ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 685/513/22

Провадження № 11-кп/4820/656/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши в режимі відеоконференцзв`язку у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 13 липня 2022 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 13 липня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, непрацюючого, в провадженні Галицького районного суду м. Львова перебуває кримінальна справа за ч.2 ст 15, ч.1 ст 185 КК України,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням з призначенням іспитового строку 1 рік 6 місяців.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов?язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 8924,24 грн. витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Волочиського райсуду від 22 грудня 2021 - скасовано.

За вироком суду, ОСОБА_7 в ніч з 12 серпня на 13 серпня 2021 року, більш точного часу не встановлено, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 КК України, перебуваючи в смт Теофіполь Теофіпольської ТГ Хмельницького району поблизу території, що розташована за адресою: вул. Богдана Хмельницького, 15, смт Теофіполь Хмельницького району, керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, діючи повторно, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу демонтував та викрав 3 (три) секції чавунного паркану на загальну суму 695 грн 85 коп в розрахунку 231 грн 95 коп за 1 секцію, які перебували у власності Теофіпольської селищної ради. В подальшому, ОСОБА_7 повантажив вищевказані секції чавунного паркану до салону автомобіля-фургона марки «Renault» Trafic» білого кольору д.н.з НОМЕР_1 2005 року випуску, який належить його матері ОСОБА_8 та поїхав в м. Тернопіль Тернопільської області, де розпорядився ними на власний розсуд, здавши їх в пункт прийому металобрухту.

Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 13 серпня 2021 року по 08 год 00 хв 16 серпня 2021 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи біля території Теофіпольської районної філії Хмельницького обласного центру зайнятості, що розташована по вул. 30 Років Перемоги, 1, смт Теофіполь Теофіпольська ТГ Хмельницького району, керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу, діючи повторно, демонтував та таємно викрав 26 (двадцять шість) секцій чавунного паркану на загальну суму 3804 грн 84 коп в розрахунку 146 грн 34 коп за 1 секцію, які перебували у власності Теофіпольської районної філії Хмельницького обласного центру зайнятості, чим заподіяв філії шкоду на вказану суму. В подальшому, ОСОБА_7 повантажив вищевказані секції чавунного паркану до багажного відділення автомобіля-фургона марки «Renault» Trafic» білого кольору д.н.з НОМЕР_1 2005 року випуску, який належить ОСОБА_8 та поїхав у м. Хмельницький Хмельницької області, де розпорядився ними на власний розсуд, здавши їх в пункт прийому металобрухту.

Крім того, ОСОБА_7 в ніч з 16 листопада 2021 року на 17 листопада 2021 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи в смт Базалія Теофіпольської ТГ Хмельницького району, поблизу території дитячого садка «Берізка», що розташований за адресою: вул. Свободи, 15, смт Базалія Теофіпольська ТГ Хмельницького району, керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, діючи повторно, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу демонтував та викрав 31 (тридцять одну) секцію чавунного паркану на загальну суму 11625 грн в розрахунку 375 грн за 1 секцію, які перебували у власності Теофіпольської селищної ради. В подальшому ОСОБА_7 повантажив вищевказані секції чавунного паркану до салону автомобіля-фургона марки «Renault» Trafic» білого кольору д.н.з НОМЕР_1 2005 року випуску, який належить ОСОБА_8 та 17 листопада 2021 поїхав у м. Тернопіль Тернопільської області, де розпорядився ними на власний розсуд, здавши їх в пункт прийому металобрухту. У такий спосіб, ОСОБА_7 таємно, повторно викрав належні Теофіпольській селищній раді 31 (тридцять одну) секцію чавунного паркану, чим завдав матеріальної шкоди на загальну 11625 грн.

Крім того, ОСОБА_7 в ніч на 18 грудня 2021 року близько 00 години, перебуваючи біля території «Теофіпольського стадіону» Теофіпольської селищної ради, що розташований по вул. Івана Франка, 2, смт Теофіполь Теофіпольська ТГ Хмельницького району, керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, діючи повторно, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу, демонтував та викрав 51 (п`ятдесят одну) чавунну секцію паркану на загальну суму 20145 грн в розрахунку 395 грн за 1 секцію, які знаходились у власності КП «Теофіпольський стадіон» Теофіпольської селищної ради. В подальшому ОСОБА_7 навантажив вищевказані секції чавунного паркану до салону автомобіля-фургона марки «Renault» Trafic» білого кольору д.н.з НОМЕР_1 2005 року випуску та 18 грудня 2021 року поїхав в м. Тернопіль Тернопільської області, де на пункті прийому металобрухту був виявлений працівниками поліції. У такий спосіб, ОСОБА_7 таємно, повторно викрав належні КП «Теофіпольський стадіон» Теофіпольської селищної ради 51 (п`ятдесят одну) секцію чавунного паркану, чим завдав матеріальної шкоди на загальну суму 20145 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років обмеження волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Зазначає, що перебуваючи на розгляді в іншому суді обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України, рішення у якому на час ухвалення вироку у даному провадженні не прийнято, не може бути підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за першим епізодом злочинної діяльності від 12.08.2021 року за ч.2 ст. 185 КК України із кваліфікуючою ознакою крадіжка «вчинена повторно», а тому за вказаним епізодом дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати із ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримував подану апеляційну скаргу з наведених в них підстав, доводи захисника, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції вірно зазначив формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення та статті закону України про кримінальну відповідальність.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за епізодами від 13.08.2022 року, 16.11.2021 року, 18.12.2021 року в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками кримінального провадження, не заперечується, а тому, відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду, в цій частині, апеляційним судом не переглядається.

Разом з тим, суд першої інстанції при постановленні рішення не дотримався вказаних вимог в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності від 12.08.2021 року за ч.2 ст.185 КК України із кваліфікуючою ознакою крадіжка «вчинена повторно».

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано виннуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Місцевий суд кваліфікуючі дії обвинуваченого, як таємна крадіжка чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, не взяв до увагу ту обставину, що у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Отже, на час ухвалення вироку у даному провадженні на розгляді Галицького районного суду м. Львова перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, рішення у якому не прийнято, то підставою для кваліфікації дій обвинуваченого, за першим епізодом злочинної діяльності від 12.08.2022 року, не може бути за ч. 2 ст. 185 КК України, із кваліфікуючою ознакою крадіжка «вчинена повторно».

Згідно із ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Як роз`яснено Пленумом Верховного Суду України у п. 7 постанови «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло).

Відповідно до постанови Об`єднаної палати Верховного Суду від 14.09.2020 у справі № 591/4366/18, єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

У ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів немає значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

З урахуванням вказаного, дії ОСОБА_8 , за першим епізодом злочинної діяльності від 12.08.2021 року, слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Враховуючи, що злочинні дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації, то відповідно і покарання його має бути призначене в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України (за першим епізодом від 12.08.2021 року) та ч.2 ст.185 КК України (за іншими трьома епізодами).

Колегія суддів при призначенні покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує обставини вчинення та ступінь реалізації злочинного наміру ОСОБА_7 , особу обвинуваченого, а саме, що він вину визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував заподіяну шкоду.

Враховуючи викладене та беручи до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, наявність пом`якшуючих покарання обставин, враховуючи усвідомлення обвинуваченим власної протиправної поведінки, тобто обвинувачений ОСОБА_7 демонструє готовність понести заслужене покарання, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому покарання у виді обмеження волі та застосувати до нього положень ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 13 липня 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі,

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов?язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді