ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/942/23 Справа № 183/6675/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001160,щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новомосковська Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні крадіжки та грабежу, вчинених повторно, за наступних обставин.

20 червня 2019 року приблизно об 11.20 год. ОСОБА_7 знаходився у приміщенні домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить потерпілій ОСОБА_9 , і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме, ноутбуку марки «НР 5 АС 141», чорного кольору, що належить останній, реалізуючи який одразу, тобто 20 червня 2019 року приблизно об 11.25 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні домоволодіння АДРЕСА_1 , зі спальної кімнати вищевказаного будинку шляхом вільного доступу таємно викрав ноутбук марки «НР 5 АС 141», чорного кольору, вартістю 3 000 грн.

Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, 14 серпня 2019 року приблизно о 10.40 год. ОСОБА_7 знаходився біля під`їзду АДРЕСА_3 , де зустрів незнайомого малолітнього ОСОБА_10 , який користувався мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J3», чорного кольору, всередині якого знаходилася сім картка оператора «Київстар», та в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна (грабіж), а саме вищевказаного мобільного телефону, що знаходився в руках малолітнього ОСОБА_10 , який належить його матері ОСОБА_11 , реалізуючи який одразу, тобто 14 серпня 2019 року приблизно о 10.42 год., ОСОБА_7 почав йти позаду малолітнього ОСОБА_10 та коли останній підійшов до під`їзду АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер протиправних дій, розуміючи свою фізичну перевагу перед малолітнім ОСОБА_10 , підійшов ззаду до останнього та шляхом ривку відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J3», чорного кольору, вартістю 3 280 грн., всередині якого знаходилася сім картка оператора «Київстар», вартістю 50 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_7 місце скоєння злочину покинув, розпорядившись майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3 330 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закрити провадження в цій частині. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що з урахуванням вимог ч. 3 ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності на момент ухвалення оскаржуваного вироку за епізодом таємного викрадення чужого майна від 20 червня 2019 року спливли 14 серпня 2022 року. Вказує, що суд першої інстанції повинен був переконатися, що строки давності притягнення особи до відповідальності спливли; за наявності згоди ОСОБА_7 й роз`яснивши йому наслідки такого рішення, мав на підставі положень ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 185 КК України, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності і, як наслідок, не застосовувати положення ч. 1 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, але суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 20 червня 2019 року та 14 серпня 2019 року.

При цьому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії проступків та за його вчинення передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Водночас оскаржуваним вироком ОСОБА_7 також засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, скоєного 14 серпня 2019 року, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

При цьому, згідно з ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Отже, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 49 КК України на час розгляду провадження у суді першої інстанції визначені ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за епізодом таємного викрадення чужого майна, вчиненого 20 червня 2019 року, спливли, а саме 14 серпня 2022 року, разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 285, 288 КПК України за наявності вищевказаних підстав не розглянув питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, не роз`яснив йому право на таке звільнення, суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційним судом відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_7 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою.

Водночас, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою,та наслідки такого рішення, на що надав свою згоду.

З огляду на наведені обставини ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ч. 2 ст. 49 КК України, а вирок суду скасуванню в цій частині, та кримінальне провадження закриттю, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України.

Зважаючи на звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, є підстави для виключення з резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів,

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4