Справа №592/8057/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/788/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

Іменем України

28 червня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 592/8057/22 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 07.12.2022, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК, і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком 4 роки, за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, в іншій частині вирок залишити без змін. Вимоги обгрунтовані тим, що призначені однакові за видом і розміром покарання за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 5 років поглиненню не підлягають.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 07.12.2022 ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК, і йому призначене покарання: за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 5 років; за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно ст. 76 КК на ОСОБА_9 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 1132,68 грн.

Згідно вироку, 17.09.2022 в близько 12:20 ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав належне ФОП « ОСОБА_12 » майно загальною вартістю 865.71 грн.

17.09.2022 близько 17:30 ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , таємно, повторно, в умовах воєнного стану вчинив дії, спрямовані на викрадення майна, що належить ФОП « ОСОБА_12 » вартістю 782,84 грн, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора частково, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме - ст. 70 КК, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Як зазначено вище, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК, і йому призначене покарання: за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 5 років; за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Відповідно ч. 1 ст. 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Вказані вимоги закону при ухваленні вироку судом першої інстанції не дотримані, оскільки призначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років як за ч. 4 ст. 185 КК, так і за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК, суд визначив покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, хоча вказані покарання є однаковими за видом і розміром, тобто кожне з цих покарань по відношенню одне до одного не є ні м`яким, ні суворим, що унеможливлює поглинення одного покарання іншим і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, з вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання, окрім ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого, врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме, визнання вини, щире каяття, відшкодування збитків, а також, що ОСОБА_9 позитивно характеризується, раніше не судимий та неофіційно працевлаштований.

Відповідно ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Визнані судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання, знаходяться в причинному зв`язку з цілями крадіжки, поведінкою обвинуваченого та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку діяння та небезпечність винуватця, тому ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, що, з урахуванням особи винного, надає можливість колегії суддів застосувати ст. 69 КК при визначенні покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту.

На підставі викладеного, колегія суддів, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК, вважає занеобхідне змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК, а саме призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК, а остаточне покарання визначити за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

В частині вимоги визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованих правопорушень та ухвалення вироку апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, оскільки не оскаржується ані правова кваліфікація дій обвинуваченого, ані доведеність і повнота визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень. При цьому, відсутні передбачені у ч. 1 ст. 420 КПК правові підстави для ухвалення апеляційним судом нового вироку (зокрема відсутні підстави для: 1) застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідність застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання).

Крім того, судом першої інстанції безпідставно враховано при призначенні покарання таку обтяжуючу обставину як вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, так як дії ОСОБА_9 кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна та закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану. Тобто ця обставина впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК, а тому не може ще раз враховуватися при призначенні покарання як така, що обтяжує покарання (ч. 4 ст. 67 КК).

У зв`язку з цим, колегія суддів вбачає можливість вийти за межі вимог апеляційної скарги прокурора та виключити з мотивувальної частини вироку при призначенні покарання посилання суду першої інстанції на наявність такої обтяжуючої покарання обставини як «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану», оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого (ч. 2 ст. 404 КПК) та в той же час таке рішення відповідатиме загальним засадам призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 07.12.2022 відносно ОСОБА_13 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_13 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком чотири роки.

ОСОБА_13 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років.

Виключити з мотивувальної частини вироку при призначенні покарання посилання суду першої інстанції на наявність такої обтяжуючої покарання обставини як «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану».

В іншій частині вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 07.12.2022 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4