ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/69/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.125 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 березня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 грудня 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Мирне, Бережанського району, Тернопільської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначено їй за даним кримінальним правопрушенням покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Цивільний позов ОСОБА_10 про стягнення із ОСОБА_9 моральної шкоди в сумі 50 000 грн. - задоволено частково.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 5000 грн. В іншій частині розміру заявленої позовної вимоги - в задоволенні відмовлено.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку 12 травня 2021 року близько 16 год. 00 хв. у ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні салону краси «Міра краси», по вул. Грушевського, 7, у м. Тернопіль, на ґрунті неприязних відносин, в ході словесного конфлікту із ОСОБА_10 , виник протиправний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень останній. Реалізуючи свій протиправний умисел, 12 травня 2021 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні салону краси «Міра краси», по вул. Грушевського, 7, у м. Тернополі, в ході словесного конфлікту, з метою завдання фізичного болю та спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно почала кидати фалоімітатори чоловічого статевого члену в різні ділянки тіла, а саме: 2 рази в ліву молочну залозу, 1 раз в задню поверхню грудей зліва, 1 раз у ліве плече, 2 рази в ділянку правої гомілки. Після чого, продовжуючи свої протиправні дії об`єднані єдиним умислом, тримаючи в руках пусту картонну коробку кинула в ділянку голови ОСОБА_10 . Внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 , потерпілій ОСОБА_10 завдано фізичного болю та спричинено тілесні ушкодження у вигляді синців лівої молочної залози, передньої і задньої поверхні грудей зліва, лівого плеча, правої гомілки та ділянки правого гомілково-ступеневого суглоба, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник просить за результатами апеляційного розгляду вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 грудня 2022 року скасувати, та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди залишити без розгляду.

Свої вимоги мотивує тим, що дізнавача сектору дізнання Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 не можна вважати уповноваженою особою для здійснення повноважень дізнавача у кримінальному провадженні, оскільки зазначений дізнавач вчиняв у даному кримінальному провадженні процесуальні дії без визначених КПК України процесуальних документів, які уповноважують особу на вчинення таких дій, тому повідомлення про підозру та обвинувальний акт від 30 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України не можна вважати такими, що затверджені уповноваженою особою та пред`явлено.

Також зазначає, що дізнавачу ОСОБА_11 доручено проводити слідчі дії у кримінальному провадженні на підставі постанови т.в.о. начальника сектору дізнання Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 від 24 грудня 2021 року про визначення групи дізнавачів, яка прийнята ним поза межами його повноважень, визначених статтею 39-1 КПК України, а відтак ОСОБА_9 було висунуте обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотримання обов`язкової встановленої процедури КПК України та зазначені порушення не можливо усунути на стадії судового розгляду, і такі порушення виключають можливість за таких обставин ухвалення обвинувального вироку щодо особи, яка не перебуває у статусі підозрюваного у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи вище наведене вважає, є істотними порушенням прав ОСОБА_9 .

Також зазначає, що до подібного правового висновку дійшов Верховний суд у постанові від 03 травня 2022 року у справі №696/99/21 (провадження №51-5909км21).

Також, захисник просить повторно дослідити письмові докази, яким судом першої інстанції не було надано обґрунтованої правової оцінки, а саме: доручення начальника сектору дізнання Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 від 13 травня 2021 року; доручення начальника сектору дізнання Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 від 29 вересня 2021 року; постанови т.в.о. начальника сектору дізнання Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 від 24 грудня 2021 року.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначає, з наданих в суді першої інстанції показань обвинуваченої ОСОБА_9 узгоджуються із допитаними в суді свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , вони є детальні та послідовні, відповідають дійсним обставинам справи.

Також вважає, що показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є неналежними доказами винуватості ОСОБА_9 , так як ОСОБА_17 є найманим працівником потерпілої ОСОБА_10 і зацікавлена в результатах кримінального провадження, а присутність свідка ОСОБА_16 на місці події заперечили свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Також вважає неналежними доказами винуватості ОСОБА_9 : заяву ОСОБА_10 від 13.05.2021 pоку; протокол проведення слідчого експерименту від 29.12.2021 pоку за участю свідка ОСОБА_17 ; протокол проведення слідчого експерименту від 29.12.2021 pоку, за участю потерпілої ОСОБА_10 , оскільки вважає, що він не відповідає дійсним обставинам справи і спростовується показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та обвинуваченої ОСОБА_9 ; протокол огляду відеозапису події від 30.12.2021 pоку, оскільки вважає, що на даному відеозаписі відсутні відомості про спричинення обвинуваченою тілесних ушкоджень потерпілій.

Вважає, що висновок експерта Тернопільського обласного бюро СМЕ №395 від 17 травня 2021 року, свідчить лише про наявність у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень і не може бути доказом винуватості ОСОБА_9 .

