ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/227/22 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001183 від 18 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Бірки, Любомльського району, Волинської області, українки, громадянки України, з вищою освітою, працюючої лікарем-офтальмологом КНП Шумської районної ради Шумська центральна районна лікарня, зареєстрованої та проживаючої в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

визнано невинуватою та виправдано за ч. 3 ст. 354 КК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України за наступних обставин: відповідно до наказу № 94 від 28 липня 1970 року ОСОБА_7 призначено на посаду лікаря-окуліста (на даний час - офтальмолога) Шумської центральної районної лікарні (на даний час - комунального некомерційного підприємства Шумської районної ради «Шумська центральна районна лікарня») (далі КНП «Шумська ЦРЛ»). Відповідно до посадової інструкції лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» зобов`язаний керуватися чинним законодавством України про охорону здоров`я та нормативно-правовими актами, що визначають діяльність закладів охорони здоров`я та організацію офтальмологічної служби, забезпечувати надання якісної медичної допомоги населенню, застосовувати сучасні методи профілактики, діагностики, лікування та диспансеризації офтальмологічних хворих, надавати їм швидку та невідкладну медичну допомогу та виконувати інші завдання.
У травні 2017 року в ОСОБА_7 , яка перебувала працівником установи, що не є службовою особою - лікарем офтальмологом Шумської центральної районної лікарні, виник злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди від службових осіб офтальмологічного відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» за направлення хворих для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення відповідних операцій лікарями-офтальмологами зазначеного відділення.
З цією метою ОСОБА_7 у невстановлені досудовим слідством час та місці домовилась з службовою особою КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня», досудове розслідування щодо якої триває, про отримання неправомірної вигоди за кожного направленого нею пацієнта в офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська Університетська лікарня» для подальшого медичного обстеження та проведення відповідних операцій.
В травні 2017 року лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 , яка перебувала у приміщенні свого робочого кабінету КНП «Шумської ЦРЛ», що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1 прийняла хворого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , якому діагностувала «набряк сітківки».
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням свого становища, яке вона займає у КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету КНП «Шумської ЦРЛ» що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1 здійснила направлення ОСОБА_10 для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання саме у офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня».
В листопаді 2017 року лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 , яка перебувала у приміщенні свого робочого кабінету КНП «Шумської ЦРЛ» що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1 прийняла хвору ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у зв`язку із погіршенням зору. ОСОБА_7 відповідно до покладених на неї обов`язків як лікаря-офтальмолога КНП «Шумської ЦРЛ» проведено обстеження ОСОБА_11 та встановлено факт необхідності направлення її для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання.
Продовжуючи злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням свого становища, яке вона займає у КНП «Шумської ЦРЛ» 30 січня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету КНП «Шумської ЦРЛ» що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1 здійснила направлення ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання саме у офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня».
01 грудня 2017 року лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету КНП «Шумської ЦРЛ», що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1, прийняла хвору ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , жительку с. Бриків Шумського району, якій діагностувала «катаракту обох очей».
Продовжуючи злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням свого становища, яке вона займає у КНП «Шумської ЦРЛ» 01 грудня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету КНП «Шумської ЦРЛ», що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1 здійснила направлення ОСОБА_13 для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання саме у офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня».
19 грудня 2017 року лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету КНП Шумської ЦРЛ», що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1, прийняла хворого ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , жителя с. Кордишів Шумського району, якому діагностувала «катаракту лівого ока».
Продовжуючи злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням свого становища, яке вона займає у КНП «Шумської ЦРЛ» 19 грудня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету КНП Шумської ЦРЛ», що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1 здійснила направлення ОСОБА_14 для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання саме у офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня».
26 січня 2018 року лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету КНП «Шумської ЦРЛ», що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1, прийняла хворого ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , жителя с. Тилявка Шумського району, якому діагностувала «регматогенне плоскісне відшарування сітківки, рубець верхньої повіки, помутніння склистого тіла, центральну дегенерацію сітківки (наслідок тупої травми) лівого ока».
Продовжуючи злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням свого становища, яке вона займає у КНП «Шумської ЦРЛ» 26 січня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету КНП «Шумської ЦРЛ» що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1 здійснила направлення ОСОБА_15 для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання саме у офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня».
30 січня 2018 року лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету КНП «Шумської ЦРЛ», що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1, прийняла хворого ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , жителя АДРЕСА_3 , якому діагностувала «відшарування сітківки, міопію високого ступеня правого ока».
Продовжуючи злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням свого становища, яке вона займає у КНП «Шумської ЦРЛ» 30 січня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету КНП «Шумської ЦРЛ» що за адресою: Тернопільська обл., м. Шумськ, вул. Енергетична, 1 здійснила відправлення ОСОБА_16 для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання саме у офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня».
06 грудня 2017 року ОСОБА_12 проведено операційне втручання лікарем офтальмологічного відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» та здійснено інтравітреальне введення анти-VEGF на лівому оці - Айлію, за яку вона оплатила 5000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_17 .
21 грудня 2017 року ОСОБА_14 проведено операційне втручання лікарем офтальмологічного відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» та здійснено факоемульсифікацію катаракти лівого ока з імплантацією ІОЛ 22.0, за яку він оплатив 14500 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_17
27 грудня 2017 року лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 отримала неправомірну вигоду у сумі 998 грн. шляхом їх зарахування на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Приватбанк» на її ім`я, за вчинення дії з використанням свого становища, яке вона займає у КНП «Шумської ЦРЛ», а саме - направлення ОСОБА_12 та ОСОБА_14 для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання саме у офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня».
10 січня 2018 року ОСОБА_10 проведено операційне втручання лікарем офтальмологічного відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» та здійснено інтравітреальне введення інгібітора AEGF на правому оці - Айлію, за яку він оплатив 5000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_17 .
31 січня 2018 року ОСОБА_15 проведено операційне втручання лікарем офтальмологічного відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» та здійснено лазер коагуляцію сітківки на лівому оці, за яку він оплатив 10000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_17 .
01 лютого 2018 року ОСОБА_16 проведено операційне втручання лікарем офтальмологічного відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» та здійснено факоемульсифікацію катаракти правого ока з імплантацією ІОЛ 16.0, за яку він оплатив 24000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_17
02 лютого 2018 року лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 отримала неправомірну вигоду у сумі 1198 грн. шляхом їх зарахування на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Приватбанк» на її ім`я, за вчинення дії з використанням свого становища, яке вона займає у КНП «Шумської ЦРЛ», а саме - направлення ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання саме у офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня».
02 лютого 2018 року ОСОБА_11 проведено операційне втручання лікарем офтальмологічного відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» та здійснено синусотрабекулоектомію з задньою склеректомією та базальною іридентомією на правому оці та 06 лютого 2018 року проведено факоемульсифікацію катаракти лівого ока з імплантацією ІОЛ 11,5D Alcon Art Т6, за яку вона оплатила 17000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_17
09 лютого 2018 року лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 отримала неправомірну вигоду у сумі 595 грн. шляхом їх зарахування на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Приватбанк» на її ім`я, за вчинення дії з використанням свого становища, яке вона займає у КНП «Шумської ЦРЛ», а саме - направлення ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання саме у офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня».
Всього лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 отримала від службової особи офтальмологічного відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» досудове розслідування щодо якої триває, неправомірну вигоду шляхом зарахування на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Приватбанк» на її ім`я, за вчинення дії з використанням свого становища, яке вона займає у КНП «Шумської ЦРЛ», а саме - направлення хворих для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання саме у офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» в сумі 2 794 гривні.
Таким чином, ОСОБА_7 згідно обвинувачення, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.354 КК України - одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди, за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду.
