Номер провадження: 11-кп/813/1065/23
Справа № 522/3682/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000985 від 04 грудня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Респ. Вірменія, громадянина України, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, має середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробування, з встановленням іспитового строку 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України, на ОСОБА_8 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк випробування ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту ухвалення вироку, тобто з 10 лютого 2023 року.

Вирішено питання з речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 04.12.2021 приблизно о 02 год. 30 хв., ОСОБА_8 знаходився поруч з металевими гаражами, розташованими біля будинку № 7-А по вул. Черняховського в м. Одесі, де помітив раніше невідомого йому ОСОБА_9 , який рухався в напрямку буд. № 3 по пров. Світлому в м. Одеса. Побачивши потерпілого у ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння майном, яке могло знаходитися у потерпілого, яке він обрав предметом свого злочинного діяння.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з насильством відносно потерпілого, з метою власного незаконного збагачення, ОСОБА_8 наблизився ззаду до ОСОБА_9 та несподівано для останнього наніс йому кулаками обох рук декілька ударів в праву та ліву частину голови, після чого за допомогою фізичної сили повалив ОСОБА_9 на землю, який в свою чергу впав на спину.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_8 скориставшись переваженням своєї фізичної сили над ОСОБА_9 , присівши на корпус тіла останнього, та утримуючи потерпілого на спині в положенні лежачі на землі за допомогою ваги власного тіла, користуючись його безпорадним станом, відкрито витягнув з його лівої кишені брюк грошові кошти у розмірі 800 грн. (4 купюри номіналом по 200 грн.), з правої внутрішньої кишені пальто ОСОБА_9 відкрито витягнув мобільний телефон фірми «Meizu» модель L681H в корпусі сірого кольору, IMEI НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , вартістю 3000 грн., в якому перебували сім карти із номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , які матеріальної цінності для потерпілого не представляють. Надалі продовжуючи утримувати потерпілого ОСОБА_9 у вищезазначеному положенні, з пальця лівої руки потерпілого відкрито зняв кільце з металу жовтого кольору з камінцем чорного кольору, вартістю 12000 грн.

Водночас, потерпілий ОСОБА_9 , маючи намір зберегти своє майно, намагався завадити злочинним діям ОСОБА_8 шляхом відштовхування останнього. У відповідь на опір потерпілого, ОСОБА_8 з метою доведення злочину до кінця, наніс кулаком декілька ударів у голову потерпілому, тим самим спричинивши у сукупності наступні тілесні ушкодження: забійно-рвана рана в області правої надбрівної дуги, синець повік лівого ока, крайові відлами в області ріжучої частини 1-го коронкової частини 7-го зубу на верхній щелепі справа. Тілесні ушкодження спричинені ОСОБА_9 згідно з п. 2.3.3 правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В подальшому ОСОБА_8 , відкрито утримуючи при собі вищезазначене майно потерпілого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 15800 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просила скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що вирок суду підлягає скасуванню оскільки судом невірно застосовані положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосований закон, який не підлягав застосуванню, у зв`язку з чим призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Прокурор вважала безпідставним застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України при призначенні останньому покарання.

На думку прокурора суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачений вчинив розбійний напад з корисливих мотивів.

Крім того, суд не врахував, що злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України, є тяжким, а також завдану здоров`ю потерпілого шкоду, який став фізично обмеженою особою.

Також прокурор вказала на те, що ОСОБА_8 не використав викрадений телефон для покращення матеріального стану, а віддав його безпритульному, що ставить під сумнів твердження обвинуваченого про його тяжке матеріальне становище та потребу у грошах з метою оплати оренди квартири.

Крім того, під час досудового слідства ОСОБА_8 відмовився давати показання, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття.

Потерпілий ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Потерпілий вважає, що з огляду на встановлені обставини вчинення злочину, суд першої інстанції належним чином не врахував його суспільну небезпечність.

Крім того, ОСОБА_8 не використав викрадений телефон для покращення матеріального стану, а віддав його безпритульному, що ставить під сумнів твердження обвинуваченого про його тяжке матеріальне становище та потребу у грошах з метою оплати оренди квартири.

Також, суд належним чином не врахував завдану здоров`ю потерпілого шкоду, внаслідок нанесених обвинуваченим тілесних ушкоджень, а саме: тимчасову втрату працездатності, глуховатості, постійного головного болю, тобто потерпілий став фізично обмеженою особою.

Захисник ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційні скарги, в яких просив залишити оскаржений вирок без змін та зазначив, що суд обґрунтовано застосував до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, оскільки обвинувачений визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, відшкодував завдану потерпілому матеріальну шкоду та частково моральну шкоду, потерпілому повернено викрадене майно, а також відсутні обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 .

Захисник просив врахувати, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину та цивільну дружину, вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин.

Крім того, захисник зазначив, що в матеріалах справи відсутня довідка про наявність конкретних тілесних ушкоджень під час звернення ОСОБА_12 до медичного закладу.

При цьому відсутня комплексна судова-медична експертиза про наявність причинного зв`язку між наявною у потерпілого гострою двобічною сенсоневральною приглуховатістю та перенесеною травмою голови, на яку вказано у висновках лікаря судмедексперта.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора та потерпілого про те, що призначене покарання ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Положеннями ст.66 КК України встановлено, що при призначенні покарання обставиною, яка пом`якшує покарання, визнається, зокрема: щире каяття.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 визнав вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин встановлених судом першої інстанції під тиском беззаперечних доказів.

Разом з тим, як зазначив в апеляційній скарзі прокурор, під час досудового слідства ОСОБА_8 відмовився надавати показання.

За таких обставин, враховуючи той факт, що ОСОБА_8 з заявою про вчинення злочинів до правоохоронних органів не звертався, визнання ним провини у вчиненні інкримінованого йому злочину, на думку апеляційного суду, не може свідчити про те, що ОСОБА_8 щиро жаліє з приводу вчиненого ним злочину та засуджує свою поведінку.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття, оскільки така обставина носить лише формальний характер.

Разом з тим, суд першої інстанції врахував, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є тяжким злочином.

Однак на думку апеляційного суду, при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст.65 КК України.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин, та його дії, які були направлені на заволодіння майном потерпілого, завдали останньому не тільки матеріальної шкоди, а й посягнули на його здоров`я, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_8 .

Апеляційний суд звертає увагу на те, що суд належним чином не врахував завдану здоров`ю потерпілого шкоду, внаслідок нанесених обвинуваченим тілесних ушкоджень, а саме: тимчасову втрату працездатності, глуховатості, постійного головного болю, тобто потерпілий став фізично обмеженою особою.

Разом з тим, захисник ОСОБА_7 вказував на те, що відсутня комплексна судова-медична експертиза про наявність причинного зв`язку між наявною у потерпілого гострою двобічною сенсоневральною приглуховатістю та перенесеною травмою голови, на яку вказано у висновках лікаря судмедексперта.

Апеляційний суд не приймає до уваги вказані твердження захисника, оскільки, відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, обвинувачений завдав потерпілому тілесні ушкодження в області голови, що в подальшому, як наслідок, спричинило розлад здоров`я потерпілого.

За таких обставин, враховуючи, що покарання має ґрунтуватися на принципах справедливості і індивідуалізації, бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення обвинуваченому ОСОБА_8 надто м`якого покарання.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Зокрема, судом формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст. 75 КК України.

Так, об`єктом вчиненого ОСОБА_8 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності та здоров`я потерпілого, непорушність яких гарантовано Конституцією України.

Не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, не має постійного законного джерела прибутку, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, належним чином не обґрунтував своє рішення і послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання.

Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, позитивно характеризується за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки та малолітню дитину на утриманні.

Твердження обвинуваченого про те, що він вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих сімейних та інших обставин, апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки ОСОБА_8 не використав викрадений телефон для покращення матеріального стану, а віддав його безпритульному, що ставить під сумнів твердження обвинуваченого про його тяжке матеріальне становище та потребу у грошах з метою оплати оренди квартири.

При цьому, апеляційний суд вважає, що вищенаведені обставини не повинні ставати підставами для виправдання мотивів вчинення особами протиправних дій, які посягають на охоронювані кримінальним законом суспільні відносини.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що позитивна характеристика обвинуваченого ОСОБА_8 за місцем проживання, наявність у нього міцних соціальних зв`язків та малолітньої дитини, а також часткове відшкодування завданої шкоди, не є обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 корисливого злочину, внаслідок якого заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого.

На думку апеляційного суду належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як здоров`я людини та власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ст.75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Зважаючи на викладені обставини в сукупності з характером встановлених конкретних дій обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що справедливим для обвинуваченого ОСОБА_8 є покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Апеляційний суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ст.65 КК України враховує: суспільну небезпечність, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Також, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, позитивно характеризується та має малолітню дитину.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.1 ст.187 КК України, однак більш суворе, ніж призначено судом першої інстанції, що на думку апеляційного суду є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з п.3) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.п. 2,4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість апеляційних скарг прокурора та потерпілого, а тому оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.1 ст.187 КК України, без застосування положень ст.75 КК України.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_8 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Ураховуючи, що ОСОБА_8 був затриманий 04 грудня 2021 року та 07 грудня 2022 року до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави, яка була внесена, в зв`язку з чим 03 лютого 2022 року обвинувачений ОСОБА_8 був звільнений з-під варти. Зазначений строк є строком попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , а тому, згідно з положеннями ч.5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись статтями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Приморської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме - з 02 червня 2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 04 грудня 2021 року по 03 лютого 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4