Номер провадження: 11-кп/813/2048/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002350 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,
встановив:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Покладено виконання обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Скасовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, вирішено питання про речові докази.
Встановлені судом обставини
21.08.2018 в денний час ОСОБА_8 зі своїми знайомими відпочивав на території пляжу «Чкаловський» в м. Одесі, де разом з ними вживав слабоалкогольні напої. Під час вживання алкогольних напоїв, до них підійшов раніше йому не знайомий ОСОБА_9 , зі своїми знайомими, з якими вони стали разом відпочивати, спілкуватися та вживати алкогольні напої. В ході відпочинку на пляжі «Чкаловський» в м. Одесі та вживання слабоалкогольних напоїв, приблизно в 22:00, між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на ґрунті того, що ОСОБА_9 приревнував свою дівчину ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , між ними виник словесний конфлікт, в ході якого, ОСОБА_8 будучи ображеним, дістав із свого рюкзака ніж складний, фабричного виробництва, розкрив його та положив біля себе на підстилку. В ході словесного конфлікту, коли ОСОБА_9 , різко встав та наблизився до ОСОБА_8 , який в цей момент взяв з підстілки в праву руку ніж складний, після чого між ними почалася штовханина та бійка, в ході якої ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків до ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Приступивши до безпосередньої реалізації свого злочинного наміру, направленого на нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , 21.08.2018, приблизно о 22:00, знаходячись на території пляжу «Чкаловський» в м. Одесі, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та свідомо припускаючи їх настання, заздалегідь приготовленим ножем складним наніс ОСОБА_9 один удар в область живота, спричинивши тим самим потерпілому: колото-різане поранення передньої черевної стінки, проникаюче в черевну порожнину, з ушкодженням великого сальника. Вказане ушкодження за критерієм небезпеки для життя має ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 був затриманий співробітниками поліції, а потерпілий ОСОБА_9 з вказаними тілесними ушкодженнями був доставлений до КУ «Міська клінічна лікарня №1», де йому була надана невідкладна медична допомога.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування доводів зауважує про те, що під час оцінки обставин кримінального провадження судом не враховано, що ОСОБА_8 не схильний до вчинення протиправних дій, дане кримінальне правопорушення фактично вчинив випадково за обставин, які істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого. Раніше обвинувачений та потерпілий не були знайомі, потерпілий першим в результаті конфлікту наніс удар в обличчя ОСОБА_8 і останній, перебуваючи, можливо, в стані сильного душевного хвилювання, взяв ніж та з метою самозахисту, не маючи на меті нанесення тяжких тілесних ушкоджень, наніс один удар в правий бік потерпілого. В частині призначеного покарання апелянт зауважує про можливість визначення терміну іспитового строку обвинуваченому у виді 1 року, при цьому обґрунтовує доводи посиланням на позитивні відомості про особу ОСОБА_8 .
Просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України встановивши іспитовий строк на термін 1 рік.
Позиції сторін апеляційного провадження
Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції
У відповідності до положень ч. 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених та викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Належність та допустимість доказів, мотиви суду щодо їх оцінки, не оскаржуються в апеляційній скарзі, а тому апеляційний суду не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.
Що стосується доводів апелянта про невідповідність висновків суду фактичним обставинам, а саме обставин вчинення кримінального правопорушення, то під час дослідження матеріалів провадження встановлено, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України визнав частково, підтвердив той факт, що він дійсно 21.08.2018 наніс ножове поранення потерпілому, проте зазначав, що тілесні ушкодження завдав потерпілому внаслідок перевищення заходів самозахисту. Обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що в серпні 2018 року, точної дати не пам`ятає, біля 19-20 години, він та його знайомий на ім`я ОСОБА_11 , два раніше невідомі чоловіка та дві жінки, а також потерпілий ОСОБА_9 відпочивали на пляжі «Чкаловський» в м. Одесі. В процесі розмови жінка на ім`я ОСОБА_12 сказала, що чоловіки повинні за все платити, на що обвинувачений ОСОБА_8 відповів: «що Вам, жінки, тільки одне треба», у цей момент потерпілий ОСОБА_9 , який сидів на підстилці разом з обвинуваченим ОСОБА_8 , повернувся та вдарив рукою в обличчя ОСОБА_8 . Він, ОСОБА_8 , хватив в руку ніж, піднявся на коліна та махнув рукою, в якій був ніж, в сторону потерпілого. Після чого ОСОБА_9 перекинув ОСОБА_8 через себе та сів на нього та став наносити йому тілесні ушкодження, порізав йому, плече. Потім потерпілому ОСОБА_9 стало погано та він впав. Хтось крикнув, що у ОСОБА_9 текла кров з живота та викликав карету швидкої допомоги. В подальшому ОСОБА_8 та інші віднесли потерпілого до карети швидкої допомоги, яка відвезла потерпілого до лікарні. Обвинуваченого також було доставлено до медичного закладу, так як у нього були також поранення. Під час вказаної події, ОСОБА_8 не знаходився в стані алкогольного сп`яніння так як випив слабоалкогольні напої на протязі тривалого проміжку часу.
Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив обставини зазначені в обвинувальному акті, надав суду свідчення, відповідно до яких 21.08.2018 біля 18-19 години прийшов на пляж до ОСОБА_13 , яка відпочивала із своєю подругою. Поблизу жінок на підстилці сидів обвинувачений ОСОБА_8 із своїм другом. Під час розмови обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_13 з нецензурною лайкою, на що ОСОБА_9 зробив йому зауваження, після чого ОСОБА_8 почав і на адресу потерпілого говорити нецензурні слова, у зв`язку з чим ОСОБА_9 сказав ОСОБА_8 встати та піти від них, штовхнувши при цьому обвинуваченого. ОСОБА_8 від поштовху впав на спину, після чого одразу встав та наніс потерпілому, який сидів, ножове поранення в область живота. Потерпілий ОСОБА_9 з метою припинення подальших неправомірних дій обвинуваченого схопив його за руку, відібрав ніж та декілька разів рукою вдарив ОСОБА_8 .Через деякий час, потерпілий ОСОБА_9 почав себе погано почувати, у зв`язку з чим йому була викликана карета швидкої допомоги, яка відвезла його до лікарні.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_14 пояснив суду, що з обвинуваченим ОСОБА_8 має дружні стосунки, знайомі близько 5 років. 21.08.2018 він та обвинувачений ОСОБА_8 відпочивали на пляжі в м. Одесі, де вживали слабоалкогольні напої. Там вони познайомились з двома жінками та трьома чоловіками. В ході розмови обвинувачений ОСОБА_8 висловився, що усі жінки однакові і лише шукають вигоду. Потерпілий ОСОБА_9 сприйняв це як образу, після чого вдарив правою рукою в область обличчя обвинуваченому ОСОБА_8 , тоді обвинувачений вдарив потерпілого ножем в живіт, на що потерпілий став відбиватися від обвинуваченого, наносячи рукою тілесні ушкодження по тулубу обвинуваченого, а потім потерпілому стало зле і йому була викликана карета швидкої допомоги. Як зазначив свідок, зазвичай ніж обвинувачений ОСОБА_8 носив з собою у рюкзаку, а 21.08.2018, під час відпочинку на морі, нарізав цим ножем фрукти.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_15 пояснив суду, що 21.08.2018 відпочивав на із знайомими на пляжі в м. Одесі. Біля 21:30 він знаходився в кафе, коли йому зателефонувала знайома ОСОБА_12 та повідомила, що в них відбувається бійка. Прийшовши до попереднього місця відпочинку, свідок побачив потерпілого, у якого було ножове поранення живота. Зі слів оточуючих, йому стало відомо, що тілесні ушкодження потерпілому наніс обвинувачений ОСОБА_8 , який також мав тілесні ушкодження. В подальшому обвинуваченого та потерпілого, каретою швидкої допомоги було доставлено до лікарні.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_16 пояснив суду, що 21.08.2018 відпочивав на пляжі «Чкаловський» в м. Одесі. Поблизу них відпочивала інша компанія. Після того, як у них стало голосно, свідок підійшов і побачив потерпілого, який лежав на підлозі з ножовим пораненням і погано себе почував. Обвинувачений ОСОБА_8 також був у крові, проте не скаржився на стан здоров`я, лише визнавав свою провину та жалкував про вчинені дії.
Зазначені пояснення були отримані судом в порядку ст.23 КПК України, покладені в основу обвинувального вироку як достовірні доказові джерела, які узгоджені між собою щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження, зокрема змісту вищезазначених пояснень, судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, які б свідчили про вимушеність вчинення ОСОБА_8 протиправних дій. Встановлено, що заподіяння тяжкого тілесного ушкодження було вчинено не випадково, як про це безпідставно зауважує сторона захисту, оскільки ОСОБА_8 завчасно, тобто свідомо, на початку сварки з ОСОБА_9 дістав ніж та тримав біля себе, що вказує на цілеспрямовану готовність особи його застосувати. Крім того, жодним чином не підтверджено, що протиправні дії потерпілого становили дійсну загрозу для життя та здоров`я обвинуваченого, були супроводжені застосуванням небезпечних предметів, відвернення яких стало для ОСОБА_8 можливим лише в результаті застосування ножа. За встановленого, до уваги не приймаються доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи за необґрунтованістю.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 «можливо» перебував в стані сильного душевного хвилювання чи в іншому стані, побудовані на припущеннях, а тому не підлягають оцінці.
Що стосується невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, то суд апеляційної інстанції зауважує про те, що вид та розмір основного покарання, призначеного обвинуваченому за ч.1 ст.121 КК України не оскаржується.
Підстави застосування положень ст.75 КК України під час призначення ОСОБА_8 покарання обґрунтовані судом першої інстанції у вироку.
Так, у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України судом під час призначення покарання ОСОБА_8 враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, добровільне відшкодування збитків потерпілому, думку потерпілого ОСОБА_9 про призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України суд відніс добровільне відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, відсутність у потерпілого претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, прохання потерпілого не призначати обвинуваченому покарання пов`язане з позбавленням волі, клопотання обвинуваченого звернути суму застави, внесену ним на рахунок ТУ ДСА, перерахувавши її на користь ЗСУ задля необхідності протидії військовій агресії Збройних Сил Російської Федерації проти нашої Держави. Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого суд не встановив. У зв`язку із встановленим суд дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 буде покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України.
Ті обставини про які зауважує апелянт, зокрема наявність позитивних відомостей про особу обвинуваченого, що на його думку свідчать про можливість встановлення іспитового строку для ОСОБА_8 у розмірі 1 року, були враховані судом першої інстанції і на думку суду апеляційної інстанції апелянтом обґрунтованих мотивів щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання - не наведено. Не доведено, що призначене покарання становить для обвинуваченого надмірний тягар, при цьому доводи сторони захисту щодо зменшення розміру іспитового строку нівелюють засади ст.50 КК України, відповідно до якої покарання має сприяти виправленню засудженого, а не носити формальний характер.
У зв`язку з чим, підстав для зміни вироку суду першої інстанції в частині застосування ст.75 КК України, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4