Номер провадження: 11-кп/813/1981/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000716 від 17.06.2022 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у провадженні ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2022 року
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ваніно Ванінського району Хабаровського краю, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, без місця реєстрації та місця проживання, раніше не судимого відповідно до ст.89 КК України,
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.186 та ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавленні волі на строк 7( сім) років;

за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5( п`ять) років.

На підставі ч.1,2 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавленні волі на строк - 7 (сім) років.

Початок строку відбування покарання обчислено з 17 червня 2022 року, тобто з моменту його фактичного затримання. Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили - тримання під вартою, залишено без змін. Вирішено питання про речові докази та арешт майна.

Суд встановив, що Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ХІ від 24.02.2022 введено воєнний стан на всій території України строком на 30 діб; Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 26 березня 2022 року строком на ЗО діб; Указом Президента України №259/2022 від 18.04.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25 квітня 2022 року строком на 30 діб; Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
17 червня 2022 року приблизно о 09 годині 55 хвилин, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 знаходячись поблизу будинку 15 по вулиці Героїв Крут у м. Одесі, побачив раніше не знайому йому громадянку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та наявний у неї гаманець коричневого кольору, який остання тримала в руці.
В цей час у ОСОБА_8 раптово виник прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, а саме гаманця коричневого кольору з грошовими коштами, що належать ОСОБА_10 , реалізуючи який ОСОБА_8 з корисливих мотивів та з метою протиправного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, в умовах воєнного стану на території України, користуючись своєю фізичною перевагою наздогнав ОСОБА_10 та підбігши до неї ззаду, шляхом ривка з правої руки відкрито викрав гаманець коричневого кольору, вартістю 135 гривень, в якому знаходились: грошові кошти у сумі 750 гривень, банківська карта банку «ПриватБанку» НОМЕР_1 та пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 885 гривень.
Крім того, 17 червня 2022 року, приблизно о 09 годині 55 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у провулку між будинками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , намагаючись втекти з викраденим майном потерпілої ОСОБА_10 з місця вчинення грабежу, при спробі свідка ОСОБА_11 виконати свій громадський обов`язок та затримати ОСОБА_8 у зв`язку з вчиненням ним грабежу незадовго до цього, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на протиправне заподіяння іншій людині тілесних ушкоджень, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді тілесних ушкоджень іншій людині та бажаючи їх настання, діставши з правої кишені своїх штанів кухонний ніж та тримаючи його в правій руці, намагаючись втекти з місця вчинення злочину, умисно наніс ОСОБА_11 один удар в область живота з права, чим заподіяв останньому одне проникаюче колото-різане поранення правої половини живота з пошкодженням висхідного відділу товстої (ободової) кишки, у зв`язку із чим ОСОБА_11 госпіталізовано до КНП «Міська клінічна лікарня № 11» та надано екстрену медичну допомогу, внаслідок чого збережено його життя.
Проникаюче колото-різане поранення правої половини живота з пошкодженням висхідного відділу товстої (ободової) кишки, відповідно до п. 2.1.1. к) «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17.01.1995, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Доводи та вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок змінити, пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначивши його за ч. 4 ст. 186 та ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням положень ст. 69 та 75 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що призначене судом покарання за кожен із злочинів та за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Суд безпідставно відмовив стороні захисту у застосуванні положень ст. 69 КК України, не врахував, що ОСОБА_8 у вчинених злочинах щиро розкаявся, давав правдиві показання та активно сприяв слідству. Суд не дав оцінку тій обставині, що ОСОБА_8 в результаті складних сімейних обставин під час воєнного стану був позбавлений житла, його самого та його речі викинули на вулицю колектори, виконуючи судове рішення про його виселення. Ніж при собі він мав не для скоєння кримінальних правопорушень, а для розрізання продуктів харчування, оскільки вимушено жив на вулиці. ОСОБА_8 має середню освіту, працював на будівельному майданчику, мав посвідчення водія. Суд послався у вироку на непогашену судимість ОСОБА_8 , проте навіть непогашена судимість не може бути перешкодою в застосуванні положень ст. 75 КК. Суд не врахував, що у даному кримінальному провадженні відсутні цивільні позови та претензії потерпілих осіб до ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок змінити в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вступної частини вироку посилання на погашену судимість ОСОБА_8 , а з мотивувальної частини вироку вказівку суду на те, що ОСОБА_8 раніше притягався до кримінальної відповідальності. В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що дані про зняту чи погашену судимість не повинні заносись до вироку. Судимість ОСОБА_8 за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 27.09.2013 року, яким він засуджувався за ч. 2 ст. 125 КК України до штрафу в сумі 850 грн. погашена, а тому, вирок підлягає зміні шляхом виключення із вступної частини даних про погашену судимість та з мотивувальної частини посилання на те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності .

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала свою апеляційну скаргу з наведених в ній підстав. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.
Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, апеляційну скаргу прокурора у провадженні підтримала та просила задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_8 за місцем попереднього ув`язнення належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про свою обов`язкову участь в апеляційному перегляді не подавав.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленими про день, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явились, клопотань про свою обов`язкову участь в апеляційному перегляді не подавали.

Захисник та прокурор не заперечували проти проведення апеляційного розгляду у відсутність обвинуваченого та потерпілих.

Відповідно до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України участь обвинуваченого та потерпілих в даному кримінальному провадженні на стадії апеляційного перегляду не є обов`язковою, тому, з урахуванням позиції сторін, апеляційний розгляд здійснено в їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Колегією суддів встановлено, що правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини у вчиненні злочинів, за які його засуджено, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості, є необґрунтованими.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання урахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, відомості про особу винного, який в силу ст. 89 КК України не судимий, не працює, не має постійного місця проживання та реєстрації, стійких соціальних зв`язків та засобів до існування.
Суд також встановив, що ОСОБА_8 у вчиненні злочинів щиро розкаявся, активно сприяв слідству, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання, при цьому встановив обставини, що його обтяжують: вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК щодо особи похилого віку та вчинення злочинів у стані наркотичного сп`яніння.
Тобто суд першої інстанції врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі захисника.
При цьому, апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі за кожен із злочинів в мінімальному розмірі, передбаченому санкціями ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 186 КК України та остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Наведений факт свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги захисника щодо надмірної суворості призначеного покарання.
Доводи захисника щодо необхідності призначення покарання із застосуванням статті 69 КК колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за це кримінальне правопорушення.
У кожному випадку застосування статті 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Тобто частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.
Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях (див. Постанова від 05.10.2021 року справа № 265/2151/19).
Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 та ч. 4 ст. 186 КК України, відповідно до вимог ст. 66 КК, визнав за обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів.
В апеляційній скарзі захисника жодним чином не мотивовано, як ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованих ОСОБА_8 злочинів та дозволяють застосувати положення ст. 69 КК, за таких обставин, коли він вчинив умисні тяжкі злочини у стані наркотичного сп`яніння, один з них - щодо особи похилого віку.
Той факт, що потерпілі не пред`явили цивільні позови жодним чином не знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Доказів про добровільне відшкодування обвинуваченим заподіяної злочинами будь-якого виду шкоди (матеріальної, моральної) матеріали справи не містять.
Посилання захисника на вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких сімейних обставин через виселення ОСОБА_8 із квартири, де він проживав, є неприйнятним, оскільки ОСОБА_8 є молодою працездатною людиною, що давало йому можливість вибору варіантів належної поведінки, передбачених чинним законодавством, і пограбування та умисне заподіяння сторонній особі ножового поранення не могло бути сприйняте нею як єдино можливий вихід із ситуації, що склалася.
Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що наявність таких обставин, як щире каяття та актине сприяння у розкритті злочинів у вказаному кримінальному провадженні, не може слугувати чинником, який у сукупності з іншими даними, що характеризують особу обвинуваченого та обставинами, які обтяжують покарання, може стати підставою для застосування положень ст. 69 КК та істотно знизити ступінь тяжкості, вчинених ОСОБА_8 діянь.
Крім того, відсутність підстав для застосування ст. 69 КК унеможливлює і звільнення засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки санкція найбільш тяжкого кримінального закону (ч. 4 ст. 186 КК) за яким засуджено ОСОБА_8 передбачає мінімальне покарання у виді позбавлення волі на 7 років. Цим покарання поглинуто менш суворе покарання, призначене ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК, тому положення ст. 75 КК в цьому кримінальному провадженні не можуть бути застосовані.
З огляду на характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів та відомості про особу винного, апеляційний суд вважає, що судом враховано всі обставини, передбачені у ст. 65 КК. Призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність слід виходити з наступного.
Як встановлено у п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.
Як встановлено судом ОСОБА_8 раніше засуджувався вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 125 ч. 2 КК України до штрафу в сумі 850 грн. Судимість за цей кримінальний проступок час ухвалення оскаржуваного вироку погашена, про що суд слушно зазначив у вироку.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з системного аналізу положень ст.413 КПК суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями змінити оспорюване рішення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 вказаного Кодексу у разі, якщо було неправильно застосовано норми як Особливої, так і Загальної частин КК, зокрема:

-неправильно кваліфіковано діяння;

-порушено правила призначення покарання;

-неправильно застосовано норми, які визначають поняття кримінального правопорушення, строків давності й інших норм, що може спричинити необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого;

-призначено покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі винного, а також може потягнути інші негативні наслідки.

Натомість у цій справі, суд обґрунтовано встановив, що ОСОБА_8 є таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК України, про що зазначив у вироку, не враховував погашену судимість при призначенні покарання, тому сама по собі вказівка у вступній та мотивувальній частинах вироку про те, що судимість погашена в силу ст. 89 КК України не є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність в контексті ст. 413 КПК.

Тому колегія суддів, проаналізувавши характер допущеного порушення, не визнає його істотним, таким, що тягне за собою зміну судового рішення.
З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , прокурора у провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4