Категорія:ч. 2 ст. 389 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000877 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий:

1) 23.07.2021 вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області за ч.4 ст.407 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік;

1) 10.01.2022 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 90 годин (судимість погашена, оскільки 24.10.2022 знятий з обліку Луцького РВ філії ДУ «Центр пробації» у Волинській області),

засуджений за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 (два) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.07.2021, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, та остаточно визначено до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що ньому вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.01.2022 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, призначено покарання у виді 90 годин громадських робіт. З 17.02.2022, засуджений ОСОБА_8 поставлений на облік Луцького РВ філії ДУ «Центру пробації» у Волинській області та 18.05.2022 належним чином письмово ознайомлений з умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також про передбачену ч.2 ст.389 КК України кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, про що у останнього відібрано підписку. Того ж дня, ОСОБА_8 видано направлення до Луцького спеціалізованого комбінату комунально-побутового обслуговування, що знаходиться за адресою: м.Луцьк, вул.Рівненська, 52, та зобов`язано приступити до виконання громадських робіт з 19.05.2022.

Проте, в подальшому засуджений ОСОБА_8 , будучи відповідно до ст.37 КВК України зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених для нього об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, діючи умисно, з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт 20.06.2022, 21.06.2022, 22.06.2022, 23.06.2022, 24.06.2022, 27.06.2022, 28.06.2022, 29.06.2022, 30.06.2022, 29.07.2022, 08.08.2022, 17.08.2022, 18.08.2022, 24.08.2022, 25.08.2022, без поважних причин не з`явився до Луцького спеціалізованого комбінату комунально-побутового обслуговування, що знаходиться за адресою: м.Луцьк, вул.Рівненська, 52, для відпрацювання громадських робіт, що згідно вимог ст.40 КВК України є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, вважають вирок суду в частині призначеного покарання незаконним. Посилаються на те, що ОСОБА_8 вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, має постійне місце проживання, на утриманні перебуває малолітня дитьина, є учасником АТО, обставини що обтяжують покарання відсутні. Просять вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.389 КК України яке є співрозмірним його діянням та його особі, звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримували подану апеляційну скаргу та просили змінити вирок суду, застосувавши щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, прокурора, яка подану апеляційну скаргу заперечувала ат просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.

За змістом положень ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги сторони захисту про можливість пом`якшення покарання обвинуваченому, шляхом застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими з огляду на таке.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно положень ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_8 місцевим судом дотримані.

Як убачається з вироку місцевого суду, призначаючи ОСОБА_8 вид та розмір покарання, суд першої інстанції, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, належним чином урахував усі обставини кримінального провадження, у тому числі ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу винного, який хоча раніше судимий, разом з тим повністю визнав свою винуватість, щиро розкаявся, має постійне місце проживання, на його утриманні перебуває малолітня дитина, інформації про негативну характеристику матеріали провадження не містять, на обліку в лікаря-психіатра чи нарколога не перебуває.

Повною мірою врахувавши вказані обставини в їх сукупності, а також зваживши на відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставини, які пом`якшує покарання, - щире каяття, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 2 місяці, яке фактично є найм`якішим покаранням, визначеним санкцією вказаної норми закону.

З врахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок в період відбування іспитового строку за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.07.2021, тому місцевий суд правильно призначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Виходячи з вказаних обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, із чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, викладених в абз.4 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 (із змінами) «Про практику застосування судами кримінального покарання» вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати як порушення умов застосування ст.75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

А в абз.7 п.26 згаданої постанови викладено, що у разі коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, визначеного за правилами ст.71 КК України, з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є неприпустимим і розцінюється як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, оскільки останній вчинив новий злочин під час іспитового строку за попереднім вироком.

Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підстав для зміни вироку суду та застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді: