Постанова

Іменем України

26 січня 2023 року

м. Київ

справа № 638/15957/17

провадження № 51-108 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу зі змінами та доповненнями засудженого ОСОБА_6 та касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 червня 2021 року у кримінальних провадженнях № 0004221, № 0003389, № 0002059 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 05 липня 2017 року приблизно о 16:45, разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи на пішохідній дорозі біля під`їзду № 8 будинку № 3, що на вул. Чичибаніна у м. Харкові, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_8 , чим завдав їй майнової шкоди на загальну суму 9 350 грн, після чого покинув місце злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 11 серпня 2017 року приблизно о 18:30, перебуваючи неподалік ліцею № 149, що на просп. Перемоги, 67-А у м. Харкові, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , чим завдав їй майнової шкоди на загальну суму 18 700 грн, після чого покинув місце злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 15 серпня 2017 року приблизно о 13:20, перебуваючи за адресою просп. Московський, 140/1 у м. Харкові, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , чим завдав їй майнової шкоди на загальну суму 1 441,95 грн, після чого покинув місце злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 16 серпня 2017 року приблизно о 13:30, перебуваючи на першому поверсі біля ліфту в під`їзді № 3, що на вул. Новгородській, 6 у м. Харкові, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_11 , чим завдав їй майнової шкоди на загальну суму 4 250 грн, після чого покинув місце злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 22 серпня 2017 року приблизно о 17:00, перебуваючи в ліфті під`їзду № 1 будинку № 35, що на просп. Л.Свободи, 35 у м. Харкові , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_12 , чим завдав їй майнової шкоди на загальну суму 9 000 грн, після чого покинув місце злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 26 серпня 2017 року приблизно о 21:30, перебуваючи в ліфті під`їзду № 3 будинку № 78-Б, що на просп. Перемоги у м. Харкові, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_13 , чим завдав їй майнової шкоди на загальну суму 3 763,04 грн, після чого покинув місце злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 09 червня 2021 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_14 залишено без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково. Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2019 року змінено. Виключено зі вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_6 судимостей за вироками Фрунзенського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2011 року та 09 лютого 2016 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги, викладені у касаційних скаргах з доповненнями, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що місцевий суд провів підготовче судове засідання за відсутності прокурора ОСОБА_15 , який підтримував державне обвинувачення за обвинувальним актом № 0002059, а також за відсутності його захисника, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 314 КПК України. Також вказує, що в судовому засіданні 28 лютого 2018 року місцевий суд провів допит потерпілої ОСОБА_9 , незважаючи на те, що захисник ОСОБА_16 не був ознайомлений зі справою, оскільки залучався для проведення окремої слідчої дії. Зазначає, що пред`явлення його для впізнання у судовому засіданні потерпілій ОСОБА_10 є недопустимою процесуальною дією, оскільки порушує вимоги ст. 228 КПК України. Крім того, стверджує, що місцевим судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, зокрема, не дотримано строки призначення кримінального провадження до судового розгляду, не дотримано розумних строків розгляду справи, несвоєчасно та не в повному обсязі надано матеріали справи для ознайомлення, ігнорувались тривалий час заяви про здійснення на нього фізичного та психологічного тиску. Вважає, що вказані обставини, а також те, що йому неодноразово продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, є порушенням його права на захист, а тому стверджує, що судовий розгляд проведено необ`єктивно та упереджено. Крім того, зазначає, що місцевим та апеляційним судами не зараховано на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк призначеного йому покарання частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року.

Крім того, у доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 вказує про відсутність у матеріалах кримінального провадження № 0004221 постанови про призначення групи прокурорів. З огляду на викладене стверджує, що підозру у цьому кримінальному провадженні йому оголошено прокурором, який не мав для цього відповідних повноважень, як і не мав повноважень для затвердження обвинувального акту. Крім того, зазначає, що у матеріалах об`єднаного кримінального провадження відсутня постанова або ж доручення про визначення слідчого (групи слідчих) для проведення досудового розслідування. У зв`язку з чим вважає, що усі докази по справі є недопустимими, що у свою чергу свідчить про незаконність оскаржуваних судових рішень та наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Також зазначає, що він вперше відбуває покарання у виді позбавлення волі, а призначене місцевим судом покарання вважає надто суворим.

У подальшому засуджений ОСОБА_6 подав зміни до касаційної скарги, у яких зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, засуджений вказує, що місцевим та апеляційним судами не зараховано на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк призначеного йому покарання частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року. Крім того, вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Вважає, що призначаючи йому покарання, місцевим та апеляційним судами не було враховано його задовільну характеристику за місцем проживання, те, що він не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, раніше не був засуджений за вчинення тяжких злочинів, вперше відбуває покарання у виді позбавлення волі. Також просить визнати обставиною, що пом`якшує покарання, його щире каяття, оскільки за час відбування покарання він повністю усвідомив протиправність своїх дій, та став на шлях виправлення. Зауважує, що у м. Харкові у нього залишилися родичі похилого віку, які потребують його догляду. З огляду на викладене, просить призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць та звільнити його з-під варти в залі суду.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що місцевим судом порушено право ОСОБА_6 на захист, оскільки неодноразово продовжено строк тримання його під вартою за відсутності захисника. Крім того, у судовому засіданні, яке відбулось 28 лютого 2019 року, під час розгляду питання про продовження строку тримання під вартою для проведення окремої слідчої дії було залучено іншого захисника. При цьому, всупереч вимогам процесуального закону, незважаючи на заперечення самого адвоката, який не був ознайомлений у повному обсязі з матеріалами кримінального провадження, було допитано потерпілу ОСОБА_9 , чим порушено право ОСОБА_6 на захист. У подальшому ОСОБА_6 було заявлено відвід головуючому судді, однак розгляд такого відводу проведено за його відсутності. Крім того, зазначає, що потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_17 під час судового розгляду не допитувалися, а тому протоколи пред`явлення їм особи ОСОБА_6 для впізнання не можуть бути окремо використані без їх безпосереднього допиту. Вважає, що вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону залишились поза увагою апеляційного суду. Таким чином, вирок та ухвала не можуть вважатися законними та обґрунтованими, а тому підлягають скасуванню.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу зі змінами та доповненнями засудженого та касаційну скаргу захисника не надходило.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу з урахуванням змін та доповнень, просив вирок та ухвалу змінити в частині призначеного йому покарання, щодо касаційної скарги захисника ОСОБА_7 поклався на розсуд суду. Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційних скарг засудженого та захисника, просила судові рішення залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а касаційна скарга зі змінами та доповненнями засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Обґрунтовуючи незаконність оскаржуваних судових рішень, засуджений та захисник у касаційних скаргах посилаються на порушення місцевим та апеляційним судами вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, як на підставу для скасування оскаржуваних судових рішень засуджений у касаційній скарзі зазначає, що місцевий суд провів підготовче судове засідання за відсутності прокурора ОСОБА_15 , який підтримував державне обвинувачення за обвинувальним актом № 0002059, а також за відсутності його захисника, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 314 КПК України.

Однак колегія суддів з такими доводами погодитися не може з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 31 січня 2018 року клопотання ОСОБА_6 задоволено, кримінальне провадження № 0002059 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (епізод щодо потерпілої ОСОБА_10 ), направлено із Фрунзенського районного суду м. Харкова до Дзержинського районного суду м. Харкова.

У подальшому ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 березня 2018 року за результатом проведення підготовчого судового засідання кримінальні провадження № 0004221, № 0003389, № 0002059 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, об`єднано, присвоєно єдиний номер № 638/15957/17 (провадження 1-кп/638/515/18), а кримінальне провадження призначено до судового розгляду на 04 квітня 2018 року о 14:00.

Як видно зі змісту ухвали та журналу судового засідання, підготовче судове провадження проведено під головуванням судді ОСОБА_18 , за участю секретаря судового засіданні ОСОБА_19 , прокурора ОСОБА_14 (прокурор у кримінальному провадженні № 0003389) та обвинуваченого ОСОБА_6 .

Враховуючи, що кримінальне провадження № 0002059 передано з одного суду до іншого та об`єднано в одне провадження для розгляду по суті, а тому відсутність під час підготовчого судового засідання саме прокурора ОСОБА_15 не є порушенням вимог ч. 2 ст. 314 КПК України.

При цьому, що стосується тверджень засудженого про порушення його права на захист через відсутність захисника у підготовчому судовому засіданні, то вони є неспроможними.

ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких. При цьому з огляду на вимоги ст. 52 КПК України участь захисника у зазначеному кримінальному провадженні не є обов`язковою.

До того ж згідно журналу судового засідання та звукозапису від 05 березня 2018 року у підготовчому судовому засіданні усім учасникам процесу, в тому числі обвинуваченому, судом було належним чином роз`яснені їх права й обов`язки, та поставлено на обговорення питання про можливість проведення судового засідання у відсутність інших учасників судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав думку прокурора щодо можливості об`єднання кримінальних проваджень та призначення їх до судового розгляду і лише заперечував щодо продовження йому запобіжного заходу. Жодних зауважень щодо неможливості проведення підготовчого судового засідання за відсутності захисника ОСОБА_6 не висловлював.

Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст. 314 КПК України та порушення права на захист під час проведення підготовчого судового засідання, про що наголошує засуджений у своїй касаційній скарзі, а тому доводи засудженого в цій частині є необґрунтованими.

Крім того, у касаційній скарзі засуджений вказує, що пред`явлення його у судовому засіданні для впізнання потерпілій ОСОБА_10 є недопустимою процесуальною дією, оскільки це порушує вимоги ст. 228 КПК України.

Однак такі твердження засудженого колегія суддів вважає надуманими, оскільки у розумінні ст. 228 КПК України зазначені обставини не мають відношення до пред`явлення особи для впізнання, яке здійснюється під час досудового розслідування.

Вказівка потерпілої ОСОБА_10 на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила щодо неї грабіж, відбувалась у судовому засіданні в ході її допиту, що цілком узгоджується з положеннями статей 352, 353 КПК України, враховуючи, що зазначені норми не містять заборон щодо цього.

Також колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що суд не може використовувати як самостійні докази протоколи пред`явлення потерпілій ОСОБА_11 та свідку ОСОБА_17 особи ОСОБА_6 для впізнання, оскільки такі протоколи є похідними від їх показань, але зазначені особи під час судового розгляду не допитувалися.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Зі змісту вироку вбачається, що як на доказ винуватості ОСОБА_6 місцевий суд посилається на протоколи пред`явлення особи ОСОБА_6 для впізнання потерпілій ОСОБА_11 та свідку ОСОБА_17 від 24 жовтня 2017 року та від 27 жовтня 2017 року.

Таким чином, місцевий суд у вироку посилається саме на протоколи, як на процесуальні документи за результатом проведення слідчої дії, які були предметом безпосереднього дослідження під час судового розгляду, а не окремо на показання потерпілої та свідка.

За таких обставин колегія суддів не вбачає у даному випадку процесуальних порушень щодо дослідження доказів, а тому вважає доводи захисника в цій частині безпідставними.

У касаційних скаргах, окрім іншого, засуджений та захисник вказують про те, що у судовому засіданні, яке відбулось 28 лютого 2019 року, під час розгляду питання про продовження строку тримання під вартою для проведення окремої слідчої дії було залучено іншого захисника. При цьому, всупереч вимогам процесуального закону, незважаючи на заперечення самого адвоката, який не був ознайомлений у повному обсязі з матеріалами кримінального провадження, було допитано потерпілу ОСОБА_9 , чим порушено право ОСОБА_6 на захист.

З такими твердженнями засудженого та захисника колегія суддів не може погодитись, оскільки допит потерпілої ОСОБА_9 фактично відбувся у присутності професійного захисника, який разом із ОСОБА_6 не були позбавлені права без обмежень в часі задавати питання потерпілій.

Зі змісту вироку вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 ствердно вказала на ОСОБА_6 як на особу, яка її пограбувала, та детально розказала обставини вчинення злочину.

При цьому ні в апеляційній скарзі, ні в касаційних скаргах стороною захисту так і не зазначено яким чином допит потерпілої ОСОБА_9 у присутності іншого захисника може вплинути на її показання. До того ж твердження засудженого про суперечливість змісту показань потерпілої за своєю суттю є фактично незгодою з оцінкою наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, а також з огляду на наявність інших доказів у справі у їх сукупності, у даному конкретному випадку колегія суддів не вбачає такого порушення процесуального закону, яке б могло вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду в цілому.

