КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 372/28/22 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3686//2022 Доповідач: ОСОБА_2

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Семенівка Обухівського району Київської області, громадянина України, який не працює, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, з повною загальною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 02.06.2017 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт; 2) 22.12.2021 Обухівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, в силу ст. 75,76 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік, визнановинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки; визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71, 72, ч. 3 ст. 78 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, із покаранням у вигляді 1 року обмеження волі, призначеного вироком Обухівського районного суду Київської області від 22.12.2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України, із розрахунку один день позбавлення волі дорівнює двом дням обмеження волі, визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України шляхом часткового складання покарань у вигляді 3 років позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК України та невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 100 годин громадських робіт із розрахунку один день позбавлення волі дорівнює восьми годинам громадських робіт, визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років 5 днів позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань у вигляді 3 років 5 днів позбавлення волі та раніше призначеного цим вироком покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі за ч. 2 ст. 309 КК України та за вироком Обухівського районного суду Київської області від 22.12.2021 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання обраховуєтьсяз моменту приведення його до виконання. Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ПАТ «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільської теплової електростанції ПАТ «Центренерго» у відшкодування матеріальної шкоди 7 116,34 грн. Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави у відшкодування процесуальних витрат - вартість проведення судової експертизи в розмірі 1372 грн. 96 коп. Згідно вироку в листопаді 2021 року точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись поблизу Трипільської «ТЕС», що по вулиці Приозерна, №1в, помітив кабельні колодязі всередині яких знаходились кабелі телефонного зв`язку. 01.12.2021, близько 10 години 10 хвилин, ОСОБА_8 прибув до адреси: Київська область, Обухівський район, м. Українка, вул. Приозерна, 1в, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, крадіжки кабелів телефонного зв`язку, які знаходилися в кабельних колодязях № 4, 5, 6, та діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив не зачинені на замки люки вищевказаних кабельних колодязів та по черзі проник до кожного із них, за допомогою металевих ножиць, які він приніс з собою почав відокремлювати частини мідного кабелю телефонного зв`язку марки «ТППЕП 100х2х0,5» загальною довжиною 74 метра, з кабельних колодязів №№4,5,6, та власноруч почав витягувати його назовні. Після чого, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій умисел на вчинення крадіжки вказаних кабелів, діставши частини обрізаних ним мідного кабелю з вищевказаних колодязів, змотав їх у бухти, та по черзі почав їх переносити до місця, яке розташоване поблизу Трипільської «ТЕС». Перенісши вищевказані чотири бухти мідного кабелю, ОСОБА_8 , направився до зупинки громадського транспорту, що знаходиться неподалік Трипільської ТЕС, де його зупинив працівник Трипільської ТЕС, що на той час здійснював обхід кабельних колодязів. Своїми умисними діями, ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду Трипільській «ТЕС» на загальну суму 766,64 гривень. Окрім цього, встановлено, що статтею 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі по тексту - Закон) передбачено, що обіг наркотичних засобів, включених до таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 (далі по тексту - Перелік) тобто і амфетаміну, включених до таблиці ІІ вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями: 13, 16, 19 та 20 цього Закону.Таким чином, Закон допускає наступні випадки законного обігу наркотичних речовин, включених до таблиці ІІ Переліку:- заборона обігу аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин (ст. 13 Закону);- діяльність з розроблення нових наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 16 Закону);- використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст. 19 Закону);- діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст. 20 Закону). Всупереч зазначеним вимогам Закону, ОСОБА_8 , якого 22.12.2021 засуджено Обухівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України, знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, протягом року після засудження за наступних обставин. Так, 12.04.2022 близько 10 години, ОСОБА_8 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Школа», яка розташована по вулиці Київська в місті Обухів Київської області, діючи умисно, з метою незаконного придбання та зберігання психотропних речовин для особистого вживання, без мети збуту, знайшов під лавкою на землі два поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, обіг якої обмежено - «амфетамін», та поклав до кишені своєї сумки, тим самим незаконно придбав та став зберігати при собі психотропну речовину для особистого вживання, без мети збуту. 12.04.2022 року о 12 годині 40 хвилин поблизу відділу реєстрації актів цивільного стану, який розташований по вулиці 8-го Березня в місті Обухів Київської області, ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України працівниками Обухівського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Київській області. В ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 , в присутності понятих, з кишені сумки, яку він мав при собі, виявлено та вилучено: поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору всередині, що відповідно до висновку експерта є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - «амфетамін», маса якої становить: 0,211 г та 0,111 г., загальною масою - 0,322 г., яку ОСОБА_8 , умисно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Заступник керівника обласної прокуратури, не погоджуючись із судовим рішенням в частині призначеного покарання, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. За ч. 3 ст. 185 КК України визначити покарання 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, п. б ч. 1 ст. 72 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначеним попереднім вироком Обухівського районного суду від 22.12.2021 року остаточно визначити покарання - 3 роки позбавлення волі. За ч. 2 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду від 22.12.2021 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В інший частині вирок суду залишити без змін. В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом при призначенні покарання безпідставно не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України. Кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 01.12.2021 року, до ухвалення вироку Обухівського районного суду Київської області від 22.12.2021 року. Епізод за ч. 2 ст. 309 КК України вчинено 12.04.2022 року, тобто після ухвалення вироку від 22.12.2021 року. Суд мав призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, враховуючи вирок від 22.12.2021. Після чого за ч. 2 ст. 309 КК України, потім на підставі ст.. 71 КК України за сукупністю злочинів, враховуючи вирок Обухівського районного суду Київської області від 22.12.2021 року. Зазначає, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України строки давності притягнення ОСОБА_8 до покарання у виді громадських робіт за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 02.06.2017 року минули. Матеріали провадження не містять даних про те, що ОСОБА_8 ухилявся від відбування призначеного покарання. При цьому вказаний вирок був врахований судом шляхом застосування ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, при цьому прокурор апеляційному суду повідомив, що ОСОБА_8 обізнаний про час та місце розгляду апеляційної скарги. Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а ним апеляційна скарга не була подана, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутності обвинуваченого.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що доводи сторони обвинувачення заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції не було дотримано порядку призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, а також безпідставно враховано вирок суду, строки давності виконання якого минули, що призвело до призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання. З матеріалів справи встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, було вчинене ОСОБА_8 01.12.2021 року, тобто до постановлення щодо нього вироку Обухівського районного суду Київської області від 22.12.2021 року. Вказаним вироком обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України було призначене покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік із звільненням останнього від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. До закінчення іспитового строку ОСОБА_8 12.04.2022 року було вчинено нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.309 КК України.
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к) міститься висновок про застосування норм права, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.
Враховуючи, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення 12.04.2022 року є підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, при призначені обвинуваченому покарання з урахуванням всіх злочинів та вироків слід керуватися саме вищенаведеними правилами. Суд першої інстанції з посиланням на постанову ОП ККС ВС у справі № 443/806/19 у вироку зазначив, що вимоги ч. 4 ст. 70 КК України не можуть бути застосовані в даному випадку. Разом з такий висновок є помилковим, оскільки в даній постанові Верховним Судом розглядається інша ситуація, відмінна від обставин, які наявні в даному кримінальному провадженні. Крім того, обґрунтованими є доводи прокурора щодо помилкового посилання суду при призначенні покарання на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2017 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Враховуючи, що матеріали провадження дійсно не містять даних про ухилення ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання за попереднім вироком, строки давності виконання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2017 року минули, а тому судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню - п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст.. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. Оскількикримінальний закон застосовано судом неправильно, вирок суду в частині призначеного покарання слід змінити. При цьому, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню у зв`язку із безпідставним посиланням на необхідність застосування п. б ч. 1 ст. 72 КК України при призначенні покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та через відсутність конкретизації при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за ч. 3 ст. 185 КК України, менш суворого, призначеного вироком Обухівського районного суду Київської області від 22.12.2021 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України цією ухвалою, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ___________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4