Провадження 11-кп/824/1092/2023 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 10 грудня 2020 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 10 грудня 2020 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, військовослужбовця Національної гвардії України, який має військове звання старший солдат, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженого за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла, та з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, військового звання - старший солдат;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , будучи військовослужбовцем правоохоронного органу та маючи військове звання - старший солдат, за невстановлених обставин з метою подальшого збуту придбав у невстановленої особи психотропну речовину - «амфетамін», яку зберігав у невстановленому місці з метою подальшого збуту.

20 липня 2018 року, близько 20-ї години 40 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись у салоні автомобіля марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , за адресою: м. Київ, проспект Мінський, 12, незаконно збув ОСОБА_11 за 3 000 грн порошкоподібну речовину білого кольору масою 12,160 г, яка містила у своєму складі психотропну речовину «амфетамін» масою 5,1093 г, що є великим розміром.

Крім того, 08 серпня 2018 року, близько 12-ї години, ОСОБА_10 , діючи повторно, знаходячись у салоні автомобіля марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, 14-Б, незаконно збув ОСОБА_11 за 10 000 грн порошкоподібну речовину білого кольору масою 26,989 г, яка містила у своєму складі психотропну речовину «амфетамін» масою - 11,988 г, що є великим розміром.

В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, захисник вказав на необґрунтованість висновків суду про те, що ініціатива щодо збуту психотропної речовини надійшла саме від ОСОБА_10 . Звернув увагу на те, що зі змісту пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, ОСОБА_11 діяв під контролем правоохоронних органів ще до моменту знайомства з ОСОБА_10 , що на думку захисника свідчить про очевидну провокацію злочину. Дані обставини, у ході судового розгляду не були перевірені належним чином. Крім цього, апелянт вважав твердження суду про те, що 12 липня 2018 року ОСОБА_11 передав ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 3000 грн за психотропну речовину та 20 липня 2018 року отримав вказану наркотичну речовину такими, що не ґрунтуються на досліджених у ході судового розгляду протоколах від 27 липня 2018 року за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколі від 20 липня 2018 року за результатами контролю за вчиненням злочину та протоколі добровільної видачі від 20 липня 2018 року, зміст зафіксованих розмов у яких є непридатним для сприйняття. Крім цього, на думку апелянта, твердження суду про те, що 08 серпня 2018 року ОСОБА_11 передав ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 10 000 грн за психотропну речовину, яку отримав від останнього не відповідає дійсності, оскільки досліджений у ході судового провадження протокол від 09 серпня 2018 року за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій не дав можливості зробити будь-які висновки про зміст зафіксованих розмов. Лінгвістична експертиза у даному провадженні не проводилася. На переконання захисника, висновки суду про допустимість у якості доказу протоколу огляду автомобіля марки «Volkswagen Passat» є необґрунтованими з огляду на те, що фактично був проведений несанкціонований обшук автомобіля під приводом добровільної згоди ОСОБА_11 на проведення огляду автомобіля. При цьому, стороною обвинувачення не надано документальних підтверджень права власності ОСОБА_11 на вказаний автомобіль. Окрім наведеного, апелянт звернув увагу на те, що у ході ознайомлення з матеріалами кримінального провадження значна кількість технічних носіїв інформації, на яких зафіксовані судові засідання у суді першої інстанції не відтворюються, що на його думку фактично свідчить про їх відсутність. Дана обставина, на думку захисника з огляду на положення п.1 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку. Просив вирок Оболонського районного суду міста Києва від 10 грудня 2020 року скасувати, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення.

