КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №753/3931/20 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3368/2022
Категорія - ст. 126-1 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року у кримінальному провадженні №0000435 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України,

ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. В`язівок Городищенського району Черкаської області,

зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 , будучи особою, раніше неодноразово притягнутою до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства за ст. 173-2 КУпАП, висновки для себе не зробив та продовжив безпричинно умисно систематично вчиняти фізичне, психологічне насильство по відношенню до колишньої дружини ОСОБА_9 , що призвело до фізичних та психологічних страждань, погіршення якості її життя.

Так, ОСОБА_8 28 березня 2019 року приблизно о 22 годині, повернувшись за місцем фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов до кімнати, де в той час перебувала колишня дружина ОСОБА_9 з малолітніми дітьми, та вчинив відносно неї психологічне та фізичне насильство, що виразилося у словесних образах потерпілої нецензурними словами, погрозах фізичною розправою.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 кулаком правої руки наніс ОСОБА_9 один удар в обличчя, що не спричинило тілесних ушкоджень, але потягло за собою фізичний біль, внаслідок чого завдав їй психологічних страждань, що призвело до погіршення якості життя потерпілої.

Крім того, 19 вересня 2019 року приблизно о 20 годині ОСОБА_8 , повернувшись за місцем фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов до кімнати, де у той час перебувала колишня дружина ОСОБА_9 з малолітніми дітьми. Будучи вдома, ОСОБА_8 вчинив відносно колишньої дружини ОСОБА_9 психологічне та фізичне насильство, що виразилось у словесних образах потерпілої нецензурними словами, погрозах фізичною розправою.

Продовжуючи вчиняти протиправні дії, ОСОБА_8 кулаком правої руки наніс ОСОБА_9 один удар в обличчя, що не спричинило тілесних ушкоджень, але потягло за собою фізичний біль, внаслідок чого завдав психологічних страждань потерпілій ОСОБА_9 , що призвело до погіршення якості її життя.

Також 06 грудня 2019 року приблизно о 08 годині ОСОБА_8 знаходився за вищевказаною адресою та вчинив відносно колишньої дружини ОСОБА_9 домашнє насильство, став словесно ображати потерпілу нецензурною лайкою, погрожувати фізичною розправою над потерпілою, внаслідок чого завдав їй психологічних страждань, що призвело до фізичних та психологічних страждань, погіршення якості життя ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, обвинувачений посилається на порушення права на захист. Зокрема зазначає, що 26 лютого 2020 року під час вручення повідомлення про підозру, допиту в якості підозрюваного в усній формі заявив слідчому клопотання про залучення захисника, які були проігноровані.

Стверджує, що матеріали досудового розслідування кримінального провадження згідно зі ст. 290 КПК України йому не відкривалися, доступ до них не надавався; копія обвинувального акта йому не вручалася, розписку він написав, будучи введеним слідчим в оману, під час отримання повідомлення про підозру.

Обвинувачений також вважає, що судом не надано належної оцінки доказам у справі, в тому числі з урахуванням практики Верховного Суду про те, що роздруківка електронного листування не може вважатися електронним документом відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто не може вважатися доказом, адже не містить електронного підпису. Отже надане ОСОБА_9 електронне листування, на думку обвинуваченого, нею же і створено та не є доказом, а її показання в суді не відповідають дійсності, оскільки між ними були виключно побутові сварки без погроз та фізичної сили відносно потерпілої, проте остання намагається йому помститися у зв`язку з його відмовою у наданні дозволу для виїзду дітей за кордон. Що стосується показань свідків, то обвинувачений зазначає, що до них необхідно ставитися критично, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є близькими родичами потерпілої.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; позицію захисника, який підтримав доводи обвинуваченого, але вважав, що в справі відсутні докази вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, тому кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України підлягає закриттю; заперечення прокурора щодо апеляційних вимог; за клопотанням сторони захисту частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, а саме в умисному систематичному вчиненні фізичного та психологічного насильства, зокрема 28 березня, 19 вересня та 06 грудня 2019 року, за місцем свого проживання по відношенню до колишньої дружини ОСОБА_9 , яке полягало в образах нецензурною лайкою, завданні ударів в обличчя, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрозах в бік потерпілої, що призвело до фізичних та психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої.

У той же час за вчинення домашнього насильства стосовно колишньої дружини ОСОБА_9 за обставин, встановлених судом у вироку щодо часу, місця вчинення та потерпілої особи, ОСОБА_8 притягувався до адміністративної відповідальності.

Зокрема, постановою Дарницького районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року ОСОБА_8 за те, що 28 березня 2019 року приблизно о 22 годині за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 вчинив домашнє насильство психологічного характеру по відношенню до ОСОБА_9 , був визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу (т. 1 а.с. 132).

Крім того, постановою Дарницького районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року ОСОБА_8 за те, що 19 вересня 2019 року приблизно о 20 годині 30 хвилин за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 вчинив сімейну сварку відносно дружини ОСОБА_9 , а саме психологічне та фізичне насильство в сім`ї, був визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу (т. 1 а.с. 130).

Також постановою Дарницького районного суду м. Києва від 06 грудня 2019 року ОСОБА_8 за те, що 06 грудня 2019 року приблизно о 08 годині за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинив сварку словесного характеру, під час якої вчинив психологічний тиск відносно дружини ОСОБА_9 , був визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу (т. 1 а.с. 135).

Таким чином, в основу обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 126-1 КК покладені ті ж самі факти, пов`язані із вчиненням домашнього насильства, які стали підставами і для притягнення до адміністративної відповідальності та застосовування стягнень, що, на думку колегії суддів, вказує на те, що ОСОБА_8 вдруге притягається до юридичної відповідальності (адміністративною за формою, але кримінальною за суттю) за одні й ті ж правопорушення.

Відповідно до принципу юридичної відповідальності non bisin idem («двічі за одне й те саме не карають») особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Згідно зі ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Сергій Золотухін проти Росії», сформулював позицію, згідно з якою ст. 4 Протоколу № 7 трактується як заборона кримінального переслідування особи двічі за правопорушення, якщо воно випливає з ідентичних фактів, які є по суті тими ж самими.

У п. 132 справи «А та Б проти Норвегії» (рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2016 року) зазначено, що матеріальні критерії для визначення того, чи існує досить тісний зв`язок за суттю, включають у себе:

- чи переслідують різні провадження взаємодоповнюючі цілі і, таким чином, стосуються не тільки in abstrakto, але й in concreto, різних аспектів соціально неправомірної поведінки;

- чи є подвійність провадження передбачуваним наслідком (як в законодавстві, так і на практиці) одного і того ж оспорюваного діяння (idem);

- чи проводяться паралельні провадження таким чином, щоб уникнути, наскільки це можливо, будь-якого дублювання в збиранні, а також оцінці доказів шляхом належної взаємодії між різними компетентними органами з тим, щоб факти, встановлені в одному провадженні, також використовувалися в іншому провадженні;

- і, перш за все, чи враховується санкція у першому завершеному провадженні в тих провадженнях, які завершуються пізніше з тим, щоб особа, якої вони стосуються, не несла надмірний тягар.

Отже застосування заходів кримінально-правового впливу (кримінальна відповідальність) до особи на підставі сукупності аналогічних адміністративних правопорушень, за кожне з яких вона зазнала стягнення, порушує принцип non bisin idem («двічі за одне й те саме не карають»), передбачений ст. 61 Конституції України та ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас у рішенні в справі «А та Б проти Норвегії» Європейський суд з прав людини зауважив, що держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку особи за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле, для вирішення різних аспектів соціальної проблеми, яка виникла, за умови, що застосовані заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи. У зазначеній справі високий Суд не знайшов порушень ст. 4 Протоколу № 7, оскільки застосування подвійних видів штрафів до заявників здійснювалося належним чином, передбачалось у рамках однієї з процедур, які були тісно пов`язаними між собою за своєю суттю та в часі. Як зазначено у вказаному рішенні, ст. 4 Протоколу № 7 не виключає проведення подвійного провадження (у рамках кримінального та адміністративного права) у разі виконання певних умов. Зокрема, для того, щоб не відбулося забороненого подвійного засудження чи покарання, провадження мають бути об`єднані на комплексній основі та утворювати єдине ціле. Наведене означає не тільки те, що мета й засоби, які використовуються для її досягнення, мають доповнювати одне одного за своєю суттю і бути пов`язані в часі, але й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку повинні бути пропорційними та передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 грудня 2019 року в справі № 612/712/16-к, притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 389 ч. 1 КК України, зокрема за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 126 ч. 3 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ст. 2 ч. 3 КК України.

Статтею 126-1 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення домашнього насильства, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.

Об`єктивну сторону зазначеного кримінального правопорушення складають діяння, що виражаються в систематичному насильстві в формах фізичного, психологічного та економічного насильства. Сексуальне насильство виходить за межі цих форм і за наявності підстав кваліфікується за відповідними статтями КК України.

Словосполучення «систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства» описує діяння. Закінченим кримінальне правопорушення вважається з моменту вчинення хоча б однієї із трьох форм насильства (фізичного, психологічного чи економічного) втретє, у результаті чого настав хоча б один із вказаних у законі наслідків.

При цьому шкода фізичному або психологічному здоров`ю потерпілої особи, яка могла бути чи завдана потерпілій особі, передбачена як наслідок адміністративного правопорушення, передбаченого 173-2 КУпАП, не охоплюється поняттям «фізичні або психологічні страждання, втрата працездатності, емоційна залежність, погіршення якості життя потерпілої особи», що є наслідком кримінально-караних діянь, визначених ст. 126-1 КК України.

Як убачається матеріалів провадження, на підставі рапорту працівника поліції від 21 січня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000435 внесено відомості про кримінальне правопорушення за ст. 126-1 КК України (т. 1 а.с. 123, 128), та фактично, не здійснюючи розслідування, органи досудового розслідування використали матеріали, які стосувалися фактів раніше вчинених ОСОБА_8 28 березня, 19 вересня та 06 грудня 2019 року адміністративних правопорушень за ч. 1 та ч. 2 ст. 173-2 КУпАП стосовно тієї ж потерпілої - колишньої дружини ОСОБА_9 та за якими він вже був притягнутий до відповідальності за тих же фактичних обставин провадження, щодо яких з дещо збільшеним обсягом неправомірних дій ОСОБА_8 сформульовано обвинувачення в рамках кримінального провадження.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що як у справах про адміністративні правопорушення, так і у кримінальному провадженні, фактичні обставини кожного епізоду домашнього насильства на первинному етапі, зокрема при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та повідомленні ОСОБА_8 про підозру, встановлювалися на підставі пояснень потерпілої, які різняться, а саме в адміністративних провадженнях відсутні відомості про спричинення ОСОБА_8 потерпілій 28 березня та 19 вересня 2019 року фізичного насильства (нанесення ударів рукою в обличчя, що не спричинило тілесних ушкоджень, але потягло за собою фізичний біль) (т.1 а.с. 150-151). Такі обставини можуть свідчити про несумлінність працівників поліції під час з`ясування фактичних обставин адміністративних правопорушень або нещирість потерпілої під час висвітлення подій, які відбувалися 28 березня, 19 вересня та 06 грудня 2019 року.

До того ж у кримінальному провадженні за кожним окремим епізодом зазначені наслідки протиправних дій ОСОБА_8 , які характерні для кримінально-караного діяння, а самезавдання фізичних та психологічних страждань, що призвело до погіршення якості життя потерпілої, що не узгоджується з тими наслідками, які були встановлені в справах про адміністративні правопорушення, поясненнями потерпілої в суді та не підтверджено жодним доказом у справі.

З огляду на викладене, зіставивши фактичні обставини правопорушень в обох провадженнях, які є кримінальними у розумінні положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів вважає, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення суперечить гарантіям, закріпленим у статті 4 Протоколу № 7, оскільки у випадку притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ст. 126-1 КК України після його притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП, за вказаними вище епізодами обвинувачення, які фактично випливають з ідентичних фактів і які є по суті тими ж самими, порушуватиме принцип «non bisin idem» («двічі за одне й те саме не карають»), передбачений ст. 61 Конституції України та ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та суперечитиме приписам ч. 3 ст. 2 КК України.

Зважаючи на те, що за всі вчинені правопорушення ОСОБА_8 був притягнутий до відповідальності, а вчинення іншого діяння, яке б містило склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, йому не інкримінувалось, на думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні відсутня обов`язкова підстава для кримінальної відповідальності, передбачена ч. 1 ст. 2 КК України (вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбачений цим Кодексом).

За правилами статті 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення, а відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 і ч. 1 ст. 417 КПК України у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 21 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження №0000435 щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 28 4 КК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4