ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0003256 від 25.10.2022 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

-07.12.2012 р. Шевченківським райсудом м. Чернівці за ст. 185 ч.3 , 75,76 КК України на № роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

-16.07.2014 р. Шевченківським райсудом м. Чернівці за ст. 190 ч.2,75,76 КК України на 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

-08.06.2015 р. Садгірським райсудом м. Чернівці за ст. 190 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

-15.09.2020 р. Першотравневим райсудом м. Чернівці за ст. 15-185 ч.2 КК України до 4 місяців арешту;

-18.02.2021 р. Шевченківським райсудом м. Чернівці за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до арешту на строк 5 місяців;

-14.11.2023 р. Шевченківським райсудом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, -

ЄУНСС №726/2045/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_7

Провадження №11-кп/822/168/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.4 ст. 185 КК України

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 02 березня 2023 року.

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Чернівці від 14.11.2022 року, більш суворим покаранням за вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді п`ять років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховано з 07.11.2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати на проведення експертизи в сумі 1887 грн. 80 коп..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що з вироком суду частково не згідний, а саме в частині призначеного покарання.

Вказує, що під час досудового слідства повністю сприяв слідству, з власної ініціативи брав участь в слідчому експерименті, добровільно прийшов до слідчого, що говорить про те, що він не ухилявся від слідства, а навпаки сприяв. Також, щиро розкаявся, щодня дуже шкодує за вчинене, вину визнав повністю.

Звертає увагу, що він брав участь в АТО на території Донецької області та є учасником бойових дій.

Наголошує, що він раніше не притягувався за скоєння тяжких злочинів. Акцентує увагу на складі злочину в даному провадженні.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , 21.10.2022 року, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що у АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану згідно указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для працівників та відвідувачів магазину, таємно, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу з прилавків магазину викрав каву розчинну «Якобс» 100 г, вартістю 139 грн. 90 коп. та шоколад «Schogetten Alpine» у кількості 8 шт., загальною вартістю 375 грн. 20 коп..

Після чого ОСОБА_6 , з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, таким чином завдавши матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_8 на суму 515 грн. 10 коп..

Також, 28.10.2022 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресом АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану згідно указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для працівників та відвідувачів магазину, таємно, повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу з прилавків магазину викрав шоколад «Schogetten Alpine» у кількості 9 шт., загальною вартістю 422 грн. 10 коп..

Після чого ОСОБА_6 , з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, таким чином завдавши матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_8 на суму 422 грн. 80 коп..

Таким чином, ОСОБА_6 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), повторно, вчинене в умовах воєнного стану.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав зазначених в ній, застосувати до нього ст. 69 КК України й винести менш суворий вирок.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені апелянтом без задоволення, вважаючи їх безпідставними і такими, що не спростовують висновків суду в частині призначеного покарання.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , заслухавши доводи апелянта та з`ясувавши думку прокурора щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З вироку вбачається, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 було розглянуто у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини та повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Отже, колегія суддів, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Твердження апелянта ОСОБА_6 щодо суворості призначеного йому покарання та призначення йому менш суворого покарання передбачено ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, є безпідставними й жодним чином не підтвердженими, а також не спростовують висновків суду в цій частині.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 70 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є спів мірним протиправному діянню і не може вважатися суворим, оскільки, крадіжка, вчинена у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану, - карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Отже, перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, та передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 8 років.

Також судом взято до уваги й особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який має постійне місце проживання, не одружений, не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, а згідно відповіді ЧОНД зареєстрований 20.06.2022 р. із діагнозом: гостра інтоксикація опіоїдами (метадоном) - у даному закладі не лікувався, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини проти власності, вартість викраденого майна та думку потерпілої, яка з цивільним позовом не зверталася, а міру покарання залишила на розсуд суду.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 до обставин, що пом`якшують покарання враховано щире каяття останнього та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Отже, на думку колегії суддів, зваживши всі ці обставини, суд належним чином прийшов до висновку про призначення ОСОБА_6 мінімального виду покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст. 185 КК України, а саме у вигляді реального позбавлення волі на строк 5-ть років.

Що стосується прохання ОСОБА_6 про пом`якшення призначеного йому судом покарання шляхом застосування ст. 69 КК України, то вони не заслуговують на увагу суду.

Оскільки, наведені обвинуваченим ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі обставини, які пом`якшують покарання, були враховані судом першої інстанції при визначенні остаточної міри покарання останньому, й стали підставою призначення йому мінімального покарання, а ніж передбаченого санкцією ч.4 ст. 185 КК України.

Посилання ОСОБА_6 на ту обставину, що він був учасником бойових дій та приймав участь в АТО, не можуть бути взяті судом до уваги, так як останній вчинив два епізоди крадіжки саме в період запровадженого в країні воєнного стану, згідно указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 р.. та не надав суду документів підтверджуючих його статус учасника бойових дій в АТО.

Більше того, визнання тієї чи іншої обставини пом`якшуючою, яка не зазначена в ч.1 ст. 66 КК України, є правом суду, а не обов`язком.

Окрім того, для врахування тих чи інших пом`якшуючих обставин судом при призначенні покарання, обвинувачений повинен належним чином обґрунтувати і довести, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням, і чому вони істотно знижують його тяжкість.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що твердження апелянта ОСОБА_6 в скарзі про призначення йому більш м`якого покарання за інкримінований йому злочин, не можуть бути враховані колегією суддів.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ, який у п.77 рішення в справі «Довженко проти України» від 12 квітня 2012 року зазначив про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржений вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а визначене покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України, з урахуванням сукупності злочинів і поглинання менш суворого покарання за вироком Шевченківського райсуду м. Чернівці від 14.11.2022 року, більш суворим покаранням за ці злочини.

Більш конкретних та змістовних доводів, які б вказували на суворість призначеного покарання, в судовому засіданні апеляційної інстанції апелянтом ОСОБА_6 не заявлено, як і не обґрунтовано належним чином своїх доводів в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 02 березня 2023 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.4 ст. 185 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим у тому ж порядку і строк з дня отримання ухвали суду.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3