруч з потерпілим і бачив куди саме той впаде і вважав, що обвинувачений передбачав тяжкі наслідки і бажав або свідомо припускав їх настання.

До вказаних висновків апелянта колегія суддів відноситься критично та звертає увагу на наступне.

Так, згідно ст.24 КК України умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Відповідно до ст.25 КК України необережність поділяється на кримінальну протиправну самовпевненість та кримінальну протиправну недбалість.

Необережність є кримінальною протиправною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення.

Необережність є кримінальною протиправною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

Як правильно зауважив суд першої інстанції, за нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст.121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст.24 КК України).

Необережне тяжке тілесне ушкодження (ст.128 КК України) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано уст.25КК України.

Водночас, розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині (ч.1ст.121КК України) і необережне заподіяння таких ушкоджень (ст.128КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивними сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюється усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Також, згідно роз`яснень, які містяться в п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст.119 чи ст.128 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема зі встановлених з неї судом першої інстанції обставин, з врахуванням вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, ОСОБА_8 під час конфлікту з ОСОБА_11 штовхнув останнього обома руками в груди, від чого потерпілий впав на асфальтобетонну тротуарну алею, й, ударившись головою, отримав тяжкі тілесні ушкодження. Тобто суб`єктивна сторона вчиненого ОСОБА_8 діяння (поштовху в груди) характеризується необережністю у вигляді злочинної недбалості - обвинувачений не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити.

Отже, суд, на підставі досліджених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК України, що підтримували потерпілий ОСОБА_11 та його представник після зміни обвинувачення органами прокуратури, свого підтвердження не знайшло, а тому дії ОСОБА_8 підпадають під правову кваліфікацію за ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.

Враховючи викладне, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги представника потерпілого в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 за ст. 128 КК України покарання, з яким не погоджувався інший апелянт прокурор, вважаючи його м`яким, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, тимчасово не працюючий, а тому, дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень необхідним і достатнім покаранням буде покарання, призначене в межах, передбачених санкцією ст. 128 КК України, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 4 та ч. 2 ст. 5 КК України, у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор просив збільшити ОСОБА_8 покарання на 2 роки обмеження волі, оскільки вину обвинувачений визнав формально, не розкаявся і наслідком злочину є тяжкі тілесні ушкодження.

Такі висновки сторони обвинувачення колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки в суді першої інстанції обвинувачений пояснення надавав, чим не ухилявся від встановлення істини у справі, а в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 з інкримінованим йому за ст. 128 КК України злочином погоджувався та шкоду визнавав.

Відповідно до ст. 128 КК України вчинення необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження карається громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Аналізуючи матеріали справи, в тому числі і обставини вчинення злочину та особу обвинуваченого, колегія суддів доводи прокурора для призначення обвинуваченому більш суворого покарання ближчого до максимальної межі визначеного в санкції ст. 128 КК України, вважає недостатніми, а тому в задоволенні скарги прокурору відмовляє.

Щодо цивільних позовів то з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції задоволено позов прокурора в інтересах держави в особі Фінансового управління виконавчого комітету Роменської міської ради, про стягнення 16 490,14 грн витрат на лікування потерпілого ОСОБА_11 , оскільки він підтверджується довідкою Роменської центральної районної лікарні Сумської області за № 01-20/4743 від 19.12.2018 щодо вартості витрат на лікування потерпілого ОСОБА_11 .

Вирок суду першої інстанції в цій частині ніким з учасників справи в апеляційному порядку не оскаржувався.

Також вироком суду частково задоволено позов потерпілого ОСОБА_11 , про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 34 850,38 грн та стягнуто на його користь з обвинуваченого 34 765,28 грн., тобто на 85.10 грн менше ніж прохано в позові. Обраховуючи суму, яка підлягає стягненню суд першої інстанції виходив з виписки із медичної карти щодо проведеного лікування потерпілого та даних чеків про вартість його витрат на вказане лікування.

