Справа № 132/2726/20
Провадження №11-кп/801/223/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем: ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 13 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Калинівка Калинівського району Вінницької області, українець, громадянин України, із базовою загальною середньою освітою, неодружений, непрацевлаштований, не судимий в силу ст.89 КК України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України з призначенням йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 ухвалено не обирати,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Калинівка Калинівського району Вінницької області, українець, громадянин України, із базовою загальною середньою освітою, неодружений, непрацевлаштований, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України з призначенням йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку суду, тобто з 13.12.2022.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що вони разом із їх спільною знайомою ОСОБА_11 04 травня 2020 року, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , спільно вживали спиртні напої. В подальшому, близько 03год.00хв. 05 травня 2020 року у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел направлений на незаконне заволодіння мопедом марки «Kanuni-50», належним ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вищезазначеним мопедом, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , підійшли до домоволодіння, належного ОСОБА_12 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, переконавшись у відсутності власника домоволодіння та сторонніх осіб, таємно, шляхом буксирування, незаконно заволоділи мопедом марки «Kanuni-50», синього кольору, 2008 року випуску, вартість якого згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи № 125 від 18.05.2020 року становить 7550 грн.00коп. В подальшому, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 , не приводячи двигун мопеда в дію, з метою не викриття своїх злочинних дій, забезпечили його транспортування, шляхом котіння в бік вулиці Островського в місті Калинівка Вінницької області, де заховали на присадибній ділянці в посівах очерету.

Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 заподіяли потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 7550 грн.00коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати ОСОБА_7 від обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України в силу не доведення його винуватості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, під час проведення огляду місця події виявлено та вилучено мопед, при цьому сліди пальців рук з речового доказу не вилучено.

При призначенні авто-товарознавчої експертизи встановлено ринкову вартість мопеда, що значно перевищує фактичну його вартість більше, ніж у два рази, при цьому не враховано зносу майна, амортизацію та інші ознаки.

Покази обвинуваченого ОСОБА_8 аналогічні з показами свідка ОСОБА_11 , однак покази ОСОБА_7 зовсім відрізняються від показів ОСОБА_11 та ОСОБА_8 . Даний свідок під час судового розгляду кримінального провадження давала покази, що відрізняються від тих, що вона давала під час досудового розслідування. Не була допитана свідок ОСОБА_13 під час проведення досудового розслідування, що вплинуло на хід досудового розслідування та подальше рішення суду.

За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , однак їх покази судом були спростовані.

Крім того, факт знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння матеріалами справи не доведено, освідування не проводилось.

Також, у вироку зазначено, що шкода потерпілому та державі не відшкодована, однак, незрозуміло яким чином ОСОБА_7 має відшкодувати шкоду, якщо цивільний позов потерпілим не заявлявся.

На апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_18 подала заперечення в яких просила відмовити в її задоволенні та вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок щодо ОСОБА_8 учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти її задоволення, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які покладались на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, обґрунтований та базується на досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка, дії обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України кваліфіковані вірно.

Невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення колегія суддів розцінює як спосіб його захисту від пред`явленого обвинувачення та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Показання обвинуваченого щодо непричетності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, спростовуються показаннями співучасника злочину обвинуваченого ОСОБА_8 , які він дав у суді першої інстанції, з яких вбачається, що саме ОСОБА_7 запропонував йому викрасти мопед, належний ОСОБА_12 та його продати, отримавши за це гроші в сумі 1000,00 грн, на що він погодився. Підійшовши до домоволодіння ОСОБА_12 , він залишився на дорозі біля хвіртки, натомість ОСОБА_7 відкривши хвіртку, зайшов у подвір`я, звідки вивів мопед марки «Kanuni-50», який спочатку запропонував тимчасово залишити на своєму подвір`ї, однак зваживши, що останній будуть шукати працівники поліції, вирішив його сховати подалі від місця вчинення злочину. З цією метою вони разом відбуксирували його до вулиці Островського в місті Калинівка Вінницької області, де сховали в очереті, неподалік кафе «Ной», після чого повернулися до домоволодіння ОСОБА_7 , де продовжили спілкування, яке завершилося близько 05.00год., та він з ОСОБА_11 пішли додому.

З показань свідка ОСОБА_11 , яка була очевидцем кримінального правопорушення, вбачається, що в ході спілкування та вживання спиртного, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 вийти на вулицю, щоб поговорити. Вийшовши за ними надвір, вона почула, як ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що в його сусіда є мопед, та запропонував його викрасти. Далі вона побачила, як ОСОБА_7 відкрив хвіртку у сусідньому домоволодінні, зайшов на його подвір`я, з якого попросив ОСОБА_8 , який стояв на дорозі перед хвірткою, допомогти йому викотити мопед. Вивівши останній на дорогу, ОСОБА_7 спочатку запропонував його сховати у себе на подвір`ї, однак передумавши, вирішив його сховати в очереті, зазначивши, що на ранок приїде машина та забере мопед, за що ОСОБА_8 отримає гроші.