Щодо твердження засудженого ОСОБА_6 про порушення розумних строків судового розгляду колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (ст. 6 Конвенції).

Статтею 28 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 318 КПК України судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на необхідності дотримання розумних строків розгляду. Суд зауважив, що розумний строк у кримінальному провадженні починається з того часу, коли особі «пред`явлено обвинувачення», тобто з моменту офіційного повідомлення заявника компетентним органом про те, що він обвинувачується у вчиненні злочину. Це визначення також застосовується до питання, чи мало місце суттєве погіршення становища підозрюваного чи ні. Розумність тривалості провадження має оцінюватись у світлі конкретних обставин справи та з урахуванням таких критеріїв як складність справи, поведінка заявника та відповідних органів. Вимоги оперативності розгляду кримінальних проваджень у справах, по яких підсудний тримається під вартою, ґрунтуються на підвищених вимогах до розумного строку розгляду. Тривалість судового розгляду навіть понад п`ять років два місяці, Високий Суд не визнав надмірним для розгляду складної справи (рішення ЄСПЛ у справі «Рінгайзен проти Австрії»).

З моменту призначення об`єднаного кримінального провадження до судового розгляду та до часу постановлення Дзержинським районним судом м. Харкова вироку від 23 грудня 2019 року минуло понад рік і дев`ять місяців.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судові засідання місцевим судом призначалися регулярно в середньому раз на півтора місяці, суд вживав заходів для виклику потерпілих та приводу свідка у судове засідання, що й обумовило тривалість кримінального провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що у даному конкретному кримінальному провадженні строки судового розгляду не створили суттєвого погіршення становища ОСОБА_6 , не мали негативних для нього наслідків і не вплинули на законність та обґрунтованість судових рішень.

Крім того, у касаційній скарзі засуджений зазначає, що місцевим судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, зокрема, несвоєчасно та не в повному обсязі надано матеріали справи для ознайомлення.

Перевіркою кримінального провадження встановлено, що відповідно до протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_6 ознайомлений у повному обсязі із зазначеними матеріалами, про що свідчить його підпис, а також отримав під розписку копію обвинувального акта та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004221.

Також у матеріалах справи міститься розписка від 29 листопада 2017 року про те, що ОСОБА_6 отримав копію обвинувального акта та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003389. У матеріалах справи міститься розписка про те, що ОСОБА_6 отримав копію обвинувального акта та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002059.

Відповідно до розписок від 06 березня та 11 березня 2020 року ОСОБА_6 ознайомився з третім томом матеріалів кримінального провадження у повному обсязі.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до розписок від 13 травня, 15 травня, 29 травня, 12 червня, 01 липня, 29 липня, 21 серпня, 28 серпня 2020 року ОСОБА_6 ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, журналами судових засідань та звукозаписами судових засідань у повному обсязі.

З урахуванням викладеного, оскільки після судового розгляду та до початку апеляційного розгляду по суті апеляційних вимог ОСОБА_6 надано у повному обсязі матеріали кримінального провадження для ознайомлення, колегія суддів не вбачає порушень права на захист, які б могли перешкодити засудженому реалізувати свої процесуальні права, у тому числі й право на оскарження судових рішень.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими посилання засудженого на те, що судами тривалий час ігнорувались його заяви про здійснення фізичного та психологічного тиску, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом було надано доручення прокуратурі Харківської області у порядку ст. 214 КПК України щодо проведення перевірки повідомлень ОСОБА_6 . За вказаним дорученням внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за № 0000037, № 0000038, № 0000039, № 0000040.

Згідно з відповіддю ТУ ДБР у м. Полтаві від 26 травня 2021 року № 11261/21, наданої на запит Харківського апеляційного суду, вищевказані кримінальні провадження об`єднані в одне провадження № 0000037 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371, ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 373, ч. 2 ст. 374 КК України, та постановою слідчого від 30 жовтня 2019 року кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу вищевказаних кримінальних правопорушень у діях службових осіб Шевченківського та Фрунзенського ВП ГУНП в Харківській області.

Також як на підставу для скасування вироку та ухвали засуджений та захисник вказують про те, що ОСОБА_6 неодноразово продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у тому числі у відсутність захисника, що є порушенням його права на захист, а тому судовий розгляд проведено необ`єктивно та упереджено.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що у судових засіданнях від 05 березня 2018 року (підготовче судове засідання), від 04 квітня 2018 року та від 31 травня 2018 року, які відбувались у відсутність захисника, судом було задоволено клопотання прокурора щодо продовження ОСОБА_6 строку тримання під вартою. У подальшому до розгляду кримінального провадження залучено захисника ОСОБА_20 .

Проте, виходячи з того, що участь захисника з огляду на вимоги ст. 52 КПК України під час зазначеного кримінального провадження не є обов`язковою, а засуджений на той час не наполягав на присутності захисника, у колегії суддів відсутні підстави стверджувати про наявність порушення права ОСОБА_6 на захист.

Що ж стосується тверджень засудженого про відсутність підстав (ризиків) для продовження йому строку тримання під вартою, то таким міркуванням засудженого колегія суддів не може надати оцінку, оскільки такі рішення місцевого суду знаходяться поза межами компетенції суду касаційної інстанції.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання, заяви та скарги обвинуваченого та його захисника розглянуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

З цих же підстав колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що заявлений ОСОБА_6 відвід головуючому судді ОСОБА_18 розглянуто з порушенням вимог процесуального закону, оскільки суттєвих порушень вимог ст. 81 КПК України, які б свідчили про незаконність судових рішень, під час касаційного розгляду не встановлено.

Безпідставними колегія суддів вважає доводи засудженого, викладених у доповненнях до касаційної скарги, про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про призначення групи прокурорів та постанови або доручення про призначення групи слідчих, що обумовлює недопустимість усіх доказів, зібраних під час досудового розслідування.

Обґрунтовуючи свої доводи, засуджений стверджує, що підозру у цьому кримінальному провадженні йому оголошено прокурором, який не мав для цього відповідних повноважень, як і не мав повноважень для затвердження обвинувального акту.

Крім того, засуджений зазначає, що у матеріалах об`єднаного кримінального провадження відсутня постанова або ж доручення про визначення слідчого (групи слідчих) для проведення досудового розслідування, у зв`язку з чим усі докази по справі є недопустимими.

Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 (провадження № 51-4584 кмо 18), за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Разом з тим, якщо в суді першої інстанції в учасників судового провадження не виникало сумнівів про достовірність доказів через призму неналежного суб`єкта доказування, а це питання виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах. Вказане узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа №477/426/17, провадження № 51-4963 кмо 20).

Питання про відсутність в матеріалах справи постанов про призначення прокурора та групи слідчих у кримінальному провадженні засуджений ОСОБА_6 порушує лише у своїй касаційній скарзі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, всі долучені прокурором письмові документи та матеріали були досліджені судом першої інстанції. При цьому сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про витребування постанови про призначення прокурора, а також будь-яких інших процесуальних документів, які вважала за необхідне дослідити під час судового розгляду.

Як передбачено ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Оскільки процесуальне рішення про призначення чи зміну прокурорів (групи прокурорів) не є самостійним доказом в розумінні ст. 84 КПК України, так як не містить зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб, тому питання щодо наявності чи відсутності в матеріалах кримінального провадження таких постанов відповідно до приписів ст. 433 КПК України може бути предметом перевірки касаційного суду.

Так, на спростування доводів доповнень до касаційної скарги засудженого, до суду касаційної інстанції прокурор ОСОБА_5 подала копію постанови від 27 серпня 2017 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0004221 (прокурори Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_21 та ОСОБА_22 ), копію постанови від 06 липня 2017 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0003389 (прокурори Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_14 та ОСОБА_23 ), копію постанови від 16 серпня 2017 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0002059 (прокурори Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_15 та ОСОБА_24 )

Тому в силу ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції, перевіривши касаційні доводи засудженого про те, що підозру у цьому кримінальному провадженні йому оголошено прокурором, який не мав для цього відповідних повноважень, вважає їх необґрунтованими, так як стороною обвинувачення спростовано такі доводи під час касаційного розгляду.

