Справа №585/2329/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/878/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06.01.2023, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 17.05.2022 вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ч.4 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 в якій він просив вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06.01.2023, скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок за яким просив вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

За сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання новопризначеного покарання та покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Роменського міськрайонного суду від 17.05.2022, просив призначити йому 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Просив вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 1 ст. 162 КК України до 850 грн. штрафу;

- за ч. 4 ст. 185, ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просив визначити ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

За сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до новопризначеного покарання просив частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком (в т.ч. призначене за ч. 4 ст. 70 КК України) і остаточно до відбування призначити 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурор просив залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним:

- у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України і призначено покарання у виді штрафу, розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- у вчиненні злочину, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2, ч. 4 ст. 185 КК України, - у виді 4 років позбавлення волі.

Визначено, що покарання у виді штрафу складанню не підлягає відповідно ч.3 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання - 1 рік позбавлення волі за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17.05.2022 року.

На підставі ч.4, 5 ст. 71 КК України, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді позбавлення волі та у виді штрафу, визначено виконувати окремо.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня затримання - 18.10.2022.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж на 60 днів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 4908,28 грн процесуальних витрат, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначав, що фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 під сумнів не ставляться.

Водночас, прокурор звертав увагу на те, що інкриміновані кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив 20.02.2022 (до вироку Роменського міськрайонного суду від 17.05.2022) 02.07.2022, 30.07.2022, 17.10.2022, 03.08.2022 (після ухвалення вироку Роменського міськрайонного суду від 17.05.2022), за таких обставин на нього поширюються вимоги ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

Проте, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд не застосував до нього положення ч. 4 ст. 70 КК України та не призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахування зазначеного вироку, тобто, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, на переконання прокурора, суд допустив і неправильне тлумачення ч. 3 ст. 72 КК України, що призвело до неправильного призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.

Зокрема, призначаючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за ч. 2 ст. 185 К України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 850 грн. штрафу, суд безпідставно зазначив, що у даному випадку штраф підлягає до самостійного виконання.

Прокурор наголошував, що у разі застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, приписи ч. 1 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК України не забороняють поглинення наймякшого виду покарання - штрафу, більш суворим покаранням.

Тому, зважаючи на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, його становище буде погіршено, відповідно до вимог ст. 420 КПК України попередній вирок підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість, у проміжок часу з 16.02.2022 по 20.02.2022, у невстановлений час доби, вживав спиртні напої з ОСОБА_10 у приміщенні житлового будинку, належного останньому, за адресою АДРЕСА_2 . Після того, як ОСОБА_10 пішов спати, у ОСОБА_11 , виник злочинний умисел, спрямований на крадіжку мобільного телефону, належного ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, упевнившись, що ОСОБА_10 , спить та не спостерігає за його діями, ОСОБА_8 викрав мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 9С 2/32GB Twilight Blue» з сім-картою оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , після чого покинув місце скоєння злочину разом з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 3798 грн.

Також, ОСОБА_12 , маючи не зняту та не погашену судимість, в умовах воєнного стану, оголошеного відповідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», 02.07.2022 близько 12.00 год, проходячи повз житловий будинок, розташований у АДРЕСА_3 , належний ОСОБА_13 , вирішив здійснити крадіжку майна з названого будинку.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_12 , через незачинені двері проник в будинок ОСОБА_13 , де в одній із кімнат побачив мобільний телефон марки «Redmi Note 9» червоного кольору та вирішив його викрасти з метою особистого збагачення. Викравши вказаний мобільний телефон, ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим заподіявши матеріальної шкоди ОСОБА_13 на суму 4200 грн.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, оголошеного відповідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», 30.07.2022 близько 13.00 год, перебуваючи в АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_14 вирішив проникнути у будинок та вчинити крадіжку майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи повторно, умисно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_12 , вийняв скло з вікна, розташованого біля вхідних дверей до будинку, проник у середину приміщення через утворений отвір. Перебуваючи в середині будинку, помітив на столі кошти в сумі 250 гривень: 2 купюри номіналом по 100 грн та купюру номіналом 50 гривень.

Переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, ОСОБА_12 , викрав вказані грошові кошти, після чого покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши матеріальної шкоди ОСОБА_15 на суму 250 грн.

Після цього, 03.08.2022, близько 12.00 год, перебуваючи поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_14 , ОСОБА_8 вирішив проникнути до вказаного житла.

Реалізуючи свій злочинний протиправний умисел, без відриву у часі, ОСОБА_12 , незаконно, без дозволу та проти волі власника ОСОБА_14 , з прямим умислом, направленим на порушення конституційного права на недоторканість житла особи, передбаченого ст. 30 Конституції України, яка гарантує кожному право на недоторканість житла та недопущення проникнення до житла чи іншого володіння особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи що власниця відсутня в своєму домоволодінні, підійшов до вищевказаного будинку та, вийнявши скло з бокового вікна, потрапив у середину приміщення, в якому перебував близько 5 хвилин, чим порушив право власниці ОСОБА_14 на недоторканість житла.

Крім того, 17.10.2022 близько 13.30 год, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, оголошеного відповідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», перебував у с. Герасимівка Роменського району Сумської області. Проходячи по 1-му провулку Берегової біля житлового будинку, належного ОСОБА_16 , вирішив здійснити крадіжку майна з цього будинку.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 через незачинені двері проник у будинок, де в одній з кімнат побачив планшет Lenovo Yoga Tablet 3-X50M чорного кольору, серійний номер SN:HGADWY4V PN:8SHG32776011X, IMEI: НОМЕР_2 та портативний зарядний пристрій Xiaomi моделі PLM09ZM 10000 mAh темно-синього кольору. Продовжуючи свої злочинні дії, переслідуючи мету особистого збагачення, ОСОБА_8 викрав даний планшет та портативний зарядний пристрій, після чого залишив місце вчинення злочину з викраденим майном, яким ОСОБА_17 розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 3799 грн.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Фактичні обставини справи, винуватість ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд їх не перевіряє та не досліджує.

Що стосується апеляційних доводів прокурора, про неправильне застосування вимог діючого законодавства при призначенні покарання, то вони обґрунтовані і заслуговують на увагу апеляційного суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, та на чому слушно зауважив прокурор, інкриміновані кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив 20.02.2022 (до вироку Роменського міськрайонного суду від 17.05.2022) 02.07.2022, 30.07.2022, 17.10.2022, 03.08.2022 (після ухвалення вироку Роменського міськрайонного суду від 17.05.2022), за таких обставин на нього поширюються вимоги ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

Водночас, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та не призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахування зазначеного вироку, тобто, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, колегія суддів погоджується і з доводами апеляційної скарги в частині того, що судом допущено неправильне тлумачення ч. 3 ст. 72 КК України, що також призвело до неправильного призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.

Так, припис зазначеної норми закону про те, що основне покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, суд помилково розтлумачив як такий, що поширюється і на випадок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

А тому, призначаючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за ч. 2 ст. 185 К України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 850 грн. штрафу, суд безпідставно зазначив, що у даному випадку штраф підлягає до самостійного виконання.

У разі застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, приписи ч. 1 ст. 70 та ч. З ст. 72 КК України не забороняють поглинення наймякшого виду покарання - штрафу, більш суворим покаранням.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Зважаючи на те, що в доводах своєї апеляційної скарги прокурор фактично не погіршує становища обвинуваченого, оскільки всі покарання за вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, а саме за ч.2 ч.4 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України, прокурор просив визначити у тому ж виді і розмірі, що і призначив суд першої інстанції , а тому колегія суддів ввважає за можливе усунути порушення які допустив суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 шляхом постановлення ухвали, а не ухвалення вироку, як просить прокурор. Тому його апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06.01.2023, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції у виді 3 років позбавлення волі.

За сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання новопризначеного покарання та покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Роменського міськрайонного суду від 17.05.2022, призначити ОСОБА_8 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції у виді штрафу, розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

За сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до новопризначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком (в т.ч. призначене за ч. 4 ст. 70 КК України) і остаточно ОСОБА_8 до відбування призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня проголошення, а ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4