КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/236/2023 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0007438, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харків, українку, громадянку України, яка має повну середню освіту, не працююча, не заміжня, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 : проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима: вироком Дніпровським райсудом м. Києва 05.03.2019 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн (штраф сплачено на час вчинення нового кримінального провадження),

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 17.10.2019 року о 18 год. 20 хв., знаходячись в приміщенні магазину "Нью Йоркер", розташованого в ТРЦ "Лавіна", за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-Д, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрала чуже майно, яке належить ТОВ "Нью Йоркер Україна", чим завдала вказаному товариству майнову шкоду на загальну суму 342 грн. 94 коп.

Так, ОСОБА_8 17.10.2019 року близько 18 год. 20 хв., знаходячись в приміщенні магазину "Нью Йоркер", розташованого в ТРЦ "Лавіна", за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-Д, вирішила повторно вчинити крадіжку чужого майна, яке належить ТОВ "Нью Йоркер Україна".

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 17.10.2019 року близько 18 год. 20 хв., проходячи вздовж торгівельних полиць та, вважаючи, що за її діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, взяла товар, а саме: жіночу куртку, артикул 40-512, в кількості 1 штука, вартістю без ПДВ 307 грн. 09 коп.; жіночу футболку, артикул 46-466, в кількості 1 штука, вартістю без ПДВ 35 грн. 85 коп., а всього чужого майна на загальну суму без ПДВ 342 грн. 94 коп.

Після цього, взявши дані речі, ОСОБА_8 попрямувала до примірочної, де жіночу куртку заховала до чорного рюкзака, котрий знаходився при ній, а жіночу футболку - одягла на себе під інший одяг. Після чого з місця вчинення злочину втекла разом з викраденим чужим майном, отримавши реальну можливість розпорядитись викраденим, однак, в подальшому була викрита та затримана працівниками охорони.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та в частині призначеного покарання, зокрема, просить кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 75 КК України і звільнення прилуцької від відбування покарання з іспитовим строком, та посилання на застосування ст. 76 КК України з покладенням на ОСОБА_8 відповідних обов`язків.

Обвинувачена ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлена.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченої, суд її участь не визнав обов`язковою, клопотання від обвинуваченої не надходили, а тому у відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України колегія суддів уважає за можливе провести апеляційний розгляд у її відсутність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені апелянтом, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України за такою кваліфікуючою ознакою, як таємне викрадення чужого майна, вчинене "повторно".

Як встановлено матеріалами справи, ознака повторності вказаного кримінального правопорушення могла була утворена по відношенню до раніше вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за вчинення якого вона була засуджена вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 05.03.2019 до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Однак, враховуючи ту обставину, що 14.03.2019 року ОСОБА_8 (до вчинення нового злочину) сплатила штраф, що підтверджується квитанцією про сплату штрафу, її дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки в її діях відсутня така кваліфікуюча ознака як «повторність».

Проте, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції, кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 185 КК України, а відтак не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Колегія суддів враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 07 грудня 2021 року у справі № 617/775/20 (провадження № 13-110кс21), за змістом якої зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.

Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першоїінстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні в частині покарання, а з огляду на апеляційне прохання прокурора та вимоги ст. 421 КПК України ОСОБА_8 необхідно змінити вид призначеного покарання з обмеження волі на штраф у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 185 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченої ОСОБА_8 зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій та призначеного покарання.

Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України, визнати її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ______________ ______________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4