Постанова

Іменем України

18 травня 2023 року

м. Київ

справа № 567/194/22

провадження № 51-445 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Рівненського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000158 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Острозького районного суду Рівненської області від 13 травня 2022 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав та незаконно зберігав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Так, 14 вересня 2021 року приблизно о 13:00, знаходячись у с. Оженин Рівненського району Рівненської області на вул. Мирній, незаконно збув залегендованій особі « ОСОБА_8 » за 600 грн наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 28,63 г.

28 вересня 2021 року приблизно о 19:00 ОСОБА_6 , за аналогічних вище обставин, повторно збув залегендованій особі вказаний наркотичний засіб загальною масою в перерахунку на суху речовину 41,954 г.

Крім того, ОСОБА_6 у серпні 2021 року, перебуваючи на околиці с. Оженин, незаконно, умисно, придбав наркотичний засіб - канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 393,9 г, який став незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_1 зазначеного селища, до виявлення працівниками поліції 28 вересня 2021 року під час санкціонованого обшуку.

Вироком Рівненського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволено частково, а вирок Острозького районного суду Рівненської області від 13 травня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано.

Ухвалено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, апеляційним судом визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржуваний вирок апеляційного суду, застосувавши до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України та зарахувавши йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 28 вересня 2021 року по 30 вересня 2021 року. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення про погіршення правового становища ОСОБА_6 , неправомірно дійшов переконання щодо неможливості застосування до нього ст. 75 КК України. На думку захисника вирок апеляційного суду не містить посилання на обставини, які б не були враховані судом першої інстанції при застосуванні щодо ОСОБА_6 положень вказаної статті цього Кодексу та свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. Наголошує, що суд апеляційної інстанції не врахував повною мірою конкретних обставин провадження, а саме того, що ОСОБА_6 за час розгляду провадження нових злочинів не вчинив, характеризувався позитивно, здійснював догляд за членами своєї сім`ї. ІНФОРМАЦІЯ_2 у нього народилася четверта дитина. ОСОБА_6 мав намір вступити до лав Збройних Сил України. Крім того, на думку захисника, апеляційний суд безпідставно не зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 28 вересня 2021 року по 30 вересня 2021 року. Вказує на те, що останнього було затримано 28 вересня 2021 року в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. При цьому лише 30 вересня 2021 року ухвалою слідчого судді Острозького районного суду Рівненської області ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні:

Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 , висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, просили застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_6 з-під варти.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, вважала оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим, просила залишити його без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 309 КК України, а також розмір призначеного покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у касаційній скарзі захисника не оспорюються.

Доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування апеляційним судом закону, який підлягав застосуванню, - ст. 75 КК України є безпідставними.

Як видно з вироку суду першої інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК України та звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, є учасником добровільного формування територіальної оборони «Сила супротиву «Острожчина», офіційно не працевлаштований, його дохід складається з тимчасових підробітків, одружений з ОСОБА_10 , яка згідно з пренатальною УЗД станом на 19 квітня 2022 року знаходилась у стані вагітності (11-12 тижнів), є багатодітним батьком та має на утриманні трьох малолітніх дітей, здійснює догляд за непрацездатною матір`ю, з приводу чого перебуває на обліку в Управлінні праці та соціального захисту населення виконкому Острозької міської ради як особа, яка надає соціальні послуги на непрофесійній основі для ОСОБА_11 , також здійснює догляд за сестрою ОСОБА_12 , яка хворіє на психічний розлад, обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та те, що ці правопорушення були вчинені внаслідок збігу складних життєвих обставин і важкого матеріального становища, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і на підставі цього дійшов висновку про можливість призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України та ст. 69 цього Кодексу.

Апеляційний суд, розглядаючи доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 , про м`якість призначеного покарання та безпідставне застосування до ОСОБА_6 статей 69, 75 КК України, дійшов висновку, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не врахував належним чином ступеня тяжкості вчиненого злочину (ч. 2 ст. 307 КК України), який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, конкретних обставин провадження, характер протиправних дій винного, а саме те, що він вчинив суспільно небезпечне діяння, спрямоване на розповсюдження у суспільстві наркотичних засобів, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небезпечність для суспільства.

До того ж апеляційний суд зазначив, що місцевий суд, мотивуючи можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, лише формально покликався на встановлені обставини, не вказавши, які з них свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням.

На думку суду апеляційної інстанції, характер і ступінь суспільної небезпеки цих кримінальних правопорушень свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а тому рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

При цьому суд апеляційної інстанції, врахувавши усі наведені дані про особу ОСОБА_6 і наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, дійшов висновку про можливість призначення йому покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Перевіряючи доводи захисника про необхідність застосування судом касаційної інстанції до ОСОБА_11 положень, передбачених ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст. 75 КК України вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

Так, судом апеляційної інстанції було враховано дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, утримує малолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання, здійснює догляд за непрацездатною матір`ю, з приводу чого перебуває на обліку в Управлінні праці та соціального захисту населення виконкому Острозької міської ради як особа, яка надає соціальні послуги на непрофесійній основі для ОСОБА_11 , також здійснює догляд за сестрою ОСОБА_12 , яка хворіє на психічний розлад, є учасником добровільного формування територіальної оборони «Сила супротиву «Острожчина».

Проте з огляду на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини провадження, а саме те, що ОСОБА_11 вчинив два епізоди суспільно небезпечного діяння, спрямованого на розповсюдження у суспільстві наркотичних засобів, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небезпечність для суспільства, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень, передбачених ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням зазначеного касаційна скарга захисника в цій частині не підлягає задоволенню.

Водночас доводи в касаційній скарзі захисника про незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, є слушними.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначається, у тому числі й рішення про залік досудового тримання під вартою.

Як вбачається з вироку Острозького районного суду Рівненської області від 13 травня 2022 року, цим рішенням ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Посилання щодо зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення у цьому рішенні відсутні.

З матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 28 вересня 2021 року. Того ж дня ОСОБА_6 затримано на підставі ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалою слідчого судді Острозького районного суду Рівненської області від 30 вересня 2021 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Таким чином у період з 28 вересня 2021 року по 30 вересня 2021 року відносно ОСОБА_6 застосовувалися заходи попереднього ув`язнення.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 , не звернув уваги на зазначене, а тому є підстави для зміни рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у цій частині та зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 28 вересня 2021 року по 30 вересня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рівненського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 28 вересня 2021 року по 30 вересня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині судове рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3