ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/262/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.410 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 21 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, який проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.410, ч.1 ст.366 КК України та виправдано за недоведеністю, що у його діянні є склад даних кримінальних правопорушень,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 та проходячи її на посаді начальника продовольчої служби тилу, тобто військовою службовою особою, діючи умисно, з корисливою метою, в порушення вимог ст.ст.1, 3, 4, 6 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних силах України», ст.ст.11, 16, 82, 83, 97 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, в період з 23 жовтня 2014 року по 26 жовтня 2014 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в ТОВ «ТПС-ХХ» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Рекордна, буд.20-А, зловживаючи службовим становищем, привласнив інше військове майно, тобто продукти харчування, а саме томатну пасту фірми виробника ПП «Наш продукт», загальною вагою 800 кг. на загальну суму 16674 грн. 45 коп.

Він же, майор ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 та проходячи її на посаді начальника продовольчої служби тилу, тобто військовою службовою особою, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, в порушення вимог п.п.6-12 «Положення про порядок обліку, збереження, списання і використання військового майна у Збройних силах України», затвердженого Постановою кабінету Міністрів України №1225 від 04.08.2000 року, ст.ст.11, 16, 82, 83, 97 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, 23 жовтня 2014 року, перебуваючи у військовій частині НОМЕР_1 (місце розташування не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року), вніс в офіційний документ видаткову накладну №ТПС-000038 від 23 жовтня 2014 року дані, що не відповідають дійсності, з метою привласнення іншого військового майна - продуктів харчування, томатної пасти фірми виробника ПП «Наш продукт», загальною вагою 800 кг., не доставивши її до військової частини НОМЕР_1 .

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.410 КК, як привласнення іншого військового майна, вчинене військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем; за ч.1 ст.366 КК, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.410, ч.1 ст.366 КК та виправдано за недоведеністю, що у його діянні є склад даних кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що висновки суду про недоведеність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень спростовуються показами допитаних свідків. При цьому суд безпідставно, без врахування правової позиції Верховного Суду, відмовив в оголошенні показів свідка ОСОБА_10 , які вона надавала в суді до заміни складу суду 13.06.2018 року, оскільки на час розгляду провадження новим складом суду свідок ОСОБА_10 померла, у зв`язку з чим забезпечити її участь в судовому розгляді є неможливим. Між тим, покази даного свідка є вкрай важливими для прийняття правильного рішення. Крім того, суд безпідставно визнав очевидно недопустимим та припинив подальше дослідження висновку судово-почеркознавчої експертизи №222 від 11.09.2015 року через відсутність в матеріалах провадження вільних зразків, наданих експерту на дослідження. Адже даний доказ було отримано у порядку, встановленому КПК, а тому підстав для визнання його недопустимим не має. Висновок суду про порушення строків досудового розслідування є хибним, оскільки станом на день закінчення досудового розслідування та направлення обвинувального акта до суду, тобто на 29.09.2015 року залишок строку досудового слідства становив 9 днів. Таким чином, 22.09.2016 року, тобто в день відновлення досудового розслідування після повернення прокурору обвинувального акта для усунення недоліків, строк досудового розслідування становив 9 днів та завершувався 30.09.2016 року. 29.09.2016 року обвинувальний акт у цьому провадженні було направлено до суду для розгляду.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду - без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора і представника потерпілого, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з п.3 ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Положеннями ст.17 КПК визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що районний суд повно й всебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності, а сукупність доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов правильного висновку, що доказами, отриманими в ході досудового слідства і наданими стороною обвинувачення суду не доведено наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Так, у цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення наполягала на тому, що обвинувачений ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем, привласнив військове майно - продукти харчування, а саме томатну пасту фірми виробника ПП «Наш продукт» загальною вагою 800 кг. на загальну суму 16674 грн. 45 коп., тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.410 КК.

Стаття 410 КК передбачає відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна.

При цьому привласнення за своїми ознаками полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Отже сторона обвинувачення, інкримінуючи ОСОБА_9 вчинення привласнення військового майна, мала би довести як факт отримання обвинуваченим цього майна та перебування його у володінні обвинуваченого, а так само і факт обернення обвинуваченим такого майна на свою користь.

Між тим, обвинувальний акт не містить в собі даних про те, де, коли, за яких обставин і від кого саме ОСОБА_9 отримав вказану в обвинуваченні томатну пасту. Обвинувачення в цій частині взагалі викладено у вкрай узагальненій формі. Жодних доказів на підтвердження того факту, що томатна паста була отримана обвинуваченим і перебувала у його безпосередньому володінні, сторона обвинувачення не надала. Адже жоден письмовий доказ про це не свідчить і жоден із допитаних свідків не повідомив про те, що продукти харчування отримував особисто ОСОБА_9 , а будь-яких письмових доказів на підтвердження цієї обставини, сторона обвинувачення не надала.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 категорично заперечив свою винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні та наполягав на тому, що прийом і видачу продуктів зі складу і на склад здійснював завскладом ОСОБА_11 . Також зазначив, що за продуктами харчування на ТОВ «ТПС-ХХ» він не їздив і при їх прийомі на склад присутній не був.

