ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 646/8691/18 Номер провадження 11-кп/814/1693/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисників обвинуваченихОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0003037за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Харківської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, судимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.1 ст.309 КК України на 6 місяців арешту;

- за ч.3 ст.28 та ч.1 ст.353 КК України на 3 роки обмеження волі;

- за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.304 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.146 КК України на 7 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України звільнений від покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.28 та ч.1 ст.353 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, судимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.28 та ч.1 ст.353 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч.1 ст.304 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.146 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.187 КК України на 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України звільнений від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 та ч.1 ст.353 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, судимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.146 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.187 КК України на 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець та мешканець АДРЕСА_4 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, працюючий водієм ПП ОСОБА_13 , на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.28 та ч.1 ст.353 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч.3 ст.146 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України звільнений від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 та ч.1 ст.353 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_14 ,

ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженець та мешканець АДРЕСА_5 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.4 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 серпня 2015 року, а також за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29 квітня 2020 року, та остаточно засуджений на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки.

Постановлено стягнути:

з обвинуваченого ОСОБА_11 :

- на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 16099,97 грн;

- на користь потерпілого ОСОБА_15 майнову шкоду в сумі 66337,50 грн та 6666,67 грн моральної шкоди;

- на користь потерпілого ОСОБА_16 майнову шкоду в сумі 23504 грн та 6666,67 грн моральної шкоди;

- на користь потерпілого ОСОБА_17 майнову шкоду в сумі 52347,74 грн та 2500 грн моральної шкоди;

- на користь потерпілого ОСОБА_18 майнову шкоду в сумі 50882,40 грн та 6666,67 грн моральної шкоди;

з обвинуваченого ОСОБА_10 :

- на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 13545,97 грн;

- на користь потерпілого ОСОБА_15 майнову шкоду в сумі 66337,50 грн та 6666,67 грн моральної шкоди;

- на користь потерпілого ОСОБА_16 майнову шкоду в сумі 23504 грн та 6666,67 грн моральної шкоди;

- на користь потерпілого ОСОБА_17 майнову шкоду в сумі 52347,74 грн та 2500 грн моральної шкоди;

- на користь потерпілого ОСОБА_18 майнову шкоду в сумі 50882,40 грн та 6666,67 грн моральної шкоди;

з обвинуваченого ОСОБА_12 :

- на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 13545,97 грн;

- на користь потерпілого ОСОБА_18 майнову шкоду в сумі 50882,40 грн та 6666,67 грн моральної шкоди;

з обвинуваченого ОСОБА_14 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 13545,97 грн;

з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 13402,97 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

У червні 2015 року ОСОБА_11 вступив у злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та особами, матеріали щодо яких виділені в інше провадження, спрямовану на спільне вчинення умисних тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів у складі організованої групи під керівництвом ОСОБА_11 , відповідно до єдиного злочинного плану, погодженого всіма учасниками організованої групи, з розподілом функцій та ролей кожного з них, спрямованого на досягнення спільної злочинної мети, з використанням заздалегідь виготовлених, зовні схожих на дійсні службові посвідчення працівників правоохоронних органів України, а також предмету, схожого на вогнепальну зброю - пістолету.

Згідно з розробленим злочинним планом організованої групи, неповнолітній ОСОБА_14 в мережі Інтернет на сайті знайомств «Mamba.ru» мав розмістити інформацію про себе щодо надання чоловікам послуг сексуального характеру і після того, як на вказану інформацію відкликалась особа, домовитись про час та місце зустрічі.

Надалі ОСОБА_11 разом із неповнолітнім ОСОБА_14 , участь якого була обов`язковою, а також інші учасники організованої групи на автомобілі під керуванням ОСОБА_12 приїздили за адресою, вказаною замовником послуг сексуального характеру, де ОСОБА_14 задовольняв його сексуальні потреби.

Після отримання грошей в якості сплати за виконані послуги, ОСОБА_14 відчиняв вхідні двері і в цей момент інші учасники організованої групи проникали до житла потерпілого, представлялись працівниками правоохоронних органів України, використовуючи заздалегідь виготовлені, схожі на дійсні, службові посвідчення, та обвинувачували потерпілого у вчиненні ним кримінального правопорушення, пов`язаного з розпустою неповнолітнього, і пропонували уникнути кримінальної відповідальності за грошову винагороду.

Якщо потерпілий відмовлявся від такої пропозиції, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , використовуючи предмет, схожий на пістолет, застосовували насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, або погрожували застосуванням такого насильства, заволодівали майном, яке розподіляли між собою.

Реалізуючи наведені злочинні наміри, обвинувачені організованою групою у липні 2015 року та протягом травня-серпня 2016 року вчинили розбійні напади, поєднані з погрозою насильства, з проникненням у житло, та заволоділи чужим майном потерпілих ОСОБА_15 (176900 грн), ОСОБА_16 (58760 грн), ОСОБА_17 (196304 грн), ОСОБА_19 (5005 грн) та ОСОБА_18 (281805 грн).

При цьому ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 організованою групою самовільно присвоїли владні повноваження та звання службової особи, поєднані із вчиненням суспільно небезпечних діянь.

Крім того, обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 незаконно позбавляли волі потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , вчиняючи це з корисливих мотивів, організованою групою, із застосуванням зброї та протягом тривалого часу.

Також, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зберігали нестандартну гладкоствольну вогнепальну зброю (перероблені сигнальні пістолети) без передбаченого законом дозволу.

ОСОБА_11 , крім того, незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину масою 32, 092 г.

При цьому ОСОБА_11 та ОСОБА_10 втягли неповнолітнього ОСОБА_14 у злочинну діяльність.

19 липня 2017 року ОСОБА_11 разом із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи у помешканні потерпілого ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_6 , відкрито викрав 2000 грн, колекційні грошові монети різних країн, а також інше майно потерпілого на загальну суму 8424 грн.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений ОСОБА_10 просить застосувати приписи ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону 838-VIII) та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким засудити обвинуваченого до покарання, обраного судом, а саме:

- за ч.3 ст.28 ч.1 ст.353 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч.3 ст.146 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставіст.49 та ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.3 ст.28 та ч.1 ст.353 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Обґрунтовуючи свої вимоги щодо виду та розміру остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, в мотивувальній частині апеляційної скарги прокурор вважає за необхідне застосувати принцип часткового складання призначених покарань.

Разом з тим, в прохальній частині скарги прокурор вказує про необхідність призначення ОСОБА_9 остаточного покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та визначити його у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В подальшому, в доповненнях до апеляційної скарги, прокурор зазначає про технічну помилку та прохає визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених у виді у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

При цьому наголошує, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків не зробив, після чого вчинив ряд особливо тяжких кримінальних правопорушень у складі організованої групи, а тому необхідно призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

В запереченнях захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які прохали зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_10 та вважала за необхідне призначити більш суворе покарання ОСОБА_9 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин і кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч.3 ст.28 та ч.1 ст.353, ч.1 ст.304, ч.3 ст.146, ч.4 ст.187 КК України, а ОСОБА_9 за ч.3 ст.28 та ч.1 ст.353, ч.3 ст.146, ч.4 ст.187 КК України, в апеляційних скаргах не спростовуються.

Покарання ОСОБА_10 призначене у відповідності до вимог ст.50, ст.65 та ст.70 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про необхідність зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є слушними.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, за змістом якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів провадження вбачається та ніким не оспорюється, що більшість кримінальних правопорушень у даному провадженні ОСОБА_10 вчинив до 20 червня 2017 року, тобто в період дії Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», та перебуває під вартою з 24 вересня 2018 року.

За таких обставин, враховуючи наведені норми закону та з огляду на приписи ч.1 ст.58 Конституції України, ст.5 КК України, строк попереднього ув`язнення з 24 вересня 2018 року по 04 липня 2023 року підлягає зарахуванню у строк покарання ОСОБА_10 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку із застосуванням приписів ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, ОСОБА_10 відбув призначене покарання у виді позбавлення волі, а тому необхідно звільнити з-під варти.

Доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань замість застосованого місцевим судом принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, є непереконливими.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_9 захід примусу, місцевий суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, виходячи не лише із визначених у ст.12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального провадження.

Так, суд, виконуючи приписи ст. 65 цього Кодексу, узяв до уваги, що обвинувачений щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, єдиний з обвинувачених відшкодував заподіяну майнову та моральну шкоду потерпілим, має постійне місце проживання, після звільнення з місць позбавлення волі пройшов навчання, працює водієм, позитивно характеризується та має на утриманні матір похилого віку.

Наведені обставини підтверджують правильність висновків місцевого суду щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_9 покарання, в тому числі на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Прокурором в апеляційній скарзі не наведено переконливих мотивів, які б свідчили про відмінність принципового характеру в оцінці виду та розміру покарання чи вказували б на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі та позбавленням волі на строк 5 років 6 місяців, про що прохає прокурор.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Отже, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 зі змінами необхідно задовольнити.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Харківської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону 838-VIII) зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 вересня 2018 року по 04 липня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_10 таким, що відбув призначене покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим звільнити його з-під варти.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4