Постанова

іменем України

26 січня 2023 року

м. Київ

справа № 528/79/19

провадження № 51-2010 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000004 від 13 січня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лубни Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Ухвалою Пирятинського районного суду Полтавської області від 13 квітня 2020 року клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено та закрито кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 24 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Згідно з вироком ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.

Рішенням чотирнадцятої сесії шостого скликання Гребінківської районної ради Полтавської області від 29 листопада 2012 року створено Комунальний заклад «Гребінківський центр первинної медико-санітарної допомоги» Гребінківської районної ради Полтавської області (далі - КЗ «Гребінківський ЦПМСД» або Центр). Відповідно до наказу №106-к від 10 листопада 2014 року ОСОБА_6 призначено на посаду головного лікаря Гребінківського ЦПМСД.

13 грудня 2016 року між КЗ «Гребінківський ЦПМСД» в особі головного лікаря ОСОБА_6 з однієї сторони та ФОП ОСОБА_9 - з другої сторони, укладено договір підряду №02-1000/154 на постачання обладнання та виконання робіт за проектом «Реконструкції котельні КЗ «Гребінківський ЦПМСД» Гребінківської районної ради Полтавської області по пров. Спортивному, 11 у м. Гребінка Полтавської області.

Разом з тим, у грудні місяці 2016 року, більш точної дати у ході досудового слідства не установлено, у головного лікаря КЗ «Гребінківського ЦПМСД» ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на розтрату бюджетних коштів, виділених на реконструкцію котельні КЗ «Гребінківського ЦПМСД» по пров. Спортивному, 11 у м. Гребінка, шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, реалізуючи який, будучи достовірно обізнаним про об`єми фактично виконаних робіт за договором підряду щодо реконструкції котельні, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, та використовуючи його всупереч інтересів закладу, в неустановленому слідством місці, вніс в офіційні документи, а саме в акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року КБ-2в № 1 від 20 грудня 2016 року та КБ-2в № 3 від 27 грудня 2016 року відомості стосовно фактично не виконаних робіт та наданих послуг. Унаслідок чого службовими особами, необізнаними про злочинний умисел ОСОБА_6 , на підставі платіжних доручень №1 від 15 грудня 2016 року, №3 від 26 грудня 2016 року та №4, №5, №6 від 27 грудня 2016 року на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_9 № НОМЕР_1 були зайво перераховані бюджетні кошти на загальну суму 257 839 гривень за фактично не виконані будівельні роботи.

На підставі викладеного, внаслідок неправомірних дій ОСОБА_6 державі в особі КЗ «Гребінківського ЦПМСД» завдано матеріальної шкоди (збитків) в розмірі 257 839 грн, що підтверджується висновком комплексної судової будівельно - технічної та економічної експертизи №213/214 від 23 березня 2017 року.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 27 квітня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує, що апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, належним чином свої висновки не обґрунтував, доводи прокурора щодо необґрунтованості рішення суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 повною мірою не перевірив та не спростував, а тому ухвалив незаконне рішення, яке суперечить вимогам статей 370, 419 КПК України.

Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками місцевого суду про те, що ОСОБА_6 є найманою особою відносно потерпілого, та шкода завдана виключно потерпілому, а не державі. Так, у своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на Статут КЗ «Гребінківського ЦПМСД», а також положення статей 63, 64 Бюджетного кодексу України, стверджує, що бюджет КЗ «Гребінківського ЦПМСД» формується з-поміж іншого і за рахунок коштів, які зараховуються у зв`язку з виконанням функцій державних органів. При цьому прокурор зауважує, що потерпілим у даному кримінальному провадженні є КЗ «Гребінківський ЦПМСД», який не має повноважень щодо призначення ОСОБА_6 на посаду або його звільнення, а тому останній не є найманим працівником відносно вказаного комунального закладу.

Разом з тим прокурор наголошує, що апеляційним судом було невмотивовано відхилено доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо допустимості як доказу висновку будівельно-технічної та економічної експертизи від 23 березня 2017 року № 213/214. Так, на думку прокурора, апеляційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду щодо неврахування вказаного доказу, залишив поза увагою той факт, що у вироку не наведено мотивованих підстав, які б свідчили про незаконність та недопустимість висновку експертного дослідження. При цьому місцевим судом не було враховано показання експерта ОСОБА_11 щодо порядку проведення натурного обстеження і зняття обмірів приміщення котельні та чинності нормативних актів, якими користувався експерт під час проведення дослідження. Крім того, прокурор також зауважує, що посилання у вироку на те, що надані стороною обвинувачення документи для проведення експертизи були отримані не в процесуальний спосіб, є безпідставними та не відповідають матеріалам кримінального провадження, відповідно до яких вищевказані документи прокурор отримав внаслідок запиту заступника керівника Лубенської місцевої прокуратури до КЗ «Гребінківський ЦПМСД» від 06 січня 2017 року № 01/01-06.

Одночасно прокурор зазначає, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляційних вимог сторони обвинувачення, не вказав чому відхиляються інші письмові докази, які, на думку прокурора, підтверджують факт вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити.

Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення, просили ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п.1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.

Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Законність ухвали апеляційного суду - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Згідно статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ч. 1 ст. 477 КПК України (в редакції Закону від 05 січня 2017 року № 1798-VIII, яка була чинною на початок досудового розслідування у кримінальному провадженні) встановлено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 477 КПК України (в редакції Закону від 05 січня 2017 року № 1798-VIII, яка була чинною на початок досудового розслідування у кримінальному провадженні) до таких кримінальних правопорушень відноситься і кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо воно вчинене чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо воно вчинене особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Системний аналіз вказаної норми процесуального закону свідчить про те, що однією з підстав для визнання кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, таким, що відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, є вчинення злочину особою, яка стосовно потерпілого була найманим працівником.

Апеляційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду про необхідність виправдування ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 191 КК України, з-поміж іншого зазначив, що обвинувачений, займаючи посаду головного лікаря КЗ «Гребінківського ЦПМСД», є найманим працівником по відношенню до потерпілої сторони, оскільки КЗ «Гребінківський ЦПМСД» заснований на комунальній власності територіальної громади Гребінківського району, яку представляє Гребінківська районна рада Полтавської області, а головний лікар призначається та звільняється з посади рішенням сесії Гребінківської районної ради шляхом укладання трудового договору, в якому визначаються умови найму.

Однак колегія суддів не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів справи, потерпілим у даному кримінальному провадженні є КЗ «Гребінківський ЦПМСД».

Відповідно до Статуту, затвердженого рішенням 4 сесії Гребінківської районної ради Полтавської області 7 скликання від 25 березня 2016 року, КЗ «Гребінківський ЦПМСД» заснований на комунальній власності територіальної громади Гребінківського району, яку за законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» представляє Гребінківська районна рада Полтавської області. Суб`єктами управління закладу є Гребінківська районна рада, Гребінківська районна державна адміністрація та головний лікар. Заклад має самостійний баланс, рахунки в Державному казначействі України, установах банків, а також бланки з власними реквізитами. Держава та уповноважений орган управління не відповідає за зобов`язаннями КЗ «Гребінківського ЦПМСД», а Центр не відповідає за зобов`язаннями держави та уповноваженого органу управління.

Тобто, згідно зі Статутом вказаного закладу, КЗ «Гребінківський ЦПМСД» є самостійною організацією, створеною Гребінківською районною радою, а не її структурним підрозділом, тому при визначенні потерпілої сторони не слід ототожнювати Центр та районну раду.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу, що КЗ «Гребінківський ЦПМСД» як заклад не має повноважень щодо призначення ОСОБА_6 на посаду головного лікаря Центру або його звільнення.

Отже, ураховуючи вищенаведене, Верховний Суд вважає, що ОСОБА_6 не може вважатися особою, яка щодо потерпілого є найманим працівником, а тому в даному випадку кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, не може визначатись як кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 було розпочате слідчим СВ Гребінківського ВП ГУНП України в Полтавській області на підставі матеріалів, зібраних слідчим відділом в ході досудового розслідування.

За таких обставин висновки апеляційного суду про те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 було розпочате за відсутності заяви потерпілого, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 477 КПК України, на переконання колегії суддів, є незаконними та невмотивованими, оскільки в рамках цього кримінального провадження положення вказаної норми процесуального закону застосуванню не підлягають, а тому кримінальне провадження було розпочато з дотриманням вимог закону.

Одночасно Суд також звертає увагу, що, оскільки кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 було відкрито без порушень вимог КПК України, на які у своїх рішеннях посилаються суди попередніх інстанцій, то висновки апеляційного суду про недопустимість усіх доказів, зібраних органом досудового розслідування, як таких, що були отримані з порушенням встановленої законом процедури, є необґрунтованими, а тому ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали порушив вимоги кримінального процесуального закону, прийняте ним рішення за своїм змістом не відповідає законодавчим приписам кримінального процесуального законодавства, відповідно до яких суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також перевірити і надати оцінку всім доводам, викладеним у апеляційній скарзі, та за наслідком чого постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На думку колегії суддів, допущення зазначених порушень під час складання судового рішення ставить під сумнів законність ухваленого рішення, тому є неприйнятним. Ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та надати на них вмотивовану і вичерпну відповідь.

Новий розгляд кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, під час

якого суд повинен урахувати вищенаведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3