З цих же підстав колегія суддів вважає неспроможними доводи доповнень до касаційної скарги засудженого щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження доручень про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Окрім постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, прокурор також долучила копію доручення від 27 серпня 2017 року про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004221 (слідчий ОСОБА_25 ), копію доручення від 19 жовтня 2017 року про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003389 (слідчий ОСОБА_26 ), копію доручення від 16 серпня 2017 року про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002059 (слідчий ОСОБА_27 ).

Що стосується доводів касаційної скарги зі змінами про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними.

На обґрунтування своїх вимог засуджений вказує, що місцевим та апеляційним судами не було враховано його задовільну характеристику за місцем проживання, те, що він не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, раніше не був засуджений за вчинення тяжких злочинів, вперше відбуває покарання у виді позбавлення волі, а також те, що у м. Харкові у нього залишилися родичі похилого віку, які потребують його догляду.

Засуджений також просить визнати обставиною, що пом`якшує покарання, його щире каяття, оскільки за час відбування покарання він повністю усвідомив протиправність своїх дій, та став на шлях виправлення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_6 , призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, виходив із того, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий корисливий злочин, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які обтяжують покарання засудженому, судом визнано рецидив злочинів та вчинення злочину щодо осіб похилого віку. Обставин, які б пом`якшували покарання засудженому, в ході судового розгляду встановлено не було.

При цьому місцевий суд у вироку зауважив, що ОСОБА_6 раніше було засуджено за вчинення корисливих злочинів, він звільнявся від відбування покарання з випробуванням, а також звільнявся з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання, проте такі звільнення не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у його свідомості готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Проаналізувавши вказані обставини у їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, та призначив покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Суд апеляційної інстанції, здійснюючи перевірку вироку місцевого суду в апеляційному порядку, не встановив підстав для зміни чи скасування вироку в частині призначеного засудженому покарання.

На переконання колегії суддів такі висновки місцевого та апеляційного судів є обґрунтованими, а призначене засудженому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, справедливим та таким, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому колегія суддів не погоджується з твердженням засудженого про наявність у нього щирого каяття, оскільки під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_6 заперечив свою причетність до вчинення інкримінованих йому дій, при цьому показання щодо обставин справи надавати відмовився. Про відсутність у нього щирого каяття свідчить також його посткримінальна поведінка, зокрема, той факт, що він не вибачився перед потерпілими та не вжив жодних заходів щодо відшкодування завданого ним збитку.

Також колегія суддів не бере до уваги посилання засудженого про перебування на його утриманні бабусі та дідуся похилого віку, оскільки такі обставини не підтверджено жодними доказами.

Загалом зазначені у змінах до касаційної скарги обставини, на яких наголошує засуджений, не впливають на правильність призначеного місцевим судом покарання, а тому не свідчать про його надмірну суворість.

Таким чином, враховуючи всі зазначені обставини в їх сукупності, не вбачається підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його суворість.

Разом з тим колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги зі змінами засудженого про те, що місцевим та апеляційним судами не зараховано на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк призначеного йому покарання частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03 липня 2017 року визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців.

Ухвалено вважати ОСОБА_6 таким, що повністю відбув покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03 липня 2017 року.

Початок строку покарання ОСОБА_6 ухвалено вважати з 21 грудня 2015 року.

Ухвалено вважати, що станом на 23 жовтня 2018 року невідбутий строк покарання ОСОБА_6 за даним вироком становить 5 місяців 5 днів обмеження волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 26 вересня 2017 року по 23 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі.

Таким чином, ухвалено вважати ОСОБА_6 таким, що повністю відбув покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року.

Відповідно до встановлених місцевим судом фактичних обставин у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_6 засуджено за вчинення шести епізодів відкритого викрадення чужого майна, вчинених 05 липня, 11 серпня, 15 серпня, 16 серпня, 22 серпня та 26 серпня 2017 року - тобто до постановлення вище вказаного вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова.

Як визначено положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, призначаючи покарання, місцевий суд на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не зарахував ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком покарання, повністю відбуте за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року.

А тому колегія суддів вважає, що, постановляючи вирок щодо ОСОБА_6 , місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вказані обставини залишились також поза увагою суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Оскільки вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України у даному випадку не погіршує становища засудженого, то колегія суддів вважає, що зазначені судові рішення підлягають зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу зі змінами та доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців більш суворим за цим вироком, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3