Справа № 165/300/18 Провадження №11-кп/802/217/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 (в режимі відеоконференцзв?язку),

представника

потерпілого - ОСОБА_10 (в режимі відеоконференцзв?язку),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінальне провадження № 0000352 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ТУ ДБР Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 22 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В
Згідно вируку суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мокрець, Турійського району, Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працюючого у відділенні поліції №1 (м. Нововолинськ) Володимир-Волинського РВП ГУНП у Волинській області, одруженого, громадянина України, не судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 місяців, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відмовлено ОСОБА_11 у задоволенні цивільного позову до Головного управління Національної поліції України у Волинській області про стягнення моральної та матеріальної шкоди.

Відмовлено ОСОБА_9 у задоволенні цивільного позову до Головного управління Національної поліції України у Волинській області про стягнення моральної та матеріальної шкоди.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 07.08.2017 о 08 год. 30 хв. заступив в добовий наряд в складі групи реагування патрульної поліції (далі ГРПП) разом з інспектором сектору реагування патрульної поліції №3 Нововолинського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_12 . У цей же день о 20 год. 14 хв. в чергову частину Нововолинського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області надійшло повідомлення від громадянина ОСОБА_13 про те, що на 5 мікрорайоні в м. Нововолинську біля зупинки громадського транспорту автомобіль під керуванням невідомої особи злетів у кювет. Указане повідомлення 07.08.2017 було зареєстровано в журналі єдиного обліку Нововолинського ВП за №5241 та за місцем події було направлено ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на службовому автомобілі марки "Renault Dokker", д.н.з. НОМЕР_1 .

По прибуттю на місце події за вказаною вище адресою автомобіль марки "Volkswagen Golf" д.н.з. НОМЕР_2 перебував передньою частиною у кюветі (на присадибній ділянці), а водій автомобіля марки "Меrcedes Sprinter" білого кольору ОСОБА_15 за допомогою буксировочного тросу намагався витягнути його з кювету. Поряд з автомобілями в стані алкогольного сп`яніння перебували ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , також присутньою була дружина останнього ОСОБА_17 . ОСОБА_15 разом із вказаними особами намагалися витягувати автомобіль "Volkswagen Golf" із кювету. Між ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 з однієї сторони та працівниками Нововолинського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_7 та ОСОБА_12 відбувся словесний конфлікт, який поступово переріс у шарпанину, під час якої працівники поліції повідомляючи про наявність в їх діях адміністративних правопорушень намагалися застосувати до вказаних осіб спеціальні засоби одягання металевих кайданок та застосування засобів, які споряджені речовинами сльозогінної та дратівливої дії, при тому повідомили, що у разі невиконання їх законних вимог до вказаних вище осіб будуть застосовані заходи фізичного впливу.

ОСОБА_11 , з метою недопущення для себе негативних наслідків, які б виразилися у застосуванні зі сторони працівників поліції до нього заходів фізичного впливу та притягнення його до адміністративної відповідальності, разом із дружиною ОСОБА_17 від автостоянки направився в сторону 15 мікрорайону додому. У цей час інспектор патрульної поліції ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що ОСОБА_11 хоче залишити указане місце та тим самим уникнути відповідальності за вчиненні ним дії, які виразилися у вчиненні дрібного хуліганства та опору працівнику поліції, у порушення вимог ст.46 Закону України "Про національну поліцію", відповідно до якої поліцейський уповноважений застосовувати вогнепальну зброю тільки після попередження про необхідність припинення протиправних дій і намір використання заходу примусу, діставши табельну зброю висловив ОСОБА_11 вимогу зупинись, руки підняти вгору, інакше з його сторони буде застосовано вогнепальну зброю. У свою чергу ОСОБА_11 , виконавши вимогу працівника поліції зупинився, повернувся до нього обличчям, став на коліна і руки підняв вгору, тим самим давши зрозуміти, що припинив протиправну поведінку і виконав вимоги працівника поліції.

