Провадження №11-кп/801/204/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

та потерпілої ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008790 від 23.12.2015,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та апеляційною скаргою прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 з доповненнями на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 грудня 2022 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

якого визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 грудня 2022 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши його згідно ч. 5 ст. 74 КК України, на підставі п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 29482, 92 грн., у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 15000 грн. у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Згідно вироку судом першої інстанції установлено, що згідно доручення №002-0000020 від 06.01.2015 ОСОБА_9 призначено адвокатом для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_12 у кримінальному провадженні №0000065, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

В січні 2015 року, перебуваючи в м. Вінниці по вул. 50-річчя Перемоги, 7 (нині АДРЕСА_2 , в кабінеті №441 Замостянської організації товариства Червоного хреста, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливим мотивом, шляхом обману, переконав ОСОБА_10 , про необхідність надання йому грошових коштів з метою поліпшення становища її онука ОСОБА_12 стосовно якого було відкрито кримінальне провадження.

В подальшому, ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 400 євро, що еквівалентно 7414 грн. 16 коп., 100 доларів США, що еквівалентно 1581 грн. 21 коп., та 200 гривень (загальна сума 9195, 37 гривень) для нібито надання їх експерту в якості неправомірної вигоди, які він нікому не передавав та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 за наступних обставин, а саме:

- в лютому 2015 року, в приміщенні автошколи в АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 500 доларів США, що еквівалентно 12 337 грн. 55 коп., для нібито надання їх експертам в якості неправомірної вигоди за для покращення становища її онука ОСОБА_12 , які ОСОБА_9 нікому не передавав та розпорядився ними на власний розсуд;

- в кінці лютого на початку березня 2015 року, навпроти будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1500 гривень для нібито надання їх слідчому в якості неправомірної вигоди, з метою покращення становища її онука ОСОБА_12 , які він нікому не передавав та розпорядився ними на власний розсуд;

- в кінці лютого на початку березня 2015 року, навпроти будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 4500 гривень, для нібито надання їх експертам в якості неправомірної вигоди, задля покращення становища її онука ОСОБА_12 , які він нікому не передавав та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_9 , 02.04.2015, перебуваючи по вул. Грушевського, 17, в м. Вінниці, навпроти будівлі Вінницького міського суду, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, шляхом обману, переконав ОСОБА_10 в необхідності відмовитись від його послуг як захисника, призначеного для надання безоплатної вторинної правової допомоги та укласти з ним оплатний договір, а також в необхідності сплатити «страховий внесок за укладення договору про надання правової допомоги» у сумі 3500 грн. ОСОБА_10 одразу передала ОСОБА_9 наявні у неї грошові кошти в сумі 1950 грн. в рахунок оплати вищевказаного ним внеску, а решту суми, а саме 1550 грн., 03.04.3015 перерахувала на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_9 припинив надавати ОСОБА_12 будь-яку правову допомогу, а отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 3500 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_9 , а кримінальне провадження закрити. Також просить повторно дослідити у судовому засіданні наступні докази: протокол допиту свідка ОСОБА_13 (т.1 а.с. 202-203); доручення щодо надання БВПД ОСОБА_12 ( т. 1 а.с. 220); рахунок № 15010004 від 02.04.2015 (т. 1 а.c. 221); рішення Дисциплінарної комісії адвокатури (т. 1 а.с. 226-231); протокол засідання Дисциплінарної комісії адвокатури ( т.1 а.с. 232-235); виписку з рахунку ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 241-242); заяву про відмову від послуг ОСОБА_9 ( т.2 а.с.79-80); ухвалу суду про цілодобовий домашній арешт свідка ОСОБА_14 ( т.2 - a.c. 81-86); платний договір укладений між ОСОБА_9 та потерпілою. Також сторона захисту просить додатково допитати потерпілу ОСОБА_10 щодо обставин обману за епізодом від 02.04.2015.

Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним, внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок обвинувального ухилу суду під час розгляду справи, а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. На переконання сторони захисту, судом першої інстанції в порушення ст.17, 22 КПК України було порушено презумпцію невинуватості та покладено обов`язок доказування невинуватості на сторону захисту.

Захисник вказує, що відповідно до змісту обвинувального акту ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення за п`ятьма епізодами за ст. 190 КК України стосовно подій: січня 2015 року, лютого 2015 року, кінця лютого-початку березня 2015 року (2 події) та 02 квітня 2015 року. Разом з тим, у вироку по жодному з цих епізодів не зазначено якими доказами доводиться вина ОСОБА_9 , а по двох епізодах кінця лютого-початку березня 2015 року взагалі не аналізується доведеність винуватості. Таким чином, вирок не містить факту встановлення вини ОСОБА_9 по кожному з епізодів, а містить лише загальні формулювання, які не доводять вину по жодному з конкретних епізодів обвинувачення окремо. Крім того, епізод обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України від 02.04.2015 істотно відрізняється діями особи від інших епізодів, проте суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_9 винним за даним епізодом фактично не зазначив формулювання обвинувачення доведеного судом, не послався на норми чинного законодавства, яке встановлює протиправність дій обвинуваченого.

Так, за епізодом від січня 2015 року та отримання коштів в сумі 400 євро, 100 доларів США та 200 гривень, суд першої інстанції не звернув увагу на розбіжності показів потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 , які викликають об`єктивні сумніви в їх правдивості.

Потерпіла ОСОБА_10 повідомляла, що гроші ОСОБА_9 давала донька, яка їх привезла на місце зустрічі. Натомість свідок ОСОБА_15 повідомляла, що саме ОСОБА_10 передавала кошти ОСОБА_9 в січні 2015 року та лютому 2015 за епізодом передачі 4500 гривень, а вона була лише присутня при цьому. Вважає, що покази свідків, які є родичами потерпілої, а саме доньки повинні сприйматися критично, як покази близьких родичів, оскільки очевидна зацікавленість таких свідків.

На переконання захисника, справа фактично стосується майнової шкоди, яка у випадку визнання обвинуваченого винним буде стягнута з нього. Потерпіла та її родичі розуміють, що обвинувачений спроможний сплатити такі кошти, тому мають на меті збагачення за рахунок надання неправдивих показів. Окремою причиною надання неправдивих показів ОСОБА_15 є конфлікт ОСОБА_9 з її матір?ю та не задоволеність результатами роботи ОСОБА_9 як адвоката. Зокрема, по завершенню досудового розслідування справа стосовно її сина ОСОБА_12 була направлена до суду та в подальшому йому призначили реальну міру покарання. Наявність конфлікту підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , який вказав на потерпілу, яка була присутня в залі засідань, як на особу, яка схожу на ту з якою він бачив конфлікт, однак суд першої інстанції не звернув на це увагу та не зазначив такі покази у вироку.

