Справа № 464/3036/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/562/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 000247 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23.05.2022 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з освітою 9 класів, військовозобов`язаного, неодруженого, не працює, який немає судимості,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23.05.2022 року яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України - обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців, та згідно із ст.76 КК України покладено на нього наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання/роботи.

Відповідно до ч.1 ст.165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Апелянт, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені злочинів за ч.ч.1, 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19.05.2022 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання із випробуванням, встановити іспитовий строк терміном на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Апелянт покликається, що згідно з ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

При цьому, згідно з правовим висновком, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановления попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, вищезазначених вимог не дотримався, не врахував, що він засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19.05.2022 та не визначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням цього вироку.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України за вироком від 23.05.2022 ОСОБА_7 вчинено 29.03.2021, 31.03.2021, 03.04.2021 та 06.04.2021, тобто до ухвалення зазначеного вище вироку від 19.05.2022.

З огляду на викладене, суд першої інстанції повинен був призначити покарання за ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, потім, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 19.05.2022, призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

З урахуванням того, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.3 ст.404, ч.1 ст.405 КПК України слід дослідити обставини, встановлені як під час кримінального провадження, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю, так і ті, що стали відомі після ухвалення судом першої інстанції судового рішення, зокрема перевірити документи, які стосуються судимості ОСОБА_7 за попереднім вироком від 19.05.2022.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 29 березня 2021 року о 18 год з будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та усвідомлюючи, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_9 - пилку торцеву марки «ODWERK BLS 1025» вартістю 1350 грн, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Крім того він же 31 березня 2021 року о 9 год з будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та усвідомлюючи, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_9 - пилку електричну марки «Мінськ МПЗ-1500» вартістю 396 грн, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.

Крім того він 01 квітня 2021 року о 10 год з будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та усвідомлюючи, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 - велосипед марки «CUBE AIM» вартістю 15910 грн, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.

Крім того він же 03 квітня 2021 року об 11 год з будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та усвідомлюючи, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , а саме: туристичний набір вартістю 700 грн та бензопилу марки «ALPINA-A4000» вартістю 4799 грн, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5499 грн.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.

Крім того він же 06 квітня 2021 року о 12 год, перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та усвідомлюючи, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 шуруповерт марки «DNIPRO CD-12Q» вартістю 770 грн, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч.1, 2 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України, а перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, вирок в частині призначення покарання відносно ОСОБА_7 , скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено вироком від 23.05.2022 за даними статтями покарання у відповідності до чинного законодавства, але при цьому не було враховано покарання призначене за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19.05.2022 яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2,3 ст. 185 КК України, з врахуванням вимог ст. 70 до остаточного покарання у позбавлення волі стром 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням на нього обов`язків за ст. 76 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що на момент винесення судом першої інстанції вироку 23.05.2022, такий був ухвалений на підставі наявних у кримінальному провадженні матеріалів.

Жодної інформації від засудженого чи прокурора не було надано суду першої інстанції про існування іншого рішення винесеного стосовно ОСОБА_7 , а тим більше не було повідомлено про винесення 19.05.2022 вироку стосовно останнього.

Колегія суддів проаналізувавши та дослідивши всі докази надані суду апеляційної інстанції дійшла переконання про необхідність упорядкування покарання призначеного ОСОБА_12 на підставі вироків судів першої інстанції від 19.05.2022, 23.05.2022 з врахуванням доводів зазначених прокурором у апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно з правовим висновком, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановления попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Судом першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, зазначених вимог не дотримано та не враховано, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19.05.2022 за ч.2,3 ст. 185 КК України, відповідно не було призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням цього вироку.

Відповідно після призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 185 КК України, слід застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України і визначити покарання за сукупністю злочинів за даним вироком і за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19.05.2022. та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

З огляду на те, що ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав, фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися, а тому суд вважав за недоцільне дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та розглянув справу в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Стосовно неправильного призначення обвинуваченому покарання колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 є обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного покарання.

Згідно п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

У такому випадку, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, має ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визначити остаточне покарання, що відповідає положенням ст. ст. 65, 70 КК України і буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, який хоча і не вперше притягувався до кримінальної відповідальності, усвідомив свою провину, щиро покаявся, просив вибачення у потерпілих, а викрадене частково повернуто; обставинами, що пом`якшують покарання є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів.

Керуючись ч.15 ст. 615, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23.05.2022 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19.05.2022 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання із випробуванням, встановити іспитовий строк терміном на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: