Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/515/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.11.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
при участі:

прокурора ОСОБА_6
адвоката - ОСОБА_7

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, безробітного, не одруженого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 12.10.2018 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік,
- 23.12.2019 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три рок вісім місяців.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, з проникненням у житло.

Кримінальне правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 05 квітня 2021 року, приблизно о 06 годині 30 хвилин, точного часу не встановлено, з дозволу власника ОСОБА_9 , перебував у домоволодінні АДРЕСА_2 .
Знаходячись в приміщенні спальної кімнати житлового будинку, розташованого на території вище вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 помітив на вішаку для одягу пакет, у якому були чоловічі кросівки, чорно-сірого кольору, які привернули його увагу, як предмет незаконного збагачення, котрий на праві приватної власності належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця та скориставшись тим, що ОСОБА_9 спить у сусідній кімнаті, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що його злочині дії нікому не помітні, таємно повторно викрав чоловічі кросівки марки «Anle», 42 розміру, чорно-сірого кольору, вартістю 296 гривень 67 копійок.
У подальшому ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним на свій власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 296 гривень 67 копійок.
Крім того, 07 квітня 2021 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 прямував до місця свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_3 у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, виник злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення будь-якого майна, що знаходилося на частково огородженій парканом території домоволодіння АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, 07 квітня 2021 року, приблизно о 23 годині 10 хвилин, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що його злочинні дії нікому не помітні, з корисливих мотивів, через отвір у паркані незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння, власником якого є ОСОБА_10 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , з метою повторного заволодіння чужим майном, підійшов до незачинених вхідних дверей житлового будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, та незаконно проник до його приміщення, з якого повторно таємно викрав: алюмінієву миску, об`ємом 5 л, вартістю 83 гривні 33 копійки; алюмінієву каструлю, об`ємом 3 л, вартістю 60 гривень 00 копійок; алюмінієвий друшляк, об`ємом 2 л, вартістю 35 гривень 00 копійок; алюмінієву пательню, діаметром 250 мм, вартістю 60 гривень 00 копійок.
У подальшому ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним на свій власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 238 гривень 33 копійки.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , просить змінити вирок суду першої інстанції, призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, остаточне покарання визначити із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку із суворістю.

Призначення більш суворого покарання, зважаючи лише на кримінальне минуле особи, без належного врахування особливостей даного кримінального провадження, даних, що характеризують обвинуваченого, відображають його ставлення до вчиненого, - неприпустиме.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

Також, звертає увагу, що обвинувачений має постійне місце проживання, позитивно характеризований, мешкає із матір`ю та бабусею похилого віку, які потребують його допомоги та піклування.

Не встановлено й під час розгляду кримінального провадження обставин, які обтяжують покарання.

Як встановлено доповіддю органу пробації, обвинувачений має середній ризик повторного вчинення кримінального правопорушення, а виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення або обмеження волі, не становить небезпеки для суспільства.

Крім того, майнові та будь-які інші претензії до обвинуваченого відсутні.

Вказане, на переконання захисту, надає можливості застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, в дебатах думку адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , який апеляційну скаргу підтримав повністю, просив змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, в повному обсязі доведена доказами у кримінальному провадженні; доведеність винуватості обвинуваченого не оскаржується в апеляційному порядку, а тому, колегія суддів не надає оцінки вказаним обставинам, вважаючи ОСОБА_8 правильно визнаним винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка) повторно, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, з проникненням у житло, а дії обвинуваченого за ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України правильно кваліфікованими.

Стороною захисту оскаржено правильність призначення ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції, оскільки захист вважає призначене покарання занадто суворим, а також і вважає можливим застосування стосовно ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно із ч. 2 ст. 69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення

обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.
ОСОБА_8 вчинено умисні корисливі кримінальні правопорушення, що відносяться до нетяжких і тяжких кримінальних правопорушень. Злочинне діяння налічує два епізоди. Посткримінальна поведінка обвинуваченого характерна його зникненням з місця вчинення кримінального правопорушення; викрадене майно вилучене поліцією з домоволодіння обвинуваченого.

Характеристики особи ОСОБА_8 по місцю його проживання нейтральні, обвинувачений характеризований як особа, на яку не надходило скарг мешканців села, проживає із бабусею та матір`ю, на обліках лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Встановлені обставини, які пом`якшують покарання, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання, - не встановлені.

Відповідно до змісту доповіді органу пробації обвинувачений має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, середній ризик небезпеки для суспільства, можливе його перевиховання за умови призначення покарання без позбавлення волі.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 неодноразово судимий, за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, в тому числі тяжкого, нове кримінальне правопорушення, за яке його наразі засуджено, вчинене ним під час іспитового строку, що свідчить про те, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, дотримуватись законослухняної поведінки, має схильність до вчинення злочинів.

Вказані обставини, слід зазначити, судом першої інстанції, при призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання належно враховані, і суд прийшов до обґрунтованого та правильного висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, за тяжке кримінальне правопорушення мінімальне покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, з урахуванням положень ст. 71 КК України, судом призначене достатнє та необхідне покарання для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Така міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідає таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, справедливість як основна засада права, індивідуалізація покарання призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи, її поведінки до, під час та після вчинення кримінального правопорушення, мети, намірів, мотивів.

У конкретному випадку, з урахуванням наведеного вище, відсутні підстави до застосування положень ст. 69 КК України щодо обвинуваченого, оскільки відсутні у справі саме ті обставини, що могли б визнаватися такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, не можуть визнаватись у даному випадку такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; такі обставини, як щире каяття у вчиненні злочину та активне сприяння у розкритті злочину виникли після вчинення умисного, в тому числі тяжкого, кримінального правопорушення.

Тож, колегія суддів не убачає підстав до застосування щодо обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначення останньому більш м`якого покарання за вчинене кримінальне правопорушення, ніж передбачено законом.

Призначене ОСОБА_8 покарання у конкретному випадку є достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Відтак, колегія суддів залишає оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін як законний та обґрунтований, оскільки доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 липня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4