Номер провадження: 11-кп/813/1715/22
Справа № 523/4286/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.06.2022 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі р. Грузія, громадянина Грузії, з середньою освітою, який перебуває у цивільному шлюбі, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.05.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. 21.03.2019 року був звільнений за відбуттям покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 08.06.2022 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та йому призначено покарання:

- за ст.185 ч.4 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі,

- за ст.357 ч.1 КК України у вигляді одного року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Також вироком вирішено питання про речові докази та цивільного позову.

Згідно оскаржуваного вироку:

13.03.2022 року в денний час доби, ОСОБА_8 , будучи достовірно обізнаним, що на території України оголошений воєнний стан відповідно Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 за №64/2022 від 24.02.2022 року та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" за №2102-ІХ від 24.02.2022р. у зв`язку з військовою агресію Російської Федерації проти України, знаходячись в гостях у малознайомої йому ОСОБА_11 , яка мешкає в квартирі АДРЕСА_3 , діючи навмисно, маючи корисливий намір направлений на заволодіння чужим майном, скориставшись сприятливими умовами, що потерпіла заснула, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить реалізації його злочинного наміру, шляхом вільного доступу таємно викрав з квартири майно, належного потерпілій ОСОБА_11 , а саме мобільний телефон марки «Samsung М20» в корпусі синього кольору імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 вартістю 5444 гривень, ноутбук марки «Asus-X515JF» серійний номер M5N0CX03Е07319С вартістю 14998 гривень, грошові кошти у сумі 1120 доларів США, що станом на 13.03.2022р. по курсу НБУ становить 32760 гривень, 25000 гривень, епілятор марки «Braun Silk-epi 3» вартістю 1500 гривень, чоловічий гель для душа 3в1 марки «Axe Ice Chill Scent Insta Cool» об`ємом 250мл. вартістю 63,90 грв., шампунь «Gliss Kur» вартістю 72,80грв., духи марки «Victoriais secret tease» об`ємом 60мл. вартістю 150 грв., духи марки «Victoriais secret Bombshell» об`ємом 60мл. вартістю 200 грв., після чого покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 80188,70 гривень.

Крім того, 13.03.2022 року в денний час доби, ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , діючи навмисно, маючи корисливий намір направлений на заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану, будучи впевненим, що його дії залишаються непомітними, шляхом вільного доступу таємно викрав банківську платіжну картку «Приватбанку» за № НОМЕР_3 , належної потерпілій ОСОБА_11 . Відповідно ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 7.12.2000 року банківська картка є офіційним документом - спеціальним платіжним засобом, яка містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, банк та держателя, а також надають право особі одержання, зберігання, та використання інформації про пенсійні кошти та інші грошові надходження на рахунках та забезпечують користувачеві доступ до банківських рахунків.

В подальшому, в той же день 13.03.2022 року у період часу з 18:06 -18:07 години, ОСОБА_8 , у невстановленому місці, діючи навмисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно викрав з банківської картки «Приватбанку» № НОМЕР_3 , належної потерпілій ОСОБА_11 , наявні на ній грошові кошти шляхом оплати товарів та послуг через Інтернет «Google*Tik-Tok Live, g.co/helppay» трьома транзакціями на суми 744,99 гривень, 374,99 гривень, 374,99 гривень, після чого покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1494,97 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження просять пом`якшити обвинуваченому покарання, призначене оскаржуваним вироком суду, а саме застосувати до нього дію ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначають, що суд не врахував усіх обставин, які пом`якшують покарання та можуть бути підставою для застосування ст.75 КК України, а саме: того, що провину свою визнає у повному обсязі, жалкує за скоєне, активно сприяв відкриттю злочину, має намір відшкодувати завдані збитки; вважають призначене покарання занадто суворим.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 питання щодо його доставки в судове засідання не порушувала, а тому розгляд апеляційних скарг здійснюється без участі обвинуваченого ОСОБА_12 ..

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг

В судовому засіданні апеляційного суду:

захисник обвинуваченого просила задовольнити апеляційні скарги, вирок відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_13 за:

- ст.185 ч.4 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану;

- ст.357 ч.1 КК України, як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів та його вина доведена в повному обсязі.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення ОСОБА_8 покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК Україниозначає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років; .

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема, негативне ставлення до скоєного, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого кримінального правопорушення, звільненого по відбуттю покарання, проте висновків для себе не зробив та скоїв нове кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Надаючи оцінку твердженню апеляційних скарг сторони захисту щодо необхідності врахування такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття, бажання відшкодування шкоди потерпілій, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок відповідає вимогам закону, підстав для зміни чи скасування цього вироку колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.06.2022 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4