У поданих доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 звернув увагу на особу ОСОБА_11 , який систематично пропонував ОСОБА_10 придбати в останнього наркотичний засіб. Вказана поведінка ОСОБА_11 , на переконання захисника свідчила про провокацію ОСОБА_10 зі сторони правоохоронних органів. Провокативні дії ОСОБА_11 , на думку захисника проявлялися також у його ініціативі в спілкуванні з ОСОБА_10 що зафіксовано в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Зафіксований правоохоронним органом епізод від 08.08.2018 року не містить факту передачі між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 грошових коштів та будь-яких пакунків. Крім цього, апелянт звернув увагу на відсутність у матеріалах кримінального провадження корінця платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам СБУ України витрат спеціального призначення (грошових коштів) ОСОБА_11 під час контролю за вчиненням злочину, що унеможливлювало видачу покупцю оперативної закупки грошових коштів, що необхідні для проведення оперативної закупки.

У поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника із доповненнями, прокурор звернув увагу на необґрунтованість їх доводів. Просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, а вирок залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

захисника, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

обвинуваченого, який апеляційну скаргу захисника підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

прокурора, який апеляційну скаргу захисника вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину стверджуються зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких, він підтвердив факт придбання на пропозицію ОСОБА_10 психотропної речовини за обставин, викладених у мотивувальній частині вироку;

- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відповідно до яких, 08 серпня 2018 року вони були присутні під час огляду автомобіля у якості понятих та були свідками вилучення із багажного відділенні автомобіля пакунків з невідомою сумішшю;

- протоколом використання заздалегідь ідентифікованих засобів з додатком, відповідно до якого, 12 липня 2018 року ОСОБА_11 було надано кошти у сумі 3 000 грн, серійні номери купюр яких занесено до протоколу та зроблено їх копії;

- протоколом від 27 липня 2018 року, за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу, відповідно до якого, 12 липня 2018 року ОСОБА_11 , зустрівшись з ОСОБА_10 , передав останньому кошти у сумі 3 000 грн з метою подальшого придбання психотропної речовини «амфетаміну»;

- протоколом від 20 липня 2018 року, за результатами контролю за вчиненням злочину, відповідно до якого, 20 липня 2018 року, приблизно о 21-й годині, ОСОБА_11 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_10 та отримав в салоні автомобіля психотропну речовину;

- протоколом від 27 липня 2018 року, за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу, відповідно до якого, 20 липня 2018 року, ОСОБА_10 , зустрівшись з ОСОБА_11 , передав останньому за попередньо сплачені кошти у сумі 3 000 грн прозорий поліетиленовий пакет з психотропною речовиною;

- протоколом добровільної видачі, відповідно до якого, 20 липня 2018 року ОСОБА_11 добровільно видав придбану цього дня у ОСОБА_10 на проспекті Мінському, 12 м. Києва, як психотропну речовину - «амфетамін»;

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 55/8 від 06 серпня 2018 року, відповідно до якого, видана ОСОБА_11 речовина білого кольору масою 12,1650 г містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін (метилфенетиламін) масою - 5,1093 г;

- протоколом огляду особи та видачі коштів для проведення оперативної закупівлі від 08 серпня 2018 року, відповідно до якого, ОСОБА_11 було видано кошти у сумі 10 000 грн, серійні номери купюр яких занесено до протоколу та зроблено їх копії;

- протоколом від 09 серпня 2018 року, за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу, відповідно до якого,08 серпня 2018 року ОСОБА_11 , придбав у ОСОБА_14 , за 10 000 грн психотропну речовину;

- протоколом огляду автомобіля «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , від 08 серпня 2018 року, відповідно до якого, у багажному відділені автомобіля, володільцем якого є ОСОБА_11 , виявлено два згортки паперу у середині яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору у якій було виявлено амфетамін. Окрім того, на підлозі автомобіля під заднім правим сидінням виявлено кошти у сумі 10 000 грн;

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 153/5 від 18 вересня 2018 року, відповідно до якого, вилучена з автомобіля «Volkswagen Passat», н.з. НОМЕР_1 , порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі амфетамін (метилфенетиламін) загальною масою 11,988 г;

- протоколом огляду від 10 вересня 2018 року, відповідно до якого, серійні номери купюр, вилучених з автомобіля «Volkswagen Passat», н.з. НОМЕР_1 , у сумі 10 000 грн, є ідентичними з серійними номерами купюр, що вручалися ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки психотропної речовини.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку стверджується іншими, зібраними у кримінальному провадженні доказами. Наведені докази узгоджуються між собою, взаємопов`язані, в сукупності доповнюють один одного, беззаперечно й достатньо підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_10 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, у великих розмірах. Дослідивши указані докази та давши їм належну юридичну оцінку у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину. Колегія суддів звертає увагу на те, що усі докази були зібрані в порядку, передбаченому КПК України. Обвинувачений та свідки були допитані судом із належною повнотою, усі обставини кримінального провадження, які мають істотне значення для правильного його вирішення були з`ясовані.

Суд обґрунтовано відкинув показання обвинуваченого ОСОБА_10 які він надав у суді першої інстанції щодо подій, які поставлені йому у вину. Колегія суддів погоджується із висновками судді місцевого суду про те, що показання обвинуваченого про збут ОСОБА_11 під виглядом психотропної речовини звичайного порошку харчових добавок суперечить дослідженим у кримінальному провадженні доказам. Вказані показання обвинуваченим були підтримані і у ході апеляційного розгляду. Колегія суддів оцінюючи показання ОСОБА_10 зважає на те, що харчові добавки - BCAA, які за версією обвинуваченого він збував ОСОБА_11 , продаються у вільному доступі у достатній кількості, є доступними та не передбачають будь-яких обмежень у їх придбанні та вживанні. Наведене свідчить про суперечливість показань обвинуваченого ОСОБА_10 у цій частині та визнається колегією суддів такими, що направлені на уникнення від кримінальної відповідальності.

Доводи сторони захисту з приводу провокації злочину суд вважає необґрунтованими, адже підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей, і в апеляційній скарзі захисника конкретних обставин цього не наведено.

Доводи щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації, судом першої інстанції належним чином перевірені та визнані безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно з рекомендаціями ЄСПЛ, з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04листопада 2010року).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, суд установлює, чи існували об`єктивні сумніви в тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Під час ретельної перевірки цих обставин суд першої інстанції не встановив ознак провокації, що, на думку колегії суддів, цілком обґрунтовано.

Колегія суддів оцінюючи заяву обвинуваченого ОСОБА_10 про провокацію, звертає увагу на його пояснення, які він надав у суді першої інстанції та підтримав у ході апеляційного розгляду, відповідно до яких, він ОСОБА_11 збував харчові добавки. Показання обвинуваченого ОСОБА_10 у цій частині є особистим запереченням провокації злочину, оскільки, як він стверджував, не збував психотропну речовину «амфетамін» у великих розмірах.

Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

Посилання захисника на те, що висновки суду про збут ОСОБА_10 психотропної речовини «амфетамін» у великих розмірах, за результатами досліджених в судових засіданнях протоколів від 27.07.2018 року та від 09.08.2018 року за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу, протоколу від 20.07.2018 року за результатами контролю за вчиненням злочину та протоколу добровільної видачі від 20.07.2018 року, не відповідали фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так, досліджені у ході судового розгляду у першій інстанції та повторно досліджені у ході апеляційного розгляду диски із записом аудіо -, відеоконтролю особи, об`єктивно підтверджують те, що 12 липня 2018 року ОСОБА_11 передав ОСОБА_10 кошти у сумі 3 000 грн з метою подальшого придбання психотропної речовини «амфетаміну», а у подальшому, 20 липня 2018 року ОСОБА_10 збув ОСОБА_11 за попередньо передані кошти наркотичний засіб. 08 серпня 2018 року ОСОБА_10 знову збув ОСОБА_11 за кошти у сумі 10 000 грн наркотичний засіб. Твердження захисника про те, що із вказаних протоколів неможливо зробити висновок про зміст зафіксованих розмов, факт передачі грошових коштів та психотропних речовин, не ґрунтується на вказаних доказах.

Колегія суддів враховує те, що 08 серпня 2018 року після збуту ОСОБА_10 психотропної речовини ОСОБА_11 , працівниками правоохоронного органу було проведено огляд автомобіля, де виявлено два офольговані згортки паперу з прозорими поліетиленовими пакетами, у середині яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, та 10 000 грн. При цьому, ця слідча дія проводилася за участю спеціаліста, яка на місці події, із використанням експрес-тесту, виявила, що речовина, яку ОСОБА_10 збув ОСОБА_11 , містить амфетамін.

Щодо доводів захисника про недопустимість у якості доказу протоколу огляду місця події від 08 серпня 2018 року, а саме автомобіля марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

Статтею 13 КПК України визначено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Статтею 237 КПК України передбачене те, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Частиною 1 ст. 233 КПК України регламентовано, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті. За частиною 2 вказаної статті КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Виходячи з аналізу вищевказаних норм закону, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час огляду автомобіля марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_11 надав відповідну письмову згоду на проведення огляду. Між тим, у судовому засіданні під час провадження у суді першої інстанції ОСОБА_11 підтвердив, що надав добровільну згоду на огляд автомобіля, яким він керував, зазначивши, що цей автомобіль перебував саме у його володінні, оскільки за нього було сплачено кошти, тобто фактично придбано.

Твердження захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких документальних підтверджень права власності ОСОБА_11 на автомобіль марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , що надавало би йому правові підстави для надання добровільної згоди на проведення огляду автомобіля, колегією суддів не приймаються. Так, відповідно до положень ч.1 та ч.2 ст.233 КПК України, добровільна згода на проникнення до житла чи іншого володіння особи може бути надана особою, яка ним володіє. Зміст, права та обов`язки права володіння, регламентовані Главою 31 ЦК України. Будь-яких застережень щодо необхідності надання такого дозволу саме власником майна, положення ст.233 КПК України не містять.

Аргументи захисника викладені в апеляційній скарзі про те, що проведений огляд був фактично обшуком, що за правилами ч.2 ст.234 КПК України потребувало відповідної санкції слідчого судді, є необґрунтованими з огляду на те, що обсяг процесуальних дій, мета та сукупність обставин, які супроводжували вказану слідчу дію, не дають підстав для висновку що правоохоронний орган під виглядом огляду здійснив обшук. Огляд місця події, а саме автомобіля марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , мав на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, встановлення особи злочинця тощо. Тобто, вказана слідча дія не мала не меті пошук речових доказів, а була направлена виключно на їх вилучення.

Щодо доводів апелянта в частині відсутності в матеріалах кримінального провадження переважної частини технічних носіїв інформації, що є безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів визнаються такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так, у ході провадження у суді апеляційної інстанції у матеріалах провадження не було виявлено відсутності технічних носів інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Щодо відсутності корінця платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам СБУ України витрат спеціального призначення (грошових коштів) ОСОБА_11 під час контролю за вчиненням злочину, то ці порушення колегію суддів не визнаються такими, що мали би своїм наслідком визнання недопустимими доказів, здобутих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) заходів.

Доводи апеляційної скарги про те, що у ході проведення слідчих дій були допущені порушення вимог КПК України внаслідок чого відповідні докази повинні бути визнані недопустимими не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. На думку колегії суддів у ході даного кримінального провадження не було допущено таких порушень кримінального процесуального закону які би давали підстави стверджувати про недопустимість доказів, указувати на незаконність проведених процесуальних дій чи ухвалених рішень.

Поряд із цим, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції в частині необхідності виключення з пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення вказівки на те, що останній перевіз психотропну речовину - «амфетамін» на невстановленому транспорті до місця свого проживання та зберігав її в кв. АДРЕСА_2 . Висновки місцевого суду в цій частині є належним чином мотивовані та обґрунтовані. Із цими висновками колегія суддів погоджується у повному обсязі.

Наведене у своїй сукупності указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

_________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4