Дата документу 31.07.2023 Справа № 318/1232/18
Судді Запорізького апеляційного суду ОСОБА_1
у провадженні № 11-кп/807/1014/23
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 31 липня 2023 року було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_2 на ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 червня 2023 року, якою продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 , обвинуваченого за ч. ч.3,4 ст. 187, п.п.1, 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Мною була висловлена інша думка про можливість зміни ОСОБА_2 запобіжного заходу на більш м`який з таких підставах.
Не маючи жодних заперечень позиції більшості суддів щодо негативних даних про особу ОСОБА_2 , з огляду на попередні судимості останнього, відсутність постійного джерела доходу та стосовно особливої тяжкості висунутого обвинувачення, зауважую на інших обставинах, які, з урахуванням положень кримінального процесуального кодексу України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, не можна залишити осторонь.
В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду сторона захисту звертала особливу увагу на тривалості строків судового розгляду, перебування ОСОБА_2 під вартою, відсутність матеріалів кримінального провадження та недостатність заходів з боку сторони обвинувачення щодо їх відновлення.
Судом встановлено, що ОСОБА_2 перебуває під вартою за рішенням слідчого судді від 20.01.2018 року.
Тобто, ОСОБА_2 на даний час перебуває під вартою більше п`яти років.
При цьому необхідно констатувати, що дата скоєння інкримінованих злочинів, у випадку доведення провини ОСОБА_2 та постановлення обвинувального вироку, вимагало би застосування положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIIIвід 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Тобто, зарахування строку попереднього ув`язнення, за наведених вище умов, мало би провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що у даному випадку означає відбуття ОСОБА_2 більше 10 років позбавлення волі, що фактично перетворюється у відбуття покарання, яке є лише можливим, оскільки провина обвинуваченого не доведена.
При цьому цей строк не може бути виправданим максимальним очікуваним покаранням за встановленою санкцією інкримінованої обвинуваченому ч.2 ст. 115 КК України за примарної перспективи судового розгляду внаслідок відсутності матеріалів кримінального провадження та повільної процедури їх відновлення.
Під час цього апеляційного розгляду прокурор повідомив про початок здійснення заходів, спрямованих на відновлення матеріалів кримінального провадження, які позитивних результатів на даний час не дали.
Крім того, вірно зауважено стороною захисту про те, що прокурор протягом більше одного року не ініціював питання щодо відновлення втрачених документів.
Надані прокурором під час апеляційного перегляду документи здебільшого стосуються запитів сторони обвинувачення до певних органі, а наявні відповіді стосуються проведених відносно обвинувачених у рамках даного кримінального провадження судово-психіатричних експертиз.
При цьому сам прокурор не спростовує факту не звернення до слідчого судді в порядку ст. 615-1 КПК України про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження.
Між тим, обвинувачений з часу втрати матеріалів кримінального провадження, а саме з 24.02.2022 року тримається під вартою без проведення судового розгляду по суті висунутого обвинувачення, а судові засідання відбуваються лише з метою вирішення питання про продовження строку тримання під вартою.
Особливість даного періоду внаслідок військової агресії проти України та введеного у державі воєнного стану не може перекладатися на обвинуваченого, оскільки не залежало від волі останнього та не пов`язано із зловживанням стороною захисту процесуальними правами.
Тривалість судового розгляду та пов`язаного із цим утриманняОСОБА_2 під вартою вочевидь не слугує сприйняттю суду, як такого, що діє з дотриманням передбаченого ст. 28 КПК України принципу розумності строків кримінального провадження та вказує на відповідність ознаки «надмірності» тривалість перебування обвинуваченого під вартою, як запобіжного заходу.
Невідповідність провадження вимозі «розумного строку» та надмірна тривалості досудового тримання особи під вартою (приблизно п`ять років та десять місяців) були відмічені Європейським судом у рішенні «Канна та Циганок проти України».
Керуючись практикою Європейського Суду з прав людини («Боротюк проти України», «Амбрушкевич проти Польщі»), зауважую що саме на основі не загальних фраз, а доведених конкретних фактів та відомостей, суд, вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи його продовження, має оцінювати можливість запобігти встановленим ризикам застосуванням більш м`яких запобіжних заходів, таких як особисте зобов`язання, особиста порука, застава, домашній арешт. І лише посилаючись на обставини конкретної справи, які доводять, що застосування більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою не здатне запобігти встановленим ризикам, до особи може бути застосовано такий винятковий захід або продовжено строк його дії. За відсутності таких доказів тримання підозрюваного під вартою буде вважатися свавільним.
Поруч із наведеними вимогами до застосування запобіжних заходів, у кримінальному процесуальному кодексі зазначені особливості вирішення судом питання продовження строку тримання під вартою (ст. 199 КПК України), зокрема і через призму положень ст. 331 КПК України.
Так, розглядаючи клопотання про продовження підозрюваному строку тримання під вартою, крім питань, які зазвичай мають бути з`ясовані при обранні запобіжного заходу, суд повинен також перевірити наявність обставин, передбачених у ч. 3ст. 199 КПК України та встановити чи такі обставини виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою. При цьому, при з`ясуванні наявності обставин, які свідчать, що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові, які можуть виправдати тримання особи під вартою, суд має перевіряти чи конкретні факти не були тотожними із раніше встановленими у попередніх рішеннях фактами.
Зауважую на ролі суду апеляційної інстанції, який у свою чергу в питанні продовження строку тримання особи під вартою мусить перевірити правильність встановлення судом фактів, які обґрунтовують продовження дії запобіжного заходу, та дотримання ним при прийнятті оскаржуваного рішення норм процесуального права.
Вважаю, що залишаючи ухвалу місцевого суду без змін, не був врахований закріплений в п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і розтлумачений в п. 86 рішення ЄСПЛ у справі «Макаренко проти України» від 30.01.2018 принцип «презумпція на користь звільнення» з урахуванням того, що запобігти встановленим ризикам можливо, шляхом застосування до підозрюваного альтернативного запобіжного заходу.
Заявлені прокурором аргументи щодо встановлених ризиків на користь продовження запобіжного заходу не є новими і послідовно зазначалися у попередніх ухвалах суду.
Натомість заявлений ризик впливу на свідків, на мою думку, з огляду на місце скоєння злочину, що на даний час є непідконтрольною Україні територією, не доведення місця фактичного перебування свідків, дій з боку обвинуваченого, які б свідчили про вплив та перебування обвинуваченого в умовах ізоляції, практично відсутній.
Одночасно повністю згодна із думкою більшості щодо продовження існування ризику вчинення обвинуваченим нового злочину через неодноразовість притягнення останнього до кримінальної відповідальності, а ризик переховування, з огляду на конкретні обставини, які існують у цьому провадженні та введене у державі обмеження щодо виїзду за кордон, за обставин зазначення обвинуваченим адреси проживання, вважаю малоймовірним.
Всупереч згоді більшості колегії суддів із висновком слідчої судді про те, що забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків та запобігти встановленим ризикам не можливо шляхом застосуванням більш м`якого запобіжного заходу, з такою оцінкою не погоджуюся.
Відтак, у даному випадку, з огляду на суттєву тривалість як судового розгляду, так і перебування особи під вартою, з урахуванням сумнівної перспективи щодо швидкого судового розгляду та зменшення ризиків негативної процесуальної поведінки, на переконання автора окремої думки, оскаржувана ухвала слідчого судді відносно обвинуваченого ОСОБА_2 не могла залишатись чинною.
Наведені обставини не переконують у наявності підстав, які можуть вважатись достатніми задля виправдання тривалості такого утримання під вартою.
Вирішуючи питання про застосування альтернативного запобіжного заходу, не можна залишити без уваги обставину знаходження у обвинуваченого зареєстрованого та фактичного місця проживання на тимчасово непідконтрольній території.
Сторона захисту вказувала на іншу адресу місця проживання ОСОБА_2 , між тим цей довод, за відсутності даних про належність заявленого будинку на праві власності обвинуваченому, потребував доведення можливої реальності його проживання у вказаному житловому приміщенні в контексті застосування альтернативного запобіжного заходу у виді домашнього арешту.
Звертаючись до встановленого ч. 3 ст. 183 КПК України обов`язку визначення розміру застави, могло бути вирішено дане питання, що фактично засвідчувало би застосування альтернативного запобіжного заходу або ОСОБА_2 мало бути змінено запобіжний захід на особисте зобов`язання з покладенням на обвинуваченого передбачених ч.5 ст. 194 КПК України обов`язків, що було б додатковим дієвим важелем задля виконання останнім процесуальних обов`язків, недотримання яких мало б наслідком, за відповідною ініціативою, вирішення питання про зміну запобіжного заходу на більш суворий вид.
Суддя Запорізького
апеляційного суду ОСОБА_1