ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/22/23 Справа № 206/2372/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000028 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 11 рангу шостої категорії державного службовця.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_8 13 рангу сьомої категорії державного службовця.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції і будучи посадовими особами органу місцевого самоврядування, скоїли злочини з використанням свого службового становища за наступних обставин.

В листопаді 2014 року до заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_11 - уповноважена на підставі довіреності особа приватного підприємця ОСОБА_12 з приводу вирішення питання надання йому дозволу на виконання робіт по спилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, надання схем розташування та переліку дерев, на платній основі, про що ОСОБА_8 повідомив свого безпосереднього керівника - ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 , будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування, яка займає відповідальне становище, та усвідомлюючи, що повноважний в силу займаної посади та покладених на нього посадових обов`язків, вирішувати вказане питання, у період листопада 2014 р. - першої половини січня 2015 р. надавав в усній формі, як безпосередньо, так і через свого заступника ОСОБА_8 , дозвіл ОСОБА_11 на виконання робіт по спилу дерев за рядом адрес на території Самарського району м.Дніпропетровська, показуючи їх безпосередньо на місці та, оговоривши, що в якості розрахунку за понесені затрати ОСОБА_11 реалізує спиляну деревину, а виручені кошти оберне на свою та ОСОБА_12 користь.

У вказаний період часу ОСОБА_11 виконував відповідні роботи по спилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, реалізуючи деревину та покриваючи, таким чином, частково свої витрати, а також передавав частину виручених грошових коштів в якості подяки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Бажаючи одержати прибуток та відшкодувати витрати за виконання робіт з благоустрою території Самарського району м. Дніпропетровська, ОСОБА_11 , як уповноважена особа приватного підприємця ОСОБА_12 , наприкінці листопада 2014 року звернувся до ОСОБА_7 та його заступника ОСОБА_8 з приводу укладення з приватним підприємцем ОСОБА_12 письмового договору про надання ним послуг з благоустрою території за рахунок коштів місцевого бюджету, які мають бути перераховані на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_12 після виконання відповідних робіт.

В цей же час, тобто наприкінці листопада 2014 року, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, поєднане з її вимаганням від ОСОБА_11 як уповноваженої особи приватного підприємця ОСОБА_12 , з використанням свого службового становища, за виконання в їх інтересах відповідної дії, а саме за підписання ОСОБА_7 договору від імені відділу комунального господарства з ПП ОСОБА_12 щодо надання останнім послуг з благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев) за рахунок відшкодування понесених ПП ОСОБА_12 витрат з коштів місцевого бюджету, в групі осіб та реалізуючи свій злочинний умисел, діючи всупереч вимогам Закону України "Про місцеве самоврядування", Положення про відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради у період з 27.11.2014 р. по 16.01.2015 р. неодноразово в ході розмов з ОСОБА_11 повідомляли його про те, що для укладення вказаного вище договору необхідно надання останнім на їх користь грошових коштів у сумі 3-4 тис. грн., а в подальшому грошових коштів в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_12 з місцевого бюджету коштів за умови виконання робіт по благоустрою території та підписання актів виконаних робіт, тобто вимагали від ОСОБА_11 , як уповноваженої ПП ОСОБА_13 особи, неправомірну вигоду за вчинення в його та ОСОБА_12 інтересах відповідної дії.

В подальшому, діючи за попередньою змовою в групі осіб, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаний з її вимаганням, використовуючи своє службове становище, 14.01.2015 р. під час зустрічі в робочому кабінеті, що знаходиться на третьому поверсі будівлі Самарської районної у м.Дніпропетровську ради у АДРЕСА_1 , в ході розмови між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з одного боку, та ОСОБА_11 , як уповноваженою особою ПП ОСОБА_12 , з другого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, повідомили ОСОБА_11 про те, що договір про надання послуг щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району м. Дніпро (спилювання дерев), згідно якого ПП ОСОБА_12 отримає бюджетні кошти в сумі 40000 грн., буде укладено та підписано ОСОБА_7 від імені відділу комунального господарства за умови, що ОСОБА_11 надасть ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за виконання вказаної дії неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень.

Окрім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи в групі осіб в рамках реалізації раніше обумовленої злочинної змови на одержання неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням, з корисливих спонукань, також повідомили ОСОБА_11 , що додатковою умовою підписання договору є також те, що після перерахування за виконану роботу коштів держказначейством на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_12 , ОСОБА_11 повинен обіцяти надати на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грошові кошти в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_12 з місцевого бюджету коштів, в якості неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_8 , діючи в групі з ОСОБА_14 , маючи на меті спонукати ОСОБА_11 до надання для них неправомірної вигоди, в цей же час повідомив його про те, що у ОСОБА_7 є інші кандидати, які прагнуть укладення аналогічного договору, на що ОСОБА_11 був змушений відповісти згодою та пообіцяти, що виконає висунуті ними умови. Таким чином, ОСОБА_11 , як уповноважена особа ПП ОСОБА_12 , надав, а ОСОБА_7 , діючи в групі з ОСОБА_8 , прийняли обіцянку надання для них ОСОБА_11 неправомірної вигоди у майбутньому за підписання вищезазначеного договору про надання послуг по благоустрою території Самарського району.

В цей же час, тобто приблизно 14.01.2015 р., в рамках реалізації раніше обумовленої злочинної змови, ОСОБА_8 , діючи в групі з ОСОБА_7 , виготовив на комп`ютері на своєму робочому місці в кабінеті № НОМЕР_1, розташованому на третьому поверсі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради за адресою м. Дніпропетровськ, вул. 20-річчя Перемоги, 51, текст договору №1/01 від 16 січня 2015 р. між відділом комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ("Замовник") в особі начальника відділу ОСОБА_7 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 ("Підрядник"), згідно умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується надати послуги щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району м. Дніпро (спилювання дерев) в період січня-березня 2015 року, а відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради зобов`язується провести розрахунок за виконані роботи на підставі підписаних актів виконаних робіт підрядника на загальну суму 40000грн. ( ціна договору).

16 січня 2015 року приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_11 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прибув до кабінету НОМЕР_2, розташованого в приміщенні Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, за адресою м. Дніпропетровськ, вул. 20-річчя Перемоги, 51, де зустрівся з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які, діючи в групі осіб, з корисливих мотивів, в рамках раніше обумовленої злочинної змови, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, переконались в наявності у ОСОБА_11 обумовлених раніше грошових коштів у сумі 4000 грн. та за вказівкою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_11 перемістились до кабінету № НОМЕР_1, куди невдовзі зайшов і ОСОБА_7 .

Після чого ОСОБА_7 , діючи в групі з ОСОБА_8 , знаходячись в кабінеті № НОМЕР_1, розташованому в приміщенні Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, підписав від імені начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради договір №1/01 від 16.01.2015 року між відділом комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 , поставивши свій підпис відповідно у розділі ХI "Місцезнаходження та банківські реквізити" у графі "Замовник", згідно умов якого ПП ОСОБА_12 зобов`язується надати відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради послуги щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев) в період січня-березня 2015 р., а відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради зобов`язується провести розрахунок за виконані роботи на підставі підписаних актів виконаних робіт підрядника на загальну суму 40000грн. ( ціна договору).