У цей час до ОСОБА_11 , який перебував на колінах із піднятими вгору руками, знаходячись на ділянці дороги за автостоянкою на вул. Степана Бандери в м. Нововолинську, яка прямує в напрямку 15 мікрорайону, близько 20 год. 45 хв. підійшов інспектор патрульної поліції ОСОБА_7 та в присутності ОСОБА_17 , перевищуючі свої службові повноваження, керуючись метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, на грунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли під час конфлікту, умисно наніс кулаком правої руки, у якій тримав металеві кайданки, удар в ділянку нижньої щелепи зліва ОСОБА_11 , внаслідок чого останній впав на землю.

Від нанесеного ОСОБА_7 удару ОСОБА_11 одержав тілесні ушкодження у вигляді забиття м`яких тканин у вигляді припухлості в ділянці нижньої щелепи зліва, перелом нижньої щелепи зліва в ділянці 8 зуба, які згідно висновку судово-медичної експертизи №179 від 10.10.2017 за ступенем тяжкості належать до категорії середньої ступені тяжкості за ознаками тривалості розладу здоров`я.

Після того, застосувавши до ОСОБА_11 металеві кайданки, ОСОБА_7 відразу повернувся на місце біля автомобільної стоянки на вул. Степана Бандери в м. Нововолинську, де знаходився ОСОБА_9 , керуючись метою заподіяння шкоди здоров`ю останнього, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, на грунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли під час конфлікту, умисно руками і ногами наніс удари в різні ділянки тіла ОСОБА_9 , після чого заламав останньому руки та одягнув металеві кайданки. У результаті умисного нанесення тілесних ушкоджень на місці події ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 уламковий перелом лівої лопатки з вдавленням частини уламків.

Згідно з висновку судово-медичної експертизи №177 від 11.10.2017 та тілі ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження: синець в лівій виличній ділянці, три синця на правому плечі, синець на правій лопатці, гематома в проекції лівої лопатки, уламковий перелом лівої лопатки з вдавленням частини уламків. За ступенем тяжкості синці належать до категорії легких тілесних ушкоджень, гематома в проекції лівої лопатки, перелом лівої лопатки з вдавленням частини уламків відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості за ознаками тривалості розладу здоров`я.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду першої інстанції у зв?язку з істотним порушенням вимог кримінального процессуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м?якості.

Вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції поза увагою залишив характер та конкретні обставини скоєного, що свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпечності. Так судом належним чином не надана оцінка тим обставинам, що ОСОБА_7 вчинив злочин будучи в той час особою уповноваженою на виконання функцій держави, а саме працівником правоохоронного органу, а відтак необгрунтовно визначив останньому покарання мінімального виду, передбаченого санкцією ч.1 ст.122 КК України, крім того в подальшому застосувавши до обвинувачення інститут звільнення від відбування покарання.

Також прокурор звертає увагу, що дії правоохоронця набули суспільного резонансу, негативно вплинули на авторитет державного органу в цілому.

До апеляційного розгляду прокурором подано зміни та доповнення до апеляційної скарги, у яких, підтримуючи вищенаведені доводи, вказує на наявні підстави для звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного йому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, оскільки з моменту вчинення ним вищевказаного злочину минуло більше п?яти років та перебіг строку давності не зупинявся та не переривався.

Виходячи з наведенного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати виним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.45, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч.1 ст.122 КК України. В решті вирок залишити без змін. Дослідити документи, що характеризують особу обвинуваченого.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій вказує на незаконність, необгрунтованість та невмотивованість прийнятого рішення та допущення судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В данному випадку неправильне застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність виразилось у помилці при застосуванні положень закону щодо визначення злочинності діяння. Зазначає, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000352 було розпочате за ч.2 ст.365 КК України. Підставами для внесення відомостей до ЄРДС стали саме заяви ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , в яких вказувалось саме про перевищення влади та службових повноважень працівниками правоохоронного органу 07.08.2017 року. Однак на стадії досудового розслідування 10 січня 2018 року слідчим прокуратури Волинської області була винесена постанова про перекваліфікацію кримінального провадження, якою кримінальне провадження за ст. 365 КК України було закрите у зв`язку з встановленням відсутності в діях працівників поліції складу кримінального правопорушення та без відповідних заяв потерпілих про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, неправомірно розпочате досудове слідство у формі приватного обвинувачення.

Апелянт звертає увагу суду, що стороною захисту в суді першої інстанції наголошувалося на неправильному застосуванні слідчим та прокурором норм матеріального і процесуального права, що супроводжувалося істотними порушеннями вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, а саме у неправильній правовій кваліфікації дій спеціального суб`єкта.

Також вказане твердження підтверджується і показаннями потерпілих, які суду повідомили, що вони обвинувачують ОСОБА_7 як працівника поліції, тобто як спеціального суб`єкта, у зв`язку з чим обидва заявили цивільні позови до ГУНП у Волинській області про стягнення моральної і матеріальної шкоди.

Окрім вказаного, зауважує, що вироком Волинського апеляційного суд у справі №165/445/18 надана правова оцінка подіям 07 серпня 2017 року, оскільки вказане справа стосується того ж самого часу, місця, що і в даному кримінальному провадженні, за участі одних і тих же осіб, однак у іншому статусі, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_11 у статус обвинувачених, ОСОБА_7 - потерпілого. У вироку Волинського апеляційного суд у справі №165/445/18( ухвалою Верховного Суду дане рішення залишене без змін) зазначається, що ОСОБА_11 намагався силою вирватися від затримання, а ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , застосовуючи фізичну силу намагалися звільнити ОСОБА_11 та перешкодити поліцейським заходам примусу зі сторони працівників поліції, які були застосовані ОСОБА_18 та ОСОБА_12 з метою припинення їх протиправних дій.

Таким чином, правова оцінка обставинам щодо перебігу і розвитку подій, які відбулися 07 серпня 2017 року близько 20 год 45 хв неподалік перехрестя вул. Некрасова та вул. І.Франка в м. Нововолинську за участі поліцейських ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , викладена у вироку Волинського апеляційного суд у справі №165/445/18 повністю спростовує версію сторони обвинувачення та правову оцінку обставинам щодо перебігу і розвитку події, які відображенні в оскаржуваному вироку суду першої інстанції.

З урахуванням вказаного. на переконання сторони захисту, органом досудового розслідування і судом належним чином не з`ясувалися усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та не обґрунтовано були звужені межі доказування з недопустимими посиланнями на припущення.

На підставі вказаного, захисник просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого і його захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора заперечили, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, та просив відхилити наведені доводи в апеляційних скаргах захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, за наведених у вироку обставин, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, і з ними погоджується апеляційний суд.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України винним себе не визнав, заперечив свою причетність до його вчинення.

Проте, незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

Перш за все апеляційний суд зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_7 не заперечується час дата та місце події.

Так самий ОСОБА_7 та свідки сторони обвинувачення, зокрема, ОСОБА_12 та ОСОБА_19 не заперечують, що між потерпілими та працівником поліції ОСОБА_7 та ОСОБА_12 дійсно був конфлікт, який виник під час виконання останніми своїх службових обов`язків.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 показав, що за часу, місця та обставин вказаних в обвинувальному акті саме працівники поліції спровокували конфлікт. Пояснив, що ОСОБА_7 збив його з ніг, внаслідок чого він впав обличчям на землю, тобі обвинувачений наніс йому вбік не менше 3 ударів та став на спину, заламавши йому руки та вдів кайданки. ОСОБА_12 затримував ОСОБА_11 . Бачив, що ОСОБА_11 стояв на колінах, з піднятими до гори руками, а ОСОБА_7 , взявши кайданки в руку, підійшов до першого та вдарив його в обличчя. Поруч стояла дружина ОСОБА_11 , котра все бачила.

Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що за часу, місця та обставин вказаних в обвинувальному акті він на вимоги працівника поліції ОСОБА_12 зупинився, став на коліна та підняв руки вгору. Після чого, приблизно через 1 хв. до нього підійшов ОСОБА_7 та наніс його удар у ліву щоку, внаслідок чого він впав. Поруч нього була його дружина ОСОБА_20 , котра бачила такі дії працівників поліції.

