ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0002301 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 жовтня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, з середньо освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-21.06.2007р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України, на 1 рік позбавлення волі, згідно зі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
-10.11.2008р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі;
-01.04.2009р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі;
-18.02.2011р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-14.07.2011р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
-09.04.2014р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; 29.08.2014 за ухвалою Снігурівського районного суду Миколаївської області скорочено строк на 6 місяців позбавлення волі;
-15.01.2015р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-13.03.2015р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч.2 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 за я.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складення призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. В ході апеляційного розгляду повторно дослідити дані, що характеризують обвинуваченого, та відомості щодо його судимості.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 завдану матеріальну шкоду у розмірі 21 987 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання як за вчинені кримінальні правопорушення, так і за сукупністю злочинів, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що судом не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 неодноразово судимий (починаючи з 2007 року 8 разів) за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, та корисливих злочинів. При цьому до нього застосовувалися звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, проте жоден не досяг своєї мети, а обвинувачений належних висновків не зробив.

Зауважує, що судом не прийнято до уваги і належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_6 ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що також свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.
Не погоджується прокурор із позицією суду про визнання обставино, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 його щире каяття у скоєному. Посилаючись на постанову пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005р. та на постанови Верховного Суду зауважує, що щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки. Матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, оскільки він маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив злочин проти власності, матеріальну шкоду, спричинену потерпілій, не відшкодував, вибачення не попросив.

Зауважує, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд не вмотивував у вироку, яким чином пом`якшуюча обставина та дані про особу обвинуваченого знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дають підстави суду для призначення йому покарання, наближеного до мінімальних меж позбавлення волі, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України та застосування найбільш сприятливого принципу призначення покарання за сукупністю злочинів у виді поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_6 07.07.2020 близько 07:00 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно викрав банківську картку АТ "Акцент - Банк" № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 , яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє та відповідно до вимог ст. 1 Закону України "Про інформацію" від 02.10.1992, ст. 1, ст. 15 Закону України "Про платіжні системи та переказ грошових коштів в Україні" від 05.04.2001, ст. 51 Закону України "Про банки та банківську діяльність" від 07.12.2000 відповідає визначенню поняття "офіційний документ" та є його різновидом, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.
Після викрадення банківської картки АТ «Акцент-Банк» № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_8 , ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та розуміючи, що його дії є таємними для потерпілої ОСОБА_8 - власника банківського рахунку, відкритого в АТ «Акцент - Банк», засобом доступу до яких (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, в тому числі банківська картка АТ «Акцент-Банк» № НОМЕР_1 , використання якої ініціює переказ грошових коштів з відповідного рахунку, а також здійснення інших операцій, 07.07.2020 в період часу з 07:16 год. до 09:34 год., діючи повторно, знаходячись біля банкомату ПАТ КБ «Приват Банк», який розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 81-А, викрав з банківської карти АТ «Акцент-Банк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 20 000 грн. разом з комісією банку в сумі 940 грн., всього викрав 20 940 грн.
Крім цього, 07.07.2020 о 09:51 год., ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля банкомату ПАТ КБ «Приват Банку», який розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 81, викрав з банківської карти АТ «Акцент-Банк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 1000 грн. разом з комісією банку у сумі 47 грн., всього викрав 1047 грн., спричинивши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму. Всього ОСОБА_6 викрадено з банківського рахунку ОСОБА_8 21 987 грн., чим спричинено матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційних документів.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємих кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, є правильною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має постійне місце проживання, враховуючи обставину, що пом`якшують покарання щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді реального відбування покарання, вважав, що за ч. 1 ст. 357 КК України обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді обмеження волі, а за ч. 2 ст. 185 КК України - позбавлення волі в розмірі наближеному до мінімального.

Проте поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 раніше був засуджений (починаючи з 2007 року 8 разів) за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, та корисливих злочинів. При цьому до нього застосувалися звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, проте жоден не досяг своєї мети, а обвинувачений належних висновків від не зробив.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що обвинувачений ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що також свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

Крім того, апеляційний суд вважає вірним посилання прокурора на те, що відсутня обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме щире каяття.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у поставі Верховного Суду від 30.10.2018р. у справі №559/1037/16-к щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася. Натомість, матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив злочин проти власності, матеріальну шкоду, спричинену потерпілій, не відшкодував, вибачення не попросив. Тому призначення судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України в межах наближених до мінімальних, передбачених санкцією цієї норми закону, є помилковим, яке хоч не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за розміром є явно несправедливим через м`якість, таке покарання не буде сприяти виправленню обвинуваченого.

Враховуючи вищезазначені обставини, а також ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає занеобхідне призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України більш суворе покарання у виді позбавлення волі.

На думку апеляційного суду, за встановлених обставин таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з позицією сторони обвинувачення про необхідність застосування принципу складання покарань при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворого або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності і форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначені за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різні.

Як встановлено судом, ОСОБА_6 вчинив два кримінальних правопорушення, один з яких відноситься до нетяжких злочинів, інший до проступку. Ці кримінальні правопорушення пов`язані між собою одним епізодом злочинної діяльності. За такого, в цьому конкретному випадку, буде справедливим застосування принципу повного поглинення менш с3уворого покарання більш суворим при визначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 414, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 жовтня 2021 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 1 ст.357 КК України з призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з дня затримання засудженого.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді