ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 673/749/22

Провадження № 11-кп/4820/156/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000130 від 05.07.2022 року апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 18.10.2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України,з середньою технічною освітою, працюючого без оформлення трудових відносин, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, в силу ст. 89 КК України не судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України і призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь обласного бюджету витрати на лікування потерпілого ОСОБА_9 в розмірі 20468,48 грн. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 18589,78грн та моральну шкоду, заподіяну внаслідок вчинення злочину в розмірі 150000грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що 27.06.2022 року, близько 19 год. 30хв. ОСОБА_8 на грунті раптово виниклих неприязних відносин, знаходячись поблизу домогосподарства АДРЕСА_1 , підійшов до ОСОБА_9 та за допомогою дерев`яної палиці, яка перебувала у правій руці умисно наніс по спині останнього два удари, в результаті чого останній втратив рівновагу та впав на землю.

Після того як ОСОБА_9 піднявся, ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, підійшов до нього та наніс йому один удар кулаком правої руки в обличчя, внаслідок чого ОСОБА_9 знову впав спиною на землю. Підійшовши до ОСОБА_9 , який продовжував лежати в означеному положенні на землі, ОСОБА_8 за допомогою взутої правої ноги наніс йому три удари в область обличчя. Внаслідок таких дій ОСОБА_8 потерпілому заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забоїв і саден шкіри обличчя, підшкірних крововиливів повік обох очей, субкон`юктивальних крововиливів очей, перелому верхньої щелепи по типу Le Fort I, перелому виличних кісток, перелому кісток носу, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що призвели до тривалого розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 прохає скасувати вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 18.10.2022 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через його м`якість, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки з реальним його відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В апеляційній скарзі представник цивільного відповідача адвокат ОСОБА_7 прохає скасувати оскаржувальний вирок в частині задоволення цивільного позову, прийняти нове рішення в цій частині вироку, яким відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 в частині стягнення матеріальних збитків в розмірі 18589 грн. повністю, а в частині стягнення моральної шкоди задовольнити частково в сумі 10000 грн.; вважає, що не забезпечення ОСОБА_8 судом права на правову допомогу та не дослідження судом доказів цивільного позову є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Захисник ОСОБА_7 подала заперечення на апеляційну скаргу потерпілого, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання залишити без змін. Зазначає, що доводи апеляційної скарги потерпілого не відповідають завданню кримінального законодавства, не відповідають дійсності та обставинам справи, є такими, що втручаються в справедливий баланс між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи, а тому не підлягають задоволенню.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, потерпілого та його представника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги потерпілого, прокурора, який вважав вирок законним та прохав залишити без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги захисника та потерпілого підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання та розгляду цивільного позову щодо відшкодування матеріальної шкоди із ухваленням нового вироку, за таких підстав.

Фактичні обставини справи апелянтом не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останній неправомірно звільнений від відбування покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України судом не враховано обставини вчиненого кримінального правопорушення, мотив його вчинення та спосіб, те що скоєне кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 3 років.

Висновки суду щодо необхідності призначення покарання у вигляді обмеження волі та звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком ґрунтуються лише на матеріалах, що характеризують правову позицію обвинуваченого, а саме на тому, що обвинувачений визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, а також даних про його особу: на обліках у лікарів нарколога та психіатра останній не перебуває, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України. Обставинами, які пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Між тим, суд не обґрунтував свою позицію щодо наявності вказаних пом`якшуючих обставин.

Так, щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, має вказувати на справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані щодо поведінки такої особи, ставлення до вчиненого, аспектів відшкодування шкоди тощо. В той же час суд першої інстанції, посилаючись у своєму рішенні на щире каяття обвинуваченого, не зазначив, у чому саме воно полягало.

Сам по собі факт визнання обвинуваченим вини та цивільного позову потерпілого не може свідчити про його щире каяття, оскільки здійснений внаслідок реальної оцінки зібраних в ході розслідування доказів і викликаний виключно намаганням мінімізувати покарання.

Розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, також, не може бути підставою для того, щоб визнати наявність щирого каяття.

Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Однак ОСОБА_8 вчинив злочин за очевидних обставин, при наявності свідків, всі необхідні відомості були встановлені зі свідчень потерпілого, свідків та висновків СМЕ, отже будь-яких невідомих слідству обставин справи обвинувачений не повідомляв. Так, наприклад, ОСОБА_8 відмовився від проведення слідчого експерименту, що явно не свідчить про активне сприяння розкриттю злочину, хоча це є, безумовно, його правом .

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що думка потерпілого щодо визначення винному розміру покарання хоча і враховується судом в сукупності з іншими обставинами, проте саме по собі не може бути вирішальною при призначенні покарання.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до 3 років, його особу: на обліках у лікарів нарколога та психіатра останній не перебуває, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України; задовільно характеризується; не приймав заходів на відшкодування шкоди з огляду на час вчинення злочину.

Згідно досудової доповіді Хмельницького районного сектору №4 філії ДУ «Центр пробації» ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_8 оцінюється як середній; ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді обмеження волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_9 подав до місцевого суду позовну заяву про стягнення на його користь із ОСОБА_8 : у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 18589,78 грн., моральної шкоди 150 000 грн.

Задовольняючи позовні вимоги потерпілого, місцевий суд у вироку формально зазначив, що цивільний позов потерпілого підлягає задоволенню.

Однак суд ретельно не перевірив усіх вимог позивача, не оцінив наданих товарних чеків відповідно до ст. 94 КПК та на обґрунтування свого рішення про стягнення із засудженого коштів у рахунок відшкодування завданої шкоди не навів у вироку жодного доказу й розрахунку сум, присуджених на користь потерпілого ОСОБА_9 . Отже, суд належно не виконав положень статей 370, 374 КПК України.

Згідно частини 5 статті 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно частини 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому (ч.1 ст. 129 КПК України). При вирішенні цивільного позову суд керується нормами ст.ст. 127-130 КПК України та цивільного законодавства, зокрема, ст.23,1166-1168 ЦК України.

За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку в частині задоволення цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого та вважає за необхідне в цій частині призначити новий розгляд цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до вимог статті 1167 Цивільного кодексу України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч.2 цієї статті, у т.ч. якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки.

Як визначено у статті 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироку суду та встановлено під час апеляційного розгляду кримінального провадження, моральна шкода, спричинена ОСОБА_9 діями обвинуваченого ОСОБА_8 виразилася у емоційному переживанні, стресі, непорушних душевних страждань, переживань, порушенні звичайних життєвих зв`язків, створенні додаткових життєвих труднощів, погіршення стану здоров`я.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд враховував характер та обсяг фізичних і душевних страждань, яких зазнав потерпілий, стан здоров`я потерпілого.

З огляду на викладене, враховуючи принцип розумності та справедливості, а також критерій розумної сатисфакції, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про необхідність задоволення позовних вимог та визначив розмір завданої ОСОБА_9 моральної шкоди у розмірі 150000 гривень, який є обґрунтованим, співмірним та достатнім для відновлення ним свого стану здоров`я та звичного образу життя, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Доводи обвинуваченого про те, що моральна шкода непідтверджена потерпілим належними та допустимими доказами, є безпідставними та такими що не впливають на рішення суду що до стягнення відшкодування моральної шкоди, що і оскаржується захисником.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та цивільного позову і доводи апеляційної скарги з приводу необґрунтованості цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди та ненадання відповідних доказів на підтвердження вказаних обставин. В позові детально наведено доводи на підтвердження цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, в тому числі які випливають з самого факту заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому та тих розладів здоров`я, які виникли внаслідок вчинення злочину обвинуваченим.

Слід зауважити, що моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Процесуальна процедура цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди порушена не була, про що свідчить журнал судового засідання: головуючим належним чином були роз`яснені обвинуваченому його права та обов`язки, як цивільного позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо задоволення цивільного позову потерпілого про відшкодування моральної шкоди, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження.

За таких обставин колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого - обґрунтована, та є такою, що підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 18.10.2022 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині звільнення від відбування покарання та розгляду цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди.

Ухвалити в частині призначення покарання новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

Призначити новий розгляд цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: