КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №359/3683/22 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1391/2023
Категорія -ч. 1 ст. 263 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №0000461 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1

у м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 вересня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Судом також вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним, що на початку квітня 2022 року (більш точної дати та часу не встановлено) у невстановленому місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне придбання та подальше зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу, реалізовуючи який, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_8 у невстановлений розслідуванням час та місці, не маючи на те передбаченого законом дозволу згідно з п. 2.3 Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України №622 від 21.08.1998, у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбав 60 набоїв, які носив та незаконно зберігав при собі в кишені куртки. 23.04.2022 близько 10 годин 10 хвилин ОСОБА_8 , рухаючись на власному транспортному засобі марки «Nissan», моделі «Interstar» д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Центральній в с. Гора Бориспільського району Київської області був зупинений працівниками Бориспільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області та в ході проведення поверхневої перевірки у ОСОБА_8 у лівій зовнішній кишені куртки, в яку останній був одягнений, було виявлено та вилучено 3 пачки набоїв по 20 шт. в кожному пакуванні.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/12248-БЛ від 16.06.2022 надані на дослідження 60 патронів: 59 патронів належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, є бойовими проміжними патронами калібру 7,62х39 mm, що споряджені кулями «ПС» зі сталевим осердям; 1 патрон належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, є мисливським проміжним патроном калібру 7,62х39 mm, що споряджені кулями зі свинцевим осердям.

Крім того, у невстановлений час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту для власного вживання, реалізуючи який, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_8 у невстановлені розслідуванням час та місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбав психотропні речовини, які поклав до кишені куртки та став їх незаконно зберігати без мети збуту, для власного вживання. Близько 10 год 00 хв 23.04.2022 під час зупинки працівниками поліції належного ОСОБА_8 транспортного засобу марки «Nissan», моделі «Interstar» д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Центральній в с. Гора Бориспільського району Київської області було проведено особистий огляд, під час якого в правій внутрішній кишені куртки ОСОБА_8 виявлено металеву коробку, в якій, поміж іншого, знаходилися полімерні пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору та її залишками, таблетка бежевого кольору.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/12218-НЗПРАП від 31.05.2022 надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 2,863 г. Надана на дослідження таблетка бежевого кольору містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Загальна маса МДМА ( 3,4-метилендіоксиметамфетамін) в речовинах становить 0, 196 г.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 вересня 2022 року в частині призначеного покарання; вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 2 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, враховуючи вирок Подільського районного суду м. Києва від 07 червня 2022 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор посилається на те, що вироком Подільського районного суду м. Києва від 07 червня 2022 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки , від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. У цьому провадженні судом встановлено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 вчинив 23.04.2022, тобто до постановлення Подільським районним судом м. Києва вироку від 07 червня 2022 року.

За таких обставин прокурор вважає, що суд при призначенні остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Подільського районного суду м. Києва від 07.06.2022, чого не зробив, отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

За визначеним обсягом доказів, що підлягали дослідженню, в суді першої інстанції за погодженням з усіма учасниками судового провадження у відповідності з ч. 3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснено наслідки щодо таких обставин, а саме позбавлення права оскаржити їх.

Оскільки застосування вказаного порядку учасниками судового розгляду не оспорюється, колегія суддів виходить виключно із встановлених судом першої інстанції обставин та висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, які кваліфіковані за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, не переглядає згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується покарання, то судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, обставину, що його пом`якшує, - щире каяття, і призначено ОСОБА_8 в межах санкцій інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, покарання у виді позбавлення волі, а також остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих кримінальних правопорушень.

Крім того, судом прийнято рішення про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 в умовах звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому застосовано положення ст.ст. 75, 76 КК України.

Прокурором не оспорюються вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за їх сукупністю, не ставиться під сумнів правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, а тому, перевіряючи вирок суду першої інстанції з огляду на доводи, викладені в апеляційній скарзі, в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню також обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ст. 92 КПК України).

В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону на стадії судового розгляду в суді першої інстанції прокурор не надав усі документи, які характеризують особу обвинуваченого та впливають на покарання, а саме вирок Подільського районного суду м. Києва від 07 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 , який набрав законної сили ще 30 липня 2023 року і був долучений лише на стадії апеляційного провадження.

Оскільки у суду не виникає обов`язку самостійно збирати відомості щодо особи обвинуваченого, а про зазначені вище обставини сторони кримінального провадження не повідомили суду, підстави вважати, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність у колегії суддів відсутні.

Разом із цим, враховуючи, що вирок суду першої інстанції від 12 вересня 2022 року не набрав законної сили, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що остаточне покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 07 червня 2022 року.

Так, положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17), якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі та в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно із ч. 4 ст. 70 КК України.

Призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк у порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

З матеріалів, долучених до апеляційної скарги прокурором, вбачається, що за попереднім вироком Подільського районного суду м. Києва від 07 червня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, за які ОСОБА_8 засуджується в цьому провадженні до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, він вчинив 23 квітня 2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Подільського районного суду м. Києва від 07 червня 2022 року, отже остаточне покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 75 КК України. А тому вирок суду підлягає зміні з урахуванням того, що така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 07 червня 2022 року, більш суворим, призначеним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 вересня 2022 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4