Свідок ОСОБА_20 суду першої інстанції показала, що конфлікт між поліцейськими та іншими учасниками події розпочався щодо відсутності дорожньо-транспортної пригоди. Підтвердила, що ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_11 рукою у голову (щоку). Від удару станній впав, а ОСОБА_7 одягнув йому кайданки.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що конфлікт між працівниками поліції і іншими учасниками подій розпочався через знімання ОСОБА_16 на камеру того що відбувалось. Бачив, як ОСОБА_7 наніс удар ОСОБА_16 , внаслідок чого він впав. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 хотіли одягнути на ОСОБА_11 кайданки, однак останній не давався, тому між ними була шарпанина.

Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції показав, що конфлікт із поліцейськими виник у зв`язку з відсутностю дорожньо-транспортної пригоди. Пояснював, що знімав даний конфлікт на телефон. ОСОБА_7 не сподобалось, що він знімає подію на телефон, тому він вдарив його у плече. ОСОБА_11 та ОСОБА_9 захистились за нього і розпочалась шарпанина.

Аналізуючи у сукупності та взаємозв`язку вказані показання як обвинуваченого, так і потерпілих зі свідками, апеляційний суд приходить до висновку про виникнення конфлікту між ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та працівниками поліції ОСОБА_7 і ОСОБА_12 під час виконання останніми своїх службових обов?язків. Так свідки і самі потерпілі, покази яких суд першої інстанції поклав в основу обвинувачення, як належні та допустимі докази, з чим погоджується і апеляційний суд, ствердили, що конфлікт між вищевказаними особами виник до застосування працівниками поліції заходів примусу, передбачених ч.1 ст.42 Закону України «Про національну поліцію». Даний конфлікт стосувався наявності чи відсутності дорожньо-транспортної пригоди, про яку повідомив свідок ОСОБА_13 , який у своїх показах в суді першої інстанції пояснив, що хоча і не бачив, щоб хтось наносив удари потерпілим, однак зазначив, що у учасників конфлікту був порваний та брудний одяг.

Таким чином, перебування обвинуваченого ОСОБА_7 при виконанні службових обов`язків як працівника поліції не виключає в його діях наявність умислу на завдання тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , оскільки останні при приїзді працівників поліції на місце події були не згодні з діями працівників правоохоронних органів, висловлювались нецензурно, штовхались, про що вказував у своїх показах як обвинувачений ОСОБА_7 так і свідок ОСОБА_12 , пояснення яких судом першої інстанції частково взято до уваги, оскільки в частині нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілим не відповідають дійсності та суперечать як показам свідків так письмовим матеріалам справи.

Окрім цього, спричинення обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілим середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які не є небезпечними для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у статі 121 КК України, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я стверджується іншими дослідженими судом першої інстанції доказами.

Зокрема, відповідно до рапорту від 10.08.2017 від лікаря надійшло повідомлення про отримання 07.08.2017 ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді перелому лівої лопатки, котрі зі слів ОСОБА_9 він отримав від поліцейських. Фотографіями наявними в матеріалах справи, які підтерджують, що на тілі ОСОБА_9 виявленні тілесні ушкодження, а саме: синець у виличній ділянці, синці на правому плечі, синець на правій лопатці, гематома на лівій лопатці. Результатом обстеження комп`ютерної томографії від 10.08.2017, випискою із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого №1016 від 10.08.2017, консультатційним висновком спеціаліста від 11.08.2017, стверджується, що ОСОБА_9 встановлено діагноз закритий перелом лівої лопатки зі зміщенням. Відповідно до виписки із амбулаторної медичної картки ОСОБА_9 , останній 07.08.2017 звертався у Іваничівську районну лікарню зі скаргами на біль у лівому плечовому суглобі, лівій боковій грудній клітці та повідомляв, що дані тілесні ушкодження йому спричинили працівники поліції. Згідно з виписки із амбулаторної медичної картки ОСОБА_11 , останній 07.08.2017 звертався у Іваничівську районну лікарню зі скаргами на біль у нижній щелепі та повідомляв, що дані тілесні ушкодження йому спричинили працівники поліції. Також рапортом від 09.08.2017 підтверджує, що 09.08.2017 надійшло повідомлення від лікаря про отримання 07.08.2017 ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у вигляді перелому нижньої щелепи, котрі зі слів ОСОБА_11 він отримав від поліцейських. У виписці із медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_11 з Волинської обласної клінічної лікарні №12146, зазначається про наявність у ОСОБА_11 перелому щелепи, а фотографії, наявні в матеріалах справи, підтерджують, що на на нижній щелепі зліва ОСОБА_11 виявленно тілесне ушкодження.

