ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2053/23 Справа № 185/8676/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000896 від 28.08.2022 рокуза апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Павлограді, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10 жовтня 2008 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.153 Кримінального кодексу України (далі- КК) до позбавлення волі строком на 9 років;

- 01 листопада 2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК до обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75,76 КК звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном 1 рік,-

визнано винним та засуджено ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.72 КК одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2021 року, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з часу його затримання, тобто, з 09 вересня 2022 року.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , 27 серпня 2022 року приблизно о 20 годині 19 хвилин, знаходився у магазині «Варус-65» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Соборна, буд. 97-А, де у нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з вказаного магазину та звернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану та звернення його на свою користь, 27 серпня 2022 року приблизно о 20 годині 19 хвилин, знаходячись у магазині «Варус-65» ТОВ «Омега», ОСОБА_8 , прийшов у відділ з алкогольною продукцією вищевказаного магазину, перебуваючи в якому упевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаться ніким не поміченими, з прилавку торгівельного залу вказаного відділу магазину, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, викрав алкогольний напій віскі Caribbean Smooth Dewar's 8 років витримки, 40%, ємністю 0,7 літри у кількості 1 штуки вартістю 571,39 гривень, який сховав під пояс шортів в які був вдягнений.

Далі ОСОБА_8 , утримуючи при собі вищевказане майно, яке перебуває на балансі товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» магазин «Варус-65» на суму 571,39 гривень, плануючи безперешкодно залишити приміщення магазину з викраденим майном, направився в сторону виходу з магазину, пройшовши через касову зону торгівельного залу вищевказаного магазину, не розплатившись за товар. Однак, ОСОБА_8 , з причин, які не залежали від його волі, вчинивши всі дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця не зміг закінчити вчинення кримінального правопорушення, оскільки був затриманий охоронцем ТОВ «Омега» магазин «Варус-65», разом з викраденим майном, що виключило можливість ОСОБА_8 , розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 , своїми умисними злочинними діями, направленими на таємне, повторне, викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, міг спричинити ТОВ «Омега» магазин «Варус-65» матеріального збитку на загальну суму 571,39 гривень.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку у зв`язку невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що крадіжку в магазині "Варус" він вчинив на прохання раніше невідомого йому чоловіка, з яким напередодні вживав алкогольні напої. На переконання сторони захисту, вказане свідчить про те, що з боку невідомого чоловіка мала місце провокація вчинення злочину. Однак, як стверджує захисник, обставини викладені у показах обвинуваченого ОСОБА_8 , проігноровані стороною обвинувачення та нею не доведено відсутність підбурювання останнього до вчинення злочину, як-то вимагає практика ЄСПЛ та Верховний Суд. При цьому, посилаючись на положення п.1 ст.6 Конвенції, апелянт вказує на те, що всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими.

З огляну на вищенаведене захисник просить скасувати вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК.

В судове засідання апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_9 не з`явилася, але надала суду заяву про розгляд справи без її участі, що, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку поданої апеляційної скарги та який наполягав на її повному задоволенні, вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав повністю та суду показав, що 27 серпня 2022 року приблизно біля 20.00 години, він проходив повз магазину «Варус» по вул. Соборна в м. Павлограді, та шукав людину, з якою можна було б випити. Проходивши повз бабусь, його покликав невідомий йому чоловік та запропонував випити. Він погодився. Вони пили горілку, розмовляли. Сиділи випивали біля магазину на бетонних блоках. Потім вони йшли повз магазину «Варус», чоловік запропонував зайти до магазину. Він погодився. Вони зайшли до магазину, чоловік дав йому пляшку, а обвинувачений думав, що там вода, була важка пляшка. В обвинуваченого з особою грошей не було. Чоловік десь пішов далі по магазину. До обвинуваченого підійшов охоронець та сказав куди йому йти. Він вийшов біля овочевого відділу. Потім він побачив, як той чоловік штовхав охоронця. Обвинувачений думав, куди йому сховати пляшку, та сховав його до цибулі. Потім його оточили охоронці, і він так і стояв там поки не приїхала поліція. Він не збирався купляти пляшку, у нього грошей не було.

Того чоловіка звали ОСОБА_10 . Йому десь 40 років. Вони ходили з ним разом по магазину «Варус» по відділу, де продається горілка, сосиски. Він водив обвинуваченого по магазину. Заходили до магазину зі сторони вул. Соборна. В магазині він був перший раз. Він не знає чому чоловік сварився з охоронцями. Вони сварилися поза касовою зоною. Обвинувачений поклав пляшку в штани, коли був в магазині та побачив штовханину, потім витяг та поклав до цибулі. Це було в магазині. Вважає, що в магазині скоріше за все були відеокамери. Умислу на викрадення пляшки не було. Обвинувачений не перетинав касову зону. За касовою зоною ходили люди, було освітлення. Він не намагався втекти. Був в торговому залі. Обвинувачений був одягнений в спортивну кофту чорного кольору, чорні спортивні штани, кросівки. Чоловік був одягнений в стару поношену одежу, спец. одяг військового кольору.

Незважаючи на повне не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що з обвинуваченим у відносинах не перебуває. Півтора роки він працює охоронником ПП «Варта-секюриті», а до 01 вересня 2022 року він працював охоронником в ТОВ «Явір-205». Виконує обов`язки охоронника саме в магазині «Варус-65» по вул. Соборній, 97-А ТЦ «Куб». Він працює три дні через три. Коли він був в ТОВ «Явір-205», крадіжки були на його зміні. Викрадали і алкогольні напої, і продукти. Потім коли він став працювати в ПП «Варта-секюриті», також на його зміні викрадали спиртні напої та продукти харчування. На пляшки з алкогольними напоями вішаються ярлики. На відео охоронник, то він. Що казав затриманий він не пам`ятає. Затриманий взяв якийсь імпортний алкогольний напій. Затриманого він не пам`ятає.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

Рапорт від 27 серпня 2022 року, відповідно до якого отримано заяву про крадіжку в магазині «Варус» за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Соборна, буд. 97-А, 27 серпня 2022 року о 20.27 годині був затриманий чоловік, який викрав товар на суму приблизно 800 грн. (а.к.п. 33);

Протокол огляду місця події від 27 серпня 2022 року та фото таблицю до нього, відповідно до якого місцем проведення огляду є земельна ділянка, яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Соборна, 97-А . На даній земельній ділянці розташована одноповерхова споруда, в якій знаходиться магазин «Варус-65», вхід до даного магазину здійснюється через металево - скляні двері. Зайшовши до магазину, а саме до торгівельного залу, можна побачити полиці, на яких знаходиться товар. З лівої сторони від входу знаходиться касова зона, також знаходяться різні відділи з солодощами. Зайшовши до відділу зі спиртними напоями, на полиці розташована скляна пляшка «Віскі Карібіан Смус 8 років Дюарс», об`ємом 0,7 літрів (а.к.п. 34-36);

Протокол огляду предмету від 27 серпня 2022 року та фото таблицю до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є скляна пляшка об`ємом 700 мл. з віскі марки «Dewar's 8», яка розташована у магазині «Варус-65», який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Соборна, 97-А. Дана скляна пляшка розташована напроти касової зони на відстані 2 метри. Проведеним оглядом встановлено, що на поряд з кришкою пляшки знаходиться на верхній частині залишений магніт чорного кольору (а.к.п. 37-38).

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 серпня 2022 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 серед пред`явлених для впізнання осіб, зображених на фотознімках, на фото № 1 впізнав особу, оскільки саме ця особа перебуваючи за адресою: м. Павлоград, вул. Соборна, 97-А у приміщенні магазину «Варус-65», 27 серпня 2022 року, була ним затримана після того як пройшла касову зону та намагалася вийти з приміщення вказаного магазину. Впізнав за такими ознаками, як густі брови, форми вух, витягнутий ніс, широкий лоб, та Довідкою до протоколу впізнання за фотознімками, відповідно до якої під № 1 на фотознімку зображено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.к.п. 41-43);

Протокол зняття показань технічних засобів, що мають функції відеозапису від 29 серпня 2022 року, відповідно до якого працівник ТОВ «Омега» магазин «Варус-65» ОСОБА_12 , у службовому кабінеті за адресою: м. Павлоград, вул. Соборна, буд. 97-А, здійснив зняття показань технічних засобів, що мають функції відеозапису, які перебувають у володінні ТОВ «Омега» магазин «Варус-65», за період часу з 20 год. 00 хв. по 20 год. 25 хв. 27 серпня 2022 року шляхом самостійного копіювання таких показань на носій, який надав слідчий, а саме CD-диск (а.к.п. 45);

Протокол огляду диску від 30 серпня 2022 року, відповідно до якого предметом огляду є СD-R диск. При відтворенні диска, відкривається вікно на якому міститься десять файлів.

При перегляді файлу під назвою: А01_1833_001, час з якого починається запис файлу 27.08.2022 20:18:33, тривалістю 00:10 хв. О 20:18:33 ОСОБА_8 , одягнений у чорні шорти, коричневу сорочку та чорну кепку, знаходячись у приміщенні ТЦ «КУБ» м. Павлограду, йде біля касових зон, які розташовані з лівої сторони від нього та проходить крізь касову зону до торгівельного залу магазину «Варус-65».

При перегляді файлу під назвою: ch07_1841, час з якого починається запис файлу 27.08.2022 20:18:42, тривалістю 00:07 хв. О 20:18:42 ОСОБА_8 , проходить крізь касову зону до торгівельного залу, після чого повертає на ліво.

При перегляді файлу під назвою: chl0_1842, час з якого починається запис файлу 27.08.2022 20:18:42, тривалістю 00:19 хв. О 20:18:42 ОСОБА_8 , проходить крізь касову зону до торгівельного залу, після чого повертає на ліво, о 20:18:53 ОСОБА_8 зупиняється біля відділу алкогольної продукції, після чого о 20:19:01 підходить до полиць з алкогольними напоями.

При перегляді файлу під назвою: ch16_1900, час з якого починається запис файлу 27.08.2022 20:19:02, тривалістю 00:27 хв. О 20:19:02 підходячи зі сторони касових зон до відділу з алкогольними напоями підходить ОСОБА_8 , одягнений у чорні шорти, коричневу сорочку та чорну кепку, о 20:19:06 ОСОБА_8 бере з вище зазначеного відділу з полиці, де знаходяться алкогольні напої, одну пляшку алкогольного напою віскі марки Dewar's, та стоячи спиною до камери відеоспостереження кладе її за пояс прикривши сорочкою після чого йде в протилежному напрямку звідки прийшов.

При перегляді файлу під назвою: ch15_1917, час з якого починається запис файлу 27.08.2022 20:19:18, тривалістю 00:22 хв. О 20:19:18 ОСОБА_8 заходить до відділу з холодильними камерами, після чого пройшовши до них, активних дій не виконуючи, о 20:19:38 йде у тому напрямку як зайшов.

При перегляді файлу під назвою: ch10_1942, час з якого починається запис файлу 27.08.2022 20:19:42, тривалістю 00:45 хв. О 20:19:42 ОСОБА_8 прямує до касової зони, з якої останній зайшов, о 20:19:48 проходить крізь сигнальну рамку, вона починаю мерехтіти червоним кольором, о 20:20:14 ОСОБА_8 та охоронець проходять через касову зону до торгівельного залу. Після чого охоронець бере ОСОБА_8 за ліву руку двома руками та веде його у праву сторону від касових зон.

При перегляді файлу під назвою: ch07_1942, час з якого починається запис файлу 27.08.2022 20:19:42, тривалістю 00:13 хв. О 20:19:47 ОСОБА_8 підходить до каси та проходить її, а також проходить сигнальну рамку. Після того як ОСОБА_8 проходить крізь сигнальну рамку, вона починаю мерехтіти червоним кольором.

При перегляді файлу під назвою: ch02_1955, час з якого починається запис файлу 27.08.2022 20:19:55, тривалістю 00:20 хв. О 20:19:55 ОСОБА_8 рухається у сторону виходу з приміщення магазину Варус-65, після чого охоронець зупиняє його, вхопивши лівою рукою за сорочку, після чого схопивши його за праву руку тією ж рукою, після чого вони разом йдуть у сторону звідки він вийшов.