Виправдовуючи обвинувачену ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення в ході судового розгляду не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, що інкримінований їй злочин, передбачений ч.3 ст.354 КК України, був вчинений і і обвинувачена є винною у вчиненні цього злочину.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону у зв`язку із неправильним застуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стверджує про необґрунтованість висновку місцевого суду стосовно того, що не встановлено особи, яка давала ОСОБА_7 неправомірну вигоду за направлення хворих в офтальмологічне відділення КЗ ТОР Тернопільська університетська лікарня з метою їх подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання, в інтересах якої обвинувачена вчиняла вказані дії з використання свого становища в установі. Зазначає, що обвинувачення містить посилання на те, що ОСОБА_7 отримувала неправомірну вигоду в особи, кримінальне провадження щодо якої розслідується.
На думку апелянта, суд повинен був критично оцінити показання обвинуваченої та свідків, які заперечували вину ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, оскільки вони, працюючи в одній сфері, намагалися уникнути кримінальної відповідальності.
Зазначає, що винна ОСОБА_7 в інкримінованому їй злочині доводиться зібраними у кримінальному провадженні письмовими доказами, а саме:
-протоколом обшуку від 04.07.2018;
-протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 26.07.2018;
-протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 08.08.2019;
-протоколом огляду від 26.03.2019 ;
-протоколом огляду медичних карт від 26.03.2019 року, які судом першої інстанції не були взяті до уваги.
Звертає увагу на інформацію про рух коштів на банківській карті ОСОБА_7 та інформацію про переписку у додатку Вайбер, як на доказ вини обвинуваченої.
Вважає, що окремі докази суд визнав недопустимими з формальних підстав.
Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22.06.2022 року відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 354 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян і у відповідності до ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити засуджену від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 354 КК України, обравши покарання, вказане в апеляційній скарзі; виправдану ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які вирок суду першої інстанції вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження; частково провівши судове слідство; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, якщо у кримінальному провадженні не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд першої інстанції дотримались вказаних вимог закону.
З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.
При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.
Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.354 КК України, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення в одержанні працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди, за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду, не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченої, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів, суд дійшов правильного висновку, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено того, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України і виправдав її.
Так, відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001183 від 18 квітня 2019 року стороною обвинувачення інкриміновано ОСОБА_7 три епізоди одержання неправомірної вигоди за направлення пацієнтів для здійснення подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання у офтальмологічне відділення КЗ ТОР Тернопільська університетська лікарня.
Неправомірна вигода, в одержанні якої обвинувачується ОСОБА_7 , в даному випадку, є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, яку працівник підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, одержує за вчинення чи не вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду.
З огляду на таке формулювання диспозиції вказаної кримінально-правової норми, колегія судів погоджується з висновком місцевого суду, що обов`язковим елементом цього складу злочину є встановлення особи в інтересах якої лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 вчиняла дії з використанням становища, яке вона займає в установі, і яка надала таку неправомірну вигоду ОСОБА_7 .
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження вістуні відомості про особу, яка надала ОСОБА_7 неправомірну вигоду і, відповідно, в інтересах якої ОСОБА_7 направляла хворих в офтальмологічне відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» з метою їх подальшого медичного обстеження та проведення операційного втручання.
Не наведено такі відомості стороною обвинувачення і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Твердження прокурора щодо наявності в обвинуваченні посилання на те, що ОСОБА_7 отримувала неправомірну вигоду в особи, кримінальне провадження щодо якої розслідується, колегія суддів вважає непереконливим, оскільки така інформація не дає можливості суду встановити наявність об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, в діях обвинуваченої.
Фактично, на думку колегії суддів, відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей про особу, яка надавала обвинуваченій неправомірну вигоду та в інтересах якої вчиняла свої дії ОСОБА_7 , нівелює доводи сторони обвинувачення про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України.

Окрім того, на переконання колегії суддів, виходячи з із встановлених обставин кримінального провадження однією з обов`язкових умов кримінальної відповідальності за ч.3 ст.354 КК України лікаря-офтальмолога КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 повинна бути наявність іншого (альтернативного) варіанту проведення подальшого лікування пацієнтів або відсутність в потребі такого лікування, ігноруючи який, ОСОБА_7 , заради отримання неправомірної вигоди, діючи в інтересах конкретної особи, направляла пацієнтів саме до цієї особи в КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня», від якої мала намір і попередню домовленість на отримання неправомірної вигоди.
