Дата документу 21.11.2022 Справа№ 336/1337/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/1337/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1201/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, українка, громадянка України, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні трьох малолітніх дітей, перебуває у відпустці по догляду за дитиною, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
1) 20 січня 2022 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року та призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 1 дня позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
2 лютого 2022 року, о 10.11 годині, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину «Апельмон», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Миколи Корищенка, буд. 19, зайшла до торгового залу вищевказаного магазину, шляхом вільного доступу, таємно викрала з прилавку магазину одну пачку кави «Jacobs Monarch» розчинну Економ, вагою 170 грам, вартістю 111 гривні 08 копійок без урахування ПДВ та одну скляну банку кави «Jacobs Monarch» Розчинна, вагою 190 грам, вартістю 188 гривень 49 копійок без урахування ПДВ, які належать ТОВ «Апельмон Прайм», після чого пройшла касову зону, не оплативши вищевказаний товар. В подальшому ОСОБА_7 зникла з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, чим завдала майнову шкоду ТОВ «Апельмон Прайм» на суму 299 гривень 57 копійок без урахування ПДВ.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що виходячи з системного тлумачення приписів ст.ст. 71, 75 КК України, застосування ст. 75 КК України у разі призначення остаточного покарання з урахуванням ст. 71 КК України є неприпустимим.
Крім того, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, суд недостатньо врахував усі обставини кримінального провадження, суспільну небезпеку вчиненого злочину та особу обвинуваченої, наявність пом`якшуючих її вину обставин (щире каяття та визнання вини), відсутність обтяжуючих обставин.
Також судом взагалі не враховано ряд пом`якшуючих обставин: обвинувачена сприяла розкриттю злочину шляхом надання правдивих показань, повернула викрадене майно, а тому настання шкідливі наслідки фактично було відвернуто.
Серед іншого слід врахувати, що ОСОБА_7 вчинила злочин внаслідок тяжкого збігу особистих обставин, оскільки у неї на утриманні перебуває троє малолітніх дітей, яких вона фактично самостійно виховує, внаслідок чого не має можливості працевлаштуватись, а тому перебуває у важкому матеріальному становищі.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 100 годин громадських робіт, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року та призначити остаточне покарання у вигляді 130 годин громадських робіт.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок необґрунтованого звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, застосовується принцип призначення покарання за сукупністю вироків.
У цьому разі суд, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, і на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року, остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 1 дня позбавлення волі.
Одночасно із цим, суд першої інстанції ухвалив звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Втім, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинила нове кримінальне правопорушення до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у вигляді 1 року 1 дня позбавлення волі, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України було неприпустимим, особливо враховуючи, що звільнення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, яке обвинувачені за попереднім вироком належало виконувати реально, статтею 75 КК України взагалі не передбачено.
За таких підстав, судом першої інстанції допущено та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, у зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення обвинуваченій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України колегія суддів зазначає наступне.
У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів; визнав щире каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; врахував дані про особу обвинуваченої.
Також суд першої інстанції взяв до уваги повне відшкодування спричиненої шкоди шляхом повернення викраденого майна, усвідомлення обвинуваченою своєї протиправної поведінки та думку прокурора, який вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання з випробуванням.
Проте, на переконання колегії суддів, суд належним чином не мотивував, чому з урахуванням даних, які характеризують особу обвинуваченої, її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень можливе виключно у випадку призначення покарання у вигляді позбавлення волі.
Так, апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких корисливих злочинів проти власності, наявність щирого каяття тавчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин як обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілого, усунення заподіяної шкоди шляхом повернення викраденого майна, визнання обвинуваченою своєї вини у повному обсязі, а також дані про особу обвинуваченої, яка перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні трьох малолітніх дітей, перебуває у відпустці по догляду за дитиною.
З огляду на повне визнання вини, наявність щирого каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, відшкодування матеріальних збитків потерпілому шляхом повернення викраденого, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що ці обставини, а також дані про особу ОСОБА_7 у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та свідчать, що призначене їй покарання за ч. 2 ст. 185 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, буде обґрунтованим та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 100 годин громадських робіт, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року, остаточного покарання у вигляді 130 годин громадських робіт, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженої та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у вигляді 100 (сто) годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року та призначити остаточне покарання у вигляді 130 (сто тридцять) годин громадських робіт.

У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4