ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2891/22 Справа № 425/4035/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , яка була змінена заступником керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 27 жовтня 2021 року у кримінальних провадженнях № 0001033 та 0000928, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сквира Київської області, громадянина України, одруженого, постійного місяця роботи не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26 червня 2020 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 27 жовтня 2021 року, з урахуванням ухвали Рубіжанського міського суду Луганської області від 07 грудня 2021 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України та вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Судом вирішено питання щодо речових доказів, судових витрат та цивільного позову.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

03 листопада 2019 року приблизно об 11 годині 30 хвилин ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, достовірно знаючи про те, що невстановлена особа, яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_7 подзвонила потерпілому ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ; місце проживання: АДРЕСА_2 ) та повідомила неправдиву інформацію щодо обставин подій, які нібито трапились з його сином, та що для цього необхідна матеріальна винагорода, прийшов за місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 , а саме до квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де реалізуючи злочинний намір групи осіб, повідомив ОСОБА_11 , що він є працівником поліції та прийшов за тим, щоб забрати грошові кошти, після чого передати їх нібито слідчому. Через що ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 15000 гривень, які ОСОБА_7 незаконно отримав і покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

12 листопада 2019 року приблизно о 12.00 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, достовірно знаючи про те, що невстановлена особа, яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_7 , подзвонила потерпілій ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ; місце проживання: АДРЕСА_3 ) та повідомила неправдиву інформацію щодо обставин подій, які нібито трапились з її онуком, та що для його лікування потрібні грошові кошти, ОСОБА_7 прийшов за місцем проживання потерпілої ОСОБА_12 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , де реалізуючи злочинний намір групи осіб, та представившись товаришем її онука, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 у сумі 9000 гривень, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

15 листопада 2019 року приблизно о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, достовірно знаючи про те, що невстановлена особа, яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_7 , подзвонила потерпілій ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ; місце проживання: АДРЕСА_4 ) та повідомила неправдиву інформацію щодо обставин подій, які нібито трапились з її зятем, та що для цього потрібні грошові кошти, ОСОБА_7 прийшов за місцем проживання потерпілої ОСОБА_13 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 , де реалізуючи злочинний намір групи осіб, та представившись працівником поліції, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_13 у сумі 5000 гривень, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

16 листопада 2019 року приблизно о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, достовірно знаючи про те, що невстановлена особа, яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_7 , подзвонила потерпілій ОСОБА_14 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ; місце проживання: АДРЕСА_5 ) та повідомила неправдиву інформацію щодо обставин подій, які нібито трапились з її сином, та що для цього необхідна матеріальна винагорода, ОСОБА_7 прийшов за місцем проживання потерпілої ОСОБА_14 , а саме до під`їзду будинку за адресою: АДРЕСА_5 , де реалізуючи злочинний намір групи осіб, повідомив ОСОБА_14 , що він є працівником поліції та прийшов за тим, щоб забрати грошові кошти та заяву, після чого передати їх нібито «адвокату потерпілої». В цей час ОСОБА_14 продовжувала розмовляти по телефону з невстановленою особою, яка представилась адвокатом «потерпілої», а також особою, яка видавала себе за її сина. Під час розмови по телефону, ОСОБА_14 передала ОСОБА_7 , який представив себе як працівник поліції, грошові кошти у сумі 12500 гривень, які він незаконно отримав і покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Далі, потерпіла ОСОБА_14 , продовжила розмовляти по телефону із невстановленою особою, якій повідомила що в неї наявні ще грошові кошти у сумі 100 доларів США, на що невстановлена особа повідомила, що «працівник поліції» зараз повернеться до під`їзду її будинку. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману повернувся до під`їзду будинку потерпілої ОСОБА_14 , де шляхом обману заволодів її грошовими коштами у сумі 100 доларів США та залишив місце вчинення кримінального правопорушення (згідно з інформацією Національного банку України, станом на 16.11.2019 року вартість 100 доларів США складала 2424 гривні 50 копійок).

20 листопада 2019 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, достовірно знаючи про те, що невстановлена особа, яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_7 , подзвонила потерпілій ОСОБА_15 ( ІНФОРМАЦІЯ_6 ; місце проживання: АДРЕСА_6 ) та повідомила неправдиву інформацію щодо обставин подій, які нібито трапились з її сином, та що для цього необхідна матеріальна винагорода, ОСОБА_7 прийшов за місцем проживання потерпілої ОСОБА_15 , а саме до квартири за адресою: АДРЕСА_6 , де реалізуючи злочинний намір групи осіб, повідомив ОСОБА_15 , що він є працівником поліції та прийшов за тим, щоб забрати грошові кошти та заяву, після чого передати їх нібито слідчому.

В цей час ОСОБА_15 продовжувала розмовляти по телефону з невстановленою особою, яка представилась її сином. Під час розмови по телефону, ОСОБА_15 передала ОСОБА_7 , який представив себе як працівник поліції, грошові кошти у сумі 1000 доларів США, які він незаконно отримав і покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Далі, потерпіла ОСОБА_15 , продовжила розмовляти по телефону із невстановленою особою, якій повідомила, що в неї наявні ще грошові кошти у сумі 1000 доларів США, на що невстановлена особа повідомила, що працівник поліції зараз повернеться за місцем її мешкання. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману повернувся до під`їзду будинку потерпілої ОСОБА_15 , де шляхом обману заволодів її грошовими коштами у сумі 1000 доларів США та залишив місце вчинення кримінального правопорушення (згідно з інформацією Національного банку України, станом на 20.11.2019 року вартість 2000 доларів США складала 48400 гривень).

26 листопада 2019 року приблизно о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, достовірно знаючи про те, що невстановлена особа, яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_7 , подзвонила потерпілій ОСОБА_16 ( ІНФОРМАЦІЯ_7 ; місце проживання: АДРЕСА_7 ) та повідомила неправдиву інформацію щодо обставин подій, які трапились з її зятем, та що для цього необхідна матеріальна винагорода, ОСОБА_7 прийшов за місцем проживання потерпілої ОСОБА_16 , а саме до квартири за адресою: АДРЕСА_7 , де реалізуючи злочинний намір групи осіб, повідомив ОСОБА_16 , що його прізвище: ОСОБА_17 , та він прийшов за тим, щоб забрати грошові кошти та заяву, після чого передати їх нібито слідчому.

В цей час ОСОБА_16 продовжувала розмовляти по телефону з невстановленою особою, яка представилась слідчим, а також особою, яка видавала себе за її зятя. Під час розмови по телефону, ОСОБА_16 передала ОСОБА_7 , який представив себе як: ОСОБА_17 , грошові кошти у сумі 1000 гривень, які він незаконно отримав і покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

26 листопада 2019 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, достовірно знаючи про те, що невстановлена особа, яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_7 , подзвонила потерпілій ОСОБА_18 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ; місце проживання: АДРЕСА_8 ) та повідомила неправдиву інформацію щодо обставин подій, які трапились з її сином, та що для цього необхідна матеріальна винагорода, ОСОБА_7 прийшов за місцем проживання потерпілої ОСОБА_18 , а саме за адресою: АДРЕСА_8 , де реалізуючи злочинний намір групи осіб, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_18 у сумі 8000 гривень, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчиненому повторно та за попередньою змовою групою осіб.

В апеляції зі змінами заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_6 :

- прокурор, не оспорюючи висновків суду про доведеність вини ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 26 червня 2020 року у виді штрафу, більш суворим, призначеним за цим вироком у виді позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що згідно матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, які були вчинені до ухвалення вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 26 червня 2020 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу, однак, суд першої інстанції, вірно призначивши остаточне покарання, помилково не вказав, який саме принцип призначення покарання відповідно до ст. 70 КК України застосовано.

Обвинувачений ОСОБА_7 про дату, час і місце слухання справи повідомлений належним чином, апеляційним судом було вжито заходів для проведення судового засідання за участі обвинуваченого ОСОБА_7 , однак останній до судового засідання не з`явилася. За наведених обставин, відсутність обвинуваченого, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не є перешкодою для проведення розгляду справи, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища.

Заслухавши учасників судового провадження, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про не зазначення судом першої інстанції принципу визначення обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як слідує з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, які були вчинені ним до ухвалення вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 26 червня 2020 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу.

Однак, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, вірно призначивши остаточне покарання, помилково не вказав, який саме принцип призначення покарання відповідно до ст. 70 КК України застосовано, що є підставою для внесення відповідних змін до оскаржуваного вироку в цій частині.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не було повністю зазначено принцип остаточного призначення покарання, вирок суду підлягає зміні в цій частині, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та призначив покарання, необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу зі змінами, внесеними заступником керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_6 , - задовольнити.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 27 жовтня 2021 року у кримінальних провадженнях № 0001033 та 0000928, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 26 червня 2020 року у виді штрафу, більш суворим, призначеним за цим вироком у виді позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_19