Номер провадження: 11-кп/813/688/22
Справа № 504/2812/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000854 від 30.07.2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.10.2021 року, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Волгодонська Ростовської області РФ, громадянина України, має базову середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-15.11.2001 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений 25.09.2004 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання;
-16.11.2005 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ст.395 КК України до позбавлення волі, строком на 4 місяці 27 днів;
-23.05.2006 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.3 ст.185 до позбавлення волі, строком на 4 роки та звільнений 30.03.2009 року умовно-достроково на 11 місяців 16 днів, на підставі постанови Миколаївського районного суду Миколаївської області від 20.03.2009 року;
-10.11.2010 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України, на підставі ст.71 КК України до позбавлення волі, строком на 4 роки 5 місяців та звільнений 10.05.2014 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання;
-16.12.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі, строком на 2 роки та звільнений 07.07.2016 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання;
-19.01.2017 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі, строком на 2 роки та звільнений 03.08.2018 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання;
-09.12.2019 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі, строком на 1 рік;
-20.02.2020 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185 ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі, строком до 3 років;
-10.03.2020 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185 ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі, строком на 1 рік 3 місяці;
-27.01.2021 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі, строком на 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч. 3 ст. 185 КК України,
встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 (роки).
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеним вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.10.2021 року менш суворих покарань призначених за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.12.2019 року, вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 20.02.2020 року, вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 березня 2020 року та вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 січня 2021 року у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироку законної сили обвинуваченому залишено без змін.
Вироком суду першої інстанції вирішено долю речових доказів.
Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 29.07.2019 року, біля 11:20 год, під час його перебування на другому поверсі в адміністративному приміщенні Кремидівської сільської ради Лиманського району Одеської області, яка розташована по вул. Грушевського, 56 в с. Кремидівка Лиманського району Одеської області, ОСОБА_7 через незачинені вхідні двері до кабінету голови сільської ради помітив на дверній рукоятці жіночу сумку в якій побачив гаманець, при цьому власниця ОСОБА_8 знаходилась поруч.

ОСОБА_7 будучи впевненим, що його дії не помічені потерпілою та сторонніми особами, пройшов до приміщення кабінету де таємно та навмисно викрав із сумки гаманець, який не представляє для потерпілої матеріальної цінності, всередині якого були грошові кошти у сумі 2650 гривень, після чого направився до виходу, однак був помічений ОСОБА_9 , яка стала кричати на нього з метою зупинки та повернення належних їй грошових коштів. Почувши крик потерпілої; усвідомлюючи, що його злочинні дії виявлені потерпілою, не реагуючи на її вимоги зупинитися, ОСОБА_7 , тримаючи в руках гаманець з грошовими коштами, почав тікати по сходовій клітці на перший поверх у напрямку до виходу з адміністративної будівлі сільської ради. Однак довести свій злочинний намір до кінця він не зміг по незалежним від нього причинам, так як був зупинений на першому поверсі подружжям ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після того як кинув гаманець із грошима на підлогу в коридорі.

Тим самим, своїми незаконними діями ОСОБА_7 намагався відкрито викрасти грошові кошти ОСОБА_8 і спричинити їй матеріальну шкоду на загальну суму 1650 гривень.

Крім того, 21 липня 2019 року, близько 22:00 год, у ОСОБА_7 , під час перебування поряд з будинком, розташованим на території земельної ділянки АДРЕСА_2 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до вказаного житла, що належить ОСОБА_12 ..
Впевнившись у відсутності власника будинку та сторонніх осіб, ОСОБА_13 переліз через металевий паркан, яким була огороджена по периметру вищевказана земельна ділянка, проник на територію вказаного домоволодіння ОСОБА_12 , та з використанням металевого прута, який знайшов на подвір`ї, зірвав навісний замок дверей, проник до будинку.
У продовження своїх протиправних дій, ОСОБА_13 під час перебування у будинку повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав виявлені в будинку2 алюмінієвих бідони об`ємом по 38 літрів, які були у використанні, вартістю 1200 гривень, мідний кабель довжиною 10 метрів, який був у використанні, вартістю 200 гривень та посуд загальною вартістю 350 гривень, після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вказаними умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1750 гривень.
Окрім цього, 22 липня 2019 року, близько 22:00 год у ОСОБА_7 , під час перебування поряд з будинком, розташованим на території земельної ділянки АДРЕСА_2 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до вказаного житла, що Належить ОСОБА_14 .
Впевнившись у відсутності власника будинку та сторонніх осіб, ОСОБА_13 переліз через металевий паркан, яким була огороджена по периметру вищевказана земельна ділянка, проник на територію вказаного домоволодіння ОСОБА_14 та шляхом пошкодження решітки вікна, проник до будинку.
У продовження своїх протиправних дій, ОСОБА_13 під час перебування у будинку повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав виявлені в будинку електричний лобзик марки «Дельта», який був у використанні, вартістю 600 гривень, телевізійний тюнер марки «ORTOR 4100 CR PLUS», який був у використанні, вартістю 350 гривень та перфоратор іноземного виробництва вартістю 500 гривень, після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Вказаними умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1450 гривень.
Також ОСОБА_7 , 21 липня 2019 року, близько 22:00 год, перебував поряд з будинком, розташованим на території земельної ділянки АДРЕСА_2 , впевнившись у відсутності власника будинку та сторонніх осіб, переліз через металевий паркан та проник на територію домоволодіння де з використанням металевого прута, який знайшов на подвір`ї, зірвав навісний замок дверей, проник до будинку. У будинку викрав 2 алюмінієвих бідони, мідний кабель та посуд, після чого зник.
Окрім цього, 22 липня 2019 року, близько 22:00 год ОСОБА_7 перебував поряд з будинком, розташованим на території земельної ділянки АДРЕСА_2 , де впевнившись у відсутності власника будинку та сторонніх осіб переліз через металевий паркан та шляхом пошкодження решітки вікна, проник до будинку, де викрав виявлені в будинку електричний лобзик марки «Дельта», телевізійний тюнер та перфоратор після чого зник з місця вчинення злочину.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій, просить скасувативирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений вказує, що він в повному обсязі визнає свою провину та щиро кається у скоєному, потерпіла сторона не має до нього матеріальних та моральних претензій. Зазначає, що він має ряд тяжких хворіб, а саме ВІЛ, туберкульоз, а в умовах установи виконання покарань він позбавлений можливості підтримувати стан свого здоров`я.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.
Судовий розгляд проведено без участі захисника ОСОБА_15 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи до суду апеляційної інстанції не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав. Відповідно до положень ст.52 КПК України участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_7 не наполягав на обов`язковій участі захисника.
Апеляційний розгляд, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, також проведено за відсутності потерпілих, які в судове засідання апеляційного суду не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляли.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілих та захисника на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних, ОСОБА_7 , злочинів не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно суворості призначеного та можливість призначення йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, особу винного, та не вбачав обставин при призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч. 3 ст. 185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував, що обвинувачений визнав себе винним у скоєному та щиро розкаявся, позицію потерпілих, які не мали претензій до обвинуваченого та одночасно суд врахував характер вчинення злочинів, посередню характеристику обвинуваченого з місця проживання. За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, яке останній повинен відбувати реально.

Доводи обвинуваченого щодо щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.ст.66, 69 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах санкцій ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч. 3 ст. 185 КК України та обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.70 КК України.
Доводи обвинуваченого стосовно того, що він має ряд хронічних захворювань та позбавлений можливості підтримувати своє здоров`я в умовах установи виконання покарань, не підтверджуються доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження. Стороною захисту також таких доказів суду надано не було.
Апеляційний суд зазначає, що у разі погіршення здоров`я, обвинувачений ОСОБА_7 не позбавлений права звернутись до медичної частини установи виконання покарань для надання йому належної медичної допомоги.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.10.2021 року в кримінальному провадженні №0000854 від 30.07.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи, яка утримується під вартою, в той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4