Номер провадження: 11-кп/813/1224/23
Справа № 947/4142/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 10.03.2023 у к/п №0000016 від 12.01.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.11.2022 Київським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання, призначеного вироком Київського райсуду м. Одеси від 25.11.2022 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту фактичного затримання в порядку виконання даного вироку.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12.01.2023 приблизно о 14:10 год., перебуваючи біля супермаркету «Таврія В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога 140/1, помітив у ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Iphone 12 ProMax» в корпусі синього кольору, в цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, реалізуючи який, діючи повторно, із корисливих мотивів, ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_8 мобільний телефон під надуманим приводом здійснення телефонного дзвінка.

ОСОБА_8 , будучи введений в оману, усвідомлюючи, що особа намагається зателефонувати та повернути мобільний телефон, добровільно передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «Iphone 12 ProMax» у корпусі синього кольору, серійний номер « НОМЕР_1 », IMEI: НОМЕР_2 , з сім-картою оператора «Водафон» з абонентським номером НОМЕР_3 вартістю 30 000 грн. для здійснення дзвінку.

Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману ОСОБА_7 , діючи повторно, під приводом здійснення дзвінку, заволодів мобільним телефоном марки «Iphone 12 ProMax» у корпусі синього кольору, серійний номер « НОМЕР_1 », IMEI: НОМЕР_2 , з сім-картою оператора «Водафон» з абонентським номером НОМЕР_3 , яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 30 000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на надмірну суворість оскаржуваного вироку суду, зазначив, що судом було залишено поза увагою те, що він повністю визнав свою провину у вчиненому злочині та не заперечував фактичних обставин провадження, сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував матеріальну шкоду та не заподіяв потерпілому тяжких наслідків.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити йому покарання та застосувати стосовно нього ст. 75 КК України.

Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань на адресу суду не подавав.

Враховуючи неявку потерпілого в судове засідання апеляційного суду без поважних на те причин, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд провести за відсутності потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням даних, які характеризують його особу.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Що стосується доводів сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція злочину, інкримінованого ОСОБА_7 та передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді штрафу від 3000 до 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк від 1-го до 2-х років, або обмеження волі на строк до 5-ти років, або позбавлення волі на строк до 3-х років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого та його майновий стан; те, що ОСОБА_7 вчинив злочин під час іспитового строку; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав фактичне визнання своєї вини та усвідомлення протиправності своїх дій.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, а саме у виді найнижчої межі обмеження волі строком на 1 рік та, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Київського райсуду м. Одеси від 25.11.2022, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць.

Надаючи оцінку вимогам обвинуваченого щодо звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Частина 1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, апеляційний суд погоджується із посиланнями обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що він провину визнав у повному обсязі, проте зауважує на тому, що зазначена обставина була врахована судом 1-ої інстанції при призначенні йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України в якості обставини, яка відповідно до вимог ст. 66 КПК України пом`якшує покарання обвинуваченого.

Окрім того, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного корисливого злочину, зокрема, вироком Київського райсуду м. Одеси від 25.11.2022 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік (а.с. 26).

Проте на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив та в період іспитового строку 12.01.2023 повторно вчинив злочин (шахрайство), за яким був засуджений оскаржуваним на теперішній час вироком Київського райсуду м. Одеси від 10.03.2023, що загалом свідчить про його певну схильність до вчинення злочинів корисливої спрямованості.

Зазначений висновок суду апеляційної інстанції кореспондується із правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 12.03.2020 у справі №752/2269/18 (провадження №51-6221км19), згідно якої з положень ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України випливає, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначати на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Колегія суддів критично оцінює твердження обвинуваченого з приводу залишення судом поза увагою його активного сприяння розкриттю злочину.

Так, в цьому контексті суд апеляційної інстанції наголошує на правовій позиції, викладеній в постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 07.04.2021 у справі №263/15605/17 (провадження №51-4234км20), відповідно до якої активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 жодних активних та ініціативних дій щодо розкриття вчиненого ним злочину не здійснював, натомість, визнав провину, не заперечував встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин та надавав правдиві свідчення, на підставі чого зазначена обставина не може бути визнаною активним сприянням у розкритті злочину, тобто такою, що пом`якшує його покарання відповідно до ст. 66 КК України.

Повне відшкодування заподіяної потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди, а саме повернення незаконно вилученого з його володіння мобільного телефону «Iphone 12 ProMax» стало наслідком затримання ОСОБА_7 та викриття вчинення ним інкримінованого йому злочину, а не його добровільним волевиявленням, тому також не може бути враховане в якості обставини, що пом`якшує його покарання.

Відтак, підсумовуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише шляхом призначення йому покарання, яке належить відбувати реально, тому підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та оцінивши обставини, що пом`якшують покарання останнього, а також характеристику його особи, призначив обвинуваченому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 10.03.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4