Відповідно до висновку експерта №177 від 11.10.2017 на тілі ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження, а саме: синець в лівій виличній ділянці, три синця на правому плечі, синець на правій лопатці, гематома в проекції лівої лопатки, уламковий перелом лівої лопатки з вдавленням частини уламків. Враховуючи локалізацію, характер тілесних ушкоджень, механізм їх утворення, - це травмувальна дія тупих предметів з обмеженою травмувальною поверхнею, не виключено в термін, вказаних ОСОБА_9 та в медичних документах. Спосіб утворення тілесних ушкоджень не виключений від травмування руками, ногами. Утворення ушкоджень в спосіб «шляхом душіння руками, викручування (заламування) рук» - виключається. За ступенем тяжкості, синці відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Гематома в проекції лівої лопати, перелом лівої лопатки з вдавленням частини уламків відносяться до категорії середньої ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я. Даний документ підтверджує правдивість показань потерпілого ОСОБА_9 щодо способу утворення тілесних ушкоджень та їх механізму.

Також листом головного лікаря Іваничівської лікарні від 12.10.2017 р. та журналом реєстрації амбулаторних хворих, стверджується, що 08.07.2017 о 00 год. 40 хв. Іваничівську районну лікарню звертався потерпілий ОСОБА_9 з приводу перелому ключиці та потерпілий ОСОБА_11 з приводу перелому нижньої щелепи. Потерпілих було оглянуто лікарем та встановлено діагноз підозра на перелом ключиці та підозра на перелом нижньої щелепи. Було проведено записи у амбулаторні картки осіб та рекомендовано звернутись для консультації до лікаря травматолога та отримання висновку судового медичного експерта.

Відповідно висновку експерта №176 від 10.10.2017 р. на тілі ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження, а саме: забиття м?яких тканин у вигляді припухлості в ділянці нижньої щелепи зліва, перелом нижньої щелепи зліва в ділянці 8 зуба. Враховуючи локалізацію, характер тілесних ушкоджень, механізм їх утворення це ударна травмувальна дія тупого предмета з обмеженою травмувальною поверхнею. Враховуючи локалізацію, характер тілесних ушкоджень, механізм їх утворення та стан ушкоджень вони могли утворитись в спосіб та термін, вказаний ОСОБА_11 та в медичних документах. Утворення ушкоджень у спосіб травмування ногою менш вірогідне, так як в даному випадку була б не припухлість м`яких тканин, а садно. За ступенем тяжкості виявлені тілсні ушкодження відносяться до категорії середньої ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я. Даний документ підтверджує правдивість показань потерпілого ОСОБА_11 щодо способу утворення тілесних ушкоджень та їх механізму.

Згідно листа Нововолинської міської лікарні від 12.10.2017 та протоколом медичного огляду №74/3, 72/3 від 07.08.2017 при огляді у Нововолинській міській лікарні ОСОБА_9 скаржився на біль у лівому плечовому суглобі. У потерпілого ОСОБА_11 було виявлено осаднення шкіри в ділянці лівої щоки та рекомендовано звернутись до лікаря хірурга та травматолога.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 15.11.2017 потерпілий ОСОБА_11 вказав спосіб, місце спричинення тілесних ушкоджень та механізм їх утворення. При цьому, судово-медичний експерт ОСОБА_21 підтвердив, що тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 могли утворитись у спосіб вказаний потерпілим, що підтверджує правдивість показань потерпілого ОСОБА_11 щодо механізму утворення тілесних ушкоджень, способу та місця їх спричинення.

Згідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 30.01.2018 ОСОБА_9 повідомив, що коли він почав залишати місце події, то за ним побіг ОСОБА_7 , котрий вдарив його кулаком в ділянку лопатки та поставив підніжку, внаслідок чого він пав обличчям на землю. Коли він лежав на землі, то ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів ногою у правий бік частини тулуба, а також серію ударів кулаками в ділянку лопаток та заламав руки назад і одягнув кайданки. Під час даної слідчої дії судово-медичний експерт пдтвердив, що тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_9 могли утворитись у спосіб, який він вказує під час слідчої дії. Також експерт зазначив, що різька біль у суглобі, котру потерпілий відчув у відділенні поліції у момент підняття та викручування його рук, обумовлювалась тим, що вже був перелом і біль викликав рух у суглобі, а також зважаючи на анатомічну особливість за якої нерв проходить в міжреберних проміжках, тому більш різький біль міг виникнути під час руху плечового поясу вже як комплексу.

Вищевказані докази підтверджує правдивість показань потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 щодо механізму утворення тілесних ушкоджень, способу та місця їх спричинення.

Таким чином, вищевказані докази, яким суд першої інстанції надав повну, всебічну та об`єктиву оцінку, визнавши їх належними та допустимими в розумінні ст.ст.85,86 КПК України, підтверджують вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, з чим погоджується і апеляційний суд.

Версія захисту щодо застосування ОСОБА_7 заходів фізичного впливу та спецзасобів до ОСОБА_11 та ОСОБА_9 внаслідок необхідності припинення протиправних дій останніх перевірялась судом першої інстанції та не найшла свого підтвердження, оскільки спростовується як показами самого обвинуваченого ОСОБА_7 , так і іншими матеріалами справи.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений пояснив, що прибувши на місце події у форменному одязі та на службовому автомобілі, він попросив осіб, які там знаходилися, не транспортувати дане авто, з метою зібрання інформації про дорожньо-транспортну пригоду. Так як дані особи поводились агресивно, тому для підмоги було викликано працівників Державної служби охорони, котрі через деякий час прибули. Оскільки ОСОБА_9 намагався втекти із місця події, тому він його наздогнав, зловив за руку та привів назад на місце події до працівників служби охорони. До ОСОБА_9 не застосовував фізичної сили. Разом із ОСОБА_12 намагався одягнути ОСОБА_11 кайданки, однак останній не давався, викручувався. В цей момент ОСОБА_9 , котрий знаходився поруч, вдарив його у грудну клітку, а ОСОБА_11 почав втікати з місця події. Жодних тілесних ушкоджень він не завдавав ОСОБА_11 .
З урахуванням пояснень обвинуваченого, потерпілих та свідків, наданих в судовому засіданні, судом вірно зазначено, що застосування ОСОБА_7 такого заходу примусу, як фізичний вплив (сила), шляхом нанесення ОСОБА_22 тілесного ушкодження середньої тяжкості не був необхідним, пропорційним та ефективним. В судовому засіданні встановлено, що потерпілий ОСОБА_11 , намагаючись покинути місце події, повністю виконав вимогу поліцейського ОСОБА_12 - зупинитись, а також став на коліна та підняв руки вгору, таким чином, припинив правопорушення та був під контролем працівника поліції.
Тобто, обраним ОСОБА_12 вказаним поліцейським заходом було досягнуто мети його застосування і у даній ситуації не було жодної необхідності у застосуванні ОСОБА_7 , через певний проміжок часу, такого заходу примусу, як застосування фізичного впливу, шляхом нанесення удару в обличчя ОСОБА_11 , оскільки він уже не вчиняв жодних активних протиправних дій та був під контролем поліцейського.
Крім того, обраний ОСОБА_7 захід примусу є непропорційним, оскільки шкода, заподіяна потерпілому ОСОБА_11 , очевидно перевищила блага, для захисту яких він застосований, а також створеної загрози заподіяння шкоди.
Також, застосування ОСОБА_7 такого заходу примусу до ОСОБА_9 , як фізичний вплив (сила), шляхом нанесення йому ударів по тілу та спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалості розладу здоров`я, у вигляді перелому лівої лопатки, з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення, у даній обстановці не було необхідним, пропорційним та ефективним, оскільки для виконання повноважень поліції можливо було застосувати інший захід, який би заподіяв найменшу шкоду потерпілому.
Таким чином, доводи захисника щодо застосування його підзахисним фізичного впливу та спецзасобів до потерпілих лише з метою припинення останніми протиправних діє є необґрунтованими.
Посилання захисника щодо необхідності врахування вироку Волинського апеляційного суду у справі № 165/445/18 від 12 серпня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_9 визанано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.1 ст.343 КК України, а ОСОБА_23 за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, ч.1 ст.125 КК України, за часу, місця та обставин, які доказуються у даному кримінальному провадженні, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у встановленому законом порядку.

У національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основних конституційних принципів судочинства відображено в ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК. Згідно із цими правовими нормами особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Чинний КПК не звільняє сторону обвинувачення від доказування відповідних обставин у кримінальному провадженні щодо однієї особи в разі наявності судового рішення стосовно іншої особи.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 23 лютого 2016 року у справі «Навальний і Офіцеров проти Росії» (Navalnyy and Ofitserov v Russia, заяви № 46632/13 і № 28671/14) підкреслив, що обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиціальне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила обмежуватися даними конкретного провадження.

У постанові Верховного суду від 04.08.2021 р. у справі № 390/934/13-к зазначається, що відповідно до положень ст. 90 КПК рішення національного суду має преюдиціальне значення лише, якщо воно набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Як наслідок, судове рішення має преюдиціальне значення для суду, який розглядає кримінальне провадження, лише у визначених цією статтею випадках. Чинний КПК не містить інших положень, на підставі яких рішення судів інших юрисдикцій могли би бути визнані преюдиціальними в кримінальному процесі, тобто такими, які звільняють суд від необхідності встановлення обставин, які підлягають доказуванню, шляхом дослідження та оцінки всієї сукупності доказів у кримінальному провадженні.

А завдання кримінального судочинства є відмінним від тих завдань, які вирішують національні суди в цивільній, господарській чи адміністративній юрисдикціях. Здійснюючи кримінальне судочинство, суди не вирішують спір, а розглядають пред`явлене особі обвинувачення і за допомогою доказів встановлюють, чи винна конкретна особа у його вчиненні.

Усі докази винуватості або невинуватості особи підлягають дослідженню в змагальному кримінальному процесі.

Таким чином, хоча вирок Волинського апеляційного суду у справі № 165/445/18 від 12 серпня 2020 року стосується тих самих осіб, місця та часу, однак у даному кримінальному провадженні різними предмет розгляду, засоби доказування і обсяг доказів.

Враховуючи вищевказане, вирок Волинського апеляційного суду у справі № 165/445/18 від 12 серпня 2020 року не має преюдиціального значення у даному кримінальному провадженні.

Судова колегія також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності процесуальних порушень у вказаному кримінальному провадженні, яке розпочате у формі приватного обвинувачення.

Судом першої інстанції встановлено, що потерпілий ОСОБА_11 та ОСОБА_9 звертались в прокуратуру Волинської області із заявами про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 з приводу нанесення їм тілесних ушкоджень. Дії ОСОБА_7 потерпілими були кваліфіковані за ч. 2 ст. 365 КК України.

Крім того, потерпілий ОСОБА_9 та ОСОБА_11 звертались у Волинське управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з приводу нанесення їм тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , в якій просили надати правову оцінку діям працівників.

Відповідно до правової позиція викладена у постанові Великої палати Верховного Суду від 3 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к; провадження № 13-28кс19) волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до частини першої статті 477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із частиною четвертою статті 26, пунктом сьомим частини першої статті 284 цього Кодексу підлягає безумовному закриттю. Однак, закон не покладає на потерпілого обов`язку встановлення обставин кримінального правопорушення та його кваліфікації. Зазначене є винятковою компетенцією органів досудового розслідування, державного обвинувачення і суду. Перекладення цього обов`язку на потерпілого, з урахуванням відсутності у кримінальному процесуальному законі норм про обов`язкове забезпечення його послугами адвоката (на відміну від обвинуваченого), неминуче призвело би до обмеження його можливостей ефективно захистити свої порушені права, в тому числі залежно від матеріального і соціального становища як чинників доступу до якісної правової допомоги.

Зміст частини першої статті 477 КПК у системному зв`язку із частиною четвертою статті 26 і пунктом сьомим частини першої статті 284 зазначеного Кодексу зводиться до того, що обов`язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого як волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності взагалі, а не за конкретною нормою КК. Інтерес особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій щодо неї. Подана до правоохоронних органів та/або суду заява потерпілого є вираженням його ставлення до події злочину, особи, що його вчинила, й обраного способу реагування. Відповідне волевиявлення є свідченням того, що особа, котрій завдано шкоди, звертається до держави з метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів шляхом кримінального переслідування винного, не вважаючи належними й достатніми інші способи досягнення цієї мети.

Праву потерпілого на таке звернення кореспондує конституційний обов`язок держави в особі компетентних органів захистити порушені права і свободи постраждалої людини в установленій законом формі, зокрема з дотриманням визначеної КПК процедури встановити дійсні обставини справи і в разі підтвердження факту злочинного діяння надати йому юридичну оцінку відповідно до норм КК.

З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.

Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань встановлено, що 15.08.2017 внесено відомості про умисне заподіяння ОСОБА_7 середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та ОСОБА_9 . Правова кваліфікація ч.1 ст. 122 КК України.

Враховуючи наведену правову позицію та беручи до уваги, що потерпілий ОСОБА_11 та ОСОБА_9 звертались у правоохоронні органи із заявами про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, в яких виклали обставини заподіяння їм тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та згода потерпілих в судовому засіданні з викладеною в обвинувальному акті кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 122 КК України, а також висловлення позиції про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності саме за ч. 1 ст. 122 КК України та відсутність відмови потерпілих від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, дає підставу для кримінального переслідування ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення у формі приватного обвинувачення, зокрема за ч.1 ст. 122 КК України, про що вірно зазначено у вироку суду першої інстанції.

Окрім цього, судова колегія зауважує, що постанова слідчого прокуратури Волинської області від 10 січня 2018 року про перекваліфікацію кримінального провадження з ч.2 ст.365 КК України на ч.1 ст.122 КК України,а якою кримінальне провадження за ст. 365 КК України було закрите, у зв`язку з встановленням відсутності в діях працівників поліції складу кримінального правопорушення не скасована.

Таким чином, судова колегія доходить переконання про те, що апеляційна скарга сторони захисту з мотивів викладених у ній задоволенню не підлягає.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, судова колегія не знаходить їх достатньо переконливими та погоджується з законністю, обґрунтованістю та справедливістю покарання, призначеного обвинуваченому.

Так, при визначенні його виду та розміру суд першої інстанції, ґрунтуючись на положеннях ст. 65 КК України, врахував характер, обставини та ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Взявши до уваги усі обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на відповідний строк, який не перевищує 5 років позбавлення, та з врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, виключно позитивних характеристик особи винного, його молодого віку, відсутність тяжких наслідків, думки потерпілих щодо призначення покарання зі звільненням від його відбування, та інших обставин справи, прийшов до переконання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Доводи прокурора щодо невиправданої м`якості цього покарання не можуть бути прийняті до уваги виходячи з вищезазначеного, а також приймаючи до уваги, що обставини, наведені в апеляційній скарзі на їх обґрунтування зокрема, вчинення ОСОБА_7 протиправних дій, перебуваючи при виконанні службових обов`язав, були відомі суду, проаналізовані в оскаржуваному вироку та достатньою мірою взяті до уваги при призначенні покарання зі звільненням від його відбування.

Посилання прокурора на неврахування судом тяжкості вчинення кримінального правопорушення не знаходять свого підтвердження та спростовуються текстом оскарженого вироку.

Проте доводи прокурора про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності є слушними.

Відповідно до приписів ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_7 , належить до категорії нетяжких.

Положенняч. 5 ст. 74 КК України регламентують, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

З огляду на наведені вимоги закону, відсутність даних про ухилення ОСОБА_7 від слідства та суду, про притягнення його до кримінальної відповідальності та з урахуванням того, що на даний час з дня вчинення останнім злочину минуло більше п`яти років, обвинувачений на підставі ст. 49, ч. 5 ст.74 КК України підлягає звільненню від призначеного йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, .404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ТУ ДБР Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 22 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання призначеного за ч.1 ст.122 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді