Номер провадження 1-кп/243/494/2023
Номер справи 243/775/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 22 » березня 2023 року Слов`янський міськрайонний суд Донецької області, у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю:

- секретаря судового засідання ОСОБА_2

- прокурора ОСОБА_3

- обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши у відритому судовому засіданні за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, що забезпечує функціонування електронного судочинства в Україні, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, продовженням строку дії воєнного стану в Україні, відповідно до Рішення зборів суддів Слов`янського міськрайонного суду Донецької області № 6 від 05 травня 2022 року поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів на підставі Наказу № 29-к «Про впровадження дистанційної роботи Слов`янського міськрайонного суду Донецької області» від 10 травня 2022 року, кримінальне провадження № 0001371, відомості про яке внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань 27 вересня 2022 року з Обвинувальним актом та додатками, яке надійшло з Слов`янської окружної прокуратури Донецької області 13 березня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Драгомирчани

Івано- Франківського району, Івано -Франківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, інвалідом не являється, інспектора прикордонної служби 3 категорії кулеметника третьої групи інспекторів прикордонної служби третього відділення інспекторів прикордонної служби вісімнадцятої прикордонної застави четвертої прикордонної комендатури НОМЕР_1 прикордонного загону, військове звання «солдат», який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 402 частина 4 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22 травня 2022 року № 2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, до 21 листопада 2022 року.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16 листопада 2022 року № 2738-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, до 19 лютого 2023 року.

Згідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Водночас, ст. 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до ст. 28 Статуту, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира ( начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень ( наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29,31 Статуту також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Статтею 32 Статуту також передбачено, що майори за своїм військовим званням є начальниками для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.

Відповідно, начальник Відділу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_2 прикордонного загону ОСОБА_6 , по відношенню до патрульного за рахунок посади інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметри ста 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( тип Б), солдата ОСОБА_4 був прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, а останній підлеглим майора ОСОБА_6 .

Поряд із цим, статтею 35 Статуту, серед іншого, передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно чи письмово, наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Згідно ст. 36 Статуту, командир ( начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Стаття 37 Статуту визначає, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові ( начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові ( начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного ( неповного) виконання.

Крім того, Статутом визначений зміст Військової присяги, згідно якого кожний військовослужбовець, вступаючи на військову службу урочисто присягає Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканість, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю, а також присягає виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників та ніколи не зраджувати Українському народові.

Згідно ст.ст. 6,11,16,127,128 Статуту, ст.ст. 3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України також передбачено, що кожен військовослужбовець зобов`язаний знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів ( начальників) і захищати їх у бою, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів ( начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Під наказом у статті 401 КК України розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно розпорядчих або адміністративно господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або не вчинення підлеглим ( групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті статті 402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо.

Особа, яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу це виконання особою свого юридичного ( службового) обов`язку.

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

В свою чергу, солдат ОСОБА_4 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Солдата ОСОБА_4 11 квітня 2022 року Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 призначено на посаду патрульного за рахунок посади інспектора прикордонної служби 3 категорії- дозиметриста 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Наказом Начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30 грудня 2022 року № 1020-ОС призначено: солдата ОСОБА_4 (ІІ-077011) інспектором прикордонної служби 3 категорії кулеметником третьої групи інспекторів прикордонної служби третього відділення інспекторів прикордонної служби вісімнадцятої прикордонної застави четвертої прикордонної комендатури НОМЕР_1 прикордонного загону.

Згідно до бойового розпорядження Начальника 3 ПРИКЗ імені Героя України полковника АДРЕСА_2 № БР 842 ( гриф), першому заступнику начальника загону начальнику штабу, до 20 травня 2022 року у відповідності до вимог БР командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » від 10 травня 2022 року № 337 ( гриф) ОКП направити до КСП ВПС «Золоте» в район Святогірськ та передати в оперативне підпорядкування командира 81 ОМБр ІПС 3 категорії-дозиметриста 1 групи ІПС ВПС «Золоте» солдата ОСОБА_7 .

08 червня 2022 року солдат ОСОБА_4 разом з іншими військовослужбовцями НОМЕР_2 прикордонного загону, перебуваючи поблизу будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , де йому та іншим військовослужбовцям 08 червня 2022 року о 14 годині 29 хвилин доводився усний наказ Начальником Відділу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_2 прикордонного загону ОСОБА_6 про те, що згідно до бойового розпорядження, №БР842 ( гриф) необхідно вибути до ділянки відповідальності взводного опорного пункту « ІНФОРМАЦІЯ_6 » на пост спостереження « ІНФОРМАЦІЯ_7 » біля АДРЕСА_4 із завданням ведення спостереження з суміжною стороною, виявлення та ураження противника.

