Номер провадження: 11-сс/813/269/23
Справа № 947/547/23 1-кс/947/260/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеса від 25.01.2023, у кримінальному провадженні №0000127, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.03.2022,про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з вищою освітою, одруженого, має трьох малолітніх дітей, який є головою ОСББ «Білий парус», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеса від 25.01.2023 задоволено клопотання слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_11 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 . Застосовано до підозрюваного ОСОБА_9 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 24 лютого 2023 року включно.

Визначено розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_9 обов`язків, передбачених КПК України в розмірі 2000 (двох тисяч) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 5368000 (п`ять мільйонів триста шістдесят вісім тисяч) гривень.

Рішення слідчого судді мотивоване наявністю обґрунтованої підозри, ризиків передбачених п.п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України та неможливістю застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із прийнятим судом першої інстанції рішенням захисник підозрюваного ОСОБА_9 - ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що повідомлення про підозру є абсолютно необґрунтованим та абстрактним по відношенню до ОСОБА_12 . Стороною обвинувачення не доведено прямий умисел та мету, що виключає відповідальність ОСОБА_12 за інкримінованою статтею. Зазначає, що нездійснення належної процедури повідомлення особи про підозру потягло за собою прийняття необґрунтованого постановлення ухвали про затримання особи з метою приводу до суду для обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу. Також вказує, що ризики передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України є необґрунтованими. Крім того, зазначає, що при застосуванні альтернативного запобіжного заходу у непомірному розмірі, суд взагалі не врахував майновий стан ОСОБА_9 який має на утриманні трьох малолітніх дітей та дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, адже наймолодшій дитині один рік і один місяць. Також на утриманні ОСОБА_9 перебувають батьки пенсійного віку.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого погодженого з прокурором про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у зв`язку з його необґрунтованістю.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, захисників, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Згідно ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v.Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Всупереч доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколами обшуків від 04 серпня 2022 року, протоколами огляду особи та вручення грошових коштів від 04 травня 2022 року, протоколами огляду особи та вручення грошових коштів від 29 квітня 2022 року, протоколами огляду та ідентифікації грошових коштів від 29 квітня 2022 року, протоколами про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії від 12 травня 2022 року.

Апеляційний суд зазначає, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, №182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд, вважає, що на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст. 87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Твердження апеляційної скарги щодо неналежної процедури повідомлення ОСОБА_9 про підозру, не заслуговують на увагу, оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_9 вручено у передбачений законом спосіб відповідно до вимог статей 111, 135, 278 КПК України, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Викладене, всупереч доводам апеляційної скарги, свідчить про достатність підстав вважати, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України за яке передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до дев`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Таким чином, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_9 у разі доведеності його вини, існує ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України).

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Наявністю ризику, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 177 КПК України підтверджується тим, що за матеріалами слідства зазначені протиправні дії були вчинені протягом тривалого періоду із застосуванням підроблених офіційних документів, із можливим залученням співробітників медичних комісій та службовців РТЦК та СП, а також Державної прикордонної служби. На даний момент не встановлені усі причетні до злочину особи, а відповідно до матеріалів НСРД, а також показів свідка ОСОБА_13 підозрюваний ОСОБА_9 використовував засоби конспірації у вигляді інтернет месенджерів зареєстрованих на іноземні номери, а також залучав інших осіб для прикриття інкримінованих йому дій.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з наявністю ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України,оскільки ОСОБА_9 особисто добре відомі свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 покази яких є надважливими у цьому кримінальному провадженні, а тому підозрюваний може вдатись до спроб незаконно впливати на свідків задля схиляння їх до зміни показань.

На противагу доводам апеляційної скарги захисника, апеляційний суд вважає, що існує ризик передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки незважаючи на наявність сім`ї, трьох неповнолітніх дітей, перебування на посаді голови ОСББ, ОСОБА_9 із врахуванням презумпції невинуватості протягом тривалого часу здійснював організацію незаконного перетину державного кордону з боку військовозобов`язаних осіб. В той же час відповідно до протоколу про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії від 12 травня 2022 року №548, вбачається, що ОСОБА_9 безпосереднє знав та розумів відповідальність та покарання за організацію незаконного перетину кордону, здійснював організацію таких дій та вихвалявся перед свідком ОСОБА_13 , що здійснив незаконний перетин (виїзд за кордон) близько 150 осіб. Крім того, ОСОБА_9 відповідно до цього протоколу був організатором таких дій та мав певні незаконні зв`язки у РТЦК та прикордонній службі, залучив до них також перевізників, провідників, тощо. Таким чином, підозрюваний ОСОБА_9 може вчинити аналогічні кримінальні правопорушення.

Щодо доводів захисника підозрюваного про те, що розмір застави, визначений слідчим суддею є непомірним, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 182 КПК України передбачено, що розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

В контексті справи «Mangouras v. Spain» (рішення від 28.09.2010р., заява №12050/04) зазначається, що заявник, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стверджував, що сума застави у його справі була необґрунтовано високою та не враховувала конкретні обставини й умови його особистого життя. ЄСПЛ визнано законними та обґрунтованими дії національних судів щодо обрання підозрюваному розміру застави, який значно перевищував наявні активи, поточні доходи підозрюваного, тощо, беручи до уваги особливий характер справи заявника та шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, та зазначено, що навіть якщо сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Отже, положення КПК України та практика ЄСПЛ орієнтують суд на такі критерії, які слід врахувати при визначенні розміру застави: обставини кримінального правопорушення; особливий характер справи; майновий стан підозрюваного; його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; масштаб його фінансових операцій; дані про особу підозрюваного; встановлені ризики, відповідно до ст. 177 КПК України; «професійне середовище» підозрюваного; помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин шкода, завдана кримінальним правопорушенням.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні тяжкого корисливого кримінального злочину, що пов`язане із організацією незаконного переправленням осіб придатних до військової служби через державний кордон України у групі осіб в умовах воєнного стану, що опосередковано впливає на обороноздатність держави та свідчить про підвищену суспільну небезпеку протиправних дій, а також високий ступінь встановлених ризиків, апеляційний суд вважає, що визначений розмір застави в розмірі 2000 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 5368000 гривень, буде з одного боку утримувати підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого, не перетворить обраний запобіжний захід на безальтернативне ув`язнення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що на теперішній час лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та його належну процесуальну поведінку.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а наявність на даній стадії обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 тяжкого злочину та існування зазначених слідчим суддею ризиків, виправдовують застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам і забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Стороною захисту не наведено інших доводів щодо існування обставин, які могли би бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді - без змін.

Керуючись статтями 7, 9, 24, 183, 184, 194, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 - ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеса від 25.01.2023, у кримінальному провадженні №0000127, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.03.2022,про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 2 ст. 369-2 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4