Оскільки диспозиція ч.3 ст.354 КК України передбачає таку обов`язкову ознаку об`єктивної сторони як вчинення дій в інтересах того, хто надає таку вигоду, тому відсутність альтернативи щодо подальшого проходження лікування пацієнтами за обставинами даного кримінального провадження, на думку колегії суддів, не дає підстав стверджувати про наявність в діях ОСОБА_7 такої ознаки складу злочину як умислу на вчинення дій (в даному випадку - направлення пацієнтів для подальшого лікування) з метою отримання неправомірної вигоди.
Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, що лікар-офтальмолог КНП «Шумської ЦРЛ» ОСОБА_7 могла напарити вказаних в обвинуваченні пацієнтів до будь-якого іншого медичного закладу для продовження лікування, окрім як КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня».
Досліджуючи докази, надані стороною обвинувачення, судом першої інстанції допитано свідків - завідувача офтальмологічного відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» ОСОБА_18 та медичну сестру офтальмологічного відділення КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» ОСОБА_19 , які категорично заперечили перерахування коштів ОСОБА_7 за направлення до них пацієнтів.
Допитана судом першої та апеляційної інстанцій обвинувачена ОСОБА_7 ствердила, що у неї не було жодної домовленості з будь-ким із працівників КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» щодо направлення на лікування пацієнтів саме в цей медичний заклад і так само не було домовленості про надання їй за це будь-якої винагороди.
Аналіз матеріалів кримінального провадження дає підстави колегії суддів для висновку, що наведені показання свідків та обвинуваченої ОСОБА_7 стороною обвинувачення не спростовані належними та допустимими доказами.
Дослідивши в порядку ст.404 КПК України протокол огляду від 26 березня 2019 року (т.1 а. п.88-91), відповідно до якого оглядалася інформація, що міститься на флеш-носію SP Flash Drive Touch 830 4 GB, яка скопійована та вилучена в ході обшуку в офтальмологічному відділенні Тернопільської університетської лікарні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість вказаного доказу, виходячи з наступного.
Згідно протоколу обшуку від 04 липня 2018 року, який також був предметом дослідження апеляційного суду, в приміщенні КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» слідчим вилучено флеш-носій USB накопичувач SP Flash Drive Touch 830 4 GB, який упакований у сейф-пакт № 1094092. (т.3 а. п.21-28)
Разом з тим, згідно протоколу огляду від 26 березня 2019 року, який прокурором надано суду як доказ вини ОСОБА_7 , слідчим оглядався флеш-носій, який знаходився у спецупакуванні № 0003436.
При цьому, стороною обвинувачення не було надано місцевому суду доказів, які б підтверджували законність походження флеш-носія, який оглядався слідчим 26 березня 2019 року.

Слушним колегія суддів вважає також висновок місцевого суду про недопустимість як доказу протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26 липня 2018 року, а саме до інформації, яка перебуває у володінні ПАТ КБ Приватбанк про рух коштів по банківських рахунках, в тому числі належному ОСОБА_7 (т.3 а. п.45-48)
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вказана слідча проводилась на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 20 червня 2018 року, згідно якої строк дії ухвали встановлено протягом місяця з дня її постановлення, тобто до 20 липня 2018 року.
За змістом ч.2 ст.87 КПК України, якою регламентовано підстави визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Як встановив суд першої інстанції, докази, які сторона обвинувачення надала на підтвердження винуватості ОСОБА_7 (інфракція про рух коштів на банківських рахунках) здобуті за результатами такої слідчої дії як тимчасовий доступ до речей і документів, проведеної після закінчення терміну дії ухвали слідчого судді, якою надавався дозвіл на її проведення.
Зважаючи на недопустимість як доказу протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26 липня 2018 року, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду інформації, вилученої в ході тимчасового доступу до речей і документів у ПАТ КБ Приватбанк від 26 березня 2019 року, який має похідний характер від первинного доказу, визнаного недопустимим.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення стороною обвинувачення не доведена поза розумним сумнівом.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, яким обвинувачена ОСОБА_7 виправдана за ч. 3 ст. 354 КК.
Таких порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді