Номер провадження: 11-кп/813/2334/22
Справа № 509/6024/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 грудня 2022 року про продовження ОСОБА_7 строку тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000565 від 27 вересня 2021 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 грудня 2022 року клопотання прокурора задоволено частково та ОСОБА_7 , обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, продовжений строк тримання під вартою до 07 лютого 2023 року включно.

В якості альтернативного запобіжного заходу визначена застава в розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень та у разі внесення застави на обвинуваченого покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою судді захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора тримання під вартою відносно ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:

1)Вказана ухвала є незаконною та необґрунтованою, з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

2)Захисник вважає, що ухвала суду про продовження строку запобіжного заходу судом, якому було заявлено відвід, без вирішення питання про недовіру суду, є незаконною.

Позиції учасників апеляційного провадження

До початку апеляційного розгляду, прокурор Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про розгляд апеляційної скарги без участі прокурора та просив залишити її без задоволення.

Захисник ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з заявою про розгляд апеляційної скарги за відсутністю захисника.

В умовах введеного Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 воєнного стану забезпечити доставку в судове засідання обвинуваченого ОСОБА_7 не представилось можливим.

Між тим, захисник у своїй апеляційній скарзі не заявляв клопотання про участь обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Відповідно до ч.4 ст.422-1 КПК України розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.

За таких обставин, з огляду на положення ч.4 ст.422-1 КПК України, апеляційний суд розглядає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без учасників кримінального провадження.

Дослідивши виділені матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Абзацом 2 ч.2 ст.392 КПК України передбачено, що ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів провадження на розгляді в Овідіопольському районному суді Одеської області знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000565 від 27 вересня 2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Абзацом 2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу.

Виходячи з положень п.24) ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Так, із аналізу вищезазначених положень кримінального процесуального закону можна дійти висновку про те, що під час продовження строку застосування запобіжного заходу під час судового розгляду не вимагається обов`язкової наявності клопотання прокурора, суд 1-ої інстанції зобов`язаний в будь-якому випадку повторно розглянути питання доцільності продовження строку тримання особи під вартою.

З матеріалів справи убачається, що прокурор ОСОБА_8 до суду 1-ої інстанції було подане клопотання про продовження строку застосування запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційний суд вважає обґрунтованими твердження захисника про неможливість розгляду судом клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу обвинуваченому, до вирішення заяви про відвід суду з наступних підстав.

Відповідно до журналу судового засідання захисник ОСОБА_6 звернувся до суду з письмовою заявою про відвід головуючого у справі судді ОСОБА_1 .

Однак, судом було проігноровано заява захисника про відвід головуючому у справі та зазначено, що заява буде передана на розгляд після розгляду клопотання прокурора. При цьому було прийнято рішення по клопотанню прокурора про продовження дії запобіжного заходу обвинуваченому.

Апеляційний суд звертає увагу на приписи ст.ст. 80-81 КПК України, які регламентують порядок подання заяви про відвід та вирішення питання про відвід.

Системний аналіз зазначених норм кримінального процесуального законодавства свідчить про те, що отримавши заяву про відвід, яка не має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд був зобов`язаний зробити перерву у судовому розгляді та передати заяву захисника про відвід головуючому по справі до апарату суду для визначення в порядку ст. 35 КПК України іншого судді, для його розгляду.

На переконання апеляційного суду, не дотримання судом 1-ої інстанції вказаної процедури вирішення питання про відвід судді, свідчить про допущене істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення по клопотанню прокурора.

Відповідно до положень п.2) ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно із п.3) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч.1 ст.412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали суду 1-ої інстанції, як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.

В свою чергу апеляційний суд зазначає, що, на теперішній час у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000565 судом першої інстанції не вчинені всі необхідні дії, що передбачені процедурою судового розгляду для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин справи, зокрема не дослідженні всі докази, які були зібрані органом досудового розслідування.

Разом з тим ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який, у разі доведеності вини обвинуваченого, йому загрожує реальне покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Беручи до уваги тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому, продовжує існувати ризик того, що він може переховуватись від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Європейський суд з прав людини вказує, що небезпеку переховування від правосуддя не можна виміряти тільки залежно від суворості можливого покарання; її треба визначати з врахуванням низки інших релевативних факторів, які можуть або підтвердити наявність небезпеки переховування від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що вона не може слугувати виправданням для тримання під вартою («W v.Switzerland», Заява № 14379/88, 26 січня 1993 року).

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Becciev v.Moldova» (Бекчиєв проти Молдови), пункт 58).

Апеляційний суд звертає увагу на корисливу спрямованість злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , який в свою чергу на працевлаштований та не має законних джерел доходу.

Вказані обставини беззаперечно доводять і існування ризику, передбаченого п.5) ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що, перебуваючи на свободі, обвинувачений може продовжити злочину діяльність та вчиняти нові злочини проти власності.

Апеляційний суд зазначає, що КПК України не вимагає доказів того, що обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

Оцінюючи викладені обставини в їх сукупності апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі судового розгляду лише винятковий запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_10 , дозволить під час судового розгляду контролювати його місце перебування та запобігти ризикам, передбаченим пунктами 1) та 5) ч.1 ст.177 КПК України, які на теперішній час продовжують існувати.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає обґрунтованим клопотання прокурора ОСОБА_8 про наявність обставин, передбачених ч.3 ст.199 КПК України, що в свою чергу свідчить про наявність правових підстав для продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_11 .

При цьому, апеляційний суд вважає, що продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, в даному кримінальному провадженні, не суперечить положенням ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки в справі існують реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи, а також цілком відповідають практиці ЄСПЛ, яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою апеляційний суд не встановив.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Враховуючи, що інкримінований ОСОБА_7 злочин був вчинений без застосування насильства, апеляційний суд вважає за необхідне у якості альтернативного запобіжного заходу визначити для обвинуваченого заставу.

Згідно з ч.4 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину.

Пунктом 2) ч.5 ст.182 КПК України передбачено, що розмір застави для особи, яка підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, може бути визначений в сумі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Апеляційний суд вважає, що з урахуванням обставин вчиненого ОСОБА_7 злочину, з огляду на майновий та сімейний стан обвинуваченого, встановлені ризики, для гарантування виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків, необхідно визначити останньому заставу у розмірі 40 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 99240 гривень, оскільки, на думку апеляційного суду, саме такий розмір застави, у разі його внесення, зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігти заявленим у клопотанні прокурора ризикам.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції скасуванню та постановленням нової ухвали, якою необхідно частково задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_8 та продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , з визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422-1, 532 КПК, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 частково задовольнити.

Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 грудня 2022 року про продовження ОСОБА_7 строку тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000565 від 27 вересня 2021 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_8 та продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», до 07 лютого 2023 включно.

У якості альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків, визначити ОСОБА_7 заставу - 40 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 99 240 гривень. (2481 грн.*40).

У разі внесення застави звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти негайно та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 194 ч.5 КПК України, а саме не виїжджати за межі Одеської області, повідомляти прокурора суд про зміну свого місця проживання, з`являтись до суду за викликом.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.ч.8,10,11 ст.182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України. Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 Ю ОСОБА_12 О ОСОБА_13