ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2735/22 Справа № 215/2200/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000171 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Київ, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
08 жовтня 2020 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт (станом на 30 червня 2022 року відпрацював 44 години);

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2022 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. ст. 71 ч. 1, 72 ч.1 п.4 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 10 днів обмеження волі з розрахунку одного дня обмеження волі за 8 годин громадських робіт, та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття 1 рік 10 днів обмеження волі.
Строк відбуття покарання обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід засудженому залишено особисте зобов`язання, до набрання вироком законної сили.
Як встановлено судом, вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року, ОСОБА_7 , за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, який набрав законної сили 10 листопада 2020 року.
17 листопада 2020 року ОСОБА_7 поставлено на облік до Тернівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області (далі Тернівський РВ філії ДУ «Центр пробації»), що знаходиться за адресою: вул. Бірюзова, 2 в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
20 листопада 2020 року ОСОБА_7 було ознайомлено з порядком і умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджено, що у випадку ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, на підставі ч. 2 ст. 389 КК України, його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, що підтверджено особистим підписом ОСОБА_7 .
Того ж дня, засудженому ОСОБА_7 видано направлення до КУ «Будинок милосердя» КМР (вих. № 21/35/4204-20 від 20 листопада 2020 року), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , для відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт з 23 листопада 2020 року.
23 листопада 2020 року ОСОБА_7 до КУ «Будинок милосердя» КМР не з`явився та про поважні причини неявки не повідомив. Також, 24 листопада 2020 року ОСОБА_7 попереджено, що у випадку ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, на підставі ч. 2 ст. 389 КК України, його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, що підтверджено особистим підписом ОСОБА_7 та його поясненням.
Наказом заступника директора КУ «Будинок милосердя» КМР №7 від 24 листопада 2020 року ОСОБА_7 прийнято для відбування покарання у виді громадських робіт на території закладу та складено графік виходу на роботу. 24 листопада 2020 року ОСОБА_7 прибув до КУ «Будинок милосердя» КМР.
Згідно складеного графіку на листопад 2020 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 20 години у наступні дні: 24 листопада 2020 року, 25 листопада 2020 року, 26 листопада 2020 року, 27 листопада 2020 року, 30 листопада 2020 року з 09:00 години до 13:00 години та відпрацьовувати по 4 години на день.
Після чого, ОСОБА_7 виходив на роботу 24 листопада 2020 року, 25 листопада 2020 року, 26 листопада 2020 року та відпрацював кожен день по 4 години, і таким чином відбув покарання у вигляді громадських робіт в кількості 12 годин.
В подальшому засуджений ОСОБА_7 починаючи з 27 листопада 2020 року не з`явився до КУ «Будинок милосердя» КМР, що знаходиться за вище вказаною адресою, та не відбував призначеного вироком суду покарання.
З метою встановлення причин неявки засудженого до КУ «Будинок милосердя» КМУ м. Кривого Рогу, ОСОБА_7 було надіслано виклик до Тернівського РВ філії ДУ «Центр пробації» на 04 грудня 2020 року та 16 грудня 2020 року. Однак, ОСОБА_7 не з`явився та причини неявки не повідомив.
17 грудня 2020 року Тернівським РВ філії ДУ «Центр пробації» були розпочато першочергові заходи з виявлення засудженої особи. Вжитими заходами встановити місцезнаходження ОСОБА_7 не виявилось можливим. В зв`язку з чим, 01 лютого 2021 року до відділення поліції №5 Криворізького районного управління поліції ГУНП у Дніпропетровській області надіслано подання для подальшого розшуку засудженого.
02 червня 2022 року було встановлено місце знаходження ОСОБА_7 та застосовано застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності.
02 червня 2022 ОСОБА_7 повторно було ознайомлено з порядком і умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також вдруге попереджено, що у випадку ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, на підставі ч. 2 ст. 389 КК України, його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, що підтверджено особистим підписом ОСОБА_7 .
Того ж дня, засудженому ОСОБА_7 видано направлення до КУ «Будинок милосердя» КМР (вих. № 21/35/1522-22 від 02 червня 2022 року), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , для відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт з 03 червня 2022 року.
03 червня 2022 року ОСОБА_7 до КУ «Будинок милосердя» КМР не з`явився та про поважні причини неявки не повідомив. Також, 07 червня 2022 року ОСОБА_7 втретє попереджено, що у випадку ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, на підставі ч. 2 ст. 389 КК України, його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, що підтверджено особистим підписом ОСОБА_7 та його поясненням.
Наказом виконуючого обов`язків директора КУ «Будинок милосердя» КМР № 23 від 03 червня 2022 року ОСОБА_7 було знову прийнято для відбування покарання у виді громадських робіт на території закладу та складено графік виходу на роботу. 06 червня 2022 року ОСОБА_7 прибув до КУ «Будинок милосердя» КМР.
Згідно складеного графіку на червень 2022 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 80 години у наступні дні: 03 червня 2022 року, 06 червня 2022 року, 07 червня 2022 року, 08 червня 2022 року, 09 червня 2022 року, 10 червня 2022 року, 13 червня 2022 року, 14 червня 2022 року, 15 червня 2022 року, 16 червня 2022 року, 17 червня 2022 року, 20 червня 2022 року, 21 червня 2022 року, 22 червня 2022 року, 23 червня 2022 року, 24 червня 2022 року, 27 червня 2022 року, 28 червня 2022 року, 29 червня 2022 року, 30 червня 2022 року з 09:00 години до 13:00 години та відпрацьовувати по 4 години на день.
Після чого, ОСОБА_7 виходив на роботу 06 червня 2022 року, 07 червня 2022 року, 08 червня 2022 року, 13 червня 2022 року, 14 червня 2022 року, 15 червня 2022 року, 16 червня 2022 року, 17 червня 2022 року та відпрацював кожен день по 4 години, і таким чином відбув покарання у вигляді громадських робіт в кількості 32 годин.
Протягом червня 2022 року засуджений ОСОБА_7 не з`явився до КУ «Будинок милосердя» КМР, що знаходиться за вище вказаною адресою, та не відбував призначене вироком суду покарання протягом наступних днів: 03 червня 2022 року, 09 червня 2022 року, 10 червня 2022 року, 20 червня 2022 року, 21 червня 2022 року, 22 червня 2022 року, 23 червня 2022 року, 24 червня 2022 року, 27 червня 2022 року, 28 червня 2022 року, 29 червня 2022 року, 30 червня 2022 року.
Таким чином, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на ухилення від відбуття покарання у вигляді громадських робіт, порушив ст. 37 КВК України, що виразилось в не повідомленні уповноваженого Тернівського РВ філії ДУ «Центр пробації» про зміну місця проживання та не з`явлення за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, а також п.3 ст.40 КВК України, що виражається у невиході більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а саме у листопаді 2020 року: 27 листопада 2020 року, 30 листопада 2020 року, на громадські роботи без поважних причин та у червні 2022 року: 03 червня 2022 року, 09 червня 2022 року, 10 червня 2022 року, 20 червня 2022 року, 21 червня 2022 року, 22 червня 2022 року, 23 червня 2022 року, 24 червня 2022 року, 27 червня 2022 року, 28 червня 2022 року, 29 червня 2022 року, 30 червня 2022 року.
Крім того, ОСОБА_7 , починаючи з 23 листопада 2020, маючи прямий умисел на ухилення від відбуття покарання у вигляді громадських робіт, належних висновків для себе не зробив та у визначені відповідно до табелів виходу на роботу до КУ «Будинок Милосердя КМР» засуджений до громадських робіт за листопад 2020 та червень 2022 року дні, а саме: 27 листопада 2020 року, 30 листопада 2020 року, 03 червня 2022 року, 09 червня 2022 року, 10 червня 2022 року, 20 червня 2022 року, 21 червня 2022 року, 22 червня 2022 року, 23 червня 2022 року, 24 червня 2022 року, 27 червня 2022 року, 28 червня 2022 року, 29 червня 2022 року, 30 червня 2022 року не з`явився, до робіт не приступив та поважні причини не вказав, чим умисно продовжив ухилятись від відбування покарання, не вийшовши більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи належним чином проінформованим про порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, призначених йому за вироком суду та достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи ознайомленим із нормами ст. ст. 36, 37 та 40 КВК України, у період часу з 23 листопада 2020 року по теперішній час, умисно ухилився від відбування покарання у виді 120 годин громадських робіт, відпрацювавши 44 години (з яких 12 годин у листопаді 2020 року та 32 години у червні 2022 року).
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначення покарання змінити та вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання: відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року у вигляді 8 днів обмеження волі, що відповідають 64 годинам громадських робіт, та остаточно визначити покарання на 1 рік 8 днів обмеження волі.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосувавши принцип часткового складання покарань при визначенні покарання за сукупністю вироків, суд не визначив розмір частини невідбутого покарання за вироком від 08 жовтня 2020 року, який підлягав приєднанню до покарання за новим вироком на підставі ст. 71 КК України, та фактично приєднав повністю невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком від 08 жовтня 2020 року у вигляді 10 днів обмеження з розрахунку одного дня обмеження волі за вісім годин громадських робіт, та остаточно визначив ОСОБА_7 до відбуття 1 рік 10 днів обмеження волі.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено що, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримано належним чином не було.
Так, відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження та досліджених доказів, вбачається, що вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадський робіт строком на 120 годин.
На момент ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні, ОСОБА_7 із призначених громадських робіт строком на 120 годин відбув лише 44 години, тобто, не відбуте покарання ОСОБА_7 становить 76 годин.
Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України передбачено, що одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.
Тож, фактично, виходячи із положень вказаної норми, на момент ухвалення судом першої інстанції вироку в даному кримінальному провадженні невідбуте покарання ОСОБА_7 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року становить 9 днів обмеження волі.
Водночас, відповідно до резолютивної частини вироку суду, ухваленому в даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції на підставі ч. 1 ст. 71 КК України суд до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України, але при цьому фактично врахував повністю невідбуту частину покарання, і, виходячи з положень ст. 72 КК України, невірно розрахував співвідношення 76 годин 10 дням обмеження волі, замість 8 днів, та остаточно призначив покарання ОСОБА_7 у вигляді 1 року 10 днів обмеження волі, що призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України підлягає зміні у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року у вигляді 8 (восьми) днів обмеження волі, що відповідають 64 (шістдесяти чотирьом) годинам громадських робіт, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 8 (вісім) днів.
В іншій частині вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України -залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4