В запереченні на апеляційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просить у клопотанні про повторне дослідження письмових доказів відмовити, апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 відхилити, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 грудня 2022 року залишити без змін. Свої доводи мотивує тим, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення доведена поза розумним сумнівом.

Посилання сторони захисту на те, що порушена правова процедура при здійсненні вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру та відсутність на це у дізнавача повноважень, спростовуються матеріалами справи, так як дізнавач здійснював свої повноваження у відповідності до процесуальних вимог, відповідно до положень п.5 ч.2 ст.40-1, ч.1 ст.298-4 КПК України, а також не становили будь-якого значущого втручання у права ОСОБА_9 , яке би могло вплинути на результат кримінального провадження в цілому.

Не було встановлено жодних порушень процесуального порядку збирання доказів за матеріалами провадження, які наведені у вироку, а судом правильно вирішено питання про їх належність і допустимість, з дотримання вимог ст.ст. 85-87, 89, 94, 95 КПК України.

Також, при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 в суді першої інстанції не здійснено будь-якого порушення вимог КПК України, передбаченого ст. 412 КПК України, яке б перешкодило чи могло перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Вищезазначене підтверджується судовою практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №596413/21 (провадження №51-1042км22) постанова від 12.01.2023, у якій судом досліджувалися аналогічні питання.

Щодо судової практики, на яку посилається сторона захисту (постанова від 03.05.2022 у справі №596/99/21, провадження №51-5909км21), то вона є застарілою і 31.08.2022 була ревізована Великою Палатою Верховного Суду. Крім цього у даній постанові судом зроблений висновок про те, що докази, зібрані у кримінальному провадженні, не можна вважати допустимими з огляду на відсутність постанови про доручення дізнавачам повноважень на виконання слідчих дій. Однак, у даному кримінальному провадженні відповідні процесуальні рішення наявні та мають належну процесуальну форму.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав і просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, думку прокурора і представника потерпілої, які заперечили проти доводів сторони захисту і просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки про доведеність вини обвинуваченої та кваліфікація її дій за ч.1 ст.125 КК України, судом першої інстанції зроблені на підставі детально досліджених в судовому засіданні та оцінених у вироку доказів.

Так, показаннями потерпілої ОСОБА_10 підтверджується, що обвинувачена ОСОБА_9 12 травня 2021 року в приміщенні по АДРЕСА_2 , висловлювалась нецензурною лайкою, при цьому діставала з принесеної нею коробки гумові вироби та прицільно кидала їх в потерпілу, заподіявши таким чином тілесні ушкодження у вигляді синців.

Спричинення обвинуваченою зазначених тілесних ушкоджень за вказаних потерпілою обставин повністю підтвердили допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , в тому числі вони вказали, що обвинувачена кидала предмети у потерпілу.

Крім того, показання потерпілої та свідків підтверджуються об`єктивними даними інших досліджених судом доказів і встановленими в ході судового розгляду обставинами провадження.

Так, показання потерпілої ОСОБА_10 були перевірені і знайшли своє підтвердження під час проведення з її участю слідчого експерименту від 29 грудня 2021 року, в ході якого потерпіла розповіла та продемонструвала обставини спричинення їх тілесних ушкоджень обвинуваченою.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілої та свідків, оскільки вони узгоджуються з іншими обставинами провадження, що свідчить про їх послідовність.

Доводи апеляційної скарги захисника про недостовірність і неналежність показань потерпілої і результатів слідчого експерименту з її участю та показань свідків апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони підтверджуються об`єктивними даними висновку експерта від 17 травня 2021 року № 395, згідно якого, при судово-медичній експертизі у потерпілої ОСОБА_10 виявлені синці лівої молочної залози, передньої і задньої поверхні грудей зліва, лівого плеча, правої гомілки і ділянки правого гомілково-ступневого суглоба. Характер та морфологічні властивості виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, свідчать про їх утворення від дії тупих предметів і не виключається їх заподіяння 12.05.2021р. за повідомлених потерпілою ОСОБА_10 обставин події. Виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження не властиві для утворення при падінні на площинні ("падіння з висоти власного зросту"). Виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень (п. 2.3.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" МОЗ України, Київ, 1995).

Як вбачається з матеріалів провадження показання потерпілої та свідків, є послідовними, не мають суперечностей по обставинах кримінального правопорушення, а також повністю узгоджуються з об`єктивними даними судово-медичної експертизи і результату слідчого експерименту.

Будь-яких обґрунтованих даних, які би давали підстави сумніватися в достовірності зазначених доказів в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Також, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дав правильну оцінку показанням обвинуваченої про відсутність в її діях складу кримінального правопорушення, як таким, що спростовуються дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.

Так, обвинувачена в суді першої інстанції підтвердила, що у зв`язку з неприязними відносинами з потерпілою вона 12 травня 2021 року прийшла до неї на роботу і там в присутності інших людей кидала в її сторону принесені з собою фалоімітатори.

Разом з тим, обвинувачена заперечила, що внаслідок її дій могли бути заподіяні тілесні ушкодження потерпілій, а стверджувала, що предмети кидала не в потерпілу, а в стіну і на підлогу.

Однак, така версія обвинуваченої та аналогічні доводи апеляційної скарги її захисника спростовуються послідовними показаннями потерпілої та свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які були очевидцями події.

Також, з дослідженого в ході судового розгляду відеозапису (а.к.п.135), яким зафіксовано закінчення конфлікту між потерпілою і обвинуваченою, видно, що остання прицільно кидає предмет саме в потерпілу, яка знаходиться безпосередньо перед обвинуваченою і між ними немає жодних перешкод. Після цього обвинувачена наближається до потерпілої і кидає в неї коробку, яку тримала в руках.

Наведені обставини також підтверджують достовірність показань свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , а тому висловлені в доповненнях до апеляційної скарги захисника доводи про їх неналежність апеляційний суд вважає безпідставними.

Доводи захисника про те, що показання свідка ОСОБА_14 підтверджують версію обвинуваченої і спростовують показання інших свідків та потерпілої є безпідставними, оскільки як видно з показань свідка ОСОБА_14 вона бачила лише як обвинувачена заходила в кабінет до потерпілої і там голосно кричала. Подальших подій в коридорі свідок ОСОБА_14 не бачила, оскільки повернулась до свого кабінету.

Показання свідка ОСОБА_15 про те, що кинуті обвинуваченою предмети лише двічі попали в потерпілу суд першої інстанції також правильно оцінив як такі, що не спростовують винуватість обвинуваченої, оскільки правильно встановив, що цей свідок під час події ходив по приміщенню і не постійно бачив учасників конфлікту.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що дізнавач ОСОБА_11 не мав повноважень проводити дізнання у цьому кримінальному провадженні, внаслідок було порушено правову процедуру вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру, спростовуються матеріалами провадження, серед яких наявна постанова т.в.о. начальника сектору дізнання Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 про визначення групи дізнавачів, до якої включений дізнавач ОСОБА_11 .

Наведені в апеляційній скарзі твердження захисника про те, що вказана постанова винесена поза межами повноважень, визначених ст.39-1 КПК України, є необґрунтованими, оскільки відповідно до вказаної процесуальної норми керівник органу дізнання уповноважений визначати дізнавача, який здійснюватиме дізнання.

Вказане підтверджує наявність у дізнавача ОСОБА_11 повноважень на проведення досудового розслідування.

За таких обставин, посилання захисника на правову позицію, викладену у Постанові ВСУ від 03.05.2022 у справі № 696/99/21 (провадження № 51-5909км21), є не релевантним до даної справи, оскільки за наслідком касаційного перегляду судом було встановлено відсутність у кримінальному провадженні постанови на підтвердження повноважень дізнавачів на проведення досудового розслідування взагалі.

Доводи захисника про те, що керівник органу дізнання уповноважений призначити лише одного дізнавача у кримінальному провадженні, а не кількох, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, який таких обмежень не містить.

Крім того, стверджуючи в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення без дотримання обов`язкової встановленої КПК України процедури захисник не наводить жодних аргументів на обґрунтування такого твердження, не вказує які саме положення кримінального процесуального закону не було дотримано, в чому полягає це порушення і яким чином воно вплинуло на права учасника кримінального провадження.

З огляду на висновки, які викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 у справі №756/10060/17 такі доводи сторони захисту не є підставою для скасування вироку.

Перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 судом першої інстанції не допущено істотних порушень, передбачених ст. 412 КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та закриття провадження, як про це порушується питання в апеляційній скарзі.

Покарання обвинуваченій призначено з дотриманням усіх вимог ст.ст.50, 65 КК України і підстав для його зміни колегія суддів не вбачає.

Також, перевіркою матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції при вирішенні цивільного позову належно врахував вимоги ст. 23 ЦК України, згідно якої моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

В ході судового розгляду потерпіла дала показання та заявила цивільний позов, в яких вказувала, що обвинувачена кидала в неї гумові вироби, які спричинили тілесне ушкодження і фізичний біль, вона не наносила ОСОБА_9 у відповідь тілесних ушкоджень, оскільки їй було соромно перед працівниками та клієнтами її салону.

За наведених обставин та виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, враховуючи обставини вчинення злочину, перенесені моральні страждання та негативні наслідки, що настали у зв`язку із цим, порушення нормального та звичного способу життя та інші наведені у вироку обставини цієї справи, визначений судом першої інстанції розмір грошового відшкодування моральної шкоди колегія суддів вважає обґрунтованим.

Керуючись ст.404, 405, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 грудня 2022 року відносно ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді