Справа № 130/246/23
Провадження №11-кп/801/700/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000009 від 03.01.2023, за апеляційними скаргами прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.05.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Коростівці Жмеринського району, жителя АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки,

встановила:

ОСОБА_8 відповідно до Закону України № 3543-ХІІ від 21.10.1993 «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» є військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, що підтверджується довідкою військово-лікарської комісії № 165/5391 від 30.11.2022, на виконання Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, та продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07.11.2022 № 757/2022, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2738-IX від 12.11.2022, підлягав призову на військову службу за мобілізацією.

14 грудня 2022 року ОСОБА_8 у встановленому законом порядку повідомлений про час, дату та місце прибуття для відправки до військової частини, що підтверджується розпискою, про отримання повістки.

У подальшому, ОСОБА_8 діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого протиправного діяння, маючи для цього можливість та не маючи права на відстрочку від призову за мобілізацією, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув на 18:00 год. 17 грудня 2022 року до призовного пункту (дільниці) ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову за мобілізацією.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 визнається судом винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

До початку судового засідання прокурор Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав відмову від своєї апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 ставить питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.05.2023 року, призначивши йому найм`якішу в межах санкції ст. 336 КК України міру покарання, та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання, встановивши іспитовий строк.

Вимоги мотивує тим, що судом не враховано, що вчинене ним правопорушення відноситься до нетяжких злочинів, судом не взято до уваги його особу, а саме те, що він раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, відповідно до змісту досудової доповіді Жмеринського РВ з питань пробації його виправлення можливе без позбавлення волі. Просить взяти до уваги, що як прихожанин Православної церкви України він повсякденно приймає активну участь у відбудові храму в с. Коростівці Жмеринського району та позитивно характеризується її настоятелем. Крім того, судом не визнано обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, яке полягає не тільки у визнанні вини і висловлювання жалю з приводу чиненого, а і бажання виправити ситуацію, що склалась, тобто (на суб`єктивне тлумачення головуючого) - у його з`явленні до призивної дільниці.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , просив закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку із відмовою прокурора від апеляційної скарги; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили задовольнити, не заперечували проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення; перевіривши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.05.2023 року відносно ОСОБА_8 доцільно закрити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - слід залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ст. 336 КК України, - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, та підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами.

Щодо вимог апеляційної скарги в частині призначеного покарання.

В ч.2 ст. 65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети -не тільки кари, а і виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України).

З огляду на вимоги закону, що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то на думку апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, врахувавши при цьому, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Також судом враховується позитивна характеристика ОСОБА_8 , видана настоятелем ПЦУ села Коростівці. Також враховано відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин.

Суд вважає, що перелічені вище обставини, ніяким чином, не зменшують тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вони не є визначальними для вирішення питання можливості застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Згідно даних досудової доповіді, складеної Жмеринським РВ з питань пробації, виправлення ОСОБА_8 можливе без обмеження або позбавлення волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб) (а.с.№№34-36).

Апеляційний суд вважає ,що доводи апелянта про те, що він визнав вину та щиро розкаявся, що є пом`якшуючою обставиною, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як зазначено судом першої інстанції, ОСОБА_8 визнав вину, проте щиро, дійсно та відверто не розкаявся, в його виступах та поведінці відсутній осуд своїх дій, жодним чином не намагався виправити ситуацію, що склалася, до призовного пункту після вчинення злочину він не з`являвся. Зазначене свідчить про відношення обвинуваченого до скоєного, тобто відсутність щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини в розумінні КПК України. Не підтвердив обвинувачений та не висловив бажання з`явитись до призовного пункту РТЦК і в ході апеляційного розгляду справи.

Апеляційний суд звертає увагу на посилання обвинуваченого, що він злякався за своє життя, адже раніше у збройних силах не служив, відповідних навиків немає, на переконання апеляційного суду, не є поважними причинами для неявки на збірний пункт ТЦК та не звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки чинним законодавством встановлено ряд поважних причин, за яких громадяни України можуть не з`явитися до ТЦК, за наявності підтверджуючих документів. Причина, зазначена ОСОБА_8 , не може визнаватись поважною.

Окрім того, колегія суддів враховує, що у випадку звільнення осіб від покарання з випробуванням, останні підлягають звільненню і з військової служби, що є одним із способів ухилення від мобілізації, що фактично і є у випадку обвинуваченого, а тому застосування до нього ст. 75 КК України у воєнний час, коли держава перебуває в стадії активних військових дій, колегія суддів вважає такою, що не відповідає вимогам закону та меті покарання вцілому.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , як особи, що представляє підвищену суспільну небезпеку, лише за умови ізоляції його від суспільства, а також у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та узгоджується із роз`ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ч.1 ст.403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.403 КПК України якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на суд покладається обов`язок, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає ,що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду не має.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

постановила :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 , апеляційне провадження в цій частині закрити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 ,- залишити без задоволення.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.05.2023 року відносно ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4