КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 11-кп/824/265/2023 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0002544, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 13 січня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буча Київської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого вантажником в ПрАТ «Солді і Ко», не одруженого, студента другого курсу Фахового коледжу інженерії та управління Національного авіаційного університету, студента кафедри військової підготовки НАВС, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років без конфіскації майна, що є у його власності. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1372 (одну тисячу триста сімдесят дві) гривень 96 коп. витрат - за проведення експертизи № СЕ-19/111-21/48142-НЗПРАП від 06.10.2021; 3089 (три тисячі вісімдесят дев`ять) гривень 16 коп. витрат за проведення експертизи № СЕ-19/111-21/48381-НЗПРАП від 13.10.2021.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 у невстановлений час, у невстановленому місці та за невстановлених обставин вирішив незаконно придбати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс з метою подальшого збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_7 у невстановлений час, у невстановленому місці та за невстановлених обставин отримав від невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у розфасованому стані, з метою подальшого збуту шляхом розміщення закладок «схованок» у Святошинському районі міста Києва, за що в подальшому мав отримувати грошову винагороду.

05.10.2021 ОСОБА_7 близько 10 год. 50 хв. за адресою: м. Київ, бул. Вернадського, 87/А незаконно з метою подальшого збуту зберігав наркотичний засіб канабіс, був викритий працівниками поліції та в подальшому затриманий в порядку ст. 208 КПК України, у якого під час особистого обшуку було виявлено та вилучено 20 згортків полімерного матеріалу жовтого кольору з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

Крім цього, 05.10.2021 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, у невстановлений час, знаходячись біля будинку № 87/А, що по бул. Вернадського в м. Києві, шляхом закладки, а саме: залишив під балконом першого поверху із зовнішньої сторони згорток із клейкої стрічки жовтого кольору, всередині якого знаходиться поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом - для отримання вказаного згортку потенційним покупцем з метою подальшого отримання грошової винагороди.

Крім цього, 05.10.2021 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, у невстановлений час, знаходячись біля будинку № 87/А, що по бул. Вернадського в м. Києві, шляхом закладки, а саме: залишив в землі під бордюром пішохідної доріжки згорток із клейкої стрічки жовтого кольору, всередині якого знаходиться поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом - для отримання вказаного згортку потенційним покупцем з метою подальшого отримання грошової винагороди.

Крім цього, 05.10.2021 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, у невстановлений час, знаходячись біля будинку № 87/А, що по бул. Вернадського в м. Києві, шляхом закладки, а саме: залишив в пластиковій кришці з-під напою, в землі на клумбі згорток із клейкої стрічки жовтого кольору, всередині якого знаходиться поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом - для отримання вказаного згортку потенційним покупцем з метою подальшого отримання грошової винагороди.

Крім цього, 05.10.2021 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, у невстановлений час, знаходячись біля будинку № 87/А, що по бул. Вернадського в м. Києві, шляхом закладки, а саме: залишив в пластиковій кришці з-під напою, в стовбурі дерева згорток із клейкої стрічки жовтого кольору, всередині якого знаходиться поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом - для отримання вказаного згортку потенційним покупцем з метою подальшого отримання грошової винагороди.

Крім цього, 05.10.2021 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, у невстановлений час, знаходячись біля будинку № 85, що по бул. Вернадського в м. Києві, шляхом закладки, а саме: залишив в землі під сходами згорток із клейкої стрічки жовтого кольору, всередині якого знаходиться поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом - для отримання вказаного згортку потенційним покупцем з метою подальшого отримання грошової винагороди.

Крім цього, 05.10.2021 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, у невстановлений час, знаходячись біля приміщення бойлерної будинку № 85, що по бул. Вернадського в м. Києві, шляхом закладки, а саме: залишив в стіні між цеглою згорток із клейкої стрічки жовтого кольору, всередині якого знаходиться поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом - для отримання вказаного згортку потенційним покупцем з метою подальшого отримання грошової винагороди.

Крім цього, 05.10.2021 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, у невстановлений час, знаходячись біля під`їзду №1 будинку № 83, що по бул. Вернадського в м. Києві, шляхом закладки, а саме: залишив під підвіконням квартири першого поверху із зовнішньої сторони згорток із клейкої стрічки жовтого кольору, всередині якого знаходиться поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом - для отримання вказаного згортку потенційним покупцем з метою подальшого отримання грошової винагороди.

Крім цього, 05.10.2021 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, у невстановлений час, знаходячись біля під`їзду №1 будинку № 83, що по бул. Вернадського в м. Києві, шляхом закладки, а саме: залишив в землі під лавкою згорток із клейкої стрічки жовтого кольору, всередині якого знаходиться поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом - для отримання вказаного згортку потенційним покупцем з метою подальшого отримання грошової винагороди.

Крім цього, 05.10.2021 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, у невстановлений час, знаходячись біля будинку № 81, що по бул. Вернадського в м. Києві, шляхом закладки, а саме: залишив на землі під гіллям в пачці з-під цигарок «Sobranie» згорток із клейкої стрічки жовтого кольору, всередині якого знаходиться поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом - для отримання вказаного згортку потенційним покупцем з метою подальшого отримання грошової винагороди.

