Номер провадження: 11-кп/813/954/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001247 від 20 листопада 2022 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Фонтанка Комінтернівського (Лиманського) району Одеської області, громадянин України, має середню-спеціальну освіту, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,

-26 серпня 2022 року Южним міським судом Одеської області за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.4 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 12 січня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.4 ст.186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Відповідно до статей 78, 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано покарання призначене за вироком Южного міського суду Одеської області від 26 серпня 2022 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, та остаточно ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

На підставі ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення у період з 12 грудня 2022 року по дату набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховується з 12 грудня 2022 року.

Запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 достовірно знаючи про військову агресію Збройних Сил Російської Федерації проти України та впровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ, згідно з яким в Україні запроваджено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 №573, затвердженого Законом України від 12.08.2022 №7664 з 05 години 30 хвилин 23.08.2022, продовжено строк дії воєнного стану строком на 90 діб, 06 жовтня 2022 року, близько 10 години 19 хвилин, прибув до магазину «Аврора» №662, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка», та розташований за адресою: місто Одеса, вул. Героїв Оборони Одеси №86, де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торгівельному залі вказаного вище магазину.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного особистого збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації його злочинного умислу, підійшов до полиць з товарами, звідки таємно, шляхом вільного доступу, викрав пристрій зарядний Power Bank 10000mAh (K1045), вартістю 599 гривень 00 копійок та бездротові навушники Wireless TWS-5, вартістю 399 гривень 00 копійок, після чого, заховавши їх в кишеню надітих на ньому штанів, пройшовши повз касову зону не здійснивши будь-якої оплати, покинув приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка», майнову шкоду на загальну суму 998 гривень 00 копійок.

Крім того, 10 жовтня 2022 року близько 15 години 36 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в магазині «Аврора» №662, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка», та розташований за адресою: місто Одеса, вул.Героїв Оборони Одеси №86, визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торгівельному залі вищевказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного особистого збагачення, визначивши найбільш сприятливий момент для реалізації свого злочинного умислу, підійшов до полиць з товарами, звідки викрав карту пам`яті USB 16 GB, вартістю 159 гривень 00 копійок та тример для волосся GM-6605, вартістю 249 гривень 00 копійок, після чого, тримаючи в руках даний товар намагався пройти повз касову зону не здійснивши будь - якої оплати.

В цей час дії ОСОБА_8 були помічені працівниками магазину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які намагались зупинити його, проте ОСОБА_8 , усвідомлюючи що його злочинні дії помічені, не бажаючи повертати викрадене майно, вийшов з приміщення магазину та з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка», майнову шкоду на загальну суму 408 гривень 00 копійок.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та ступінь доведеності його вини, просила змінити вирок та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Зазначила, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Так, суд не врахував в повній мірі те, що ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, активно сприяв у розкритті злочинів, зробив для себе певні висновки, є людиною призовного віку та бажає вступити до лав ЗСУ та стати на захист Батьківщини.

З урахуванням викладених обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції мав можливість призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 та ч.4 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, в умовах воєнного стану та відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Положення ч.1 ст.69 КК України надають повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, а саме для призначення йому більш м`якого покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідні злочини.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують його покарання.

В якості обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції не встановлено.

Крім того суд врахував, те, що ОСОБА_8 раніше притягався до кримінальної відповідальності, він не працевлаштований, не одружений, проте позитивно характеризується.

Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, який вже притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, проте належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, вчинивши нові тяжкі злочини в період іспитового строку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Та обставина, що нові злочини проти власності ОСОБА_8 вчинив в період іспитового строку, свідчить про його стійку злочину спрямованість та явне небажання вести законослухняний спосіб життя.

Апеляційний суд вважає, що встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за своєю суттю та соціальною вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних тяжких злочинів, передбачених ч.4 ст.185; ч.4 ст.186 КК України. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою для застосування ст.69 КК України.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а отже таке покарання відповідає меті, визначеній ст.50 КК України.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду - без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 12 січня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.4 ст.186 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3