Справа № 740/1352/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/89/23
Категорія - ч. 2 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000918 від 08.10.2021 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ніжинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 серпня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина Чернігівської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацевлаштованого, підробляє ремонтом автомобілів у м. Ніжині, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 05.07.2021 Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту набрання вироком законної сили та фактичного затримання.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи засудженим 05.07.2021 Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, ухилився від відбування вказаного покарання.

01.09.2021 року ОСОБА_7 взятий на облік Ніжинським районним відділом філії ДУ «Центр пробації» Чернігівської області Міністерства юстиції України, та того ж дня під підпис ознайомлений із порядком і умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також під підпис попереджений про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України, у разі ухилення від відбування громадських робіт.

Під час перебування на обліку в Ніжинському районному відділі філії ДУ «Центр пробації» Чернігівської області Міністерства юстиції України ОСОБА_7 систематично порушував вимоги, встановлені ст. 37, 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, відповідно до яких засуджений зобов`язаний додержуватися встановлених відповідно до закону порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених для нього об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про причину неявки, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації; а також систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання; невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, що відповідно до ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України є ухиленням від громадських робіт.

Наказом директора КП «Служба Єдиного Замовника» - ОСОБА_9 засудженого ОСОБА_7 прийнято на роботу до дільниці благоустрою прибудинкових територій підсобним робітником для відбування покарання у виді громадських робіт з 07.09.2021.

Незважаючи на вказані обставини, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді дискредитації правосуддя та авторитету правоохоронних органів, та бажаючи настання таких наслідків, діючи з прямим умислом, направленим на невиконання обов`язку відпрацювати на громадських роботах необхідну кількість годин, визначених вироком суду, безпідставно не відбув покарання у виді 120 годин громадських робіт.

Відповідно до табелів виходу на роботу засудженого до громадських робіт за вересень, жовтень, листопад, грудень 2021 року та січень, березень 2022 року КП «Служба Єдиного Замовника», ОСОБА_7 із запланованих по графіку 120 годин громадських робіт не відпрацював жодної години.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого діяння, та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 389 КК України і призначити покарання у виді 1 місяця арешту. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України з розрахунку 1 дню арешту відповідає 8 годин громадських робіт, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05.07.2021 у виді 120 годин та остаточно призначити покарання у виді 1 місяця 15 днів арешту. В решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеності вини обвинуваченого, зазначає, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що не виконавши покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05.07.2021 року, своїми діями вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України. Звертає увагу, що до призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України суду першої інстанції необхідно було б вирішити питання про повне або часткове приєднання невідбутої частини покарання у виді 120 годин громадських робіт за вищевказаним вироком, з урахуванням вимог ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого, який просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення с уду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, не оспорював правову кваліфікацію своїх дій та фактичні обставини справи.

Апеляційний суд відмічає, що доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті та встановлених судом, є правильною.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразились в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України,

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

На думку колегії суддів, ці вимоги закону судом не в повній мірі дотримані.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, особу обвинуваченого, який неодружений, офіційно не працевлаштований, хоча і працездатного віку, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, ставлення обвинуваченого до вчиненого правопорушення, врахував обставину, що пом`якшує покарання, а саме, щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого діяння, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За змістом ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується за невиконання покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05.07.2021 року, та своїми діями вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України. При цьому, суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 повністю не виконав 120 годин громадських робіт як на час звернення прокурора до суду з обвинувальним актом, так і у продовж розгляду кримінального провадження у суді.

Тому, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання не у повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння.

Отже, колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів, враховується особа обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, та приходить до висновку, що до призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України необхідно приєднати невідбуту частину покарання у виді 120 годин громадських робіт за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05.07.2021 року, з урахуванням вимог ст. 72 КПК України.

На підставі, викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Ніжинської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 серпня 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначити покарання у виді 1 місяця арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, з розрахунку 1 дню арешту відповідає 8 годин громадських робіт, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05.07.2021 року у виді 120 годин та остаточно призначити покарання у виді 1 місяця 15 днів арешту.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4