ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 613/308/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-сс/818/472/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: оскарження бездіяльності
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , без участі прокурора, з участю обвинуваченого ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме прокурора, належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою заявника ОСОБА_6 на ухвалу Богодухівського районного суду Харківської області від 07 03 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою слідчого судді Богодухівського районного суду Харківської області від 07 03 2023 року відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на рішення прокурора Богодухівської окружної прокуратури Харківської області, про відмову у складенні клопотання про скасування запобіжного заходу, зобов`язання притягнути осіб, винних у бездіяльності під час прийняття цього рішення, до відповідальності, та зобов`язання прокурора скласти відносно ОСОБА_6 клопотання в порядку ст.616 КПК України - про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

На зазначену ухвалу слідчого судді заявник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану ухвалу слідчого судді та постановити рішення, яким зобов`язати прокуратуру провести перевірку за його клопотанням про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період, відповідно до ст.616 КПК України та за результатами перевірки скласти клопотання про застосування до нього ст.616 КПК України з подальшим зверненням до суду під час розгляду справи за обвинуваченням його за ч.3 ст.136 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник посилається на вимоги ч.1 ст.303 КПК України, якими передбачено оскарження бездіяльності прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений законодавством строк, у зв`язку з чим така бездіяльність прокурора може бути оскаржена.

Заявник вважає, що посилання прокурора на відсутність даних щодо його військового обов`язку таким, що не відповідає дійсності, оскільки у прокурора є всі необхідні дані, щодо його військового обов`язку, участі в бойових діях та отриманих державних нагородах та відзнаках, які були надані та приєднані до кримінальної справи за ст.136 КК України.

Враховуючи вищевикладене, просить скасувати оскаржувану ухвалу.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Заявник підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.

Прокурор в судове засідання не з`явився, був відповідно до вимог, зазначених в ч.1 ст. 135 КПК України належним чином повідомлений про дату та час та місце розгляду справи, надав заяву про розгляд справи без його участі

Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405, ч.2 ст. 422 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді за відсутністю прокурора, оскількице відповідає вимогам ст.401 КПК України, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи заявника, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 звернувся до суду зі скаргою, в якій просив скасувати рішення Богодухівської окружної прокуратури від 07.02.2023 про відмову у складенні клопотання про скасування запобіжного заходу, зобов`язання притягнути осіб, винних у бездіяльності під час прийняття цього рішення, до відповідальності, та зобов`язання прокурора скласти відносно нього клопотання в порядку ст.616 КПК України - про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом.

В обґрунтування скарги заявник посилався на те, що 23.01.2023 року він звернувся до Богодухівської окружної прокуратури з клопотанням, в якому просив прийняти рішення щодо нього в порядку ст.616 КПК України про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для проходження військової служби. Однак рішенням заступника керівника Богодухівської окружної прокуратури йому фактично було відмовлено, з формальних підстав, оскільки на думку захисника воно прийняте без перевірки відомостей, зазначених в його клопотанні, так як всі необхідні дані, які б підтвердили, що ОСОБА_6 є військовозобов`язаною особою та придатний для проходження військової служби, містяться в матеріалах кримінального провадження №0000483.

Відмовляючи ОСОБА_6 у відкритті провадження за його скаргою, слідчий суддя керувався положеннями ч. 1 ст.303 КПК України, якою визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування та вимогами ст.616 КПК України. При цьому зазначив, що аналіз наведеної норми дає підстави вважати, що рішення прокурора за наслідками розгляду клопотання підозрюваного /обвинуваченого/ в порядку ст.616 КПК України не відноситься до тих рішень /дій, бездіяльності/, які можуть бути оскаржені в порядку ст.ст.303-307 КПК України. Наведений в статті 303 КПК України перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, є вичерпним.

Одночасно слідчим суддею було роз`яснено право заявника повторно звернутись до прокурора з клопотанням в порядку ст. 616 КПК України.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком слідчого судді з наступних підстав.

Право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді, прокурора, керівника слідчого органу, слідчого є однією із найважливіших гарантій захисту громадянами своїх прав та свобод від їх порушення як з боку органів, що здійснюють розслідування та судовий контроль у кримінальному провадженні, так і з боку інших осіб, що беруть участь у ньому.

Згідно з ч.1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду.

Дане положення кореспондується зі статтею 55 Конституції України, в якій закріплено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб та право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави. У п. 53 Рішення Європейського суду з прав людини від 19 червня 2001 року у справі «Креуз проти Польщі» було зазначено, що «Право на суд» не є абсолютним. Воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави.

У кримінальному провадженні такі випадки врегульовані Кримінальним процесуальним кодексом України. Зокрема, оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування має відбуватись з дотриманням певних умов.

Процесуальна можливість подання скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування передбачено ст.303 КПК України. Встановлений ч. 1 ст. 303 КПК України перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, що можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, є вичерпним. З огляду на це, наведена норма дозволяє звернутися до суду зі скаргою не на будь - яку бездіяльність, рішення чи дії слідчого прокурора, а лише перелік яких та строк виконання яких чітко регламентований кримінальним процесуальним законом.

Як передбачено вимогами ст.616 КПК України, у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 255, 2551, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-422 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

За результатами розгляду вищевказаного клопотання, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Виходячи зі змісту даної статті вбачається, що строк розгляду та звернення прокурора до суду законодавством не регламентовано. При цьому, законодавець визначає лише право, а не обов`язок прокурора звернутися до слідчого судді/суду з клопотанням про скасування особі запобіжного заходу, що вказує на існування дискреційних повноважень у прокурора з вирішення даного питання.

Разом з цим, такі повноваження можуть бути обумовлені необхідністю отримання висновку про придатність особи до несення військової служби в умовах воєнного стану, адже надання такого висновку суду є обов`язковим, а порядок його отримання наразі не регламентовано.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо відсутності підстав для оскарження такої бездіяльності прокурора, оскільки в даному випадку законодавцем не визначено строк розгляду такого клопотання та визначено лише право, а не обов`язок на звернення до слідчого суддя/суду з клопотанням про скасування особі запобіжного заходу.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків ухвали слідчого судді, в якій наведені аргументовані підстави для відмови у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 , які відповідають вимогам кримінально-процесуального закону.

В рішенні Європейського суду з прав людини від 29 жовтня 2010 року у справі «Устименко проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Одним з основоположних аспектів верховенства права с принцип правової визначеності, який передбачає дотримання принципу res judiсаtа, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами.

У рішенні у справі «Мельник проти України» від 28 березня 2006 року, заява № 23436/03, ЄСПЛ нагадує, що право на суд, одним з аспектів якою є право доступу до суду (рішення у справі Gоldеr v. The United Kingdom від 21 лютого 1975 року, серія А №18, п. 36), не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 законним і обґрунтованим. Відповідно, ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 392, 393, 404, 405, 407 ч. 3 п. 1, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Богодухівського районного суду Харківської області від 07 03 2023 року про відмову у відкритті провадження за заявою ОСОБА_6 на рішення прокурора Богодухівської окружної прокуратури Харківської області , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу заявника - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_7 ОСОБА_3