Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/121/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.03.2023 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000028, на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 05 грудня 2022 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта базова загальна середня, непрацюючого, не одружений, раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 15.06.2017 Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.395 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ухвалою Ленінського районного суду м.Кіровограда від 31.07.2019 звільнений умовно-достроково строком на 1 рік 6 місяців 16 днів, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано винуватим та засуджено до покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України за сукупністю вироків до призначеного судом покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.06.2017 та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. Зараховано засудженому термін попереднього ув`язнення за періоди з 13.02.2020 до 01.07.2021 включно та з 21.08.2021 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із тим, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. Вказаним вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_10 ,

- потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6 ,

- захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 17.01.2020 близько 17 години, більш точного часу не встановлено, перебував у приміщенні квартири по АДРЕСА_1 , в якій фактично проживає разом зі своєю матір`ю - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та батьком - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . В цей час до квартири зайшов його батько ОСОБА_8 та в якого в руках був мобільний телефон моделі «SAMSUNG», s: НОМЕР_1 , імеі 1: НОМЕР_2 /. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 перебували на кухні та син ОСОБА_6 попросив надати йому вищевказаний мобільний телефон для здійснення дзвінка, у зв`язку з чим ОСОБА_8 передав свій телефон своїй дружині ОСОБА_9 , яка передала телефон сину ОСОБА_6 . В цей час у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, яке належить його батьку ОСОБА_8 , а тому ОСОБА_6 діючи умисно, відкрито, повторно, з мотивів направлених на відкрите викрадення чужого майна, не повернув належне потерпілому майно та маючи фізичну перевагу над батьком, який є похилого віку, забрав телефон «SAMSUNG», s: НОМЕР_1 , імеі 1: НОМЕР_2 .

Після цього ОСОБА_6 усвідомлюючи, що батьки ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перебувають на кухні квартири та не спостерігають за ним, зайшов у кімнату квартири та діючи повторно, з корисливим мотивом, таємно заволодів мобільним телефоном марки «Blackviєw» моделі Е7, s: НОМЕР_3 , імеі 1: НОМЕР_4 , імеі 2: НОМЕР_5 , який належав потерпілій ОСОБА_9 . Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_6 у цій же кімнаті таємно заволодів монітором ТМ «Асег», модель G226HQL, version G226HQL В Ь, діагональ монітору 21.5 (55 см) s/n: MLVMEE32400 та системним блоком моделі BRAIN В860.7, процесор: Inel Pentium G860 S, які належать ОСОБА_11 та перебували в користуванні як в ОСОБА_6 так і ОСОБА_11 , які є дітьми ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Заволодівши зазначеним майном ОСОБА_6 залишив приміщення квартири з викраденим майном та мав реальну можливість розпоряджатися ним на власний розсуд. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 600 гривень а потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 3100 гривень.

Крім того, суд проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази які стосуються висунутого ОСОБА_6 обвинувачення у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, визнав невинуватим ОСОБА_6 та виправдав на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із тим, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

В апеляційних скаргах, які за своїми вимогами є ідентичними, обвинувачений ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просять вирок суду першої інстанції змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ст.186 на ст.185 КК України посилаючись на те, що потерпілий ОСОБА_8 не бачив та не знав, що його дружина ОСОБА_9 надала телефон сину ОСОБА_6 добровільно, без будь-якого тиску з боку сина.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, його захисника та потерпілих, які вимоги поданих апеляційних скарг підтримали у повному обсязі, та в дебатах, а обвинувачений і у останньому слові просили задовольнити подані апеляційні скарги, висновок прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг, а вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, з таких підстав.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Оскільки обвинуваченим, його захисником та потерпілими не оскаржується прийняте судом першої інстанції рішення про виправдання ОСОБА_6 за ст.126-1 КК України, а також епізод крадіжки мобільного телефону марки «Blackviєw» моделі Е7, монітору ТМ «Асег», системного блоку моделі BRAIN В860.7 і процесора: Inel Pentium G860 S, та з цього приводу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно,а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення за вказаним епізодом, не перевіряються.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України то відповідно до оскаржуваного вироку, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений пояснив, що в батька телефона відкрито не викрадав, а йому матір надала батьків телефон на кухні в квартирі щоб зателефонувати, який в подальшому він забрав, отже такі його дії потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, так як він заволодів телефоном обманом. Телефон повернув батькам о 4 годині наступного ранку.

Незважаючи на це суд зазначив, що вина ОСОБА_6 щодо зазначеного епізоду підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, водночас його дії підлягають частковій перекваліфікації з врахуванням досліджених доказів в судовому засіданні.

Так, потерпіла ОСОБА_9 під час допиту надала показання, що обвинувачений ОСОБА_6 є її сином, який ніколи їх не слухався та мав проблеми з поведінкою, які почалися з 13 років. Протягом всього часу з сторони сина були насильницькі дії, він в період з 2019-2020 постійно пив, вимагав гроші та був ініціатором сварок, ніколи не працював. Щодо викрадення майна сином з її квартири то надала показання, які в судовому засіданні 02.12.2022 частково змінила та пояснила, що ОСОБА_6 протягом дня 17.01.2020 пив з ОСОБА_12 , а в подальшому йому були потрібні кошти. Близько 17 години з роботи прийшов її чоловік ОСОБА_8 та перебував на кухні. Син ОСОБА_6 почав просити телефон у батька ОСОБА_8 який передав її свій телефон, а вона в свою чергу передала його сину ОСОБА_6 . Останній забрав телефон та вийшов з кухні. Телефон марки «SAMSUNG» її чоловік придбав за власні кошти. Щодо викрадення телефону «Blackviєw» та комп`ютера, то потерпілої в кімнаті квартири не було, а вона із чоловіком перебували на кухні та безпосередньо не бачила як викрадався комп`ютер з телефоном «Blackviєw». Факт викрадення помітили коли ОСОБА_6 вийшов з квартири. Наздогнати ОСОБА_6 потерпіла не змогла, так яка у неї була зламана нога. Крім того вказала, що син ніколи не запитував дозволу щоб взяти телефон, а лише брав і все. Дозволу щодо вилучення телефонів, вона та її чоловік сину не надавали. Після вчинення ОСОБА_6 правопорушення, вони із чоловіком звернулися до поліції та написали заяву. В подальшому ОСОБА_6 повернув телефони. Вважає, що покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки для її сина є достатнім покаранням.

Потерпілий ОСОБА_8 суду надав показання, відповідно яких син ОСОБА_6 його ніколи не слухався. Проблеми з поведінкою почалися з дитинства. Коли син ОСОБА_9 . п`є то він стає неадекватним, а тому потерпілий його боїться. Також мали місце події, точного часу та дати не пам`ятає, але він повернувся з роботи і перебував на кухні квартири, де обвинувачений почав вимагати телефон щоб дізнатися чи не прийшло повідомлення про отримання заробітної плати. Цей телефон SAMSUNG належить безпосередньо йому, бо був придбаний за його власні кошти. Також неодноразово змінюючи показання зазначив, що що коли він прийшов з роботи та перебуваючи на кухні син ОСОБА_6 почав вимагати у нього телефон. Він передав телефон своїй дружині ОСОБА_9 , яка віддала телефон ОСОБА_6 та який взявши телефон вийшов з кухні.

Потерпіла ОСОБА_11 під час допиту надала показання, що обвинувачений ОСОБА_6 є її братом та в період часу про який йдеться в кримінальному провадженні її не було, бо проживала в м. Києві. Про всі події вона дізнавалась по телефону від батьків. Що стосується подій викрадення майна ОСОБА_6 , то того дня вона дізналася зі слів сусідки, що в квартирі щось б`ється та є крики. На її прохонання сходити та подивитись що там відбувається сусідка відмовилася, так як боїться обвинуваченого. Щодо дій ОСОБА_6 потерпіла з батьками неодноразово писали заяви про те що відбувається, але поліція не реагувала. Бували випадки, що ОСОБА_6 приходив серед ночі п`яний та вимагав гроші. Про події які відбувались з 22.12.2019 по 11.01.2020 стало відомо по телефону від батьків. Відносно фізичного насильства ОСОБА_6 , то в цей період потерпілій про це достеменно нічого не відомо, так як вона проживала в м.Києві. Системний блок і монітор належить їй, бо купували їй батьки для навчання. В мами був телефон Lenovo, який вона їй віддала. В подальшому потерпілій стало відомо, що в її мами інший телефон «Blackviеw», який належав саме їй. Цим телефоном користувалися і мати і брат ОСОБА_13 . Потерпіла разом з батьками не живе з 2015 року. Вона особисто неодноразово викликала поліцію, мати також їй повідомляла, що ховає від ОСОБА_6 ножі бо боїться його. В період з 07.01.2020 по 09.01.2020 вона перебувала вдома та поїхала до м. Києва. Потерпіла з батьками проживала періодично та коли вона була вдома, то ОСОБА_6 поводив себе нормально. В січні 2020 року вона перебувала в м.Києві, до батьків приїздила на один чи два дні. Безпосереднім свідком подій 11.01.2020 вона не була, але звернулася до поліції так як їй телефонному режимі стало відомо від сусідів, що вдома в батьків відбуваються сварки із ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_14 під час допиту надав показання, що він працює в поліції в м.Новоукраїнка та від батьків і сестри ОСОБА_15 неодноразово надходили заяви про насильство в сім`ї, а також що обвинувачений викрадає речі з будинку також йому було відомо, що мати ОСОБА_6 писала заяву щодо крадіжки телефону та комп`ютера.

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтвердили обставини продажу обвинуваченим ОСОБА_6 комп`ютера із монітором, системним блоком, клавіатурою та колонками.

Крім показань потерпілих та свідків, обвинувачення обґрунтовується також наступними письмовими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Протоколом огляду місця події від 27.01.2020 з фототаблицями до протоколу відповідно якого оглянута територія домоволодіння, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 ( Т. 1 а.с. 132-143).

Протоколами огляду предметів від 17.01.2020 та 18.01.2020 з фото таблицями під час огляду яких оглянуто місце в домоволодінні звідки було викрадено комп`ютерну техніку та виявлено мобільні телефони ТМ «SAMSUNG» та ТМ «Blackview» ( Т. 1 а.с. 120-127, 144-147).

Постановою від 18.01.2020 про визнання речовими доказами мобільних телефонів ТМ «SAMSUNG» та «Blackview» моделі Е7 та доручення до справи (Т. 1 а.с. 148).

Протоколами огляду місця події, огляду предметів від 30.01.2020, під час яких виявлено, вилучено та оглянуто паперову коробку від монітору ТМ « Acer» (Т. 1 а.с. 152-157, 159-160).

Висновками експертиз відповідно яких ринкова вартість станом цін на 17 січня 2020 року представленого на експертизу мобільного телефону ТМ «SAMSUNG» складала - 200,00 грн., а також про вартість мобільного телефону ТМ «Blackviеw» та компютерної техніки ( Т. 1 а.с. 162-164, 167-168).

Суд першої інстанції також спростував доводи сторони захисту та обвинуваченого щодо необхідності перекваліфікації кримінального правопорушення з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України в частині відкритого викрадення мобільного телефону моделі «SAMSUNG» у потерпілого ОСОБА_8 .

Так суд зазначив про те, що відповідно до положень статті 190 КК, шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже предметом шахрайства є як чуже майно, так і право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

Верховний Суд зауважив, що при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи права на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

Суд з`ясував, що потерпілий добровільно не віддав свій телефон обвинуваченому, а передав телефон лише короткочасно обвинуваченому ОСОБА_6 для його потреб, що не є обов`язковою ознакою шахрайства. Фактично обвинувачений використав обставини, що об`єктивно склалися на момент грабежу. Тож, обман потерпілого у конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке у присутності потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , обвинувачений розраховував на те, що ці дії не будуть сприйматися потерпілим як протиправні. Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, а тому суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що такі дії обвинуваченого ОСОБА_6 потрібно кваліфікувати як грабіж.

На цьому також наголосив Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 545/1937/18.

За таких обставин суд дійшов вірного висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 , відкрито заволодівши мобільним телефоном «SAMSUNG» у потерпілого ОСОБА_8 , тим самим вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, а тому в цій частині дії обвинуваченого суд вірно кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України.

Враховуючи зазначені норми кримінального закону також спростовуються і доводи обвинуваченого, його адвоката та потерпілих зазначених в апеляційних скаргах про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ст.186 на ст.185 КК України по епізоду заволодіння мобільним телефоном «SAMSUNG» у потерпілого ОСОБА_8 .

Крім того, як убачається із наданих суду першої інстанції показань потерпілихОСОБА_8 та ОСОБА_9 17.01.2020, близько 17.00 год. вони перебували на кухні в квартирі де син ОСОБА_6 почав просити телефон у батька ОСОБА_8 який передав свій телефонОСОБА_9 , а вона в свою чергу передала його сину ОСОБА_6 , який в такий спосіб заволодівши телефоном «SAMSUNG» вийшов з кухні.

Зазначеним повністю спростовуються твердження апелянтів в апеляційних скаргах про те, що потерпілий ОСОБА_8 не бачив та не знав, що його дружина ОСОБА_9 надала телефон сину ОСОБА_6 добровільно, без будь-якого тиску з боку сина.

Враховуючи зазначене, а також позицію обвинуваченого та його захисника, які в судовому засіданні суду першої інстанції просили перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ст.186 на ст.190 КК України за фактом заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_8 , а в апеляційних скаргах вони та потерпілі, які є батьками обвинуваченого, вже просять перекваліфікувати дії обвинуваченого з ст.186 на ст.185 КК України, тому такі твердження апелянтів апеляційний суд розцінює як намагання уникнути обвинуваченим кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого кримінального правопорушення.

Отже проаналізувавши у справі докази в сукупності суд дійшов вірного висновку, що ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно (за епізодом викрадення мобільного телефону «SAMSUNG» у потерпілого ОСОБА_8 ) та таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно (за епізодом викрадення мобільного телефону «Blackviеw» та комп`ютерної техніки) та вірно кваліфікував дії обвинуваченого відповідно за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.185 КК України.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд, відповідно до вимог ч.2 ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий та тяжкий злочини. Як особа ОСОБА_6 по місцю проживання характеризується негативно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та має непогашені судимості, не одружений, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Відповідно до відомостей досудової доповіді, наданої органом пробації, у ОСОБА_6 наявний високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та високий рівень ризику небезпеки для суспільства та окремих осіб. Обставин, що пом`якшують відповідальність судом не встановлено, а обставиною, яка обтяжує відповідальність ОСОБА_6 суд визнав вчинення злочину щодо осіб похилого віку.

Зваживши в сукупності викладені обставини, враховуючи принцип законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, суд дійшов правильного висновку про те, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень не можливе без його ізоляції від суспільства, а тому за вчинені злочини призначив покарання у виді позбавлення волі, так як застосування більш м`яких видів покарання до обвинуваченого, який був неодноразово раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, є недоцільним.

Отже суд призначив обвинуваченому покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50, 65-67 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним апеляційні скарги захисника обвинуваченого та потерпілих залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 05 грудня 2022 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4