ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2678/22 Справа № 226/311/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000478 за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 14 червня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця радгоспу Красноармієць Ленінградського району Краснодарського краю, громадянина України, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- вироком Красноармійського міськрайонного суду від 04.04.2022 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України,
Встановила:
Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 14 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
За сукупністю вироків по цьому кримінальному провадженню та вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04 квітня 2022 року, на підставі частини четвертої статті 70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік сім місяців.
В строк остаточного покарання зараховано ОСОБА_7 частково відбуте покарання за попереднім вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04 квітня 2022 року у виді позбавлення волі з 04 квітня 2022 року до дня ухвалення цього вироку 13 червня 2022 року.

До набрання вироком чинності обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід ухвалено не обирати.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 14 червня 2022 року.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не зняті і не погашені, повторно вчинив корисливий злочин на території міста Мирнограда Донецької області за наступних обставин.
28 грудня 2021 року о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у якості покупця в приміщенні магазину «Продукти-547» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташоване за адресою: Донецька область, м. Мирноград, м-н «Західний», буд. 75, на стелажах у приміщенні магазину побачив упаковки розчинної кави торгової марки «JacobsMonarch» вагою 200 грам, які вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , впевнившись, що ніхто не усвідомлює злочинний характер його дій, діючи умисно, з корисливою метою, таємно, повторно, о 19.31 годині, з метою крадіжки взяв у руку зі стелажу дві упаковки кави торгової марки «JacobsMonarch» вагою 200 грам кожна, загальною вартістю 109,90 гривень у заводській упаковці. Після цього, з викраденим товаром, який тримав у руці, направився до відділу зі спиртними напоями.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , о 19.34 годині, підійшов до стелажу із спиртними напоями та, впевнившись, що ніхто не усвідомлює злочинний характер його дій, діючи умисно, з корисливою метою, повторно, таємно, з метою крадіжки взяв у руку з полиці відділу з продажу спиртних напоїв одну пляшку коньяку торгової марки «Коблево» 0,5 л без заводської упаковки з непорушеним акцизом вартістю 128,40 гривень, та з викраденим товаром, який тримав у руці, спрямував до виходу з приміщення магазину, не оплативши вартість викраденого товару. Проте на виході із приміщення був зупинений працівником ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-187» з викраденим товаром в руках.
Таким чином, ОСОБА_7 , виконав усі дії, направлені на таємне викрадення майна, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет» магазину «Продукти- 547» на загальну суму 348,20 гривень, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були припинені охоронцем ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-547», який при виході зупинив ОСОБА_7 з викраденим товаром в руках та викликав працівників поліції.

Заступник керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодилась з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Красноармійського міськрайонного суду від 04.04.2022 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вироком залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, суд призначає покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у випадку, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за другим вироком суд може поглинути менш суворе покарання більш суворим або у повному обсязі чи частково скласти призначені покарання.
На відміну від вищевказаної у ч. 4 ст. 70 КК України норми, призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Однак, на думку прокурора, суд першої інстанції вищевказаних приписів закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Красноармійського міськрайонного суду від 04.04.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1,4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Злочин за вироком, що оскаржується, обвинуваченим вчинено 28.12.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 04.04.2022 року.
За таких обставин, суд прийшов до правильного висновку про необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , проте, у мотивувальній частині вироку зазначив та у резолютивній частині застосував інший принцип призначення остаточного покарання, а саме за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, передбачений ст. 71 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню.
Також апелянт зазначає, що при призначенні покарання, суд належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий корисливий злочин, за який передбаченого покарання до 5 років позбавлення волі; обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, та маючи судимість за вчинення вказаних злочинів, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та знов вчинив умисний корисливий злочин, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, позитивних характеристик не має.
Також вважає, що судом не дано належної оцінки й обтяжуючим покарання обставинам, передбаченим ст. 67 КК України, а саме рецидив злочинів, що також підвищую суспільну небезпеку особи обвинуваченого.
Однак суд, призначаючи покарання у виді позбавлення волі майже в мінімальних межах, належним чином не врахував вказаних обставини вчиненого злочину, що у даному випадку мало вирішальне значення для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався, однак не повному обсязі.
Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Красноармійського міськрайонного суду від 04.04.2022 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1,4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Злочин у даному кримінальному провадженні обвинуваченим вчинено 28.12.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 04.04.2022 року.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , проте, у мотивувальній частині вироку зазначив та у резолютивній частині застосував інший принцип призначення остаточного покарання, а саме за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що передбачено ст. 71 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню.
Аналізуючи доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, суд призначає покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у випадку, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за другим вироком суд може поглинути менш суворе покарання більш суворим або у повному обсязі чи частково скласти призначені покарання.
Перевіряючи доводи прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 занадто м`якої міри остаточного покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Вказані вимоги Закону судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.
Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого злочину, який відносяться до категорії нетяжких кримінальних правопорушень, обставини його вчинення, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-фтізіатра, за місцем проживання негативно не характеризується, не працює, одружений, має малолітню дитину.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судо визнано щире каяття.
Обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців, оскільки саме такий вид та розмір покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
З огляду на викладене, а також враховуючи, що прокурором в апеляційній скарзі не зазначено підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж призначено судом, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 14 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04.04.2022 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вироком залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з дня отримання ним копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4