ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 610/1157/20 Номер провадження 11-кп/814/615/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000029 за апеляційною скаргою прокурора Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 07 квітня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія Харківської області, із базовою загальною середньою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 08.07.2019 Балаклійським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, що 05.03.2020 близько 10 год. 40 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів, з метою збуту, отримавши від ОСОБА_10 (анкетні дані змінені на підставі постанови слідчого від 28.01.2020) грошову винагороду у розмірі 200 грн, незаконно збув йому медичний шприц об`ємом 10 мл. з опієм ацетильованим, масою 6,3702 гр., в перерахунку на суху речовину 0,2875 гр., який ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції.

Виправдовуючи ОСОБА_8 місцевий суд зазначив, що відеозапис оперативної закупки є нечітким, крім того мається різниця в об`ємі вилученої рідини та рідини, наданої для проведення освідування, експертизи та огляду ОСОБА_10 . Зазначив, що досудове розслідування проведене не в повному обсязі та суду не надано доказів на підтвердження підстав та приводів для оперативної закупки. Також, зазначив про наявність провокації злочину, крім того, у матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують походження грошей, які надавалися закупному, вказує на зацікавленість понятих у результаті розгляду кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, чим порушено вимоги ст.ст. 411, 412, 413 КПК України, та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08.07.2019 у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд не взяв до уваги показання закупного ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Крім того, прокурором надано ряд належних та допустимих доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, у тому числі протоколи про проведення оперативної закупки від 05.03.2020 з додатком у вигляді карти пам`яті, на якій міститься відеозапис закупки. Із відеозапису вбачається, що кількість речовини різниться в об`ємі внаслідок того, що придбану наркотичну речовину закупний частково вжив у квартирі ОСОБА_8 , а проведення огляду грошей покупця та речовини, яка ним видана в результаті оперативної закупки, є невід`ємними частинами проведення контролю за вчиненням злочину.

Просить взяти до уваги відсутність наркотичної речовини у ОСОБА_10 до проведення оперативної закупки та її добровільної видачі після. Звертає увагу, що відеозапис проведеного обшуку квартири вказує на те, що обшук і оперативна закупка проводилися в квартирі за місцем проживання обвинуваченого. Зазначає, що ненадання доказів щодо походження грошових коштів, використаних при проведенні закупки, не свідчить про порушення норм чинного КПК. Крім того, судом не вжито усіх заходів щодо допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 та необгрунтовано вказано на зацікавленість свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Зазначає, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, є наркозалежним та має контакти із наркозалежними особами.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують наявність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину.

Обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, орган досудового розслідування обґрунтовує такими доказами: протоколом огляду місця події від 05.03.2020, протоколами огляду, вручення грошових коштів, огляду покупця та добровільної видачі, про результати контролю за вчиненням злочину оперативної закупки та про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05.03.2020 з додатком у вигляді карти пам`яті, висновком судово-хімічної експертизи №13/1/744СЕ-20 від 26.03.2020.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

ОСОБА_8 факт збуту наркотичного засобу особі під вигаданими даними ОСОБА_10 заперечив. Вказав, що на момент проведення оперативної закупки перебував у м.Харкові, а свою квартиру здавав у оренду різним особам, у тому числі і ОСОБА_15 , який виступив у цьому провадженні в якості закупного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування за епізодом вчинення злочину 05.03.2020 було проведено негласні слідчі дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а також аудіо-, відеоконтролю особи, передбачені відповідно ст. 271 та ст. 260 КПК України.

Проте всупереч доводам апеляційної скарги прокурора на відео, яке збережене на карті пам`яті, що є додатком до протоколу проведення оперативної закупки, не видно, хто саме збуває шприц з рідиною закупному в квартирі.

Сам по собі факт проведення оперативної закупки у квартирі обвинуваченого, всупереч доводам прокурора, не підтверджує факт вчинення злочину саме ОСОБА_8 .

Крім того, після того як закупний залишає квартиру, на камері видно, що він тримає у руці шприц з рідиною об`ємом не менш як на половину меншим, ніж в отриманому ним від продавця шприці, що ставить під сумнів той факт, що на відеофіксації при покупці та після неї зафіксовано один і той же шприц з наркотичним засобом.

Доводи прокурора, що наркотична речовина у шприці зменшилася внаслідок вживання частини придбаного наркотичного засобу закупним, є лише його припущеннями, оскільки нічим не підтверджується.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_15 (закупний ОСОБА_10 ) помер, він не був допитаний безпосередньо у суді щодо обставин проведення оперативної закупки. Тому показання цього свідка, які він дав слідчому під час досудового розслідування, у відповідності до ст.23 КПК України суд не може прийняти як доказ.

Твердження апелянта про те, що закупний не мав при собі наркотичного засобу і видав працівникам поліції саме той, що придбав у ОСОБА_8 , є непереконливими з огляду на те, що до моменту оперативної закупки в квартирі обвинуваченого закупний заходив у іншу квартиру та певний час там перебував поза зоною огляду відеокамери. Вказане ставить під сумнів факт придбання наркотичного засобу, виданого працівникам поліції, саме в ході проведення оперативної закупки.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про законність джерела походження грошових коштів, які використовувались під час оперативної закупки. Такої інформації не містять ні постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, ні протоколи, складені під час та за наслідком цих слідчих дій.

Відповідно, беззаперечно не доводять вину обвинуваченого і показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які не були присутніми під час придбання закупним наркотичного засобу, а лише були залучені у ролі понятих при складанні відповідних протоколів. Крім того, місцевим судом слушно наголошено, що зазначені свідки систематично фігурують у інших кримінальних провадженнях у якості свідків, тому виникає сумнів щодо зацікавленості даних осіб у результаті розгляду кримінального провадження.

Також прокурор під час апеляційного розгляду не спростував висновки місцевого суду про наявність провокації відносно ОСОБА_8 .

Протокол обшуку від 31.03.2020 також не підтверджує факту збуту чи умислу ОСОБА_8 на збут наркотичних речовин, оскільки маса вилученого під час обшуку наркотичного засобу об`єктивно не перевищує потреби цієї особи у їх вживанні.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів сторони обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Суд першої інстанції детально дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, та вжив усіх можливих заходів у рамках кримінального провадження для з`ясування обставин та усунення протиріч.

У ході судового розгляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримати. Тому висновок суду першої інстанції про недоведеність наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину є правильним та обґрунтованим.

Істотних порушень процесуального закону, що тягнули б за собою скасування вироку, місцевим судом допущено не було.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 , про що ставить питання прокурор, немає, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 07 квітня 2021 року, щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4