05.10.2021 в період часу з 14 год. 22 хв. по 14 год. 39 хв. в ході проведення огляду місця події за участю ОСОБА_7 біля будинків № 87/А, 85, 83 та 81, що по бул. Вернадського в м. Києві було виявлено та вилучено 9 (дев`ять) згортків полімерного матеріалу жовтого кольору з речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,90 г та 22,8 г.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано як незаконне придбаннята зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збутособливо небезпечного наркотичногозасобу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та застосування положень ст. 75 КК України, просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією майна.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд безпідставно дійшов висновку про наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, незначного розміру предмету незаконного збуту, молодого віку обвинуваченого, відсутність у нього судимостей, і ці ж обставини врахував, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що, на переконання прокурора, є неприпустимим.

Також прокурор у своїй апеляційній скарзі наполягає, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки, на переконання прокурора, ОСОБА_7 визнав вину під тиском беззаперечних доказів, що свідчить про намагання уникнути справедливого покарання за вчинене.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючі особу дані, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким у справі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Положеннями ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону, врахував наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: щире каяття та активне сприяння правоохоронним органам у виявленні та знешкодженні вже розміщених ним закладок, врахував особу винного, який раніше не судимий, його молодий вік, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи, навчання, проживання, - та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України - нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно врахував щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину обставинами, що пом`якшують покарання, на переконання колегії суддів є неспроможними.

Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти активні дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при обшуці у ОСОБА_7 виявлено та вилучено одразу 20 пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом; у подальшому при проведенні огляду місця події за участю ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 біля будинків №87/А, 85, 83, 81 по бульвару Академіка Вернадського у м. Києві у період часу з 14:22 по 14:39, виявлено та вилучено 9 згортків полімерного матеріалу жовтого кольору з речовиною рослинного походження.

Отже, така поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів, є проявом активного сприяння розкриттю злочину, адже вона була направлена на активну та ініціативну допомогу слідству.

До того ж про цю пом`якшуючу обставину у виді активного сприяння розкриттю злочину зазначено в обвинувальному акті. У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання активного сприяння в розкритті злочину пом`якшуючою покарання обставиною є необґрунтованим.

Також слід врахувати, що визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання, законодавцем віднесено до дискреційних повноважень суду з огляду на суб`єктивне відношення особи до вчиненого, його наслідків тощо.

Твердження прокурора, що обвинувачений визнав винність у вчиненому «під тиском беззаперечних доказів», неспроможні, оскільки, обвинувачений, починаючи з моменту затримання під час досудового розслідування, та протягом усього розгляду справи жодного разу не висловив незгоди з пред`явленим обвинуваченням, надавав показання щодо обставин справи та висловлював щирий жаль з приводу вчиненого, критично оцінював свої дії, що у сукупності свідчить про його щире каяття, як про це зазначено в обвинувальному акті. Також у суді першої інстанції ОСОБА_7 визнавав свою винність і за згодою всіх учасників справа розглядалася у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, наявність «беззаперечних доказів» є підставою для притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності з відповідною кваліфікацією згідно КК України.

Як зазначив у судовому засіданні апеляційного суду захисник, в рамках активного сприяння розкриттю злочину обвинувачений на місці вчинення повідомив відомі йому дані джерела придбання наркотичних засобів. Жодних даних щодо спростування цих обставин прокурор апеляційному суду не надав.

Водночас слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40 КПК України прокурор та слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Обвинувальний акт містить виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Тобто, кваліфікація кримінального правопорушення, як і виклад фактичних обставин в обвинувальному акті, є прерогативою органу досудового розслідування і дії орагну досудового розслідування щодо встановлення вказаної особи, у якої ОСОБА_7 придбав особливо небезпечний наркотиний засіб, не залежали від волі обвинуваченого.

Згідно ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Отже, єдиним доводом апеляційної скарги прокурора є виключно ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яка, сама по собі, не може бути перешкодою для такого рішення суду першої інстанції.

А відтак, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України є необгрунтованими, оскільки щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є тими пом`якшуючими покарання обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають підстави для призначення обвинуваченому основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 75 КК України.

Так, відповідно до приписів ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається зі змісту вироку, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини вчинення правопорушення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, є студентом другого курсу Фахового коледжу інженерії та управління Національного авіаційного університету та студентом кафедри військової підготовки НАВС, розпочав трудову діяльність з 18 років, за місцем навчання, роботи та проживання характеризується позитивно, його молодий вік, сталі соціальні зв`язки, відсутність життєвого досвіду та дійшов умотивованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Наведені у вироку висновки про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням є належним чином умотивованими і не суперечать законодавчим приписам та принципам, закладеним у нормах кримінального закону щодо мети покарання.

Отже, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.ст.69, 75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне, тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ______________ ______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4