Встановлено, що дані показання є аналогічними тим показанням, які ОСОБА_8 та ОСОБА_7 давали під час проведення з їх участю слідчого експерименту.

Посилання сторони захисту на те, що свідок ОСОБА_19 надавала різні покази під час досудового розслідування та судового слідства не відповідає дійсності, окрім того, відповідно до вимог ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на доказах, безпосередньо досліджених під час судового розгляду кримінального провадження.

Вина обвинувачених також підтверджується показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , протоколами огляду місця події з ілюстрованими фототаблицями, протоколами слідчого експерименту, висновком судової експертизи та іншими письмовими доказами, які є послідовними та узгоджуються між собою.

Захисник зазначає, що під час проведення досудового розслідування не була допитана свідок ОСОБА_13 , однак вона була допитана за клопотанням сторони захисту під час судового розгляду.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що 4 травня 2020 року приблизно о 02 год. 30 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_11 залишили їх домоволодіння, а її син ОСОБА_23 , провівши останніх до хвіртки, через декілька хвилин повернувся додому та ліг спати. На ранок, близько 09.00 год. до них приїхали працівники поліції, від яких вона дізналася про викрадення у ОСОБА_12 мопеда, вона їм повідомила про непричетність її сина ОСОБА_7 до вказаного злочину, оскільки останній перебував вдома. Приблизно о 12.00год. до її сина ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_8 та запропонував зустрітися, на що останній погодився. Повернувшись приблизно через годину, ОСОБА_23 їй повідомив, що ОСОБА_8 водив його до кафе «Ной», де той разом із ОСОБА_11 сховали мопед, який викрали у ОСОБА_12 . Також розказав, що ОСОБА_8 просив його допомоги у транспортуванні мопеду, однак він відмовився.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично віднісся до показань ОСОБА_13 , оскільки наведені нею обставини спростовуються наданими стороною обвинувачення доказами.

Окрім цього, ОСОБА_13 є матір`ю обвинуваченого та надаючи покази, які не відповідають дійсності, намагається його виправдати, створивши відповідне алібі з метою уникнення ним кримінальної відповідальності.

За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні були також допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , однак їх покази судом були спростовані, оскільки надані ними показання не узгоджуються між собою та суперечать обставинам кримінального провадження.

Зокрема, суд спростував пояснення свідка ОСОБА_14 , який є рідним дядьком ОСОБА_7 , в частині того, що ОСОБА_15 станом на 04.05.-05.05.2020 року перебувала у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_7 та знаходилась в той день в частині будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки вони не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Також, покази свідка ОСОБА_15 в частині того, що вранці 05.05.2020 року до її цивільного чоловіка ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_8 , під час розмови яких, вона чула, як ОСОБА_8 просив ОСОБА_7 перевести мопед, не узгоджуються із показами обвинуваченого ОСОБА_7 та його матері ОСОБА_13 , які зазначали, що ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_7 лише в обідню пору доби, коли фактично ОСОБА_15 згідно її ж показів, даних в судовому засіданні, перебувала вже на роботі, та спростовуються показами обвинуваченого ОСОБА_8 , який зазначив, що ОСОБА_7 не телефонував та не просив транспортувати мопед.

Окрім цього, факт перебування ОСОБА_15 - 04.05.2020 року, 05.05.2020 року в приміщенні будинку, частина якого знаходилася на той час в користуванні ОСОБА_7 , з якого за її показами, вона бачила прихід та відхід ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , залишення ОСОБА_7 вдома, а також чула телефонну розмову, в якій за її показами ОСОБА_8 просив ОСОБА_7 допомогти йому в транспортуванні мопеду, не підтверджений належними доказами та спростовуються матеріалами провадження.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 в своїх поясненнях підтвердив, що 04.05.2020 року в будинку домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та на її території, де він ремонтував свій автомобіль разом з товаришем ОСОБА_16 , та куди прийшов ОСОБА_8 разом із ОСОБА_11 , окрім вказаних осіб, були присутні лише: його мати ОСОБА_13 , брат ОСОБА_24 та дядько ОСОБА_25 .

Щодо показань свідка ОСОБА_17 , то вони також спростовуються показами обвинуваченого ОСОБА_7 , під час надання яких останній не вказував про наявність даної особи в приміщенні його домоволодіння та на його території 04.05.2020 року та 05.05.2020 року.

Показання ОСОБА_17 в частині того, що він заходив на територію домоволодіння ОСОБА_7 - 04.05.2020 року в момент, коли туди прийшли ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , спростовується також показами свідка ОСОБА_14 , який вказав, що ОСОБА_17 в цей день не заходив та не заїжджав. Аналогічні покази дала і свідок ОСОБА_15 .

Показання свідка ОСОБА_17 в частині того, що останній повертаючись від своєї сестри вночі 05.05.2020 року, де за 20 м. до перехрестя вулиці Некрасова- провулку Островського, в напрямку кладовища, побачив, як йому назустріч йшли хлопець та дівчина, одягнена в червону куртку, які пхали мопед, не підтверджені та спростовуються наданими стороною обвинувачення доказами.

Судом першої інстанції було відмовлено у виклику та допиті свідка ОСОБА_16 , зокрема, з тієї підстави, що останній відповідно до показів самого ж обвинуваченого ОСОБА_7 , не є особою, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час даного кримінального провадження, оскільки він залишив його домоволодіння до того, як ОСОБА_8 та ОСОБА_11 пішли з його ж помешкання. Окрім цього, ОСОБА_16 за поясненнями ОСОБА_7 , перебував за межами території України, а тому здійснити його допит у судовому засіданні було неможливим.

Таким чином під час судового слідства доведено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 із самого початку діяли узгоджено та послідовно зі спільним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном.

Саме ОСОБА_7 заволодів мопедом, викотив його з подвір`я потерпілого ОСОБА_12 та разом із ОСОБА_8 , не приводячи двигун у дію, відкотили мопед подалі від місця злочину та сховали в очерет.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що при складанні протоколу огляду місця події не було вилучено відбитків пальців рук, не заслуговує на увагу.

Відповідно до ч.5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу є самостійним у своїй діяльності.

Відповідно до ч.7 ст. 237 КПК України, при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати й вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

При огляді місця події слідчим СВ Калинівського ВП дотримані вказані вимоги КПК.

При цьому в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні ОСОБА_7 спочатку визнавав свою причетність до вчиненого кримінального правопорушення, надававши слідству інформацію, за допомогою якої було встановлено місце схову транспортного засобу, яким він за попередньою змовою із ОСОБА_8 заволодів.

Також захисник в апеляційній скарзі стверджує, що при проведенні авто-товарознавчої експертизи встановлено ринкову вартість мопеда, що значно перевищує фактичну його вартість більше, ніж у два рази, при цьому не враховано зносу майна, амортизацію та інші ознаки.

Такі зауваження колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судовим експертом визначена ринкова вартість колісного транспортного засобу мопеда «KANUNI-50» станом на 05.05.2020. При цьому, визначаючи ринкову вартість даного транспортного засобу, експерт врахував його комплектність, укомплектованість і фактичний технічний стан, термін експлуатації, пробіг, умови, в яких він експлуатувався, особливості кон`юнктури регіону.

Про відповідальність за завідомо неправильний висновок судовий експерт ОСОБА_26 була попереджена за ст. 384 КК України, підстав вважати її некомпетентним експертом немає.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, суд, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вину не визнав, неодружений, міцних соціально-орієнтованих зв`язків немає, будучи особою працездатного віку ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела доходу не має, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що його обтяжує - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, призначив обвинуваченому покарання в межах санкції вчиненого ним кримінального правопорушення, таке покарання узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння встановлено та визнано органом досудового розслідування.

Колегія суддів зазначає, що факт перебування ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння підтверджено поясненнями самого ОСОБА_7 про вживання спиртних напоїв разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_19 у нього вдома 04.05.2020 під час вечері. ОСОБА_8 та ОСОБА_19 теж пояснювали, що вживали спиртні напої 04.05.2020.

Також сторона захисту вважає, що оскільки цивільний позов потерпілим не заявлявся, то шкода йому не завдана. Апеляційний суд вважає такі міркування безпідставними, оскільки, як зазначив у вироку суд першої інстанції і з чим погоджується колегія суддів, факт відсутності цивільного позову сам по собі не може свідчити про відсутність матеріальних претензій зі сторони потерпілої особи до обвинуваченого, оскільки ОСОБА_12 своїм мопедом пересувався та у зв`язку з його незаконним заволодінням обвинуваченими понад два роки був позбавлений можливості ним користуватись та розпоряджатись. Однак, ОСОБА_7 не звертався до потерпілого з вибаченнями, не намагався відшкодувати будь-яким чином шкоду.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 13 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4