В апеляційній скарзі представник потерпілого вважав такі висновки суду не правильними і вважав, що цивільний позов потерпілого про стягнення матеріальної шкоди підлягає до повного задоволення. При цьому, апелянт обґрунтувань таким висновкам в апеляційній скарзі не навів та клопотань про дослідження доказів не заявляв.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задовлення вимог скарги представника потерпілого в цій частині.

Щодо цивільного позову потерпілого про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди в сумі 300 000 грн, то цей позов судом першої інстанції також задоволено частково.

Як вбачається з матеріалів справи вирішуючи питання заявленого потерпілим позову суд першої інстанції виходив з вимог ст. 23 та ч. 1 ст. 1167 ЦК України, а також врахував глибину фізичних і душевних страждань потерпілого ОСОБА_11 , тривалість розладу його здоров`я, тривалість лікування, час та зусилля, необхідні для відновлення стану здоров`я, і керуючись принципами справедливості, добросовісності та розумності, суд дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що розмір відшкодування для компенсації завданої позивачу ОСОБА_11 моральної шкоди обґрунтованим є у сумі 50 000 грн.

В апеляційній скарзі представник потерпілого вважав, що сума стягнення в 50 000 грн замала, оскільки потерпілий став інвалідом ІІ групи, а тому і сума моральної шкоди до відшкодування повинна бути більшою.

Відповідно до ст.1167 ЦК України, моральна шкода - це будь-які втрати немайнового характеру, яких особа зазнала через заподіяння їй фізичних, моральних, душевних та іншого роду страждань.

Згідно із положеннями ч.3 ст.23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

При розгляді цивільного позову про стягнення моральної шкоди, суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Як вбачається з матеріалів справи, вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався, та визначаючи розмір збитків, вразував ряд обставин, про які йшлося вище.

Оцінюючи в сукупності всі обставини справи, колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості, оскільки хоч потерпілий і отримав тяжкі тілесні ушкодження, які і стали причиною його інвалідності, про що наголошував представник потерпілого, однак слід звернути увагу на те, що дії обвинуваченого не були спрямовані на умисне заподіяння потерпілому цих тяжких тілесних ушкоджень. В ході апеляційного перегляду справи обвинувачений своєї вини в інкримінованому злочині не заперечував та збитків, які підлягають стягненню на користь потерпілого не оскаржував.

Тому колегія суддів вважає, що мотиви суду першої інстанції, в частині вирішення питання цивільного позову про стягнення моральної шкоди, повністю узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах №372/3192/18 від 25.08.2020 та № 477/874/19 від 29.06.2022, а тому в задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого в цій частині відмовляє.

Щодо заявлених в ході апеляційного розгляду справи клопотань, де прокурор просила звільнити обвинуваченого від призначеного покарання, на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, а обвинувачений і захисник просили звільнити обвинуваченого згідно п.2 ч.1 ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, то тут колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, тобто за змістом ст. 284-288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Відповідно ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України, жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, тому визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, як обов`язкової умови такого звільнення, кримінальним процесуальним законом не передбачено і не може бути перешкодою в реалізації ним свого права на звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявлених клопотань.

Згідно ст. 44 КК України, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, які залежать від тяжкості правопорушення (ст. 49 КК України).

Згідно п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винуватим, вчинене ним 11.11.2018 і відповідно ст. 12 КК є нетяжким злочином.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину передбаченого ст. 128 КК України не заперечував і її доведеність під сумнів не ставив. Просив звільнити його від кримінальної відповідальності з урахуванням строків давності.

З огляду на викладене, на час розгляду 01.05.2023 кримінального провадження апеляційним судом строки давності притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України, три роки, минули, при цьому відсутні підстави для зупинення чи переривання перебігу давності.

Відповідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а згідно ч. 1 ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок та закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_41 , задовольнити, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК, звільнивши ОСОБА_8 згідно п.2 ч.1 ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Щодо клопотання прокурора, то з врахуванням встановлених обставин, воно втратило свою актуальність.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

В задоволенні апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 , відмовити.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_41 , про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, задовольнити.

Вирок Недригайлівського районного суду Сумської області від 20.09.2021 відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України, звільнивши ОСОБА_8 згідно п.2 ч.1 ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4