Справа № 465/5320/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1163/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 465/5320/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, без постійного місця проживання, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 09 листопада 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 09 листопада 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_5 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 26.07.2022 та даним вироком, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяця позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_5 залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту фактичного затримання - 22 липня 2022 року. Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 22.07.2022 близько 17.00 год. усвідомлюючи, що Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ (зі змінами) в Україні введено воєнний стан, маючи злочинний умисел на крадіжку чужого майна, вчиненого повторно, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, усвідомлюючи протиправність вчиненого ним діяння, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що його дії не були помічені потерпілим ОСОБА_11 здійснив крадіжку особистих речей, а саме грошових коштів у сумі 28000 грн. та 100 доларів США, що у відповідності до курсу НБ України становить 3656 грн. Вказаними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 31656 грн.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 09.11.2022 щодо ОСОБА_5 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Франківського районного суду м. Львова від 26.07.2022, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення воді та на підставі ст.. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення 09.11.2022 вироку щодо ОСОБА_5 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарання, яке слід відбувати реально за оскаржуваним вироком та покарання, призначеного попереднім вироком, від відбуття якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 75 КК України.

Звертає увагу, що кримінальне правопорушення за оскаржуваними вироком ОСОБА_5 вчинив до постановлення попереднього вироку Франківського районного суду м. Львова від 26.07.2022, яким його засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбуття якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

За таких обставин, з врахуваннями вимог п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та кожен вирок виконується самостійно.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, а саме: призначити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України та на підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання з випробуванням. В решті вироку суду залишити без змін.

На переконання сторони захисту наявні підстави для застосування вимог ст..ст. 69, 75 КК України.

На думку апелянта, суд не в повній мірі дослідив матеріали провадження та дав оцінку обвинуваченому.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_5 з першого дня досудового розслідування в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні, активно сприяв розкриттю злочину та виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки. Вважає, що причинний зв`язок, що дає підстави для пом`якшення покарання полягає також в тому, що ОСОБА_5 добровільно з власної ініціативи та без пред`явлення потерпілим цивільного позову відшкодував останньому моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн.

Більше того, сам потерпілий в судовому засіданні пробачив ОСОБА_5 та просив суд застосувати останньому покарання, не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Окрім цього зазначає, що належну оцінку не отримали й відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній хоча раніше і судимий, проте був дитиною позбавленою батьківської турботи, виховувався у дитячому будинку та мав важке дитинство.

Також звертає увагу апеляційного суду, що дії обвинуваченого отримали кваліфікацію як тяжкий злочин тільки за ознакою його вчинення «в умовах воєнного стану», при цьому обстановка, в якій він вчинив злочин, не характеризувалась, як така, що пов`язана з воєнними діями або він використав умови воєнного стану при його вчиненні (крадіжка в зоні проведення активних бойових дій, тощо). За умови відсутності воєнного або надзвичайного стану його дії охоплювались би ч. 2 ст. 185 КК України, що є нетяжким злочином.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 апеляційну скаргу захисника підтримав та просив пом`якшити йому покарання, застосувавши положення ст.ст. 69, 75 КК України.

Захисник ОСОБА_8 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечив апеляційну скаргу прокурора.

Прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 заперечив та підтримав доводи апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_11 щодо вирішення апеляційних скарг поклався на розсуд суду. Повідомив, що отримав від обвинуваченого відшкодування моральної шкоди у сумі 10 000 грн, а матеріальну шкоду йому не відшкодовано.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , думку прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах також не оспорюється.

Щодо покарання, з яким не погоджується захисник, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обране з врахуванням особи винного, раніше судимого за злочин проти власності, вчинив новий злочин проти власності, є особою, позбавленою батьківського піклування, оскільки виховувався у дитячому будинку, посередньо характеризується, на психіатричному на наркологічному обліках не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку; та призначене в межах, санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 роки.

Щодо доводів апелянта про необхідність врахування при призначенні покарання особи обвинуваченого та обставин, які пом`якшують покарання, то усі дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, були відомі суду та в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість, немає.

На думку колегії суддів, підстави для застосування щодо ОСОБА_5 при призначенні йому покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України, як про це просить апелянт, відсутні.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом, а не обов`язком суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного, і які мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Колегія суддів з урахуванням у сукупності всіх обставин та особи обвинуваченого, який вчинив тяжкий злочин, не вбачає достатніх підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості злочину та для застосування положень ст. 69 КК України.

Те, що ОСОБА_5 був дитиною, позбавленою батьківської турботи, виховувався в дитячому будинку та мів важке дитинство, жодним чином не впливає на суспільну небезпечність вчиненого діяння та, відповідно, не знижує ступеня тяжкості інкримінованого йому злочину.

Також не підлягають задоволенню апеляційні вимоги про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до п. 2, п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що судам висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку, у тому числі щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, то, з врахуванням характеру протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_5 та його особи, обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 та спосіб його вчинення, апеляційний суд вважає, що звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Окрім цього, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до вироку Франківського районного суду м. Львова від 26 липня 2022 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, останній 08 липня 2022 року уклав угоду про визнання винуватості з прокурором Франківської окружної прокуратури ОСОБА_12 , а вже 22 липня 2022 року вчинив нове кримінальне правопорушення, що повністю нівелює факти щирого каяття з боку обвинуваченого ОСОБА_5 .

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів й підстав для зміни вироку та пом`якшення обвинуваченому покарання, як про це просить захисник, немає.

Разом з тим, відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, 22 липня 2022 року.

Раніше ОСОБА_5 засуджений вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 липня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Тобто, злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України за оскаржуваними вироком вчинений ОСОБА_5 Франківського районного суду м. Львова від 26 липня 2022 року.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно. Із наведеного роз`яснення вбачається, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Аналогічну правову позицію про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо реального та умовного покарань викладено об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 (справа №760/26543/17).

Суд першої інстанції наведених положень не дотримався, визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосував принцип часткового складання покарання, а саме: реального покарання у виді позбавлення волі та покарання з випробуванням, що суперечить вимогам закону.

У даному випадку суд, призначивши покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Франківського районного суду м. Львова від 26 липня 2022 року, якими визначено ОСОБА_5 покарання з іспитовим строком, що ним зроблено не було.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції справі змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Франківського районного суду м. Львова від 09 листопада 2022 рокущодо ОСОБА_5 підлягає зміні, а саме з мотивувальної та резолютивної частин вироку слід виключити посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, та вказати, що вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 липня 2022 року щодо ОСОБА_5 слід виконувати самостійно, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 09 листопада 2022 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку покликання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 липня 2022 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4