Стосовно подій за епізодом лютого 2015 року, а саме заволодіння коштами у сумі 500 доларів США, то суд не звернув увагу на те, що свідок ОСОБА_12 не міг бути присутнім у приміщенні автошколи. Так, у кримінальному провадженні, де ОСОБА_9 на той час представляв його інтереси ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 08.01.2015 ОСОБА_12 було обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на 60 діб з застосуванням засобу електронного контролю. Відомостей щодо порушення ОСОБА_12 умов домашнього арешту стороною обвинувачення не надано, а за умови застосування засобу електронного контролю таке порушення було б зафіксоване.

Щодо показів померлого свідка ОСОБА_13 , то слід зазначити, що у вказаних показах він чітко вказував на те, що знаходиться у дружніх відносинах з свідком ОСОБА_12 , тому він є зацікавленою особою, яка давала неправдиві покази. Крім того, свідок безпосередньо на ОСОБА_9 у своїх показах не вказував. Таким чином, виключно на показах померлого свідка не можливо будувати обвинувачення та зазначати про його доведеність, що узгоджується з практикою ЄСПЛ у справі «Дімовіч та інші проти Сербії».

На переконання захисника, зі змісту вироку не зрозуміло чи визнано ОСОБА_9 винним за епізодом від лютого 2015 року, а саме заволодіння коштами у сумі 1500 гривень, то із змісту вироку не зрозуміло, оскільки суд не посилається на жоден доказ виключаючи покази по справі та не описує підстави визнання ОСОБА_9 винним за вказаним епізодом.

Захисник також вказує, що доведеність вини за епізодом початку березня 2015 року, а саме заволодіння коштами у сумі 4500 гривень, суд доводить в загальних твердженнях показами потерпілої та її доньки ОСОБА_15 .

Стосовно подій за епізодом від 02.04.2015, а саме заволодіння коштами у сумі 3 500 гривень, то суд першої інстанції взагалі не аналізував доведеність винуватості по даному епізоду. Сторона захисту вважає, що в діях ОСОБА_9 по даному епізоду відсутній склад будь-якого злочину, зокрема за ч.2 ст.190 КК України. Так, у формулюванні обвинувачення та у вироку не містяться жодні відомості в чому ж полягав обман, а також чому сторона обвинувачення вважає, що обвинувачений не мав наміру надавати послуги адвоката за договором. При цьому, ОСОБА_9 мав всі можливості надавати в подальшому правову допомогу, надавав договір на підпис, однак саме потерпіла відмовилася його підписати, а отримані кошти ОСОБА_9 їй повернув.

Захисник також зазначає, що цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 не підлягає задоволенню в частині відшкодування її моральної шкоди, оскільки вона не сплатила відповідну суму судового збору, як того вимагає підпункт 5 п.1ч.2 ст. 4 ЗУ Про судовий збір.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.12.2022 стосовно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008) у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Звільнити ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008) у виді 3 років позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ст. 70 КК України. Зазначити у вступній та мотивувальній частині вироку щодо норм редакції закону, а саме ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008. Визнати допустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2016, 26.02.2018, 20.03.2018. В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін. Окрім того, з метою надання належної оцінки доказам прокурор також просить дослідити письмові докази, а саме: протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2016, 26.02.2018, 20.03.2018.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовані тим, що Законами України № 270-VI від 15.04.2008, №2617-VIII від 22.11.2018 до статті 190 КК України вносилися зміни. Водночас з тексту вироку убачається, що ОСОБА_9 засуджено за кримінальні правопорушення, вчиненні ним у 2015 році. Відповідно на час вчинення обвинуваченим шахрайства кримінальна протиправність і караність його діяння визначалися ст.190 КК України в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008. Водночас з аналізу санкції ч.1 ст.190 КК України убачається, що внесені Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 зміни погіршують становище особи. Разом з тим, Вінницьким міським судом при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_9 покарання не зазначено, яку саме редакцію ч.1 ст.190 КК України та ч.2 ст. 190 КК України ним застосовано при визначенні покарання, що позбавляє можливість зробити висновок про його доцільність та правильність. Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_9 судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 4 КК України), що відповідно до п. 4 ч.1 ст.409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Окрім того, суд першої інстанції при призначенні покарання не звернув увагу на вік обвинуваченого. Так, обвинувачений ОСОБА_9 на момент проголошення вироку досяг пенсійного віку. Відтак призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки визначив вид покарання, який при даних обставинах до обвинуваченого не може бути застосованим. Прокурор також зазначає, що суд першої інстанції застосовуючи положення ч. 5 ст. 74 КК України при звільненні обвинуваченого від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України, не звернув уваги, що ч.5 ст.74 КК України не передбачено звільнення від призначеного остаточного покарання. Таким чином, застосування ч. 1 ст. 70 КК України є зайвим.

На переконання сторони обвинувачення, вирок Вінницького міського суду стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню також і через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2016, 26.02.2018, 20.03.2018 за участі свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_10 . Відповідно до ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Так, під час досудового розслідування, слідчим перед проведенням такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, було допитано свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілу ОСОБА_10 , які вказали прикмети особи, яку вони можуть впізнати, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу про що зазначено в протоколі допиту останніх. Окрім того, під час безпосереднього дослідження доказів в суді першої інстанції, свідки та потерпіла чітко вказували на обвинуваченого ОСОБА_9 , як на особу, яку вони бачили у момент вчинення кримінального правопорушення. У той же час зі змісту вказаних протоколів та проведених слідчих дій порушень вимог ст. 228 КПК України не вбачається, а тому твердження суду про недопустимість вказаних доказів є необґрунтованим.

Позиції учасників судового розгляду

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 подану захисником апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити з підстав наведених у ній. Також заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями.

Прокурор ОСОБА_20 підтримав апеляційну скаргу прокурора з доповненнями та просив її задовольнити. Також заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити її без задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів.

Потерпіла ОСОБА_10 заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника. Щодо задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями послалася на розсуд суду.

В судових дебатах учасники підтримали такі ж позиції.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, провівши часткове судове слідство та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Частиною першою ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За правилами ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На переконання апеляційного суду, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано не повністю.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційним судом задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_9 про повторне дослідження доказів та досліджено наступні докази:

- Протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 06.04.2018 (т. 1 а.с. 202-203), відповідно до якого свідок ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 був допитаний старшим слідчим Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області майором поліції ОСОБА_21 у кримінальному провадженні №0008790. По суті завданих запитань свідок повідомив, що у нього є товариш ОСОБА_22 , якого він знає на протязі десяти років. Так, в лютому місяці 2015 року, точної дати він не пам`ятає, він домовився зустрітись із ОСОБА_23 біля його будинку, але він довго не приходив і він йому зателефонував, запитати де він, на що ОСОБА_24 сказав, що він знаходиться в автошколі, яка розташована в м. Вінниці по вул. 40 річчя Перемоги і попросив, щоб він до нього під`їхав. Приїхавши до вищевказаної автошколи, він зайшов в середину, де зустрівся із ОСОБА_24 , який був із бабусею. Через декілька хвилин, до бабусі підійшов невідомий йому чоловік, якому вона передала грошові кошти, а саме долари США, скільки було грошей він не бачив. Після чого, вони вийшли з автошколи та пішли у своїх справах. Коли вони йшли, то він запитав ОСОБА_24 , що це за чоловік якому його бабуся передала гроші, на що ОСОБА_25 відповів, що це був адвокат, який захищає його інтереси.;

- Доручення щодо надання БВПД ОСОБА_26 від 06.01.2015 № 002-0000020 (т.1. а.с.200), відповідно до якого Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Вінницькій області адвоката ОСОБА_9 призначено захисником ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , для надання безоплатної правової допомоги у кримінальному провадженні №0000065 від 06.01.2015 до закриття кримінального провадження, закінчення останнього судового провадження з перегляду судових рішень, використання всіх національних засобів захисту;

- Рахунок № 15010004 від 02.04.2015 ( т. 1 а.с. 221) відповідно до якого ОСОБА_10 зобов`язувалася сплатити грошові кошти в сумі 3500 гривень ОСОБА_9 , як страховий внесок за укладення договору про надання правової допомоги на картковий рахунок ОСОБА_9 , відкритий в АТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ;

- Рішення Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області від 03.11.2015 (т.1 а.с. 226-231), відповідно до якої за скаргою громадянки ОСОБА_10 притягнуто адвоката ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності за порушення ст.11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст.31 Правил адвокатської етики та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді попередження.;

- Протокол засідання Дисциплінарної палати КДКА Вінницької області від 03.11.2015 (т. 1 а.с. 232-235), відповідно до якого члени дисциплінарної палати вирішили притягнути адвоката ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності за порушення ст.11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст.31 Правил адвокатської етики та застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді попередження.;

- Виписку з рахунку ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 241-242), відповідно до якої 03.04.2015 о 14:33:15 надійшов грошовий переказ у розмірі 1550 грн, який був здійснений через термінал за адресою: АДРЕСА_5 (т.1 а.с. 241-247);

- Заяву про відмову від послуг ОСОБА_9 від 02.04.2015 ( т.2 a.c.79-80), відповідно до якої ОСОБА_12 припиняє повноваження свого захисника ОСОБА_9 , який призначений Вінницьким центром надання безоплатної вторинної правової допомоги у зв`язку з укладенням договору про надання правової допомоги через Вінницьку раду адвокатів;

- Ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 08.01.2015, якою застосовано до підозрюваного ОСОБА_12 , який проживає за адресою: АДРЕСА_6 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 60 діб до 06.03.2015 з електронним засобом контролю ( т.2 - a.c. 81- 86);

В суді апеляційної інстанції, також, будучи приведеною до присяги та попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, була повторно допитана потерпіла ОСОБА_10 . Так, потерпіла ОСОБА_10 підтримала свої покази, які були надані нею в суді першої інстанції. Повідомила колегії суддів, що її внук ОСОБА_12 вчинив злочин та його затримали працівники поліції. 06.01.2015 до неї зателефонували та повідомили, що внук затриманий і знаходиться у відділку на вул. Пирогова, 4. Приїхавши до відділку, вона побачила ОСОБА_9 , якого призначили безоплатно захищати внука. Вони поспілкувалися та обмінялися номерами телефонів. Згодом ОСОБА_9 зателефонував та повідомив, що необхідно зустрітися та надати грошові кошти у розмірі 100 доларів США, 400 євро та 200 гривень для експертизи, бо експертизи платні. Назв експертиз вона не пам`ятає, пам`ятає лише те, що була якась експертиза, пов`язана із повітрям у машині. Вона попросила ОСОБА_9 приїхати до неї на роботу в Червоний Хрест і там йому віддати гроші. На роботі потерпіла в присутності своєї доньки ОСОБА_15 передала йому гроші, які ОСОБА_9 обіцяв передати експертам. Після чого ОСОБА_9 забрав гроші в кишеню та пішов. На роботі ОСОБА_9 також бачила чергова, яка разом працювала з потерпілою. Через деякий час, більш точно вже не пам`ятає ОСОБА_9 повідомив, що потрібно 500 доларів США, бо будуть ще дві експертизи, але назви їх не повідомив. Саме ОСОБА_9 сказав її, щоб вона приходила з онуком до автошколи. Вона з онуком поїхали до автошколи та повезли 500 доларів США. Вказала, що довіряла адвокату і будь яких сумнівів чи підозр щодо надання грошових коштів ОСОБА_9 у неї не виникало. Крім того, ОСОБА_9 повідомляв онуку, що якщо йому необхідно кудись відлучитися, то він може до нього звертатися, оскільки ОСОБА_9 вирішить це питання з слідчою Балацькою. В автошколі вона з внуком довго чекали на ОСОБА_9 , оскільки той затримувався на семінарах для адвокатів, які там проходили. У той час, коли вона чекала з онуком на ОСОБА_9 , до нього зателефонував його товариш ОСОБА_13 , який потім також приїхав до автошколи. Свідок ОСОБА_13 бачив як вона передавала ОСОБА_9 долари США, однак не бачив скільки саме. Десь перед 8 березня ОСОБА_9 знову зателефонував, сказав, що потрібно поздоровити слідчу з святом та дати 1500 гривень на подарунок. Після того, як вона віддала ці гроші ОСОБА_9 , останній повідомив, що ще потрібно 4500 гривень для експертів. 4500 гривень вона передавала ОСОБА_9 біля пам`ятника Пирогову у присутності доньки. Через деякий час ОСОБА_9 знову зателефонував та повідомив, що потрібно зустрітися для розірвання безоплатного договору, оскільки термін його дії закінчується, тому необхідно укласти платний. Під час цієї зустрічі 02.04.2015 внук підписав заяву про припинення повноважень ОСОБА_9 та укладення договуру з захисником через раду адвокатів. ОСОБА_9 сказав їм, що платний договір коштує 3500 гривень. Надав її номер рахунку та рахунок про сплату страхового внеску. Під час цієї зустрічі потерпіла передала ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 1950 гривень, оскільки не мала при собі усієї суми. А 03.04.2015 ОСОБА_9 перерахували решту, а саме 1550 гривень на картку. Крім того, ОСОБА_9 під час зустрічі відводив внука в сторону, щоб підписати надрукований договір, однак сам договір забрав собі та не віддав. Вказала, що жодного договору з ОСОБА_9 вона не підписувала. Згодом ОСОБА_9 не прийшов на суд та не відповідав на телефонні дзвінки. Суддя запитувала їх, де адвокат. Потерпіла пояснила їй те, що сталося і у зв`язку з цим було призначено іншого адвоката з центру. Після того, як новий адвокат повідомила, що всі послуги безоплатні потерпіла зрозуміла, що її обдурили, тому звернулася зі скаргою на дії ОСОБА_9 до колегії адвокатів. Після розгляду скарги в колегії адвокатів ОСОБА_9 лише повернув 1550 гривень, однак повернути решту коштів відмовився, тому вона звернулася з заявами про вчинення кримінальних правопорушень.

Так, за результатами повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції не встановлено ніяких нових або інших фактичних даних, ніж ті, які були встановлені судом першої інстанції. Висновки суду першої інстанції підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та не містять істотних суперечностей, у судовому рішенні надано оцінку всім доказам. Доводи апеляційної скарги захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у місцевому суді, знайшли належну оцінку у вироку. Суд першої інстанції ретельно перевіряв доводи, висунуті захисником та обвинуваченим. Викладений у вироку мотив визнання цих доводів безпідставними і такими, що не відповідають матеріалам провадження, апеляційний суд знаходить обґрунтованими і погоджується з ними. Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх стороною захисту в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду.

Апеляційний суд також не може погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_9 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Відповідно перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 , суд першої інстанції зберігав об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, сторона захисту жодним чином не була позбавлена процесуальної можливості реалізувати свої права. Так, сторона захисту знайомилася з матеріалами кримінального провадження, заявляла клопотання про долучення письмових доказів та допит свідків. Крім того, сторона захисту давала пояснення з приводу висунутого обвинувачення та оцінки доказів, наданих стороною обвинувачення. З огляду на викладене, проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку суду не виявлено.

Крім того, під час перевірки апеляційним судом доводів апеляційної захисника та матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно. В основу вироку суд першої інстанції поклав досліджені покази потерпілої та свідків, так і покази самого обвинуваченого, а також досліджені письмові докази.

Не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, надавши суду свої покази з приводу обставин, що викладені в обвинувальному акті щодо нього, на переконання колегії суддів, його вина у вчиненні кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами. Зокрема, показами потерпілої, свідків та письмовими доказами у кримінальному провадженні, яким суд першої інстанції дав відповідну правову оцінку.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 , не визнаючи своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 90 КК України як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного перегляду кримінального провадження пояснював, що в 2015 році він познайомився з ОСОБА_10 у відділку поліції, оскільки здійснював захист її онука у кримінальному провадженні. Його було призначено захисником ОСОБА_12 . Центром безоплатної вторинної правової допомоги. Час від часу між ним та потерпілою виникали конфлікти, тому що йому не подобалося, коли в його роботу вручались стороні особи. Вказав, що справді приходив в Червоний Хрест до потерпілої на роботу, оскільки остання його запросила на каву. Саме потерпіла була ініціатором укладення договору, а не він. Нащо він повідомив потерпілій, що призначений за рахунок держави, тому спочатку потрібно залагодити питання з Центром. До автошколи ОСОБА_12 не викликав. Вказав, що кожну середу, четвер у автошколі проводилися семінари для адвокатів. Про те, що ОСОБА_12 ходив без електронного браслета він не знав та не цікавився чи браслет взалі одягали. Зазвичай з потерпілою зустрічався біля пам`ятника Пирогова. Саме ОСОБА_12 йому зателефонував та сказав, щоб він надав документи для укладення угоди. В зв`язку з чим, він передав йому документ, який мав назву «страховий внесок» та надав номер карткового рахунку. Після чого, 02.04.2015 ОСОБА_12 написав заяву про те, що він відмовляється від його послуг, як безкоштовного захисника і бажає укласти з ним угоду. В подальшому, вони домовились з ОСОБА_10 зустрітися в суді, однак в приміщенні суду у них розпочався конфлікт, а тому він вийшов на вулицю Потерпіла ОСОБА_10 пішла за ним та продовжила конфлікт на дворі. В суд він прийшов з надією на те, що буде укладений договір, оскільки хотів і далі вести справу, однак угода не відбулася. Після цих подій ОСОБА_12 став захищати інший захисник, якого призначив Центр. Про те, що потерпіла йому перерахувала грошові кошти у сумі 1550 гривень на картку він не знав, оскільки переказ був не персоніфікований. При цьому, сума була не повна, оскільки згідно страхового внеску мала становити 3500 гривень. Вказав, що клієнти приносили чеки про оплату, а він в кінці місяця збивав усю суму та платив податок. Про те, що потерепіла йому перерахувала 1550 гривень він дізнався лише на засіданні дисциплінарної комісії. Після чого гроші повернув ОСОБА_10 по касовому ордеру. Крім того, вказав, що жодних коштів від ОСОБА_10 під час зустрічей з ним не вимагав та не отримував від неї. На його переконання, потерпіла та її родичі займаються здирництвом, оскільки, дізналися, що він був військовослужбовцем, тому розраховували на його доходи.

Разом з тим, з огляду на покази обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов вірного та цілком законного та обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень повністю знайшла своє підтвердження дослідженими в судовому засіданні доказами. Так, судом першої інстанції обґрунтовано оцінено висунуту обвинуваченим під час судового слідства версію подій про те, що шахрайських дій щодо потерпілої він не вчиняв, а навпаки потерпіла його обмовляє, оскільки, між ними був конфлікт з приводу його роботи як адвоката, як таку, що свідчить про намагання уникнути відповідальності за вчинене. Про неправдивість цієї версії, на переконання апеляційного суду, свідчать покази обвинуваченого, відповідно до яких він незважаючи на конфлікти з потерпілою, втручання у його роботу, продовжував захищати її онука і не відмовився від здійснення захисту у встановленому законом порядку, а сподівався на укладення із потерпілою договору про надання правової допомоги її онуку.

Не обґрунтованими також є доводи захисника про те, що судом по кожному з епізодів злочинних дій не зазначено якими доказами доводиться вина обвинуваченого та не сформульовано обвинувачення, яке визнане судом доведеним. Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_9 визнаний винним за вчинення п`яти епізодів шахрайських дій стосовно ОСОБА_10 у період січня та квітня 2015 року, фактичні обставини вчинення яких, описані у тексті оскаржуваного вироку з аналізом та оцінкою доказів, які доводять винуватість ОСОБА_9 . Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно. Крім викладу фактичних обставини вчинення шахрайських дій та їх кваліфікації, суд першої інстанції також визначив спосіб їх вчинення, який полягав у обмані потерпілої ОСОБА_10 . Зокрема, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_9 переконав ОСОБА_10 в необхідності надання йому грошових коштів з метою поліпшення становища її онука ОСОБА_12 , ввівши її в оману та заволодівши наданими нею грошовими коштами, якими розпорядився на власний розсуд. Таким чином, аналізуючи текст оскаржуваного вироку, а також фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, апеляційний суд приходить до висновку, що обман як спосіб вчинення шахрайських дій полягав у повідомленні ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_10 неправдивих відомостей про необхідність передачі грошових коштів експертам, слідчій, а також в необхідності укладення договору, оскільки тоді надання ним правової допомоги її онуку буде здійснюватися більш якісно. Окрім того, визначаючи спосіб вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень суд першої інстанції обґрунтовано виключив таку кваліфікуючу ознаку, як «зловживання довірою», що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах, яка зазначена стороною обвинувачення в обвинувальному акті, оскільки самі терміни «шляхом обману» та «зловживання довірою» є різними поняттями та самостійними ознаками, які утворюють об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, а в даному випадку ОСОБА_9 саме шляхом обману, без наміру виконувати дії, заволодів коштами потерпілої ОСОБА_10 , якими розпорядився на власний розсуд.

Судом також у в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. Зокрема, вина ОСОБА_9 доводиться показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , а також показаннями свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які на час подій працювали експертами НДКЦ та повідомили суду першої інстанції, що раніше з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знайомі не були та жоден з них не звертався з питаннями пов`язаними з проведенням експертиз в кримінальному провадженні. Окрім показань свідків та потерпілої вина ОСОБА_9 підтверджується письмовими доказами, зокрема:

- заявою ОСОБА_10 про злочин від 03.12.2015, відповідно до якої вона просила притягнути до відповідальності адвоката ОСОБА_9 , так як він шляхом обману заволодів її грошовими коштами, а саме: він був призначений захисником від центру правової допомоги її онуку, якому пред`явили обвинувачення у вчинені крадіжки, та повідомив про необхідність надати грошові кошти для проведення експертиз, які були йому передані, а також шляхом обману змусив онука відмовитися від його послуг, як призначеного адвоката та сказав підписати з ним договір про надання правової допомоги, та заплатити за послуги захисника грошові кошти у розмірі 3500 грн., що вона і зробила та передала йому кошти, але захист онука він перестав здійснювати та справою зайнялась зовсім інша людина, а повертати кошти він категорично відмовився (т.1 а.с. 217, 219);

- дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні від 06.01.2015 №002-0000020, відповідно до якого ОСОБА_9 був призначений ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , для надання безоплатної правової допомоги у кримінальному провадженні №0000065 від 06.01.2015 до закриття кримінального провадження, закінчення останнього судового провадження з перегляду судових рішень, використання всіх національних засобів захисту (т.1 а.с. 200);

- рахунком №15010004 від 02.04.2015, відповідно до якого ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 3500 грн., як страховий внесок за укладення договору про надання правової допомоги на якому, також зазначено номер карткового рахунку ОСОБА_9 відкритому в АТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 (т.1 а.с. 221);

- квитанцією, відповідно до якої 03.04.2015 о 14:32:26, було перераховано грошові кошти в розмірі 1550 грн. на рахунок НОМЕР_2 , через термінал за адресою: м. Вінниця, вул. Космонавтів, 36а (т.1 а.с. 221);

- матеріалами дисциплінарної палати від 03.11.2015 стосовно адвоката ОСОБА_9 за скаргою ОСОБА_10 , відповідно до яких, за результатами розгляду дисциплінарної справи було прийнято рішення про притягнення адвоката ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності за порушення ст. 11 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. 31 Правил адвокатської етики та було застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді попередження. Також, у рішенні зазначено, що після бесіди з адвокатом він 12.08.2015 в Центрі з надання безоплатної вторинної правової допомоги по касовому ордеру повернув громадянці ОСОБА_10 1500 грн. (т.1 а.с. 222-235);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 21.10.2016, відповідно до якого відбулось ознайомлення та вилучення виписки по особовому рахунку ОСОБА_9 № НОМЕР_1 в період часу з 03.04.2015 по 19.10.2016 (т.1 а.с. 238-240);

- випискою по особовому рахунку ОСОБА_9 , відповідно до якої 03.04.2015 о 14:33:15 надійшов грошовий переказ у розмірі 1550 грн, який був здійснений через термінал за адресою: м. Вінниця, вул. Космонавтів, 36а (т.1 а.с. 241-247);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 20.12.2016, відповідно до якого було здійснено ознайомлення та вилучення кримінального провадження №0000065 від 06.01.2015, за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (т.2 а.с. 11-14);

- свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю №694 від 04.10.2012, відповідно до якого ОСОБА_9 має право на зайняття адвокатською діяльністю, на підставі рішення Житомирської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 13.09.2012 №43 та матеріали, щодо зупинення дії свідоцтва (т.2 а.с. 27-32);

-протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 04.05.2017, відповідно до якого було здійснено ознайомлення та перенесення на диск фото документів із справи №127/3829/15-к (т.2 а.с. 36-38);

- копіями матеріалів щодо проведених експертиз в кримінальному провадженні №0000065 від 06.01.2015 (т.2 а.с. 39-51);

- заявою ОСОБА_12 від 02.04.2015 та від 17.04.2015, відповідно до якої він зазначає про припинення повноважень адвоката ОСОБА_9 , який призначений Вінницьким центром надання безоплатної вторинної правової допомоги в зв`язку з укладенням договору про надання правової допомоги через Вінницьку раду адвокатів (т. 2 а.с. 79,80);

- протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 06.04.2016, який було оголошено прокурором в судовому засіданні, оскільки згідно актового запису про смерть №1472 від 21.05.2018, ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.1 а.с. 205) та досліджено судом в порядку ст. 350 та ст. 358 КПК України.

При цьому, всупереч доводам в апеляційній скарзі захисника суд першої інстанції надав оцінку показанням потерпілої та свідків, а також усім письмовим доказам, що містяться у матеріалах провадження, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку. Таким чином, в основу обвинувального вироку судом покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності, а тому доводи апеляційної скарги захисника безпідставні.

Що стосується доводів захисника про розбіжність показів потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_15 (донька) та ОСОБА_12 (онук), то апеляційний суд не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань. Наданні показання є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні. Із матеріалів кримінального провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Відповідно посилання сторони захисту на не співпадіння показів потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 в частині того, хто з них передавав грошові кошти ОСОБА_9 та показів свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на переконання апеляційного суду, лише свідчить про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливає на висновок суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого. Оскільки, з моменту вчинення кримінальних правопорушень пройшов значний проміжок часу, тому потерпіла, свідки цілком могли помилятися, хто саме з них передавав грошові кошти ОСОБА_9 та, що вони робили у той день. У той же час, апеляційний суд зазначає, що сам обвинувачений під час апеляційного розгляду також неодноразово надавав суперечливі покази стосовно фактичних обставин кримінального провадження. Таким чином, доводи захисника в жодному випадку не свідчать про хибність висновків суду щодо вини обвинуваченого, оскільки ці висновки, як вже зазначено, зроблені на підставі оцінки саме сукупності доказів з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності.

Не знайшли своє підтвердження також доводи апеляційної скарги про те, що потерпіла та свідки обмовляють обвинуваченого, оскільки незадоволені результатами його роботи як адвоката. А саме тим, що справа була передана до суду та ОСОБА_12 визнано винним, і засуджено до реального відбування покарання. Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 лише брав участь у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_12 як захисник під час стадії досудового розслідування, однак після проведення підготовчого судового засідання, захист ОСОБА_12 здійснював інший захисник. Таким чином, після призначення нового захисника, обвинувачений ОСОБА_9 захист онука потерпілої не здійснював, тому не міг впливати на судовий розгляд стосовно ОСОБА_12 . До того ж, вказані доводи також були предметом перевірки суду першої інстанції і були визнані такими, що та не знайшли свого підтвердження.

