ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 610/329/21 Номер провадження 11-кп/814/1582/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000828 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 12 січня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Введенка Чугуївського району Харківської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, розлучений, маючий двох неповнолітніх дітей, судимий, останній раз:
15 жовтня 2020 року вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України (епізод від 05 липня 2020 року) на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 15 жовтня 2020 року, засуджений на 2 роки позбавлення волі.

- за ч.2 ст.185 КК України (епізоди від 27 жовтня, 04, 06, 10 та 11 листопада 2020 року) на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 15 жовтня 2020 року, та остаточно засуджений на 2 роки 3 місяці позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати за проведення судових експертиз в сумі 3922,80 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

05 липня 2020 року близько 12 години ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілому ОСОБА_9 велосипед «Україна» вартістю 1233 грн.

27 жовтня 2020 року близько 08 години обвинувачений, перебуваючи поблизу будівлі №27 по вул. Липова у м. Балаклія Харківської області, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав 9 секцій металевої огорожі, внаслідок чого заподіяв ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області майнову шкоду на загальну суму 851,40 грн.

04 листопада 2020 року близько 15 години ОСОБА_7 , перебуваючи за вказаною адресою, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав металеві труби, внаслідок чого заподіяв ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області майнову шкоду на загальну суму 580,65 грн.

Крім того, 06 листопада 2020 року близько 06 години обвинувачений поблизу цієї ж будівлі, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав 4 секції металевої огорожі, внаслідок чого заподіяв ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області майнову шкоду на загальну суму 508,20 грн.

Також, 10 листопада 2020 року близько 07 години ОСОБА_7 , перебуваючи за цією ж адресою, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав 4 секції металевої огорожі, заподіявши ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області майнову шкоду на загальну суму 393,47 грн.

11 листопада 2020 року близько 16 години обвинувачений поблизу будинку АДРЕСА_3 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілому ОСОБА_10 велосипед вартістю 650 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
При цьому зазначає, що окремі епізоди кримінального правопорушення, вчинені ОСОБА_7 до ухвалення попереднього вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 15 жовтня 2020 року, а також після його постановлення, кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, а тому суд помилково призначив покарання окремо за епізодом кримінального правопорушення від 05 липня 2020 року і безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.
Звертає увагу на особу ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, належних висновків для себе не зробив та знову обвинувачується у вчиненні крадіжок.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, призначаючи покарання, суд допустив помилку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається і ніким не оспорюється, що ОСОБА_7 оскаржуваним вироком визнаний винуватим у вчиненні повторно кількох епізодів таємного викрадення майна, кваліфікованих за ч.2 ст.185 КК України.
При цьому епізод від 05 липня 2020 року мав місце до ухвалення попереднього вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 15 жовтня 2020 року, а інші епізоди крадіжок (27 жовтня, 04, 06, 10 та 11 листопада 2020 року) після його постановлення, але до повного відбуття покарання.
Таким чином, в діях обвинуваченого має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК України, і ОСОБА_7 засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією частиною статті Особливої частини цього Кодексу, і при цьому одне з них вчинене до ухвалення попереднього вироку, а ще декілька після його ухвалення.
Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК України повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.
Згідно з правовою позицією, сформульованою в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 лютого 2021 року у справі №390/235/19, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК України не застосовується.
У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст.71 цього Кодексу за сукупністю вироків.
Таким чином, у даному випадку місцевий суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, після чого визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, про що обґрунтовано наголошує перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури у апеляційній скарзі.
З огляду на викладене, з мотивувальної та резолютивної частин вироку необхідно виключити вказівки про призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодом кримінального правопорушення від 05 липня 2020 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі, а також про призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Доводи прокурора про явну несправедливість призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок м`якості є непереконливими.
Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Під особою обвинуваченого, у контексті цієї статті Кодексу, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, місцевий суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ч.4 ст.12 КК України є нетяжким злочином, кількість епізодів злочинної діяльності, конкретні обставини кримінального правопорушення, особу винного, щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують.
Обґрунтовано звернув увагу місцевий суд і на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте на шлях виправлення не став і знову викрав чуже майно, а тому прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.
Водночас, колегія суддів не вбачає підстав стверджувати, що розмір покаранняє явно несправедливим через м`якість та вважає, що призначене обвинуваченому покарання у розмірі, встановленому судом першої інстанції, буде достатнім та співмірним із вчиненим кримінальним правопорушенням та правильно вплине на його перевиховання і є справедливим.
Отже, вирок в частині призначення покарання необхідно змінити, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись статтями 404, 405, 407 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 12 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодом кримінального правопорушення від 05 липня 2020 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі, а також про призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 15 жовтня 2020 року у виді трьох місяців позбавлення волі та остаточно засудити ОСОБА_7 на 2 (два) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4