У Х В А Л А

07 грудня 2022 року м.Одеса

Слідчий суддя Київського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 , у присутності секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу ОСОБА_3 на рішення прокурора про відмову у визнанні потерпілим,

В С Т А Н О В И В:

Заявник ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді Київського районного суду міста Одеси зі скаргою на рішення прокурора про відмову у визнанні потерпілим. В обґрунтування якої зокрема зазначив, що 03.11.2022 року прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 винесено постанову про відмову у визнанні його потерпілим у кримінальному провадженні №0000280 від 29.08.2022 року за ч.1 ст.367 КК України. Вказував, що для набуття статусу потерпілого, норми ст.55 КПК України, не ставлять умовою наявність невідшкодованої майнової та моральної шкоди саме на час розгляду заяви про залучення до провадження як потерпілого. Шкода завдається потерпілому станом на час вчинення кримінального правопорушення і може бути вже відшкодована на день розгляду заяви про залучення до провадження як потерпілого. Сам факт відшкодування шкоди не спростовує її завдання кримінальним правопорушенням. Майнова та моральна шкода спричинена йому безпосередньо кримінальним правопорушенням, тобто існує прямий зв`язок, коли саме конкретна протиправна поведінка ОСОБА_5 , виражена у неналежному виконанні ним своїх службових обов`язків, стала причиною завдання шкоди. При цьому, відшкодування майнової та моральної шкоди третьою особою, територіальним органом Держрибагентства, яка була завдана через службову недбалість ОСОБА_5 не спростовує її завдання таким кримінальним правопорушенням. Вважав, що оскаржувана постанова не містить викладення обставин, які спростовують завдання йому майнової та моральної шкоди. Також прокурор не навів жодного доказу відсутності факту завдання кримінальним правопорушенням шкоди. Посилаючись на ст.ст.303, 304 КПК України, просив слідчого суддю: 1) скасувати постанову прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 від 03.11.2022 року про відмову у визнанні ОСОБА_3 потерпілим у кримінальному провадженні №0000280 від 29.08.2022 року за ч.1 ст.367 КК України; 2) зобов`язати прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 повторно розглянути заяву ОСОБА_3 від 03.10.2022 року про залучення до кримінального провадження як потерпілого у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000280 від 29.08.2022 року за ч.1 ст.367 КК України, з урахуванням висновків, викладених в мотивувальній частині ухвали слідчого суді, та повідомити про результати розгляду заявника.

В судове засідання, заявник не з`явився, подав до суду заяву про розгляд скарги за його відсутності. Скаргу просив задовольнити.

Прокурор, в судове засідання також не з`явився. Подав до суду заперечення на скаргу, в обґрунтування яких зокрема зазначив, що Другим слідчим відділом (з дислокацією у м.Одесі) ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000280 від 29.08.2022 за обставинами викладеними в заяві ОСОБА_3 від 03.08.2022 щодо можливих неправомірних дій посадових осіб Чорноморського басейнового управління Держрибагентства за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України. 10.01.2019 головою комісії з ліквідації Західно-Чорноморської рибохорони ОСОБА_5 винесено наказ №19-0 «Про звільнення працівників у зв`язку з ліквідацією Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства», відповідно до якого ОСОБА_3 звільнено із займаної посади. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.07.2019 залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.12.2019, вищезазначений наказ визнано протиправним та скасовано. На підставі вищевказаних рішень ОСОБА_3 виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу 20877,36 грн та заборгованість по заробітній платі за період роботи з 20.12.2017 по 10.01.2019 у загальному розмірі 42563,92 грн.

У подальшому, 10.12.2019 головою комісії з ліквідації Західно- Чорноморської рибоохорони ОСОБА_5 винесено наказ №23-0 «Про звільнення ОСОБА_3 », яким останнього повторно звільнено із займаної посади. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06.05.2021 вищезазначений наказ визнано протиправним, скасовано та стягнуто із Західно-Чорноморської рибоохорони на користь ОСОБА_3 компенсацію моральної шкоди в розмірі 6000,00 грн. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01.1,2.2021, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.05.2021 змінено та стягнути з Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Одеській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 67910,50 грн.

На виконання вищезазначеного рішення суду Управлінням Державного агентства меліорації та рибного господарства в Одеській області, яке є правонаступником ліквідованої Західно-Чорноморської рибоохорони, сплачено на користь ОСОБА_3 грошові кошти у загальному розмірі 73910,50 грн.

Вказував, що усі доводи ОСОБА_3 , з приводу заподіяння йому шкоди зводяться до матеріальних збитків у вигляді середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заборгованості по заробітній платі за період роботи з 20.12.2017 по 10.01.2019 та моральної шкоди, заподіяної внаслідок його незаконних звільнень, загальним розміром 137351,78 грн, які Чорноморським басейновим управлінням Держрибагентства, на виконання рішень суду, в повному обсязі відшкодовано ОСОБА_3 . Враховуючи вищевикладене, 03.11.2022 на підставі ч.ч.4, 5 ст.55, ст.110 КПК України, винесено постанову про відмову у визнанні ОСОБА_3 , потерпілим у вказаному кримінальному провадженні №0000280 від 29.08.2022 за ч.1 ст.367 КК України. Судовий розгляд просив провести за його відсутності. 3а результатами розгляду скарги постановити ухвалу про відмову у її задоволенні.

Відповідно до ч.3 ст.306 КПК України, відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Стаття 26 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Неявка в судове засідання учасників кримінального провадження, на думку слідчого судді не є перешкодою для розгляду клопотання на підставі наявних матеріалів, оскільки вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання та на власний розсуд розпорядилися своїм правом прийняття участі в судовому розгляді.

Дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, слідчий суддя виходить з наступного.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.303 КПК України, на досудовому провадженні, особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою, може бути оскаржено рішення прокурора, слідчого, дізнавача про відмову у визнанні потерпілим.

Слідчим суддею встановлено, що Другим слідчим відділом (з дислокацію у м.Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000280 від 29.08.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

З матеріалів скарги вбачається, що ОСОБА_3 подав до процесуального керівника по вказаному кримінальному провадженню, заяву від 03.10.2022 року про залучення його до кримінального провадження як потерпілого.

Постановою прокурора Одеської обласної прокуратури від 03.11.2022 року, ОСОБА_3 було відмовлено у визнанні потерпілим у кримінальному провадженню №0000280 від 29.08.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Вказана постанова була мотивована, зокрема тим, що усі доводи ОСОБА_3 , з приводу заподіяння йому шкоди зводяться до матеріальних збитків у вигляді середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заборгованості по заробітній платі за період роботи з 20.12.2017 по 10.01.2019 та моральної шкоди, заподіяної внаслідок його незаконних звільнень, загальним розміром 137351,78 грн, які Чорноморським басейновим управлінням Держрибагентства, на виконання рішень суду, в повному обсязі відшкодовано.

Відповідно до ч.1 ст.367 КК України, кримінальна відповідальність настає за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Згідно з п.3 примітки до ст.364 КК України, істотною шкодою у ст.367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Отже, виходячи з буквального розуміння змісту п.3 примітки ст.364 КК України, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.

Вказаний висновок слідчого судді, узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанови Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.12.2020 року (справа №299/2144/17).

В той же час, з оскаржуваної постанови прокурора не вбачається, що під час досудового розслідування кримінального провадження №0000280 від 29.08.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України було встановлено, що ОСОБА_3 взагалі не була завдана шкода або була завдана шкода у розмірі, який не перевішує розмір, передбачений п.3 примітки до ст.364 КК України.

При цьому, слідчий суддя вважає, що положення ст.367 КК України, не передбачають можливість звільнення від кримінальної відповідальності, у разі відшкодування завданої шкоди.

Згідно з п.2 ч.1 ст.66 КК України, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, відноситься лише до обставин, які пом`якшують покарання.

Інших доказів щодо відсутності заподіяння шкоди або заподіяння шкоди у розмірі меншому, ніж передбачено п.3 примітки до ст.364 КК України, з боку прокурора, слідчому судді не надано.

Згідно з п.3 ч.1 ст.91 КПК України, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Таким чином, слідчий суддя робить висновок, що постанова прокурора від 03.11.2022 року про відмову у визнанні потерпілим ОСОБА_3 по кримінальному провадженню №0000280 від 29.08.2022 року, є передчасною та безпідставною.

Згідно з ч.2 ст.55 КПК України, права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Відповідно до п.18 ч.1 ст.3 КПК України, слідчий суддя це, зокрема суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження, зокрема прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

У зв`язку з цим, слідчий суддя вважає, що в межах здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, вимога заявника про зобов`язання прокурора повторно розглянути заяву від 03.10.2022 року про залучення до кримінального провадження як потерпілого у кримінальному провадженні, з урахуванням висновків, викладених в мотивувальній частині ухвали слідчого суді є неефективною, необґрунтованою та не сприяє дотриманню розумних строків під час досудового розслідування.

Згідно з ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

ОСОБА_3 вимога про залучення його до кримінального провадження як потерпілого, у скарзі не заявлялася.

Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку, що скарга ОСОБА_3 є обґрунтованою в частині та підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст.307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.303, 307, 309, 372 КПК України, слідчий суддя

П О С Т А Н О В И В:

1. Скаргу ОСОБА_3 на рішення прокурора про відмову у визнанні потерпілим задовольнити частково.

2. Постанову прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 від 03.11.2022 року, про відмову у визнанні потерпілим ОСОБА_3 у кримінальному провадженню №0000280 від 29.08.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України скасувати.

3. В задоволенні скарги в іншій частині відмовити.

4. Ця ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1