Що стосується доводів захисника, які спрямовані на дискредитацію особи потерпілої ОСОБА_10 , оскільки остання була фігурантом кримінального провадження з приводу передачі наркотичних засобів своєму онуку у місця позбавлення волі, а тому може давати неправдиві покази через тиск правоохоронних органів, то апеляційний суд вважає їх безпідставними. Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про ймовірне перебування потерпілої у процесуальному статусі свідка або підозрюваної чи обвинуваченої, а також відомості про її засудження. Під час апеляційного розгляду потерпіла спростовувала свою причетність до вчинення вказаного правопорушення, пояснювала, що безпосередньо своєму внуку наркотичних засобів у місця позбавлення волі не передавала. У той же час, з матеріалів кримінального провадження убачається, що відомості про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення до ЄРДР були внесені за заявою потерпілої, а не виявлені правоохоронними органами самостійно. При цьому, потерпіла з метою урегулювання відносин із ОСОБА_9 спочатку зверталася до Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області, а вже після цього, як це питання не вдалося врегулювати, звернулася із заявою до правоохоронних органів. Таким чином, доводи про можливий тиск правоохоронних органів на потерпілу з метою надання неправдивих показів є безпідставними, оскільки, обставини викладені у скарзі до дисциплінарної палати фактично ідентичні обставинам, які є предметом перевірки у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 .

Не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника про те, що свідок ОСОБА_12 не міг перебувати у приміщенні автошколи, де потерпіла нібито передавала ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 500 доларів США. Так, передача вказаних коштів потерпілою доводиться крім показів самої потерпілої, показами свідка ОСОБА_12 та протоколом допиту свідка ОСОБА_13 , який судом першої інстанції досліджено в порядку ст. 350, 358 КК України. При цьому, посилання сторони захисту на те, що свідок ОСОБА_12 не міг бути присутнім разом із потерпілою у приміщенні автошколи, оскільки, ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 08 січня 2015 року до нього був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 60 діб, тобто до 06.06.20215 з електронним засобом контролю, на переконання колегії суддів, не спростовують передачу грошових коштів ОСОБА_9 .. Потерпіла під час апеляційного розгляду повідомляла, що внукові не одягали електронний засіб контролю. Крім того, вказувала, що це була ініціатива ОСОБА_9 прийти їй разом із онуком до автошколи, оскільки там проходили тренінги та семінари для адвокатів. ОСОБА_9 сам повідомляв ОСОБА_12 , щоб той звертався до нього, коли потрібно відлучитися із дому, бо він може домовитися із слідчою про дозвіл на залишення місця проживання. З огляду на це, пояснення обвинуваченого про те, що будучи адвокатом, який здійснював захист ОСОБА_12 , йому було невідомо чи одягали свідкові електронний засіб контролю викликають обґрунтований сумнів. У той же час в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_12 порушував умови домашнього арешту, а також відомості про застосування електронного засобу контролю. Таким чином, цілком ймовірно те, що свідок будучи без електронного засобу контролю неодноразово порушував умови запобіжного заходу. Враховуючи викладене, в апеляційного суду відсутні підстави сумніватися у правдивості показів свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_10 . Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 не заперечує, що перебував у приміщенні автошколи та зустрічався там з ОСОБА_31 .

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що винуватість обвинуваченого за епізодом лютого 2015 року не можливо будувати виключно на показах померлого свідка ОСОБА_32 , що узгоджується з практикою ЄСПЛ у cправі Дімовіч та інші проти Сербії, то апеляційний суд зауважує наступне. Відповідно до КПК України, дослідження показань свідків здійснюється у відповідності із такою засадою кримінального провадження як безпосередність дослідження показань, передбаченою п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України. Зміст цієї засади розкривається у ст. 23, ч. 4, ст. 95 КПК України. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом ст. 23 КПК України.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України. З викладеного вбачається, що КПК України передбачає заборону суду використовувати показання свідка, які були надані слідчому та водночас встановлює для останнього обв`язок забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що суд має з`ясувати, чи поширюється така заборона на випадки, коли забезпечити присутність свідка під час судового розгляду неможливо з об`єктивних причин, зокрема, у випадку раптової загибелі свідка, який раніше надав свої показання слідчому або прокурору під час досудового розслідування і ці показання лягли в основу висунутого обвинувачення, оскільки має місце так звана оціночна прогалина законодавства, усунення якої потребує не лише формального сприйняття змісту правових норм, передбачених ст.23, ч.4 ст. 95, 225 КПК України, а і їх тлумачення.

Разом з тим, посилаючись на рішення ЄСПЛ у справі «Дімовіч та інші проти Сербії» сторона захисту не звертає увагу на те, що в даній справі порушення Конвенції стосувалися особи, обвинувачення якої базувалася виключно на показаннях померлого свідка, однак суд відмовив у захисті за статтею 6 Конвенції заявнику, чия вина була доведена іншими доказами. У той же час ЄСПЛ у справі «Аль-Хаваджа і Тахері проти Сполученого Королівства» вказав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий тест, з`ясувавши такі обставини: 1) чи існували поважні причини для неявки свідка до суду та відповідно для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів; 2) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого; 3) чи існували достатні врівноважуючи фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу, та забезпечити щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.

Апеляційний суд зазначає, що надані прокурором письмові показання ОСОБА_13 були отримані у порядку, встановленому КПК під час допиту останнього як свідка. При цьому, даних, які б вказували на те, що ці показання були отримані з порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України апеляційним судом не встановлено. Неможливість здійснення допиту свідка ОСОБА_13 виникає у зв`язку із смертю останнього. Відповідно протокол допиту свідка ОСОБА_13 був досліджений судом першої інстанції у порядку ст.350, 358 КПК України. Під час дослідження вказаного протоколу сторона захисту не була позбавлена можливості висловити свої зауваження щодо протоколу та спростувати показання померлого свідка шляхом заявлення клопотання про допит свідків сторони захисту, які б спростували покази потерпілої та свідків.

Крім того, безпідставними є посилання сторони захисту на те, що свідок ОСОБА_13 у своїх показах безпосередньо не вказував на ОСОБА_9 . З протоколу допиту убачається, що ОСОБА_13 вказував, що після того як вони з ОСОБА_23 вийшли з приміщення автошколи та пішли у своїх справах, він запитував, що це за чоловік, якому бабуся ОСОБА_24 передавала гроші, на що ОСОБА_25 відповів, що це був адвокат, який захищає його інтереси. Враховуючи викладене, показання померлого свідка ОСОБА_13 не є єдиним та вирішальним доказом у цій справі, а висновки суду щодо вини ОСОБА_9 не ґрунтуються виключно або переважно на показаннях свідка ОСОБА_13 . Обґрунтованість винуватості ОСОБА_9 підтверджується іншими доказами у їх сукупності та взаємозв`язку, які були досліджені під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції. Фактичні дані, що містяться у таких доказах, узгоджуються між собою, у той час, коли протокол допиту свідка ОСОБА_13 лише доповнює досліджені докази.

Не знайшли свого підтвердження доводи захисника про те, що із змісту вироку не зрозуміло чи визнано ОСОБА_9 винним за епізодом від лютого 2015 року, а саме заволодіння коштами у сумі 1500 гривень. Так, із тексту вироку убачається, що чотири епізоди шахрайських дій, а саме - епізод від лютого 2015 року в приміщенні автошколи, епізод від кінця лютого - початок березня 2015 року стосовно грошових коштів для слідчої, епізод від кінця лютого - початок березня 2015 року стосовно грошових коштів для експертів та епізод від 02 квітня 2015 року судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України за ознакою повторності. Крім того, з тексту вироку також убачається, що вина ОСОБА_9 за вказаним епізодом підтверджується показами потерпілої ОСОБА_10 , які є незмінними з моменту написання заяв про вчинення кримінальних правопорушень та повідомлення обставин їх вчинення.

Що стосується доводів апеляційної скарги стосовно епізоду від 02 квітня 2015 року, то вина ОСОБА_9 підтверджується показами потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 . Так, з показів потерпілої та свідка убачається, що під час зустрічі з ОСОБА_9 . 02.04.2015 ОСОБА_12 підписав заяву про припинення повноважень адвоката ОСОБА_9 у зв`язку з укладенням договору про надання правової допомоги через колегію адвокатів. Крім того, потерпіла та свідок вказували, що відповідно до рахунку від 02.04.2015 про сплату страхового внеску у сумі 3500 гривень за укладення договору про надання правової допомоги, потерпілою було передано обвинуваченому грошові кошти у сумі 1950 гривень, оскільки вона на той момент не мала усієї суми. Відповідно решту грошових коштів, а саме 1550 гривень обвинуваченому було перераховано на картковий рахунок 03.04.2015. Викладене підтверджується дослідженими судом першої та апеляційної інстанції письмовими доказами, а саме: заявою ОСОБА_12 про припинення повноважень адвоката ОСОБА_9 від 02.04.2015, рахунком № 15010004 від 02.04.2015, виписаним на ім`я ОСОБА_10 та випискою з банківського рахунку, відповідно до якої грошові кошти у сумі 1550 гривень надійшли ОСОБА_9 03.04.2015 о 14:33:15. Окрім того, викладене підтверджує сам факт наявності домовленості між обвинуваченим та потерпілою про надання адвокатських послуг її онуку. З огляду на це, надуманими та такими, що спрямовані на уникнення відповідальності є покази обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що жодних коштів у сумі 1950 гривень від потерпілої він не отримував, а також покази, що він не знав від кого надійшли грошові кошти у сумі 1550 гривень, оскільки сума була не повною, а переказ не персоніфікований. Апеляційний суд також не погоджується з твердженнями сторони захисту про те, що в даному випадку присутній цивільно-правовий спір. Відповідно наявність між обвинуваченим та потерпілою домовленості про укладення договору з надання правової допомоги без відсутності підписаного договору у матеріалах кримінального провадження, не виключає можливості кваліфікації дій особи як шахрайства, оскільки вказані правовідносини можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману. Таким чином, наявність між ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_10 домовленості про надання адвокатських послуг її онуку за допомогою якої ОСОБА_9 завуалював свій злочинний умисел на отримання грошових коштів від потерпілої, а після цього зник та не відповідав на телефонні дзвінки не може так бути перешкодою для кваліфікації вчиненого як шахрайства, оскільки ОСОБА_9 створюючи враження у потерпілої, що уклавши договір правова допомога її онуку буде здійснена більш якісно, не мав бажання її надавати. До того ж, відсутність у матеріалах кримінального провадження цивільно-правового договору також не свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення та наявність цивільно-правових відносин, оскільки відмежування слід проводити не по тому, як були оформленні між сторонами договірні відносини, а по тому, що стало результатом договірної діяльності.

Окрім того, не ґрунтуються на законі доводи апеляційної скарги про те, що потерпіла не сплатила відповідну суму судового збору, тому цивільний позов не підлягає задоволенню, оскільки цивільні позивачі у кримінальному провадженні звільняються від сплати судового збору з позовів про відшкодування будь-якої шкоди, завданої в результаті вчинення кримінального правопорушення про що неодноразово зазначав Верховний суд у своїх постановах.

Зрештою доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні. Судом по кожному епізоду інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення детально повно та об`єктивно досліджено кожний наданий доказ як стороною обвинувачення в підтвердження винуватості останнього, так і кожний доказ наданий стороною захисту в підтвердження його невинуватості, яким судом надано відповідну правову оцінку щодо їх належності, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги захисника та закриття кримінального провадження відсутні.

Водночас слушними є викладені в апеляційній скарзі прокурора з доповненнями доводи про неправильне застосування Вінницьким міським судом Вінницької області вимог закону про кримінальну відповідальність. Так, відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зі змісту вироку убачається, що ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України у 2015 році. Разом з тим, визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень суд першої інстанції залишив поза увагою те, що до ст.190 КК України вносилися зміни Законами України № 270-VI від 15.04.2008, №2617- VIII від 22.10.2018 та не вказав, яку саме редакцію ч.1, ч.2 ст.190 КК України ним застосовано.

Апеляційним судом встановлено, що на момент вчинення ОСОБА_9 у 2015 році кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 КК України та ч.2 ст.190 КК України діяла редакція Закону України № 270-VI від 15.04.2008, відповідно до якої санкція ч.1 ст.190 КК України, передбачала крім інших видів покарань покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Водночас Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019), який набрав чинності 01.07.2020, санкцією ч.1 ст.190 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018), передбачено покарання крім інших у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто посилено кримінальну відповідальність особи у разі призначення їй покарання у виді штрафу.

Згідно з ч.2 ст.4 КК кримінальна протиправність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього злочину. Положеннями ч.1 ст.5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі.

З огляду на викладене, наявні підстави для задоволення апеляційних вимог прокурора про необхідність зазначення у вступній та мотивувальній частині вироку відомостей про те, що ОСОБА_9 засуджений за ч.1 ст.190 КК України та за ч.2 ст. 190 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008.

Окрім того, призначаючи ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі суд першої інстанції залишив поза увагою положення ч. 3 ст. 61 КК України. Так, ч.3 ст. 61 КК України передбачено, що покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку. Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 народився ІНФОРМАЦІЯ_5 та станом на дату ухвалення вироку, а саме на 12.12.2022 йому виповнилося 61 рік. Таким чином, обвинувачений досяг пенсійного віку, передбаченого положеннями ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», що не враховано судом. У той же час, кримінальний закон не пов`язує призначення покарання у виді обмеження волі з оформленням та отриманням певного виду пенсії, а лише пов`язує з досягненням особою пенсійного віку. Відповідно до ст. 26 вказаного Закону особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності певних умов. Однак, наведене залишилось поза увагою місцевого суду, який призначив ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі. Відтак призначене ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі не ґрунтується на вимогах закону.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної про те, що суд першої інстанції застосовуючи положення ч. 5 ст. 74 КК України при звільненні обвинуваченого від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України, не звернув уваги, що ч.5 ст.74 КК України не передбачає звільнення від призначеного остаточного покарання, тому застосування судом ч.1 ст.70 КК України є зайвим. Як убачається з вироку, ОСОБА_9 засуджено за кримінальні правопорушення, які вчинені у 2015 році. Відповідно до п.2.ч.1 ст.49 КК України строк притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України тривав три роки з дня вчинення діяння та закінчився у 2018 році, а за ч.2 ст.190 КК України відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України тривав п`ять років з дня вчинення діяння та закінчився у 2020 році. Таким чином, з урахуванням положень п. 2, 3 ч.1 ст.49 КК України строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності закінчились. Апеляційний суд зазначає, що відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим. При цьому, ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави, що передбачено абз. 7 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності». У тому разі, коли обвинувачений заперечує проти його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд ухвалює вирок, призначає винуватій особі покарання, та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільняє від призначеного покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч зазначеним вимогам кримінального законодавства визначив ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім звільнив від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно застосовуючи положення ч. 5 ст. 74 КК України суд першої інстанції повинен був вирішити питання про звільнення від відбування покарання за кожною статтею обвинувачення окремо, оскільки ст. 70 КК України передбачає призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, яке підлягає відбуванню.

Окрім того, за клопотанням прокурора, яке викладене у його апеляційній скарзі з доповненнями, судом повторно досліджено наступні докази, саме:

- Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2016, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 за рисами обличчя, впізнала особу на фото №3, яка приходила в Червоний Хрест до ОСОБА_10 . Згідно довідки до протоколу, на фотознімку №3 зображено обличчя ОСОБА_9 (т.2 а.с. 1-3);

- Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2016, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 за рисами обличчя, впізнала особу на фото №3, а саме, ОСОБА_9 , який був безкоштовним захисником її сина ОСОБА_12 та якому її мати ОСОБА_10 в її присутності двічі передавала грошові кошти. Згідно довідки до протоколу, на фотознімку №3 зображено обличчя ОСОБА_9 (т.2 а.с. 4-6);

- Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2016, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 впізнав особу на фото №3, а саме, ОСОБА_9 , якому вона неодноразово передавала грошові кошти, коли він був безкоштовним адвокатом у її онука ОСОБА_12 . Згідно довідки до протоколу, на фотознімку №3 зображено обличчя ОСОБА_9 (т.2 а.с. 7-9).

- Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.02.2018, відповідно до якого свідок ОСОБА_33 впізнав особу на фото № 2, а саме ОСОБА_9 , який був призначений державним захисником і якому його бабуся ОСОБА_10 неодноразово передавала грошові кошти для призначення експертиз, яких він не проводив (т.2 а.с.52-54).

- Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.03.2018, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 впізнав особу на фото № 2, а саме ОСОБА_9 даному чоловіку ОСОБА_10 в автошколі, яка розташована за адресою: м. Вінниця, вул. 40 річчя Перемоги, передавала грошові кошти, а саме долари США.

У той же час, за результатом повторного дослідження доказів апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для визнання судом першої інстанції вказаних доказів недопустимими. Так, приписами ч.6 ст.228 КПК України визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, з додержанням вимог, зазначених у ч,ч.1 і 2 цієї статті. Зокрема, перед пред`явленням особи для впізнання слідчий, прокурор повинен з`ясувати, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

Відповідно суд першої інстанції дослідивши протоколи пред`явлення для впізнання, встановив, що у всіх протоколах міститься графа в якій має бути зазначено за якими саме ознаками (чи їх сукупності), було впізнано особу. Однак, в протоколах не зазначено жодних ознак за якими було впізнано особу, а лише зазначено «за загальними рисами обличчя». Крім того, в протоколі впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_10 , взагалі не зазначено відомостей за якими саме ознаками вона впізнала особу. Вказані обставини, свідчать про недотримання вимог ст. 228 КПК України під час проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання, а тому місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про визнання протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2016, від 20.03.2018, від 26.02.2018 недопустимими доказами.

Апеляційний суд погоджується з вказаним висновком з наступних підстав. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, для впізнання було надано фотознімки чотирьох осіб чоловічої статі. При цьому, три особи на фотознімках мають суттєві відмінності у зовнішності з фотознімком впізнаваної особи, а саме обвинуваченого. Встановлено, що обвинувачений є особою, у якої відсутній волосяний покрив на голові, натомість на всіх трьох інших фотознімках зображені особи у яких такий покрив наявний. До того ж, звертає увагу апеляційного суду те, що двоє осіб, які зображені на фотознімках виглядають суттєво молодшими від впізнаваної особи.

Відповідно до ч. 2, 7 ст .228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню З огляду на викладене, апеляційний суд переконаний, що слідчий повинен був надати для впізнання чотири фотознімки, на яких повинні були бути зображені чотири особи чоловічої статі з відсутнім волосяним покривом на голові, які б не відрізнялися суттєво за віком. Викладене переконує апеляційний суд у тому, що слідчий фактично намагався зробити підказку потерпілій та свідкам під час проведення пред`явлення для впізнання за фотознімками, що є порушенням вимог КПК України. До того ж, як правильно звернув увагу місцевий суд, протоколи слідчої дії не містять опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак, за якими особи впізнали обвинуваченого.

У той же час, апеляційний суд не може не звернути уваги на доцільність проведення такої слідчої дії, як пред`явлення для впізнання за фотознімками у вказаному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до мети її проведення впізнання проводиться, коли особа невідома. Натомість потерпіла та свідки, ще до початку впізнання добре знали ОСОБА_9 , будь-яких сумнівів у тому, що саме ОСОБА_9 був адвокатом, який діяв на підставі доручення про надання безоплатної правової допомоги та захищав онука потерпілої ні в кого з учасників кримінального провадження не виникало. На переконання апеляційного суду, визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками не призвело до невідповідності висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та не вплинуло на правильність прийнятого судом рішення, оскільки інші докази, які були досліджені в повній мірі доводять висунуте обвинувачення.

Що ж стосується апеляційних вимог прокурора про необхідність ухвалення нового вироку за результатами апеляційного перегляду, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне. Так, призначення апеляційним судом покарання за ч.1 ст.190 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008) у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень та звільнення ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, як про те просить прокурор замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі зі звільненням його згідно ч. 5 ст. 74 КК України, на підставі п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, не є застосуванням більш суворого покарання в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України та не є іншим погіршенням становища обвинуваченого в розумінні ч. 2 ст.404 і ч. 1 ст. 421 Кодексу. У зв`язку із чим задоволення відповідних вимог сторони обвинувачення з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагають скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку, оскільки, таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 Суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.190 КК України в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 у виді штрафу у розмірі 50 (п?ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п?ятдесят) гривень.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв?язку із закінченням строків давності.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.74, п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв?язку із закінченням строків давності.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення

ОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4