Справа № 459/2155/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/31/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора Червоноградської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 листопада 2022 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Червоноград Львівської області, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрано остаточне покарання ОСОБА_6 4 (чотири) роки позбавлення волі, без конфіскації майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання рахувати з часу її фактичного затримання - 30.06.2021.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженій до загального строку покарання строк її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбала, після чого почала незаконно зберігати, з метою незаконного збуту, з корисливих мотивів наркотичний засіб, обіг якого обмежено.

В подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів ОСОБА_6 , 23.06.2021 по АДРЕСА_1 , незаконно збула ОСОБА_10 половину фрагменту таблетки «SUBUTEX» у якій міститься «БУПРЕНОРФІН» масою 0,00346 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежений, отримавши від останнього за незаконну діяльність грошові кошти в сумі 400 (чотириста) гривень.

Наркотичний засіб придбаний 23.06.2021 ОСОБА_10 у ОСОБА_6 , вилучено працівниками Червоноградського РВП ГУНП у Львівській області.

Крім цього, встановлено, що ОСОБА_6 повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбала, після чого почала незаконно зберігати, з метою незаконного збуту, з корисливих мотивів наркотичний засіб, обіг якого обмежено.

В подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів ОСОБА_6 , повторно, 24.06.2021 по АДРЕСА_1 , незаконно збула ОСОБА_10 половину фрагмента таблетки «SUBUTEX» у якій міститься «БУПРЕНОРФІН» масою 0,003531 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежений, отримавши від останнього за незаконну діяльність грошові кошти в сумі 600 (шістсот) гривень.

Наркотичний засіб придбаний 24.06.2021 ОСОБА_10 у ОСОБА_6 , вилучено працівниками Червоноградського РВП ГУНП у Львівській області.

Не погоджуючись із даним вироком, обвинувачена ОСОБА_6 та прокурор Червоноградської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_7 звернулися з апеляційними скаргами.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить переглянути вирок і призначити їй покарання без його реального відбуття, застосувавши щодо неї ст. 75 КК України.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, а призначене їй покарання - занадто суворим.

Прокурор Червоноградської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 листопада 2022 року частково скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, та призначити їй покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обрати ОСОБА_6 остаточне покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, вказує, що суд безпідставно застосував вимоги ст. 69 КК України при призначенні покаранні ОСОБА_6 . Попри те, що судом зазначено про наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, однак не вмотивовано у чому саме проявилося активне сприяння розкриттю вказаних правопорушень. Як зазначає прокурор, під час досудового розслідування ОСОБА_6 слідству не сприяла, що виключає цю пом`якшуючу обставину та загалом можливість застосування покарання нижче найнижчої межі.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_9 підтримали свою апеляційну скаргу та просили таку задовольнити; у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення просили відмовити.

Прокурор ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, зазначивши, що така не ґрунтується на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація її дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_6 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченій покарання ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та її особі, то такі, на переконання колегії суддів, свого підтвердження не знайшли.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, спосіб їх вчинення; особу обвинуваченої, яка є людиною молодого віку, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судима, не працює, незаміжня, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей; відсутність потерпілих у кримінальному провадженні; те, що її діями моральна, фізична чи майнова шкода не заподіяна; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені вище дані, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України та призначив їй покарання нижче нижчої межі, встановленої у санкціях ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців та 4 роки відповідно; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та вважає, що, всупереч тверджень сторони обвинувачення, призначене ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, відповідає вимогам закону та особі обвинуваченої.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачена ОСОБА_6 , як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, повністю визнала свою винуватість у кримінальних правопорушеннях, виражала щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомила протиправність вчинених нею діянь, зобов`язалася в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Зазначені обставини у повній мірі знайшли своє відображення у вироку суду.

Зокрема, як установлено судом, ОСОБА_6 незаконно збула ОСОБА_10 половину фрагменту таблетки «Subutex», який містить «бупренорфін», а також вчинила аналогічні дії повторно. При цьому, за свідченнями обвинуваченої, вона придбала вказану таблетку для себе; коли прийшла із замовником до себе додому, поділила таблетку на дві частини - для себе та замовника; зазначені дії вчинила кілька разів. Вказані обставини підтверджені також свідком ОСОБА_11 , який брав участь у кримінальному провадженні, як особа, анкетні дані якої змінено на « ОСОБА_10 » відповідно до закону «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

Надаючи оцінку вказаним обставинам, апеляційний суд бере до уваги і те, що інкриміновані ОСОБА_6 діяння є тяжкими злочинами, які за своєю правовою кваліфікацією негативно впливають на здоров`я населення та мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства, а незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення. Втім, ураховуючи, що за обставинами справи обвинувачена збула наркотичну речовину лише двічі, одній і тій самій особі, жодних даних про здійснення ОСОБА_6 збуту наркотичних речовин іншим особам чи за іншими епізодам суду не представлено, а тому відсутні підстави вважати, що злочинну діяльність, передбачену ст. 307 КК України, ОСОБА_6 визначила для себе як основне джерело доходу, займалася нею на постійній основі та своїми діями негативно вплинула на здоров`я населення.

Зазначене дає колегії суддів підстави погодитись із правильністю висновків місцевого суду про те, що протиправними діями ОСОБА_6 жодна моральна, фізична чи майнова шкода не заподіяна, тобто у цьому кримінальному провадженні відсутні потерпілі, а відтак відсутні і негативні наслідки скоєних ОСОБА_6 злочинів.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку отримали й відомості про особу обвинуваченої ОСОБА_6 , а саме те, що остання відповідно до ст. 89 КК України не судима; є людиною молодого віку, не працює, незаміжня, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, що потребують материнської опіки та піклування; наявність пом`якшуючих покарання обставин - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину. Вказані обставини у своїй сукупності є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, що дало суду першої інстанції підстави для призначення останній більш м`якого покарання, ніж передбачено санкціями ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

Водночас, безпідставними є доводи прокурора про відсутність у діях обвинуваченої такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Так, апеляційним судом установлено, що ОСОБА_6 самостійно та добровільно розповіла про обставини придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів, мету вчинених нею дій; з`являлася до слідчого та суду на першу вимогу; добровільно брала участь у проведенні слідчих та процесуальних дій, у які її залучав орган досудового розслідування.

На переконання колегії суддів, зазначене свідчить про те, що своїми діями обвинувачена надавала органу досудового розслідування та суду допомогу у з`ясуванні дійсних обставин справи, тобто активно сприяла розкриттю інкримінованих їй правопорушень.

Викладене також узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, висловленою, зокрема, у постанові від 3 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к.

За наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та такими, що не спростовують висновки суду першої інстанції.

Водночас, безпідставними є і апеляційні вимоги обвинуваченої з приводу застосування щодо неї ст. 75 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

У своїй постанові від 22 квітня 2021 року у справі №352/1627/18 Верховний Суд звернув увагу на те, що урахування судом одних і тих самих обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК і призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім.

З огляду на те, що обвинуваченою в апеляційній скарзі не наведено жодних обставин, які б ще не були враховані судом під час призначення їй покарання та котрі стали підставою для застосування щодо неї вимог ст. 69 КК, таких обставин в ході апеляційного розгляду не здобуто, а тому колегія суддів вважає, що відсутні підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного їй покарання з випробуванням, про що просить апелянт.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що сама лише незгода обвинуваченої з призначеним їй покаранням не може бути достатньою підставою для його пом`якшення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції у кримінальному провадженні допущено не було.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_6 до задоволення не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін, апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора Червоноградської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4