Зазначені покази обвинуваченого стороною обвинувачення жодним чином не були спростовані.

Більш того, надана стороною обвинувачення видаткова накладна №ТПС-000038 від 23 жовтня 2014 року в графі «отримав» містить підпис ОСОБА_11 - начальника продовольчого складу військової частини НОМЕР_1 про отримання продукції без будь-яких зауважень щодо недопоставки продуктів харчування чи їх частини.

У наданому стороною обвинувачення Акті від 25.06.2015 року за результатами планової перевірки фінансово-господарської діяльності військової частини НОМЕР_1 за період з 01.01.2014 року по 30.04.2015 року лише зазначено про виявлену нестачу продуктів харчування на суму 15785,07 грн. та надлишок продуктів харчування на суму 4224,07 грн., а також лише констатовано факт про те, що з приводу нестачі томатної пасти на суму 14420,75 грн. внесено відомості до ЄРДР та проводиться досудове розслідування. Проте даний акт перевірки сам по собі не доводить винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 . Більш того, в цьому акті навіть не зазначено кількості недостачі та лише констатовано факт по якому проводиться перевірка.

Також суд першої інстанції слушно звернув увагу на ту обставину, що відповідно до акту раптової вибіркової перевірки наявності продуктів харчування на продовольчому складі військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2015 року було виявлено недостачу різних продуктів харчування, в тому числі і томатної пасти у кількості 588,83 кг. вартістю 14722,00 грн., тоді як обвинуваченому інкримінувалося привласнення 800 кг томатної пасти.

Відповідно до Акту від 26.08.2015 року прийому-передачі посади від майора ОСОБА_9 лейтенанту ОСОБА_12 недостачі томатної пасти вже не зафіксовано, а відповідно до Акту №2489 від 13.09.2016 року при поновленні ОСОБА_9 на посаді взагалі встановлено надлишок томатної пасти у кількості 133,78 кг.

Проте яким саме чином було визначено нібито привласнення обвинуваченим томатної пасти саме виробника ПП «Наш продукт» та саме в кількості 800 кг стороною обвинувачення жодним чином не було обґрунтовано.

Крім того, за наслідками огляду в судовому засіданні речового доказу - скляної банки з етикеткою виробника ПП «Наш продукт» судом було встановлено, що датою виробництва цього продукту було 16 грудня 2014 року, що унеможливлює заволодіння обвинуваченим зазначеною томатною пастою у період з 23 по 26 жовтня 2014 року, як про це було зазначено в обвинувальному акті прокурором.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 було також висунуто обвинувачення у тому, що він вніс в офіційний документ - видаткову накладну №ТПС-000038 від 23 жовтня 2014 року дані, що не відповідають дійсності, з метою привласнення іншого військового майна - продуктів харчування, томатної пасти фірми виробника ПП «Наш продукт», загальною вагою 800 кг.

При цьому, за твердженням прокурора, такі дії ОСОБА_9 виразилися у тому, що він на зазначеній видатковій накладній поставив печатку «Имущество указанное в настоящем счете принято на склад полностью» та закріпив її особистим підписом.

Між тим, за ст.366 КК внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка цілком або частково не відповідає дійсності, до справжнього офіційного документа.

Вирішуючи питання про обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_9 в цій частині обвинувачення, суд першої інстанції цілком обґрунтовано виходив з того, що печатка, на яку посилалася сторона обвинувачення, містить в собі два окремих записи, а саме «Имущество указанное в настоящем счете принято на склад полностью», після якого передбачено підпис завідуючого складом, а також запис «Оприходовано по книге учета», після якого за твердженням же прокурора міститься підпис ОСОБА_9 .

Зазначене свідчить про те, що підпис на печатці, який нібито належить ОСОБА_9 , проставлений не за отримання продукції на склад в повному обсязі, а за внесення відповідних даних до книги обліку.

Проте сторона обвинувачення і не зазначала про те, що відповідні дані в дійсності не були внесені до книги обліку і що дії обвинуваченого при проставлені підпису на штампі після графи «Оприходовано по книге учета» мали протиправний характер через нібито неправдивість таких відомостей. При цьому будь-чий підпис про отримання продукції в повному обсязі на вказаній печатці взагалі відсутній.

Також суд першої інстанції правильно констатував, що зазначений штамп проставлено на зворотній стороні накладної без зазначення дати, номеру та інших реквізитів, а тому такий штамп не може мати відношення до офіційних реквізитів видаткової накладної.

Окрім цього, колегією суддів було встановлено, що вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 06 березня 2017 року ОСОБА_11 було визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 та проходячи її на посаді начальника продовольчого складу, вніс в той же самий офіційний документ - видаткову накладну №ТПС-000038 від 23 жовтня 2014 року, відомості, що не відповідають дійсності, шляхом виконання підпису про нібито фактичне отримання продуктів харчування - томатної пасти фірми виробника ПП «Наш край».

Під час апеляційного розгляду прокурор так і не зміг пояснити такого протиріччя в твердженнях обвинувачення; як за наявності такого вироку можливо обвинувачувати ОСОБА_9 у вчиненні злочину, в якому вже визнано винуватим ОСОБА_11 - а саме внесення до видаткової накладної №ТПС-000038 від 23 жовтня 2014 року відомості, що не відповідають дійсності. Обвинувачення і у вироку щодо ОСОБА_11 і у обвинувальному акті щодо обвинувачуваного ОСОБА_9 тотожно.

Отже суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення та оцінивши кожний доказ з точки зору його належності, допустимості та достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому правильно виправдав його за цим обвинуваченням.

Висновок районного суду є належним чином вмотивований й ґрунтується на даних, які були отримані судом під час дослідження наданих сторонами доказів, зміст яких наведено у вироку.

В своїй апеляційній скарзі прокурор посилався на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в оголошенні показів свідка ОСОБА_10 , які вона давала в суді до заміни складу суду, оскільки на час розгляду провадження новим складом суду свідок ОСОБА_10 померла. При цьому прокурор в обґрунтування таких своїх доводів посилався на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 19.11.2019 року у справі №750/5745/15-к.

Колегія суддів зазначає, що в даній постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом.

Між тим, у тій справі свідок давав показання під час судового розгляду, який закінчився ухваленням вироку. Після скасування цього вироку під час нового розгляду справи в суді першої інстанції забезпечити явку цього свідка для допиту не вдалося.

Повертаючись до обставин цієї справи, колегія суддів зазначає, що покази свідком ОСОБА_10 були надані складу суду, який в подальшому було замінено через закінчення у судді строку повноважень. Вирок складом суду, якому свідок ОСОБА_10 надавала покази, не ухвалювався, а відтак будь-яка оцінка показам даного свідка, в тому числі і на предмет їх достовірності, попереднім складом суду не надавалася.

А тому за наведених обставин колегія суддів вважає, що в даному випадку у суду, який ухвалив оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 , були відсутні підстави для використання показів свідка ОСОБА_10 , наданих нею до зміни складу суду в цій справі.

Прокурор також зазначав у скарзі, що суд безпідставно визнав очевидно недопустимим доказом висновок судово-почеркознавчої експертизи №222 через відсутність в матеріалах провадження вільних зразків, наданих експерту на дослідження, адже така обставина не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.

Проте колегія суддів зазначає, що відповідно до висновків даної експертизи встановлено, що підпис у видатковій накладній №ТПС-000038 від 23.10.2014 року на штампі «Имущество указанное в настоящем счете принято на склад полностью», виконаний ОСОБА_9 .

Між тим, з огляду на те, що судом першої інстанції було встановлено, що підпис від імені ОСОБА_9 міститься не в графі «Имущество указанное в настоящем счете принято на склад полностью», а в графі «Оприходавано по книге учета», то висновок судово-почеркознавчої експертизи №222 у будь-якому випадку не може доводити наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Посилання прокурора на те, що вина обвинуваченого повністю підтверджується показами допитаних свідків, колегія суддів визнає непереконливими, адже жоден із допитаних свідків не повідомив обставин, які би доводили наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в тому числі і об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.410 КК.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про помилковість висновків суду першої інстанції про порушення строків досудового розслідування, то колегія суддів зазначає, що в даному випадку дотримання чи недотримання строків досудового розслідування не має вирішального значення, оскільки судом було встановлено таку підставу для виправдання обвинуваченого як недоведеність в його діях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень (п.3 ч.1 ст.373 КПК).

Отже переконливих аргументів на спростування висновків районного суду, а також доводів, які би свідчили про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість ухваленого судом першої інстанції вироку, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Колегія суддів також зазначає, що в апеляційній скарзі прокурор вимагав вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Але при цьому прокурор у скарзі не зазначив визначених ст.ст.412, 415 КПК обставин, які були б підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Не встановлено таких підстав і колегією суддів.

Відтак, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено. Тому з огляду на вищевказане, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 21 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_9 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4