Справа № 754/3160/22 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/693/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

07 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі ВКЗ з Київським СІЗО_ - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003220 від 28.11.2021 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 травня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 травня 2022 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , не судимого, засуджено

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;

на підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації на реєстрацію, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , 28 листопада 2021 року, за попередньою домовленістю в програмі "Telegram" з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у невстановлений досудовим розслідуванням час по вул. Кіото, 2 в м. Києві, біля стовпа на вході парку "Кіото" знайшов на землі, тим самим незаконно придбав без мети збуту полімерну ємність з психотропною речовиною - амфетаміном масою не менше 3,5 г, яку незаконно зберігаючи при собі, без мети збуту, переніс до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_2 , де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, 28.11.2021 ОСОБА_9 , незаконно на автомобілі "Great Wall Voleex C30", номерний знак НОМЕР_1 перевіз вказану психотропну речовину до будинку 25, розташованого по вул. Мілютенка в м. Києві, де приблизно о 21 годині 50 хвилин, зазначений автомобіль був зупинений працівниками поліції.Під час проведення обшуку в період часу з 23 години 37 хвилин, 28 листопада 2021 року до 00 годин 40 хвилин, 29 листопада 2021 року в автомобілі "Great Wall Voleex C30", номерний знак НОМЕР_1 , в салоні якого знаходився ОСОБА_9 , у останнього було виявлено та вилучено полімерну ємність з вмістом психотропної речовини - амфетаміном масою не менше 3,5 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_9 незаконно придбав, перевозив та зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_9 у невстановлений час, за невстановлених обставин придбав ємність з полімерного матеріалу з вмістом фенілнітропропену масою не менше 52,468г, що є особливо великим розміром, хімічний посуд та прилади, необхідні для проведення хімічної реакції синтезу, а також компоненти для виготовлення прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.В подальшому, під час проведення обшуку в період часу з 23 години 37 хвилин, 28 листопада 2021 року до 00 годин 40 хвилин, 29 листопада 2021 року, в автомобілі "Great Wall Voleex C30", номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_10 , в салоні якого знаходився ОСОБА_9 , у останнього було виявлено та вилучено ємність з полімерного матеріалу з вмістом фенілнітропропену масою не менше 52,468г, що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_9 незаконно придбав, перевозив та зберігав з метою його використання для виготовлення психотропних речовин.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим діянь, чим незаконно звільнив останнього від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Крім цього, на переконання апелянта, місцевий суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки в даному випадку визнання вини обвинуваченим є обраний ним спосіб захисту в сподіванні на призначення більш м`якого покарання. Також прокурор указав про помилковість висновків місцевого суду в частині не призначення додаткового покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді конфіскації майна, що на переконання апелянта, суперечить положенням ст. 59 КК України. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку: прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити; обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Правильність кваліфікації дій обвинуваченого учасниками судового розгляду не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційних вимог в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до положень ст.65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання із випробуванням суд послався на тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, обставину, яка пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання та дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину. Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без відбування ним призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставина, що пом`якшує покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на обставини вчинення кримінальних правопорушень, кількість вилученої у обвинуваченого психотропної речовини, що становить великі розміри та кількість вилученого у нього прекурсору, що становить особливо великі розміри та свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень. Також колегією суддів враховується тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які є нетяжким та тяжким злочинами, що вказані злочини посягають на здоров`я населення шляхом поширення наркоманії серед невизначеного кола осіб. Наведене у сукупності з даними про особу обвинуваченого, який хоча сам на обліку у лікаря нарколога не перебуває, проте виготовляє і зберігає психотропні речовини, не працює, тобто не має постійного джерела доходу, безумовно вказує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Вирок у частині покарання не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у частині покарання він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку у цій частині.

При цьому, таким що відповідатиме досягненню мети покарання, передбаченій ч.2 ст. 50 КК України, а також відповідати критеріям покарання, визначеним ч.2 ст. 65 КК України на переконання колегії суддів буде покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі стром на 2 роки, за ч. 3 ст. 311 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Саме вказаний вид та розмір покарання за кожне з вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для посилення цього покарання шляхом збільшення його розміру колегія суддів не вбачає та питання про це не ставиться прокурором в апеляційній скарзі. Також колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно визначено обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 КК України та обгрунтовано застосовано принцип поглинення призначених покарань.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 додаткового покарання за ч.3 ст. 311 КК України у виді конфіскації майна не ґрунтуються на вимогах законодавства, оскільки при вирішенні питання про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності в діях обвинуваченого корисливого мотиву. У даному кримінальному провадженні ні досудовим слідством, ні судом наявність у обвинуваченого корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні і перевезенні прекурсору в особливо великих розмірах не встановлено.

Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 травня 2022 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309, ч.3 ст. 311 КК України та остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді та розмірі, який був визначений судом першої інстанції без застосування положень ст. 75 КК України та без застосування за ч.3 ст. 311 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 у за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі стром на 2 роки, за ч. 3 ст. 311 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного взяття під варту ОСОБА_9 в ході звернення вироку до виконання.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4