При перегляді файлу під назвою: ch04_2002, час з якого починається запис файлу 27.08.2022 20:20:02, тривалістю 00:36 хв. О 20:20:27 ОСОБА_8 з охоронцем підходять до відділу з овочами, після чого ОСОБА_8 дістає пляшку алкогольного напою віскі марки Dewar's з під поясу та кладе її (а.к.п. 46-48).

Висновок експерта № СЕ-19/104-22/27130-ТВ від 06 вересня 2022 року, згідно якого ринкова вартість алкогольного напою віскі Caribbean Smooth Dewar's 8 років витримки, 40%, 0,7 літра, на момент вчинення злочину, станом на 27 серпня 2022 року, без урахування ПДВ могла складати 571,39 грн. (а.к.п. 52-54).

Зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діянь, інкримінованого йому стороною обвинувачення. При цьому належність та допустимість наведених у вироку суду стороною захисту в апеляційній скарзі не оспорюються.

Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою суду першої інстанції показань обвинуваченого ОСОБА_8 та не визнання ним своєї вини, оскільки твердження обвинуваченого про його непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину повністю спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме відеозаписом з магазину «Варус-65», де чітко видно, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи одягненим у чорні шорти, коричневу сорочку та чорну кепку, самостійно заходе в приміщення зазначеного магазину, де підходить до полиць з алкогольними напоями. Бере з полиці де знаходяться алкогольні напої одну пляшку алкогольного напою віскі марки Dewar's, та кладе її за пояс прикривши сорочкою після чого йде в протилежному напрямку звідки прийшов. Потім ОСОБА_8 підходить до каси та проходить її, а також проходить сигнальну рамку. Після того як ОСОБА_8 проходить крізь сигнальну рамку, вона починаю мерехтіти червоним кольором. ОСОБА_8 рухається у сторону виходу з приміщення магазину Варус-65, після чого охоронець зупиняє його вхопивши лівою рукою за сорочку, а потім схопив його за праву руку тією ж рукою, після чого вони разом йдуть у сторону звідки ОСОБА_8 вийшов. Проходячи крізь сигнальну рамку, вона починаю мерехтіти червоним кольором, а потім ОСОБА_8 та охоронець проходять через касову зону до торгівельного залу. Після чого охоронець бере ОСОБА_8 за ліву руку двома руками та веде його у праву сторону від касових зон. ОСОБА_8 з охоронцем підходять до відділу з овочами, після чого ОСОБА_8 дістав пляшку алкогольного напою віскі марки Dewar's з під поясу та поклав її до контейнера з цибулею.

Також місцевий суд у вироку обґрунтовано зазначив про те, що даним відеозаписом спростовуються покази обвинуваченого ОСОБА_8 в частині того, що «до магазину «Варус», він заходив з чоловік на ім`я ОСОБА_10 , який і дав йому пляшку, а потім цей чоловік десь пішов далі по магазину, а потім той чоловік штовхав охоронця», оскільки на відеозаписі присутній тільки один ОСОБА_8 . Тому позицію обвинуваченого суд правильно визнав, як спосіб захисту, уникнення від кримінальної відповідальності, що, у свою чергу, спростовує наведені в апеляційній скарзі твердження захисника про провокативність дій з боку невідомого чоловіка на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину.

Разом з цим суд апеляційної інстанції відкидає, як неспроможні, доводи апеляційної скарги захисника про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено відсутність підбурювання ОСОБА_8 до вчинення ним злочину, оскільки усталена практика ЄСПЛ та Верховного Суду свідчить про те, що у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення. З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Згідно положень ч.3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Натомість, як убачається зі змісту апеляційної скарги, сторона захист не наводить будь-яких переконливих аргументів, що вказували б на причетність правоохоронних органів до фактичних обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а отже у сторони обвинувачення у даному випадку відсутній обов`язок доведення перед судом відсутності підбурювання винної особи до вчинення злочину у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185КК, при обставинах, встановлених вироком суду. Тому колегія суддів не вбачає визначених частиною першою статті 284 КПК підстав для закриття кримінального провадження, на чому наполягає сторона захисту в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в межах мінімальної санкції ч.4 ст.185 КК та з урахуванням вимог ч.1 ст.71 КК у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, у даному конкретному випадку, відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Призначене обвинуваченому покарання- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185КК,- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - у той самий строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4