Після виконання в інтересах ОСОБА_11 , як уповноваженої особи ПП ОСОБА_13 , вказаної дії, ОСОБА_7 залишив договір на робочому столі тут же, в кабінеті № НОМЕР_1, вказавши, що договір має завірити печаткою ОСОБА_8 , та вийшов з кабінету.

ОСОБА_8 , в цей же день, тобто 16.01.2015 р. близько 10 год. 30 хв., продовжуючи реалізацію спільної злочинної змови, діючи в групі з ОСОБА_7 , з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, одержав в робочому кабінеті № НОМЕР_1, розташованому на третьому поверсі будівлі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради від ОСОБА_11 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 4000 грн. за виконану в інтересах ПП ОСОБА_12 та уповноваженої ним особи - ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_15 дію - підписання договору № 1/01 від 16.01.2015 р. та передав ОСОБА_11 названий договір.

Після отримання вказаних грошових коштів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані співробітниками правоохоронних органів та в них були вилучені грошові кошти в сумі 4000 грн.

Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не погодився з даним вироком, подавши апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_7 виправдувальний вирок.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що під час судового розгляду ОСОБА_7 заявляв, що підписав договір №1/01 від 16.01.2015 року між відділом комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_12 про послуги щодо благоустрою території з його уповноваженою особою - ОСОБА_11 , виключно із службових інтересів. Вказує, що у зв`язку з великою кількістю заяв мешканців Самарського району про аварійні дерева, відділ комунального господарства вимушений був залучати на благодійній основі підприємців, які могли виконувати роботи по благоустрою району. Так, в листопаді 2014 року за ініціативою представника ПП ОСОБА_16 - ОСОБА_11 , вони дали письмовий дозвіл на проведення благодійних робіт по благоустрою району на ім`я ОСОБА_16 , проте у вироку фігурує лише ПП ОСОБА_17 .

Вказує, що отримавши листа з дозволом на проведення благодійних робіт з благоустрою району, ОСОБА_11 відразу написав заяву про вимагання в нього неправомірної вигоди за укладення договору у розмірі 4000 гривень, хоча на той період часу, вони не мали можливості обіцяти укладення ніякого договору, у зв`язку з тим, що не було прийнято кошторису району.

Зазначає, що суд не звернув уваги на те, що гроші отримував лише ОСОБА_8 та ОСОБА_7 їх не передавав.

Стверджує, що ОСОБА_11 , не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, підштовхнув службових осіб районного відділу комунального господарства, пропонуючи їм одержання неправомірної вигоди під контролем правоохоронних органів, на укладання договору зі спилу дерев без мети його господарської реалізації, діяв протиправно.

Обвинувачений ОСОБА_8 також не погодився з даним вироком, подавши апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_11 звернувся із повідомленням про вчинення злочину 27.11.2014 року, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 28.11.2014 року. В матеріалах справи міститься постанова прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська про визначення підсудності від 28.02.2014 року, якою визначено, що досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000028 за ч. 3 ст. 368 КК України має здійснюватись слідчим відділом Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, тобто фактично вказана постанова була винесена за 9 місяців до моменту внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, чим було порушено вимоги ст. 214 КПК України.

Відповідно до змісту заяви ОСОБА_11 , що була прийнята прокуратурою Самарського району м. Дніпропетровська 27.11.2014 року за № 74-733-14, останній повідомляв про вчинення начальником відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_7 та його заступником ОСОБА_8 злочину у вигляді вимагання хабара (неправомірної вигоди) у сумі 4000 грн. за можливість виконувати роботи по спилу дерев на території Самарського району, а також надання відділом комунального господарства схем розташування та переліку дерев, які підлягають спилу.

Зі змісту заяви ОСОБА_11 випливають наступні ключові обставини "ніби-то" вчиненого засудженими кримінального правопорушення, а саме: наявність ознак вимагання у діях начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_7 та його заступника ОСОБА_8 ; сума вимагання становила 4000 грн.; грошові кошти вимагались за надання права ОСОБА_11 виконувати роботи по спилу дерев на території Самарського району, а також надання ОСОБА_11 відділом комунального господарства схем розташування та переліку дерев, які підлягають спилу.

Матеріали справи містять лист фізичної особи - підприємця ОСОБА_16 № 1 від 21.11.2014 року, адресований начальнику відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_7 , вказаний лист містив пропозицію ФОП ОСОБА_16 щодо надання Самарській районній у м. Дніпропетровську раді послуг з обрізки та зносу аварійних дерев з метою їх подальшої переробки. Вказаний лист свідчить про наявність у ФОП ОСОБА_16 : бажання встановити робочі відносини з Самарською районною у м. Дніпропетровську радою особисто, без "посередників"; наявність технічної можливості виконувати вказані роботи зі спилу та зрізу дерев; обізнаність ОСОБА_16 у наявності аварійних дерев на території Самарського районної у м. Дніпропетровську ради; відомостей щодо потреби Самарської районної у м. Дніпропетровську ради у виконанні робіт зі спилу аварійних дерев.

Вказані відомості неможливо дізнатись без попередньої підготовки та роботи з пошуку у вказаній сфері. Однак, зміст листа фізичної особи - підприємця ОСОБА_16 № 1 від 21.11.2014 року не узгоджується з його показаннями, що були надані ним 18.03.2020 року під час судового засідання.

Вказує, що відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_16 від 28.11.2014 року, останній повідомив, що дізнався від ОСОБА_11 про те, що начальник та його заступник відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вимагають з нього хабара в розмірі 5000 грн. за можливість виконувати роботи по спилу дерев на території Самарського району м.Дніпропетровська. Після чого, ОСОБА_11 повідомив, що збирається написати заяву до правоохоронних органів про вимагання хабара у розмірі 4000 грн., що свідчить про невідповідність розміру неправомірної вигоди, яка вимагалась від ОСОБА_11 .

Зазначає, що наявні у матеріалах кримінального провадження протоколи допиту свідка ОСОБА_11 систематично складались з грубими порушеннями законодавства.

Стверджує, що в показаннях ОСОБА_11 наявні очевидні невідповідності та неузгодженість у повідомлених відомостях з приводу обставин знайомства з ОСОБА_8 , розміру неправомірної вигоди, наявності факту вимагання, пасивність дій самого ОСОБА_11 у зустрічах з обвинуваченими, оскільки вказані дані спростовуються шляхом зіставлення з іншими доказами у справі.

Вказує, що відповідно до протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи №47/1181т від 05.12.2014 року, №47/1182т від 05.12.2014 року, №47/1196т від 17.12.2014 року, №47/39т від 15.01.2015 року, №47/38т від 15.01.2015 року, №47/40т від 16.01.2015 року, №47/41т від 16.01.2015 року, вказані негласні слідчі (розшукові) дії були проведені в дні їх складання, однак в текстах протоколів є посилання на дату 26.03.2013 року, відсутні відмітки про їх розсекречення, що ставить сумніви у автентичності документів. Крім того, матеріали провадження не містять доручень прокурора або слідчого, на підставі яких оперуповноваженим ОСОБА_18 було проведено негласні слідчі (розшукові) дії.

Звертає увагу, що згідно змісту показань свідка ОСОБА_11 , наданих ним у судовому засіданні 21.11.2017 року, до 16 січня 2015 року він самостійно, без ухвали слідчого судді, без контролю з боку правоохоронних органів, записував всі розмови між ним, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на власний записувальний пристрій виключно з власної ініціативи.

Вказує, що органом досудового розслідування не було належним чином оформлено протокол надання ОСОБА_11 мікрофона чи іншої техніки, внаслідок чого неможливо здійснити ідентифікацію технічного пристрою, що здійснював запис. Вказані записи в судових засіданнях прослухати належним чином не вдалось.

Зазначає, що 03.03.2015 року матеріали кримінального провадження були відкриті відповідно до вимог ст. 290 КПК України, а постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.01.2015 року було долучено до матеріалів лише 18.12.2018 року. Вважає, що орган досудового розслідування навмисно не повідомляв про наявність вказаних протоколів негласних слідчих (розшукових) дій у період з 2015 року до 2018 року, внаслідок чого були грубо порушено права і свободи ОСОБА_8 , оскільки через негласний характер таких дій до їх завершення особа не може жодним чином ініціювати їх оскарження.

Стверджує, що ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.01.2015 року, якою сторона обвинувачення обґрунтовувала правомірність здійснення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як аудіо-, відеоконтроль особи за місцем роботи, не містить дозволу на здійснення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_15 . Крім того, вказана ухвала була відкрита стороні захисту лише 17.01.2019 року.

Вказує, що в матеріалах справи міститься протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до якого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вже понесли покарання за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-5 КУпАП, тобто співробітники правоохоронного органу розуміючи наявність в діях обвинуваченого складу адміністративного правопорушення, свідомо ігноруючи його, вчиняли дії, направлені на провокацію вчинення кримінально караного діяння ОСОБА_8 .

Обвинувачений також вказує, що являється інвалідом 3 групи, а квартира, що йому належить на праві власності і підлягає конфіскації, є єдиним житлом як для нього, так і для його родини.

Вважає, що призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, не відповідає вимогам чинного законодавства в аспекті співрозмірності вчиненого діяння та призначеного покарання.

Прокурор також не погодився з даним вироком, подавши апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та їх особам.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання:

- ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням спеціального права на 3 роки; на підставі положень ст. 54 КК України позбавити спеціального рангу - службова особа органу місцевого самоврядування;

- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням спеціального права на 3 роки; на підставі положень ст. 54 КК України позбавити спеціального рангу - службова особа органу місцевого самоврядування.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, наближене до мінімального за санкцією ч. 3 ст. 368 КК України, не вмотивувавши, чому саме такий строк покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинувачених.

Прокурор зазначає, що окрім віднесення вказаного кримінального правопорушення до категорії тяжких злочинів, суд мав врахувати в даному випадку обставини його вчинення, а саме те, що обвинувачені, реалізуючи свій злочинний умисел в період з листопада 2014 року до першої половини січня 2015 року, скоїли злочин, використовуючи своє службове становище в корисних цілях задля обернення грошових коштів на свою користь, використовуючи інших осіб, які на той час були залежними від них, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 на протязі всього судового розгляду намагався ввести суд в оману, запевняючи в непричетності до вчинення вказаного злочину, а саме, що йому нічого не відомо з приводу одержання грошових коштів ОСОБА_8 в якості хабара від ОСОБА_11 . Обвинувачений ОСОБА_8 також не визнавав вину та взагалі відмовився від дачі показань з приводу обвинувачення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять відмовити у її задоволенні.

Вказують, що посилання сторони обвинувачення на факт невизнання вини як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, як на підставу призначення більш суворого покарання не можна враховувати, оскільки це суперечить приписам чинного законодавства та грубим чином порушує таку засаду, як презумпція невинуватості.

Вважають, що призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 6 років та 5 років відповідно з конфіскацією всього належного їм майна є таким, що не відповідає тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення.

Вказують, що відсутні належні та допустимі докази наявності вини у вчиненні кримінального правопорушення, а тим більш наявності у їх діях корисливих мотивів, а тому призначення покарання у виді конфіскації всього належного їм майна є недопустимим та суперечить положенням кримінального процесуального закону.

Заслухавши думки сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого...

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Кожний доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати, що недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, безпосередньо повторно дослідивши частину доказів на які посилались сторони, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи є частково обґрунтованими, а вирок суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, не є достатньо мотивованим та містить істотні суперечності, з огляду на наступне.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував (ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК).

Щодо допустимості доказів (НСРД), покладених в основу вироку.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: (1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; (2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Як слідує з оскарженого вироку, суд першої інстанції поклав в основу вироку результати проведених НСРД, зокрема протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05.12.2014; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 17.12.2014; протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 15.01.2015 та протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16.01.2015.

Визнаючи ці докази допустимими, суд першої інстанції послався на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 р. у справі № 640/6847/15-к та зазначив, що як вбачається з матеріалів справи сторона захисту та обвинувачені були ознайомлені з усіма процесуальними документами, які стали підставою проведення негласних слідчих дій, про що свідчать протоколи про надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 18.12.2018 та від 17.01.2019, а відповідних клопотань про відкриття постанови прокурора та ухвали апеляційного суду не заявляли на стадії досудового розслідування.

З такими висновками суду першої інстанції, апеляційний суд не може погодитись та вважає, що вони не ґрунтуються, як на матеріалах кримінального провадження, так і на положеннях процесуального закону.

Докази, отриманні в результаті вказаних НСРД є вагомим та ключовими для даного кримінального провадження і про їх недопустимість сторона захисту неодноразово наголошувала, як в ході даного судового провадження, так і під час попередніх судових проваджень в суді першої та апеляційної інстанціях.

Сторона захисту зверталась до суду з письмовим клопотанням про недопустимість результатів НСРД, ще в судовому засіданні 26 квітня 2019 року (т. 6 а.к.п. 61 - 78).

В результаті клопотань сторони захисту, сторона обвинувачення частково розсекретила процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, а також які свідчили про здійснення судового контролю за дотриманням прав обвинувачених під час їх здійснення (т. 6 а.к.п. 4-10, 14-16, 24-36).

В той же час, сторона обвинувачення, будучи обізнаною з правовою позицією сторони захисту, яка наполягала на недопустимість результатів НСРД та маючи достатньо часу для вжиття заходів до розсекречення відповідних процесуальних документів, не розсекретила та не долучила всі процесуальні документи, які були підставою для проведення НСРД.

Відповідно до підпункту 4.12.5 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, чинному на час проведення вказаних слідчих дій, строк дії рішення про віднесення інформації до державної таємниці, а саме відомостей, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться чи планується проведення негласної слідчої (розшукової) дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці становить 5 років.

Стосовно результатів НСРД, проведених 05 та 16 грудня 2014 року.

Так, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД 05 та 17 грудня 2014 у виді постанови прокурора про проведення аудіо-, відеоконтролю особи, клопотання до слідчого судді, ухвали слідчого судді апеляційного суду та доручення оперативному підрозділу на проведення вказаних НСРД, прокурором не розсекречені та суду не надані.

Відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Таким чином, несвоєчасність вжиття прокурором заходів до розсекречення відповідних процесуальних документів, що давали право стороні обвинувачення проводити вищезазначені НСРД, позбавило сторону захисту та суд здійснити перевірку законності їх отримання та дійти висновку про їх допустимість, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції про допустимість цих доказів та покладення їх в основу вироку, є безпідставним, оскільки такі докази зібрані з порушеннями, які передбачені в п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України і на цій підставі визнаються апеляційним судом недопустимими.

Під час оцінки протоколів НСРД від 05 та 17 грудня 2014 року щодо їх належності, поза увагою суду першої інстанції залишились межі обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Як видно зі зміненого обвинувального акта від 25 січня 2018 року (т. 5 а.к.п. 168 - 180), отримання неправомірної вигоди обвинуваченими в ці дні їм не інкримінується.

Стосовно результатів НСРД, проведених 14 та 15 січня 2015 року.

Як слідує з оскарженого вироку, суд першої інстанції послався як на докази винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на протоколи про результати аудіо-, відео контролю особи від 15 та 16 січня 2015 року з матеріальними носіями інформації.

Повторно дослідивши ці докази, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

За змістом ст. 260 КПК України (в редакції на час проведення НСРД і на даний час), ця негласна слідча (розшукова) дія проводиться виключно у провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, за дозволом слідчого судді та, на відміну від аудіо-, відеоконтролю місця (ст. 270 КПК), здійснюється лише щодо конкретної особи.

Після розсекречення відповідних процесуальних документів, прокурор долучив до матеріалів справи, зокрема ухвалу слідчого судді апеляційного суду від 14 січня 2015 року № 45т (т. 6 а.к.п. 14-15).

Як видно з резолютивної частини ухвали дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю наданий відносно начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровська ради ОСОБА_7 .

Ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_8 , прокурором не надано.

Вищевикладені обставини, залишились без належної правової оцінки суду першої інстанції. Суд формально послався на судові рішення суду касаційної інстанції з цих питань та обмежився посиланням, що сторона захисту не заявляла клопотання про відкриття матеріалів НСРД під час виконання ст. 290 КПК України.

Відповідно до пункту 2 висновку про застосування норми права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Суд першої інстанції залишив без відповіді питання, чому прокурор розсекретив тільки частину процесуальних документів, які були підставою для проведення вищезазначеної НСРД.

Апеляційний суд відхиляє контраргументи сторони обвинувачення, про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час події злочину перебували разом та спільно вели розмови зі свідком ОСОБА_11 з приводу надання їм неправомірної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження видно, що досудове розслідування фактично здійснювалось відносно двох осіб - ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , тому для сторони обвинувачення не була непередбачувана поява ОСОБА_8 в спілкуванні зі свідком ОСОБА_11 і сторона обвинувачення мала отримати дозвіл на аудіо-, відеоконтроль, в тому числі за обвинуваченого ОСОБА_8 .

Таким чином, результати негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , які проводились 14 та 15 січня 2015 року, є недопустимими доказами на підставі п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, як такі, що проведенні без судового контролю при обмеження його конституційних прав.

Щодо результатів НСРД у виді контролю за вчиненням злочину.

Суд першої інстанції поклав в основу вироку, як доказ результати проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, які зафіксовані у відповідному протоколі від 16.01.2015 року (гриф секретності скасовано 02.03.2015 року) відповідно до якого під час контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проводились оперативно-технічні заходи передбачені ст. 260 КПК України (т. 3 а.к.п. 60-61).

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Прокурор розсекретив та долучив до матеріалів кримінального провадження дві постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 січня 2015 року (т. 6 а.к.п. 4 - 9) про проведення даного виду НСРД стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

В резолютивних частинах вказаних постанов рішення прокурора про застосування технічних засобів фіксації під час проведення цієї НСРД, відповідно до ч. 2 ст. 252, ч. 2 ст. 258, ст. 260 КПК України, не приймалось.

За таких обставин, суд першої інстанції мав надати оцінку з яких підстав прокурор в подальшому звертався про проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи в порядку статей 258, 260 КПК України, якщо процесуальне рішення про це ним не приймалось.

До матеріалів кримінального провадження прокурор долучив розсекречені постанови про проведення контролю за вчинення злочину тільки від 14 січня 2015 року (т. 6 а.к.п. 4-9).

Разом з тим, як видно з описової частини оспорюваного протоколу НСРД від 16.01.2015, проведення НСРД розпочато 28.11.2014 (т. 3 а.к.п. 60, 62), тобто майже за два місяці до того, як прокурор прийняв відповідні постанови.

Згідно з резолютивних частин постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 січня 2015 року, прокурором прийнято рішення про проведення цього виду НСРД протягом 1 місяця з дня отримання постанови оперативним підрозділом.

За відсутності процесуального рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від дати не пізніше 28 листопада 2014 року, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що така слідча дія проведена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а її результати слід визнати недопустимим доказом.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження доручення прокурора/слідчого на проведення НСРД оперативному підрозділу.

Кримінальний процесуальний закон регламентує такі процесуальні документи для використання результатів НСРД, як доказів у кримінальному провадженні, а саме постанова, клопотання, ухвала слідчого судді, доручення та протокол фіксування з матеріально-технічними носіями інформації у разі їх наявності.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам.

Згідно зі ст. 41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.

Положеннями ч. 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Відповідно до підпунктів 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК України, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні НСРД; уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні НСРД, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.

Пунктами 4.1, 4.5 цієї Інструкції визначено, що протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньою участю, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення НСРД визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.

Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. При цьому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтролю особи проводив оперуповноважений сектору ДСБЕЗ (Самарського РВ ДМУ) ГУ МВС України в Дніпропетровській області (т. 2 а.к.п. 198-247, т. 3 а.к.п. 1-63).

Всупереч вимогам ч. 2 ст. 246 КПК, прокурором не розсекречені та не долучені до матеріалів кримінального провадження відповідні доручення прокурора слідчому та/або доручення слідчого оперативним підрозділам щодо проведення відповідних процесуальних дій.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує правову позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС), викладену у постанові від 07 грудня 2022 року, справа № 385/619/16, що аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК України проведення НСРД, не уповноважений визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення.

Отже, в цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення ухвали слідчого судді, якими, начебто, надано дозвіл на проведення НСРД, окрім однієї ухвали, не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України ні під час завершення досудового розслідування, ні під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції, а також не вживались необхідні та достатні заходи для їх розсекречення, тому суди позбавлені можливості дослідити їх під час розгляду справи з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД (аналогічний висновок в постановах ККС ВС від 27.01.2021, справа № 711/10301/17, від 10.02.2021 по справі № 233/4604/17).

Сторона обвинувачення не здійснила заходів до розсекречення не тільки ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, окрім однієї, а й тих процесуальних документів, які були в розпорядженні у сторони обвинувачення, а саме відповідних постанов та доручень.

На вищезазначені порушення, допущенні стороною обвинувачення під час збирання доказів, суд першої інстанції не звернув уваги та в порушення вимог ст. 94 КПК не дав належної оцінки цим доказам з точки зору їх допустимості.

Відповідно до описової частини протоколу контролю за вчиненням злочину від 16 січня 2015 року для організації документування злочинної діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 використовувались заздалегідь помічені купюри спеціальною хімічною речовиною "Промінь-1" (т. 3 а.к.п. 60).