Отримавши зазначений Наказ прямого начальника солдат ОСОБА_4 відкрито відмовився виконувати покладені на нього обов`язки військової служби.

У вчиненні вказаного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_4 викривається наступними доказами.

Під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_4 після роз`яснення суті обвинувачення, визнав себе повністю винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 КК України та суду пояснив, що 11 квітня 2022 року Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 його було призначено на посаду патрульного за рахунок посади інспектора прикордонної служби 3 категорії- дозиметриста 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Наказом Начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30 грудня 2022 року № 1020-ОС його призначено інспектором прикордонної служби 3 категорії кулеметником третьої групи інспекторів прикордонної служби третього відділення інспекторів прикордонної служби вісімнадцятої прикордонної застави четвертої прикордонної комендатури НОМЕР_1 прикордонного загону.

Згідно до бойового розпорядження Начальника 3 ПРИКЗ імені Героя України полковника АДРЕСА_2 № БР 842 ( гриф), першому заступнику начальника загону начальнику штабу, до 20 травня 2022 року у відповідності до вимог БР командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » від 10 травня 2022 року № 337 ( гриф) ОКП направити до КСП ВПС «Золоте» в район Святогірськ та передати в оперативне підпорядкування командира 81 ОМБр ІПС 3 категорії-дозиметриста 1 групи ІПС ВПС «Золоте» солдата ОСОБА_7 .

Відповідно, начальник Відділу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_2 прикордонного загону ОСОБА_6 , по відношенню до патрульного за рахунок посади інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметри ста 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( тип Б) був прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, а він підлеглим майора ОСОБА_6 .

08 червня 2022 року він разом з іншими військовослужбовцями НОМЕР_2 прикордонного загону, перебуваючи поблизу будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , де йому та іншим військовослужбовцям 08 червня 2022 року о 14 годині 29 хвилин доводився усний наказ Начальником Відділу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_2 прикордонного загону ОСОБА_6 про те, що згідно до бойового розпорядження, №БР842 ( гриф) необхідно вибути до ділянки відповідальності взводного опорного пункту « ІНФОРМАЦІЯ_6 » на пост спостереження «Лісник» біля н.п. Тетянівка Донецької області із завданням ведення спостереження з суміжною стороною, виявлення та ураження противника.

Отримавши зазначений Наказ прямого начальника він відкрито відмовився виконувати покладені на нього обов`язки військової служби.

У тому, що вчинив вказане кримінальне правопорушення, він щиро розкаявся.

Показання обвинуваченого є послідовними, логічними, а тому не викликають у суду сумніву щодо правильності розуміння обвинуваченим змісту обставин правопорушення, добровільності та істинності його позиції.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За правилами ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У п.274 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Нечипорук і Йонкало проти України зазначено: якість доказів також береться до уваги, а також те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, будь-які сумніви щодо їхньої надійності й точності.

За змістом ст.ст. 21, 22, 30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється судом на основі змагальності, безпосередності дослідження судом показань, речей та документів. Державне обвинувачення в суді підтримує прокурор, захист обвинуваченого здійснює він сам і його захисник, а функція розгляду справи покладається на суд. При цьому суд, зберігаючи незалежність, неупередженість і об`єктивність, створює необхідні умови для виконання учасниками їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Крім цього, пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди умотивовувати свої рішення, але він не може тлумачитись як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (довід). Об`єм цього обов`язку може змінюватись залежно від природи рішення.

Суд обґрунтовує вирок виключно на доказах, розглянутих у судовому засіданні. За допомогою дослідження на суді всіх доказів відбувається і формування внутрішнього суддівського переконання про винність або невинність обвинуваченого.

Доказування - це єдиний спосіб встановлення об`єктивної істини в кримінальному судочинстві. Поки не доведені обставини скоєння злочину, не можна сказати, що вони були, мали місце насправді.

З приводу того, що доведення є єдиним способом для встановлення істини у Кримінальному процесуальному кодексі України вказано: "Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена».

«Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону «( Постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі № 761/43930/17).

Крім повного визнання своєї вини обвинуваченим, провина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме:

Так, з Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що кримінальне провадження № 0001371 було зареєстровано 27 вересня 2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 ст. 402 КК України, що давало право з цього моменту проводити слідчі та процесуальні дії;

Із Витягу з Наказу Начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 241-ОС від 11 квітня 2022 року вбачається, що солдата ОСОБА_4 Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 03 квітня 2022 року № 310-ОС зараховано у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 полковника ОСОБА_8 з 11 квітня 2022 року;

Із Витягу з Наказу Начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 641-ОС від 26 серпня 2021 року вбачається, що майора ОСОБА_6 призначено Начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 08 серпня 2021 року;

Із Протоколу огляду від 15 лютого 2023 року вбачається, що було оглянуто відеозапис, що надійшов з ВВВБ по НОМЕР_2 прикордонному загону ГВВВБ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ДПСУ у даному кримінальному провадженні, який знаходиться на носії інформації, а саме «MicroSD «Apacer» 16 Gb;

Із Бойового розпорядження Начальника 3 ПРИКЗ імені Героя України полковника ІНФОРМАЦІЯ_9 № БР 842 ( гриф), першому заступнику начальника загону начальнику штабу, вбачається, що до 20 травня 2022 року у відповідності до вимог БР командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » від 10 травня 2022 року № 337 ( гриф) ОКП направити до КСП ВПС «Золоте» в район Святогірськ та передати в оперативне підпорядкування командира 81 ОМБр ІПС 3 категорії-дозиметриста 1 групи ІПС ВПС «Золоте» солдата АДРЕСА_1 .

Із Довідки №45 Військово лікарської комісії № 45/293 від 30 червня 2022 року вбачається, що ОСОБА_4 , 1987 року народження придатний до військової служби;

Із Висновку службового розслідування по факту відмови 08 червня 2022 року від виконання бойового розпорядження ( наказу) Начальника ІНФОРМАЦІЯ_10 військовослужбовцями Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 24 червня 2022 року вбачається, що « комісія вважає факт відмови 08 червня 2022 року від виконання бойового розпорядження ( наказу) начальника ІНФОРМАЦІЯ_10 військовослужбовцями Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » таким, що знайшов своє підтвердження».

Із Протоколу огляду від 02 березня 2023 року вбачається, що було оглянуто документи, які надійшли з Відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_2 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Державної прикордонної служби України та НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України відносно солдата ОСОБА_4 , а саме: Висновок службового розслідування по факту відмови 08 червня 2022 року від виконання бойового розпорядження ( наказу) начальника ІНФОРМАЦІЯ_10 військовослужбовцями Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; Пояснення солдата ОСОБА_4 ; Наказ про результати службового розслідування від 25 червня 2022 року № 1516-АГ; Витяг із бойового розпорядження начальника 3 ПРИКЗ імені ІНФОРМАЦІЯ_11 №БР 842 ( гриф), КП- БІЛЕНК 20 травня 2022 року; Службова характеристика на солдата ОСОБА_4 ; Медична характеристика на солдата ОСОБА_4 ; Витяг з Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_12 № 241-ОС від 11 квітня 2022 року; Витяг з Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_12 № 3193-ОС від 04 жовтня 2022 року; Витяг з Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_12 № 641-ОС від 26 серпня 2022 року; Довідка №45 Військово- лікарської комісії від 30 червня 2022 року;Витяг з Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України полковника № НОМЕР_3 від 24 грудня 2022 року; Витяг з Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України полковника № НОМЕР_4 від 30 грудня 2022 року.

Судом досліджені характеризуючи данні обвинуваченого ОСОБА_4 .

Судовий розгляд провадження проводився відносно обвинуваченого в межах пред`явленого обвинувачення. Зміни обвинувачення та визнання частини обвинувачення необґрунтованою судом не здійснювались, а підстав для цього не встановлено.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що досліджені в судовому засіданні докази логічні, послідовні, не містять протиріч, переконливі як кожен окремо, так і їх сукупність у взаємозв`язку.

Жоден із них не спростований, містить інформацію щодо предмету доказування, схожих неоспорюваних чітких і узгоджених між собою презумпцій факту.

При їх оцінці суд дійшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину, що відповідає стандартам доказування «поза розумним сумнівом»,який знайшов своє втілення як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст.17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні у справі «Коробов проти України».

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Вирішуючи питання щодо надання юридичної оцінки діям ОСОБА_4 , суд виходить з того, що згідно ст.402 КК України об`єктом злочину є порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі.

З об`єктивної сторони злочин може виражатися у двох формах: 1) відкрита відмова виконати наказ начальника; 2) інше умисне невиконання наказу. Під наказом розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті ст. 402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо. Наказ завжди має бути конкретним. Крім того, наказ має бути законним і виданим тільки в межах компетенції відповідної службової особи.

В судовому засіданні встановлено, що начальник Відділу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_2 прикордонного загону ОСОБА_6 , по відношенню до патрульного за рахунок посади інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметри ста 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( тип Б) був прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, а ОСОБА_4 підлеглим майора ОСОБА_6 .

Підлеглий не несе відповідальності за ст. 402 КК України за невиконання наказу начальника, якщо цей наказ був незаконним (відданий невідповідною особою, в неналежному порядку, виходив за межі повноважень командира (начальника), за своїм змістом суперечив чинному законодавству, був пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина).

Крім того, у кожному конкретному випадку має бути з`ясовано, чи не обумовлене невиконання наказу тим, що він був сформульований невиразно, нечітко й незрозуміло, допускав подвійне тлумачення або чи не був він перешкодою для виконання наказу іншого начальника.

Відкрита відмова виконати наказ начальника найбільш зухвала форма непокори передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки.

Непокора вважається закінченою, залежно від форми її вчинення, з моменту відмови виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання.

З суб`єктивної сторони злочин може бути вчинений лише з прямим умислом. Мотиви непокори у цілому не мають значення для кваліфікації.

Воєнний стан це особливий правовий режим ( політико економічна ситуація), що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню і органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав та свобод людини й громадянина і прав та законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Таким чином, суд приходить до обґрунтованого висновку, що фактичні обставини кримінального правопорушення встановлені під час досудового розслідування знайшли своє підтвердження дослідженими під час судового розгляду належними та допустимими доказами, які, за оцінкою суду , не викликають сумніву щодо дійсного наміру обвинуваченого та спрямованість умислу обвинуваченого саме на непокору - відкриту відмову виконати наказ начальника.

Дослідивши всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, суд дійшов висновку, що подія кримінального правопорушення мала місце, провину обвинуваченого повністю доведено, а вчинене обвинуваченим ОСОБА_4 , вірно кваліфіковано за ст. 402 ч. 4 КК України- непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Таку кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_4 , суд вважає правильною.

Відповідно до ч.1 ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Таким чином реалізується принцип невідворотності кримінального покарання за вчинений злочин.

У відповідності до вимог статті 50 КК України « Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні кримінального правопорушення і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.»

При визначенні міри покарання обвинуваченому у відповідності до ст. 65 КК України, суд приймає до уваги конкретні обставини вчиненого обвинуваченим, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення: сукупність усіх характеризуючих його обставин, віднесення кримінального правопорушення законодавством до тяжких кримінальних правопорушень, характер, ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого.

Згідно роз`яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, «Призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

п.п.2,3 «при призначенні покарання, суди повинні всебічно враховувати фактичні обставини кримінального провадження у їх сукупності та визначати тяжкість конкретних злочинів враховуючи їх індивідуальний ступінь. Визначаючи ступінь тяжкості злочину судам необхідно виходити з особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення (форма вини, мотив, мета, спосіб, кількість епізодів злочинної діяльності, характер та ступінь наслідків. Отже, ступінь тяжкості злочину визначається характером того діяння, яке було вчинено у конкретному випадку. На неї впливають різні об`єктивні та суб`єктивні обставини, зокрема цінність тих суспільних відносин на які посягає винний, тяжкість наслідків (характер посягання), спосіб посягання форма й ступінь вини наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.»

Суд, призначаючи ОСОБА_4 покарання, також враховує вимоги ч. 2 ст. 61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч. 2 ст. 50 Кримінального кодексу України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_4 відповідно до п.1 частини 1, частини 2 ст. 66 КК України, суд визнає ті обставини, що ОСОБА_4 щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину, безпосередньо приймав участь на території Донецької та Луганської областей по захисту незалежності й територіальної цілісності України, є учасником бойових дій.

Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалась ( Ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 жовтня 2007 року).

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. (Постанова Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року у справі № 559/1037/16-к (провадження № 51-3612км18).

Розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен бути підтверджений матеріалами кримінального провадження.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. ( Постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 07 жовтня 2020 року, справа № 347/1360/17)

В судовому засіданні ОСОБА_4 повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частина 4 статті 402 КК України, докладно розповів про відомі йому обставини вчинення кримінального правопорушення. Критично поставився до вчиненого та пояснив, що дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , відповідно до частини 1 ст. 67 КК України судом не встановлено.

Суд виходить із положень статті 65 КК України, а саме з принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для виправлення та попередження нових злочинів, приймає до уваги ті обставини, що ОСОБА_4 є осудним, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вперше вчинив кримінальне правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до тяжких кримінальних правопорушень, повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, на обліку в психіатричному, наркологічному лікувальних закладах не перебуває, посередньо характеризується за місцем служби.

Вказані обставини потребують додаткового врахування при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки мають істотне значення щодо вивчення його особистості та відношення до скоєного ним.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Суд зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Аналогічну позицію виклав Верховний Суд у Постанові від 03 лютого 2021 року у справі № 629/2739/18, провадження № 51-3479 км 20.

Положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Обвинувачений ОСОБА_4 вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, є особою, що раніше не судима, на обліках у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, за місцем проходження військової служби характеризується посередньо, безпосередньо приймав участь на території Донецької та Луганської областей по захисту незалежності й територіальної цілісності України, є учасником бойових дій.

А тому, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання та відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_4 міру покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме: призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк два роки.

У відповідності до вимог частини 1 статті 62 КК України суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого вважає за можливе замінити покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк два роки триманням у дисциплінарному батальйоні на строк два роки.

На підставі Ухвали слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2023 року відносно ОСОБА_4 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із триманням на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_13 у Збройних Силах України у АДРЕСА_5 і 22 лютого 2023 року ОСОБА_4 було затримано. Судом встановлено, що ризики передбачені статтею 177 КПК України на даний час не відпали, враховуючи, що особа засуджується до реального покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, з метою запобігти ризикам ухилитись від суду та відбування покарання, суд приходить до висновку, що до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_4 слід залишити без змін, оскільки існує ризик перешкоджання кримінальному провадженню шляхом ухилення від виконання судового рішення.

Цивільний позов по справі не заявлено.

Питання про речові докази слід вирішити в порядку ст.100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369-370, 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 КК України і призначити йому покарання за цією статтею кримінального закону, із застосуванням ст.ст. 62, 69 КК України, у виді тримання у дисциплінарному батальйоні на строк два роки.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, чинній на теперішній час, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття призначеного покарання строк тримання під вартою під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження з 22 лютого 2023 року до дня набрання вироком законної сили включно із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні.

Захід забезпечення кримінального провадження ОСОБА_9 до набрання вироком чинності, залишити без змін - «тримання під вартою» із триманням на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_14 .

Речові докази по справі: флеш-накопичувач « Micro SD «Apaser 16 Gb» з відеозаписом, який залучено до матеріалів кримінального провадження № 0001371, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 вересня 2022 року у якості речових доказів на підставі Постанови слідчого від 15 лютого 2023 року, що зберігається у матеріалах кримінального провадження - у відповідності до ч. 9 ст. 100 КПК України зберігати у матеріалах кримінального провадження № 0001371, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 вересня 2022 року.

Речові докази по справі: документи, які надійшли з Відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_2 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Державної прикордонної служби України та НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України відносно солдата ОСОБА_4 , а саме: Висновок службового розслідування по факту відмови 08 червня 2022 року від виконання бойового розпорядження ( наказу) начальника ІНФОРМАЦІЯ_10 військовослужбовцями Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; Пояснення солдата ОСОБА_4 ; Наказ про результати службового розслідування від 25 червня 2022 року № 1516-АГ; Витяг із бойового розпорядження начальника 3 ПРИКЗ імені ІНФОРМАЦІЯ_11 №БР 842 ( гриф), КП- БІЛЕНК 20 травня 2022 року; Службова характеристика на солдата ОСОБА_4 ; Медична характеристика на солдата ОСОБА_4 ; Витяг з Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_12 № 241-ОС від 11 квітня 2022 року; Витяг з Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_12 № 3193-ОС від 04 жовтня 2022 року; Витяг з Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_12 № 641-ОС від 26 серпня 2022 року; Довідка №45 Військово- лікарської комісії від 30 червня 2022 року;Витяг з Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України полковника № НОМЕР_3 від 24 грудня 2022 року; Витяг з Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України полковника № 1020-ОС від 30 грудня 2022 року, які залучено до матеріалів кримінального провадження № 0001371, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 вересня 2022 року у якості речових доказів на підставі Постанови слідчого від 02 березня 2023 року, що зберігаються у матеріалах кримінального провадження - у відповідності до ч. 9 ст. 100 КПК України зберігати у матеріалах кримінального провадження № 0001371, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 вересня 2022 року.

Апеляційна скарга на вирок суду може бути подана до Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Дніпровського апеляційного суду через Слов`янський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_4 в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Вирок, який набрав законної сили, обов`язковий для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Вирок постановлено, складено і підписано в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Головуючий: суддя

Слов`янського міськрайонного суду ОСОБА_1 .