ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 листопада 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000011 від 29.01.2021 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 жовтня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Чернівці, мешканця АДРЕСА_1 , має на утриманні трьох малолітніх дітей, працюючого розкрійником в ТДВ «Трембіта», раніше судимого вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02.03.2021 року за ч.1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт (відбув повністю),
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 жовтня 2022 року визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і за його вчинення призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

У відповідності до ч.1 п. «г» ст. 72 КК України переведено у більш суворий вид покарання не відбуті 200 годин громадських робіт присуджених ОСОБА_7 вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02.03.2021 року із співвідношення : 8 годин громадських робіт відповідають 1 дню позбавлення волі, що дорівнює 25 дням позбавлення волі.

ЄУНСС: 725/1406/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/458/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 25 днів позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_7 29 січня 2021 року з дозволу його малознайомої ОСОБА_9 знаходився в її квартирі, розташованій в АДРЕСА_2 . Приблизно о 09 год. 00 хв. він виявив наявність грошових коштів у скринці, яка знаходилась у спальній кімнаті вказаної квартири.

Діючи умисно, реалізуючи раптово виниклий умисел на заволодіння цими коштами ОСОБА_7 протиправно, повторно, в присутності ОСОБА_9 , відкрито для неї заволодів належними їй вказаними вище коштами в сумі 900 євро та 2 доларами США, що в перерахунку за офіційним курсом НБУ станом на 29.01.2021 року становило 30746 грн.38 коп.

З відкрито викраденим ОСОБА_7 місце злочину покинув і розпорядився коштами потерпілої ОСОБА_9 на власний розсуд, завдавши їй матеріальної шкоди на суму 30746 гривень 38 копійок.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , в якій захисник не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважає, що вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку із надмірною суворістю.

Вважає, що районним судом не було належним чином враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 характеризується позитивно, має на утриманні трьох малолітніх дітей, має захворювання, громадський порядок не порушує, скарг на його поведінку не надходило.

Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю відбув покарання у виді 200 годин виправних робіт, яке було призначене за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02.03.2022 року, а тому приєднання цього покарання до остаточного покарання за оскаржуваним вироком є безпідставним.

Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 офіційно працевлаштований та характеризується по місцю роботи позитивно, що не було враховано районним судом.

Вищевикладене захисник вважає достатнім для застосуванням вимог ст. 69,75 КК України.

Просить змінити оскаржуваний вирок, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України у виді обмеження волі на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком в два роки.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_5 , яка не заперечувала апеляційну скаргу в частині відбуття обвинуваченим покарання за попереднім вироком, та була проти задоволення апеляційної скарги в частині пом`якшення покарання, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Оскільки, апелянт не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника необхідності призначення більш м`якого покарання із застосуванням вимог ст. 69,75 КК України, є частково обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, судом повинні враховуватись ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст.ст. 66, 67 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Районний суд зазначених вимог закону дотримався не повністю.

Призначаючи покарання районний суд врахував відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та встановив обставину яка його обтяжує - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Також, районним судом враховано особу обвинуваченого, що він раніше судимий, його характеристику, те що він вчинив тяжкий злочин, відсутність претензій з боку потерпілої та наявність на утриманні трьох малолітніх дітей.

Захисник у поданій апеляційній скарзі просить застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, рішення суду для звільнення особи від відбування покарання є не обов`язком суду, а його правом, в тому разі коли суд встановить безумовні підстави того, що виправлення особи можливе без ізоляції її від суспільства, що обвинувачений може стати на шлях виправлення не будучи позбавленим волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 засуджений вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02.03.2021 року, вчинив новий злочин, що свідчить про відсутність в особи бажання ставати на шлях виправлення, не порушувати закон та забезпечувати себе засобами для існування в законний спосіб, а тому апеляційна скарга в частині застосування вимог ст. 75 КК України не підлягає задоволенню.

Згідно ст. 69 КК за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Апеляційний суд вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 можуть бути застосовані вимоги ст. 69 КК України виходячи з наступного.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, являється батьком трьох малолітніх дітей, які перебувають на його утриманні, має постійне місце роботи, офіційно працевлаштований, виключно позитивно характеризується, суду надано декілька дуже позитивних його характеристик, шкода від скоєного злочину була усунута, будь які претензії з боку потерпілої відсутні, згідно довідки ОКНП «Чернівецька обласна психіатрична лікарня» від 03.02.2021 року ОСОБА_7 має психічну хворобу, згідно висновку судово-психіатричної експертизи №151 від 01.02.2021 року ОСОБА_7 на момент проведення експертизи та на час інкримінованих дій виявляв ознаки психічного захворювання у формі шизотипованого розладу стан компенсації, може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

У мотивувальній частині даного висновку вказано, що під час проведення цієї експертизи, підекспертний від стаціонару відмовився за сімейними обставинами.

Перераховані обставини апеляційний суд визнає такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості ним скоєного.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд також враховує обставини даного кримінального правопорушення, зокрема поведінку потерпілої ОСОБА_9 , як видно із встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 були малознайомими, познайомились в день скоєння злочину, спільно вживали алкогольні напої, згідно медичного висновку ЧОНД потерпіла ОСОБА_9 об 11.00 год. 29.01.2021 року перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

Інкримінований ОСОБА_7 злочин, мав місце 29.01.2021 року о 09:00 год.

Як встановлено районним судом, ОСОБА_7 перебував у квартирі потерпілої ОСОБА_9 з її дозволу, протягом досудового слідства та судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 по різному описувала обставини її відносин з обвинуваченим у неї на квартирі, зокрема щодо її коштів та розпорядження ними, її пояснення не були одностайними.

Районним судом, у відповідності до вимог кримінально процесуального закону взято до уваги покази потерпілої ОСОБА_9 , які надані нею безпосередньо в судовому засіданні.

У даному випадку є необхідність у застосуванні вимог ст. 69 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки саме покарання нижче від найнижчої межі буде справедливе, відповідатиме балансу між інтересами суспільства та відповідальністю винного за скоєне, і не буде надмірно суворим щодо нього, як до особи, яка належить до соціально вразливої частини суспільства через свій стан здоров`я, має позитивні характеризуючі дані та такий соціальний стан, який слід врахувати.

На думку апеляційного суду, для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання за санкцією ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, яке обвинувачений має відбути реально, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги в частині безпідставного складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02.03.2021 року є обґрунтованими.

Під час апеляційного розгляду прокурором було надано довідку ДУ «Центр Пробації» у Чернівецькій області від 05 жовтня 2022 року, яка підтверджує відбуття ОСОБА_7 09.12.2021 року покарання у виді 200 годин громадських робіт присуджених за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02.03.2021 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком, його зарахування при призначенні остаточного покарання за оскаржуваним вироком є недопустиме, тому вирок суду в частині призначеного покарання слід змінити.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 жовтня 2022 року задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

01.12.2022 року

(дата засвідчення копії)