Враховуючи, що результати НСРД, зокрема і проведення контролю за вчиненням злочину визнані апеляційним судом недопустимим доказом з підстав, передбачених в ст. 86, ч. 1, п. 1 ст. 87 КПК України, висновок експерта № 70/12-141 від 28.01.2015 року, предметом дослідження кого були банкноти, які використовувались під час контролю за вчиненням злочину, апеляційним судом також визнається як недопустимий доказ, як похідний доказ від проведеної слідчої дії (НСРД), яка визнана недопустимим доказом.

Таким чином, відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині недопустимості як доказів результатів НСРД є частково обґрунтованими і підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого в тій частині, що НСРД до 16 січня 2015 року проводились за власної ініціативи свідка ОСОБА_11 і застосуванням диктофона, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні матеріально-технічні носії інформації на яких зокрема зафіксовані відеозаписи, зроблені до 16 січня 2015 року, що виключає можливість проведення такого фіксування за допомогою диктофона.

Щодо не врахування судом першої інстанції мотивів апеляційного суду, з яких були скасовані попередні судові рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

В ухвалі апеляційного суду від 13 квітня 2016 року суд апеляційної інстанції скасовуючи перший вирок у цьому кримінальному провадженні акцентував увагу, зокрема на некоректності формулювання обвинувачення, а саме: "Також судом було встановлено, що протягом листопада 2014 року - першої половини січня 2015 року ОСОБА_11 передавав частину виручених грошових коштів в якості подяки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , однак що це за кошти, чи є вони неправомірною вигодою та яка їх сума, судом не конкретизовано.

Крім того, суд належним чином не дослідив обставин, за яких було обвинуваченим ОСОБА_7 прийнято обіцянку ОСОБА_11 щодо надання неправомірної вигоди в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_12 з місцевого бюджету коштів в якості неправомірної вигоди, а саме: час, місце, спосіб надання зазначеної неправомірної вигоди в майбутньому, в який спосіб відбулось прийняття обіцянки обвинуваченим ОСОБА_7 , та не навів на підтвердження вказаних обставин і доказів, зазначивши лише про підтвердження доказами спонукання ОСОБА_11 до обіцянки надання неправомірної вигоди на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , тоді як дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом, зокрема, як прийняття обіцянки неправомірної вигоди".

Вказані порушення не були усунуті стороною обвинувачення під час зміни обвинувачення, з якого виключили правову кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 191 КК України, а формулювання обвинувачення з використанням неконкретизованих тверджень про "подяку", "на платній основі", "... ОСОБА_11 повинен обіцяти надати на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грошові кошти в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_12 з місцевого бюджету коштів", тощо.

При цьому, суд першої інстанції, визнаючи таке обвинувачення доведеним, не врахував попередні висновки суду апеляційної інстанції, перелічив у вироку докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не розкрив їх змісту, а саме які обставини обвинувачення підтверджують ті чи інші докази, що свідчить про ненадання оцінки цим доказам судом.

Такі ж порушення вимог кримінального процесуального закону щодо неналежного викладу та оцінки доказів у вироку стали підставою для скасування попереднього вироку суду першої інстанції від 23 серпня 2019 року, ухвалою апеляційного суду від 15 січня 2020 року.

Стаття 6 § 3 (a) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказує на необхідність особливо ретельно повідомляти «обвинувачення» зацікавленій особі. Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному переслідуванні: починаючи від його пред`явлення, особа, проти якої порушено кримінальну справу, є офіційно повідомленою про юридичну і фактологічну базу сформульованих проти неї обвинувачень (Kamasinski проти Австрії, § 79; "Пелісьє та Сассі проти Франції", № 25444/94, ЕСНК 1999-ІІ, п.52 ).

Стаття 6 § 3 (a) Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього, і на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих фактів (Mattoccia проти Італії, § 59; Penev проти Болгарії, §§ 33 і 42).

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, а також Конвенції, які були констатовані апеляційним судом під час попередніх проваджень, сторона обвинувачення та суд першої інстанції під час останнього судового розгляду, не усунули, при цьому суд допустив такі ж порушення, як і попередні суди, що призвело до порушення прав обвинувачених на захист.

Крім того, суд апеляційної інстанції в ухвалі від 13 квітня 2016 року зазначив, що твердження обвинуваченого ОСОБА_7 щодо провокації має бути перевірено з урахуванням всіх доказів у їх сукупності, що має значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Вищезазначені мотиви скасування попередніх судових рішень суду першої інстанції, залишились без належного врахування судом першої інстанції в оскарженому вироку у даному провадженні.

Щодо твердження сторони захисту про провокацію злочину.

Апеляційний суд зауважує, що для перевірки доводів сторони захисту щодо провокації злочину, суд бере до уваги відомості, які містяться, зокрема в протоколах НСРД, які визнанні апеляційним судом недопустимими доказами, враховуючи концепцію "асиметрії допустимості доказів".

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів. Вимога визнати докази, отримані з порушеннями, недопустимими спрямована на те, щоб сторона, що допустила порушення, не могла скористатися його результатами. Використання цих правил на шкоду стороні, яка жодним чином не відповідальна за порушення процесуальних правил, суперечить їх меті (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).

Підтримуючи наведене щодо можливості застосування асиметричних правових наслідків в питанні визнання доказів недопустимими апеляційний суд виходить з такого: (1) обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях (частина 3 статті 62 Конституції України), з чого випливає, що недопустимими повинні визнаватися докази, здобуті з порушенням закону, що можуть бути покладені в основу саме обвинувачення; (2) визнання доказу недопустимим є проявом процесуальної відповідальності для сторони, яка допустила порушення, що призвело до недопустимості доказу; (3) сторона захисту має право на використання доказів, при збиранні яких вимоги законодавства були порушені з вини сторони обвинувачення, адже обвинувачений не має нести негативні процесуальні наслідки через некомпетентність, недобросовісність чи порушення сторони обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі "Яхимович проти України", заява № 24376/15, від 16 грудня 2021 року, у пунктах 32 - 40, акцентував увагу на наступному.

У своїй відповідній численній практиці Суд розробив критерії, щоб відрізнити провокацію, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, від допустимої поведінки під час використання законних негласних методів оперативної діяльності під час розслідування кримінальних справ. Розгляд Судом скарг на провокацію відбувається на підставі перевірки двох аспектів підбурювання: матеріального та процесуального. Відповідні критерії, які визначають порядок розгляду справи Судом в цьому контексті, викладені в рішенні у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), заява № 18757/06, пункти 37 - 65, від 04 листопада 2010 року). Ці критерії наведено далі (див. рішення у справі «Матановіч проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia), заява № 2742/12, пункти 122 - 135, від 04 квітня 2017 року).

(ii) Перевірка матеріального аспекту провокації

Розглядаючи небезпідставну скаргу заявника на провокацію, Суд спробує, в якості першого кроку, встановити на підставі наявних матеріалів, чи був би злочин вчинений без втручання органів державної влади, тобто чи було розслідування «по суті пасивним». Оцінюючи, чи було розслідування «по суті пасивним», Суд перевірить причини, які стали підставою для проведення негласних слідчих дій, зокрема, чи існували об`єктивні підозри щодо причетності заявника до злочинної діяльності чи схильності до вчинення кримінального правопорушення (див. рішення у справі «Фурхт проти Німеччини» (Furcht v. Germany), заява № 54648/09, пункт 51, від 23 жовтня 2014 року), а також поведінку органів, які їх проводили (там само, пункт 52).

У зв`язку з цим Суд також наголосив на необхідності існування чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих дій, а також належного нагляду за їхнім проведенням. Суд вважав судовий нагляд найвідповіднішим засобом у справах, пов`язаних з негласними слідчими діями, хоча у випадку існування відповідних процедур і гарантій можуть використовуватися й інші засоби, наприклад, прокурорський нагляд (там само, пункт 53; див. також згадане рішення у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), пункти 48 - 50 з подальшими посиланнями).

Дійсно, відсутність процесуальних гарантій під час санкціонування негласних слідчих дій створює ризик свавілля та провокації з боку працівників поліції (див. рішення у справі «Носко і Нефьодов проти Росії» (Nosko and Nefedov v. Russia), заяви № 5753/09 та № 11789/10, пункт 64, від 30 жовтня 2014 року).

(iii) Перевірка процесуального аспекту провокації

В якості другого кроку Суд розгляне як національні суди відреагували на скаргу заявника стосовно підбурювання, що є процесуальною частиною розгляду ним скарги на використання «таємного агента» (agent provocateur) (див. згадане рішення у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), пункти 51 - 65 з подальшими посиланнями).

Для початку Суд має переконатися у наявності у національних судів можливості розглянути таку скаргу у спосіб, сумісний з правом на справедливий судовий розгляд. Тому він має перевірити, чи становить небезпідставна скарга на підбурювання суттєвий метод захисту згідно з національним законодавством, чи дає підстави для виключення доказів або призводить до аналогічних наслідків. Хоча Суд, як правило, надає національним органам влади право вирішувати, якої процедури має дотримуватись судова влада під час розгляду скарги на підбурювання, він вимагає, щоб така процедура була змагальною, ретельною, всебічною та остаточною щодо питання провокації.

Зокрема, в згаданому рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), пункт 71) були наведені питання, які мають вивчатися судовим органом під час розгляду скарги на провокацію:

«Суд зауважує, що протягом усього провадження заявник стверджував, що його підбурили до вчинення злочину. А тому національні органи влади та суди повинні були принаймні провести ретельну перевірку,... чи підбурювала [прокуратура] до вчинення злочинного діяння чи ні. З цією метою вони повинні були встановити, зокрема, підстави для проведення слідчих дій, ступінь залучення працівників поліції до кримінального правопорушення та характер будь-якого підбурювання чи тиску, яким був підданий заявник. ... Заявник мав мати можливість висловити свою позицію щодо кожного з цих пунктів».

У зв`язку з цим Суд також встановив, що визнання винуватості за кримінальними обвинуваченнями не звільняє суд першої інстанції від обов`язку розглядати скарги на підбурювання (там само, пункт 72).

Спростовуючи твердження сторони захисту про провокацію обвинувачених на вчинення злочину, суд першої інстанції в оскарженому вироку навів такі мотиви.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисту про те, що дії ОСОБА_11 були провокацією не знайшли свого підтвердження, оскільки не вбачається підбурювання з його боку на отримання обвинуваченими неправомірної вигоди, так як метою його дій була лише можливість укладення в майбутньому договору з відділом комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради. Суд вважає, що такі твердження обвинуваченого спрямовані на пом`якшення його відповідальності та ставиться до них критично.

Проте суд першої інстанції свого висновку належним чином не обґрунтував, виходячи із напрацьованих критеріїв встановлення провокації, обмежився лише загальними твердженнями про відсутність ознак провокації, не навів при цьому обґрунтувань такого висновку згідно з вимогами статті 370 КПК.

Суд першої інстанції не навів належних мотивів свого рішення щодо спростування тверджень сторони захисту про провокацію злочину щодо обвинувачених, не зазначив про відсутність форми зовнішнього виявлення провокації і того, в чому саме полягала пасивна діяльність правоохоронних органів, чиї та які саме дії свідчать про відсутність ознак провокації та якими доказами спростовуються такі твердження.

З огляду на вище викладене, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не перевірив твердження сторони захисту про провокацію за матеріальним та процесуальним критерієм. В апеляційних скаргах сторона захисту наводить аналогічні доводи щодо провокації злочину, тому перевірку таких тверджень здійснює суд апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції наголошує на формулюванні обвинувачення, яке місцевий суд вважав доведеним та з якого слідує такий перебіг подій.

Перший етап.

В листопаді 2014 року до ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_11 - уповноважена особа ПП ОСОБА_12 з приводу надання йому дозволу на виконання робіт по спилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, надання схем розташування та переліку дерев, на платній основі, про що ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 у період листопада 2014 р. - першої половини січня 2015 р. надавав в усній формі, як безпосередньо, так і через свого заступника ОСОБА_8 , дозвіл ОСОБА_11 на виконання робіт по спилу дерев на території Самарського району м.Дніпропетровська, оговоривши, що в якості розрахунку за понесені затрати ОСОБА_11 реалізує спиляну деревину, а виручені кошти оберне на свою та ОСОБА_12 користь.

У вказаний період часу ОСОБА_11 виконував відповідні роботи по спилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, реалізуючи деревину та покриваючи, таким чином, частково свої витрати, а також передавав частину виручених грошових коштів в якості подяки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (чи є ці грошові кошти неправомірною вигодою, яка їх сума в обвинуваченні не конкретизовано).

Другий етап.

Бажаючи одержати прибуток та відшкодувати витрати за виконання робіт по благоустрою ОСОБА_11 , наприкінці листопада 2014 року звернувся до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з приводу укладення з ПП ОСОБА_12 письмового договору про надання ним послуг по благоустрою за рахунок коштів місцевого бюджету, які мають бути перераховані на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_12 після виконання відповідних робіт.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження (т. 1, а.к.п. 15-17) між ОСОБА_19 , який на той час був фізичною особою-підприємцем та ОСОБА_11 01 вересня 2014 року було укладено договір про співробітництво. Предметом вказаного договору є співробітництво сторін в частині виконання робіт по озелененню та омолодженню Дніпропетровської області.

В той же час, вже 03 жовтня 2014 року аналогічний договір, предметом якого було здійснення робіт з благоустрою території, догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями було укладено між ОСОБА_11 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_17 (т. 1, а.к.п. 19-20) на підставі якого ОСОБА_17 на ОСОБА_11 було видано довіреність від 03.10.2014 (т. 1, а.к.п. 18).

З цього приводу, апеляційний суд зазначає, що вказаний договір та довіреність були видані та підписані ОСОБА_17 , в той час, як ці документи засвідчені ФОП " ОСОБА_12 ".

З показань ОСОБА_19 , які останній надав в судовому засіданні суду першої інстанції, слідує, що ОСОБА_11 звернувся до нього, оскільки останній має зареєстрованої у встановленому законом порядку юридичної особи та відповідних дозвільних документів, та запропонував займатись спільною діяльністю по спилу дерев та продажу їх в приватному секторі, за що передбачалось отримання прибутку у розмірі 30% від заробітку. Тобто саме ОСОБА_11 був ініціатором такої діяльності.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що ОСОБА_11 раніше займався такою діяльністю, за його показаннями працював юрисконсультом. Також, місце проживання ОСОБА_11 є віддаленим від Самарського району м. Дніпра, а саме смт. Солоне Дніпропетровської області.

21.11.2014 ПП " ОСОБА_20 " звернувся з заявою до Начальника відділу комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради ОСОБА_7 , в якій просив надати йому можливість безкоштовно допомоги у виконанні робіт з обрізки аварійних дерев (т. 1, а.к.п. 8).

В судовому засіданні ПП " ОСОБА_20 " зазначив, що дійсно підписував якісь документи, однак зміст їх не пам`ятає.

Розглянувши вказану заяву, листом Начальника відділу комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради ОСОБА_7 від 24.11.2014 №192 (т. 1, а.к.п. 9) ОСОБА_16 було надано дозвіл про надання благодійної допомоги у виконанні робіт з обрізки аварійних дерев на території Самарського району та вказано про те, що список адрес, де першочергово необхідно виконати роботи буде надано додатково.

З показів ОСОБА_21 , наданих в судовому засіданні, слідує, що декілька місяців він з ОСОБА_11 займався вказаною діяльності, але жодного прибутку від її здійснення він не отримував.

Проте, вже 27.11.2014, тобто через 3 дні після отримання відповідного дозволу на проведення робіт з обрізки аварійних дерев, ОСОБА_11 звернувся до прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська з заявою про вчинення ОСОБА_7 та його заступником ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке полягло у вимаганні від останнього неправомірної вигоди у розмірі 4000 гривень за можливість виконувати роботи по обрізці дерев на території Самарського району, а також надання відділом комунального господарства схеми розташування та переліку дерев, які підлягають спилу (т. 1, а.к.п. 7), після чого такі відомості були внесені до ЄРДР та розпочато досудове розслідування.

Такі дії ОСОБА_11 апеляційний суд розцінює, як провокацію до вчинення злочину, оскільки, як зазначалось вище, на момент звернення з заявою до правоохоронних органів, ОСОБА_11 мав дозвіл на обрізку аварійних дерев, здійснював таку діяльність та мав у своєму розпорядженні перелік дерев, які підлягають спилу, що повністю спростовує викладені у його заяві обставини.

В подальшому, в ході проведення досудового розслідування оперуповноваженим сектору ДСБЕЗ ГУМВС України в Дніпропетровській області було складено протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05.12.2014 (т. 2, а.к.п. 198-208, т. 2 а.к.п. 209-218), відповідно до змісту яких, шляхом проведення вказаної негласної слідчої дії було зафіксовано факт передачі грошових коштів ОСОБА_11 . ОСОБА_8 у розмірі 1000 гривень, пляшку коньяку та домовленості про подальшу співпрацю.

Апеляційний суд акцентує увагу на тому, що вже 05.12.2014 правоохоронним органом було зафіксовано факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, однак така передача грошових коштів не була реалізована з подальшим вилученням цих коштів. При цьому, відповідно до протоколів контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 3, а.к.п. 60-61, т. 3, а.к.п. 62-63) проведення негласних слідчих (розшукових дій) у даному кримінальному провадженні розпочато вже 28.11.2014, тобто на наступний день, після звернення ОСОБА_11 до правоохоронних органів. Тобто будь-яких перешкод для належної процесуальної фіксації передачі неправомірної вигоди та її вилучення у органу досудового розслідування не було. Однак, не зважаючи на це, ОСОБА_11 , будучи підконтрольним правоохоронними органами, продовжував провокувати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди вже під приводом необхідності укладення договору.

Після цього, протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 17.12.2014 (т. 2, а.к.п. 219-233, т. 2, а.к.п. 234-247), зафіксовано, що ОСОБА_11 оговорює з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 питання обрізки дерев, компенсацію за його роботу, майбутні плани співпраці, а також наголошує на необхідності укладення договору з ОСОБА_16 .. При цьому, в ході даної розмови зафіксовано, що ОСОБА_7 передавав ОСОБА_11 список дерев, які підлягають спилу на території Самарського району та останній зазначав про фактичне виконання робіт за цими списками та знову наполягає на укладенні договору, мотивуючи тим, що витрати, здійснені на їх спил дорівнюють його фактичному заробітку, що з економічної точки зору для нього не вигідно, на що останній отримує відповідь про відсутність коштів на кінець року та можливість відновлення розмов про укладання договору на початку наступного року, після отримання кошторису.

Відповідно до протоколу огляду від 14.01.2015 року, складеного оперуповноваженим СДСБЕЗ Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області (т. 1, а.к.п. 36-42), об`єктом огляду є особисті грошові кошти, добровільно надані громадянином ОСОБА_11 у сумі 1500 гривень, купюрами номіналом по 100 гривень кожна в кількості 15 купюр.

Протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 15.01.2015 (т. 3, а.к.п. 1-14, т. 3, а.к.п. 15-27) встановлено, що, громадянин ОСОБА_11 прибув до Самарської районної ради, зустрівся з заступником начальника відділу комунального господарства ОСОБА_8 та передав останньому неправомірну вигоду, а саме 1 500 гривень, які оглянуті оперуповноваженим, відповідно до протоколу огляду від 14.01.2015. Цією слідчою дією також зафіксовано розмову між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 про передачу неправомірної вигоди у розмірі 4000 гривень за підписання договору між ПП "ОСОБА_12" та Самарською районною радою для подальшого отримання грошових коштів з державного бюджету за виконання робіт по догляду за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев) та домовляються про подальшу зустріч для передачі неправомірної вигоди та підписання договору на 16 січня 2015 року.

Таким чином, вказаними процесуальними документами вже вдруге зафіксовано факт передачі ОСОБА_11 неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , при цьому, як і в перший раз, така передача не була реалізована шляхом проведення обшуку та вилучення цих коштів. Натомість, ця подія зафіксована органом досудового розслідування як отримання дарунку, на підставі чого на обвинувачених було складеного протоколи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до протоколу огляду від 16.01.2015 року, складеного оперуповноваженим СДСБЕЗ Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області (т. 1, а.к.п. 43-60), об`єктом огляду є особисті грошові кошти, добровільно надані громадянином ОСОБА_11 у сумі 4000 гривень, купюрами номіналом по 50 гривень кожна в кількості 80 купюр, які оброблені спеціальною хімічною речовиною "Промінь-1" та передані ОСОБА_11 для подальшого використання при проведенні досудового розслідування за фактом отримання неправомірної вигоди, що було зафіксовано протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16.01.2015 (т. 3, а.к.п. 28-39, т. 3, а.к.п. 39-48), протоколами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 3, а.к.п. 60-61, т. 3, а.к.п. 62-63) та протоколом обшуку від 16.01.2015 (т. 1, а.к.п. 52-60).

Таким чином, колегія суддів вважає, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій в період з листопада 2014 року по січень 2015 року, пояснюється бажанням органу досудового розслідування спровокувати обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вчинення ще одного тяжкого злочину, а саме за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 191 КК України через укладення відповідного договору і ці події в подальшому покладені в основу обвинувачення.

При цьому, будь-яких перешкод з процесуальної точки зору, для попередження подальшого отримання неправомірної вигоди обвинуваченими, у органу досудового розслідування не було.

Також, колегія суддів, вважає, що дії ОСОБА_11 носили провокативний характер з огляду на таке.

Так, ініціатором знайомства з ОСОБА_8 та в подальшому через нього й з ОСОБА_7 , був саме ОСОБА_11 , який до інкримінованих обвинуваченим подій, не займався вказаним видом підприємницької діяльності, не мав відповідних дозвільних документів, у зв`язку з чим звернувся до ПП "ОСОБА_16" та виступав у взаємовідносинах з обвинуваченими від його імені та використовуючи його дозвільні документи. Метою таких дій ОСОБА_11 було виключно отримання прибутку за рахунок реалізації спиляних дерев. Зрозумівши, що здійснення такої діяльності на "благодійній" основі, тобто без фінансування коштами державного бюджету, є економічно не доцільним, ОСОБА_11 почав лобіювати укладення договору, на що неодноразово отримував відмову у зв`язку з закінченням звітного року та фактичного закриттям рахунків і використання виділених коштів з державного бюджету. Не дивлячись на те, що обвинувачені неодноразово зазначали про неможливість укладення будь-яких договорів у листопаді-грудні 2014 року, ОСОБА_11 продовжував займатись діяльністю зі спилу дерев та подальшої реалізації її на власну користь, а також наголошував на необхідність укладення договору саме з ним, для чого і залучив ПП "ОСОБА_17.", який мав відповідні документи для заняття такою діяльністю. При цьому, ОСОБА_11 заохочував обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до підписання вищевказаного договору саме з ним, шляхом передачі дарунків як у натуральному вигляді (грошових коштів) так і шляхом передачі алкогольних напоїв і всі ці дії відбувались під контролем правоохоронних органів.

При цьому, обвинувачені вказували ОСОБА_11 , що мають діючі договори на даний вид діяльності з іншими підприємцями, однак останній схиляв обвинувачених до укладення договору саме з ним, маючи на увазі можливість "підзаробити" на більш вигідних для обвинувачених умовах.

В межах перевірки доводів захисту про провокацію, за допомогою Єдиного державного реєстру судових рішень, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_11 є фігурантом ще одного кримінального провадження в іншому районі області, де він за схожих обставин є свідком у якого вимагали неправомірну вигоду, при цьому він також діяв на підставі довіреності в інтересах іншої юридичної особи.

Отже, про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свідчить той факт, що, провівши 05.12.2014 і 14.01.2015 року контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо- відеоконтролю за особами за участю ОСОБА_11 , слідчий не вжив заходів на припинення злочинної діяльності обвинувачених, а навпаки, продовжили свої провокаційні дії за участі того ж самого ОСОБА_11 вже 16.01.2015 року.

Усіх цих обставин як кожної окремо, так і у сукупності достатньо для обґрунтованого висновку, що дії працівників правоохоронних органів у даному кримінальному провадженні вийшли за межі пасивного розслідування, та як вони не «приєдналися» до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, а своїми навмисними діями спровокували обвинувачених на вчинення такого злочину.

Дії ОСОБА_11 та вказівки працівників правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а з метою порушення кримінального провадження, встановлення злочину, збирання доказів були спрямовані на схиляння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинення саме кримінального злочину, і без таких дій працівників правоохоронних органів та заявника злочин вчинений би не був, оскільки останніми вже було отримано неправомірну вигоду в розмірі 1000 та 1500 грн., за епізодом отримання 1500 грн. останні понесли адміністративну відповідальність, а подальші дії органу досудового розслідування свідчать лише про намагання схилити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 саме до вчинення тяжкого кримінального правопорушення.

Більше того, судом першої інстанції не надано будь-якої оцінки тій обставині, що ОСОБА_11 звернувся до правоохоронних органів з заявою, в якій вказав про вимагання у нього з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неправомірної вигоди у розмірі 4000 гривень за можливість здійснювати обрізку дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, в той час, як сторона обвинувачення стверджує в обвинувальному акті та суд визнав таку обставину доведеною, що розмір вказаної неправомірної вигоди вимагався саме за підписання договору з ПП « ОСОБА_12 » та подальшого «освоєння» бюджетних коштів, що додатково вказує на співпрацю правоохоронних органів з ОСОБА_11 , спрямованих на провокацію обвинувачених на вчинення більш тяжкого злочину.

За змістом статей 246, 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

За усталеною практикою ЄСПЛ усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і і основоположних свобод.

За змістом ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Отже, з урахуванням того, що заявник звернувся з обґрунтованою скаргою про провокацію вчинення злочину прокуратура повинна була взяти на себе тягар надання доказів відсутності провокації вчинення злочину в порушення статті 6 § 1 Конвенції (Банніков проти Росії, № 18757/06, § 48).

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення принципу заборони притягнення двічі до відповідальності за одне й теж діяння (non bis in idem), відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки сторона обвинувачення розділила епізоди, які мали місце 14 та 15 січня 2015 року, а також суми неправомірної вигоди. Так, постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10.03.2015 ОСОБА_8 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-5 КУпАП, оскільки останній 14.01.2015 отримав від ОСОБА_11 у якості дарунка 1500 гривень, які в подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поділили між собою в рівних частинах по 750 грн. З аналогічних підстав постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2015 було притягнуто ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-5 КУпАП.

Тому суд апеляційної інстанції погоджується в цій частині з висновками, викладеними у вироку суду першої інстанції.

Апеляційний суд не входить в аналіз інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про дати прийняття постанови прокурора про визначення підслідності, про дату в протоколах аудіо-, відеоконтролю, порушення під час складання протоколів допиту свідка та інших, а також доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, оскільки апеляційний суд скасовує вирок та закриває кримінальне провадження з інших порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених судом під час оцінки доказів.

Судове рішення повинно бути не тільки законним, обґрунтованим і вмотивованим, але й справедливим. Ухвалення такого судового рішення є можливим за наслідками дотримання судом повноти судового розгляду, загальних засад кримінального провадження, що включає в себе й змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 КПК України кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Апеляційний суд також враховує чисельні рішення Європейського суду з прав людини проти України в яких констатоване порушення вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд) у зв`язку з тривалістю кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, досудове розслідування та судовий розгляд цього кримінального провадження триває з 27 листопада 2014 року, тобто, станом на день постановлення цієї ухвали, вісім років і чотири місяці обвинувачені перебували під слідством і судом і щодо них ухвалюється вже третій вирок, один з яких був виправдувальний.

Таким чином, апеляційний суд в даному кримінальному провадженні доходить висновку, що стороною обвинувачення не було зібрано достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були б належними, допустимими та достатніми, та після всебічного і неупередженого дослідження судом апеляційної інстанції частини доказів та обставин справи, за тривалий час сторона обвинувачення не спромоглась довести поза розумним сумнівом інкриміноване обвинувачення, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає закриттю з підстав, передбачених в п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Керуючись статтями 404, 405, 412, 417 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2020 року у кримінальному провадженні №0000028 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2020 року у кримінальному провадженні №0000028 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2020 року у кримінальному провадженні №0000028 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості осіб в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4