Справа № 163/1975/17 Провадження №11-кп/802/596/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 31 березня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем знаходження громадської організації «Вихід є завжди», з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- вироком Любомльського районного суду Волинської області від 28.05.2012 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців;

- вироком Любомльського районного суду від 15.02.2018 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням двох років іспитового строку;

засуджено:

- за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі статей 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Речові докази: два стебла квітів «троянда звичайна» залишено при матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 29.06.2017 року о 06 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, групою осіб із особою, провадження щодо якої виділено в інше провадження, керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою вчинення крадіжки, проникнувши через бетонний паркан на територію господарства ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_3 , зрізав квіти "троянди звичайної" білого, рожевого, темно рожевого та оранжево-рожевого (цегельного) кольорів у кількості 10 стебел та передав їх особі, провадження щодо якої виділено в інше провадження, та який стояв на вулиці за парканом. Після цього, під час спроби покинути місце події з викраденими квітами, ОСОБА_7 та особа, провадження щодо якої виділено в інше провадження, були виявлені потерпілою ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що були помічені під час вчинення крадіжки, своїх злочинних дій не припинили, та діючи відкрито, продовжили їх, реалізовуючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, ображаючи нецензурною лайкою потерпілу ОСОБА_10 разом із особою, провадження щодо якої виділено в інше провадження, яка тримала квіти, покинули місце події та розпорядились в подальшому вказаними квітами.

У поданій апеляційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, про те, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням. Звертає увагу суду, на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, в тому числі тяжких, вчинив відкрите викрадення чужого майна, маючи непогашену у встановленому законом порядку судимість, за місцем проживання характеризується негативно, що на думку прокурора свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Водночас, вказує, що злочин за який обвинувачується ОСОБА_7 вчинений у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку. Окрім того, зазначає, що у оскаржуваному вироку не вказані кваліфікуючі ознаки вчинення грабежу, а саме: «за попередньою змовою групою осіб» і «з проникненням до сховища», а також розмір заподіяної потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди у сумі 300 гривень.

Разом з тим, на адресу Волинського апеляційного суду 17.10.2022 року надійшли зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких прокурор підтримуючи подану апеляційну скаргу просить внести до неї зміни та доповнення. А саме, вказує, що 31.03.2021 року суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок. Проте за результатами прослуховування аудіо-запису вказаного судового засідання вбачається, що мотивувальна частина оголошеного тексту вироку не відповідає текстові вироку, долученого до матеріалів кримінального провадження. Зокрема, відповідно до технічного запису судового засідання під час проголошення вироку головуюча, серед іншого, оголосила докази, а саме протоколи пред`явлення для впізнання за участі потерпілої ОСОБА_10 від 29.06.2017 року та мотиви взяття останніх до уваги за відсутності факту допиту та, як наслідок, показань потерпілої ОСОБА_10 даних під час судового розгляду даного провадження, які покладаються на підтвердження встановлених судом обставин винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Водночас, із тексту наявного в матеріалах справи вироку вбачається, що мотиви взяття до уваги протоколів вищевказаних слідчих дій за участі потерпілої ОСОБА_10 за відсутності факту допиту останньої під час розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції вказаним складом суду, взагалі не висвітлені. Вказує, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у відкритому судовому засіданні судом не було проголошено інформації щодо вищенаведених доказів. Таким чином, на думку прокурора такі дії суду, а саме не проголошення місцевим судом обсягу доказів та мотивації взяття останніх до уваги, врахованих судом, як такі, що підтверджують висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість ухваленого рішення та справедливість процесу в цілому. З огляду на вищевикладене, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. У мотивувальній частині вироку при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення вказати, що ОСОБА_7 29.06.2017, за попередньою змовою групою осіб, а саме, особою, провадження відносно якої виділено в інше провадження, із проникненням у сховище, повторно, відкрито заволодів 10 стеблами квітів вартістю 300 гривень. Правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 викласти наступним чином: Своїми умисними діями, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, у поєднанні з проникненням у сховище, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.186 КК України. У мотивувальній частині вироку при оцінці протоколу пред`явлення для впізнання від 29.06.2017 прізвище та ініціали « ОСОБА_12 » змінити на «особу, провадження відносної якої виділено в інше провадження».

Оскаржуючи вирок суду захисник ОСОБА_8 у поданій ним апеляційній скарзі посилається на те, що викладені у вироці висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються дослідженими безпосередньо в суді доказами, які мають істотне значення. Вказує, що місцевим судом не забезпечено принцип безпосередності судового розгляду даного кримінального провадження, оскільки в жодному з судових засідань, протягом розгляду кримінального провадження по суті, незважаючи на позицію сторони захисту про обов`язкову участь в судовому розгляді потерпілої, остання так і не булла допитана. Однак, допит потерпілої на думку сторони захисту був необхідний, оскільки її показання надані в попередніх судових засіданнях, до скасування вироку Любомльського районного суду Волинської області, відрізнялись від показань наданих під час досудового розслідування кримінального провадження. Водночас, судом першої інстанції в основу оскаржуваного вироку покладені саме матеріали кримінального провадження, які були отримані на стадії досудового розслідування справи. Зокрема вилучено у будинку ОСОБА_7 не десять стебел «троянди звичайної», а лише два, при цьому допитана раніше (до скасування вироку Любомльського районного суду) безпосередньо в суді потерпіла показала, що це не її квіти, інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на час вчинення злочину перебувала на іншій частині дороги та участі в грабежі не приймала. Разом з тим, вказує, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 , фактично визнає обставини вчинення ним кримінального правопорушення і не заперечує факт проникнення на територію господарства потерпілої ОСОБА_10 , зрізування та викрадення троянд, однак в силу вимог ч.2 ст. 11 КК України, не є кримінальним порушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла та не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Будь яких даних про заподіяння ОСОБА_7 істотної шкоди потерпілій ОСОБА_10 в матеріалах кримінального провадження немає, органом досудового розслідування та судом не встановлено. Таким чином, на думку захисника стороною публічного обвинувачення не надано беззаперечних та достатніх доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України. Посилаючись на наведені вище обставини, просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи поданих апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану ними апеляційну скаргу і просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, прокурора, яка апеляційну скаргу сторони захисту просила відхилити, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення - задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до ст. 409 ч. 1 п.1 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення ( п.1 ч. 1 ст. 410 КПК України).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні судового рішення припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.

Згідно ч.2 ст.371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та в сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.

При цьому текст вироку, проголошеного головуючим, має відповідати тексту, підписаному суддями того складу суду, який його ухвалив, та долученому до матеріалів кримінального провадження.

Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`ясненням реалізовує як основна засада судочинства - гласність судового процесу.

Гласність судового розгляду є важливою умовою неупередженого, об`єктивного, повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження й ухвалення справедливого судового рішення та поширюється на всі етапи судового провадження, у тому числі на дослідження доказів, а також оголошення судового рішення.

Місцевий суд не дотримався зазначених вимог процесуального закону.

Як убачається з аудіозапису судового засідання в Шацькому районному судді Волинської області 31 березня 2021 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, мотивувальна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.

Так, зокрема, відповідно до технічного запису судового засідання під час проголошення вироку головуюча, серед іншого, оголосила докази, а саме протоколи пред`явлення для впізнання за участі потерпілої ОСОБА_13 від 29.06.2017 року та мотиви взяття останніх до уваги за відсутності факту допиту та, як наслідок, показань потерпілої ОСОБА_13 даних під час судового розгляду даного провадження, які покладаються на підтвердження встановлених судом обставин винуватості ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Разом з тим із тексту наявного в матеріалах справи вироку вбачається, що мотиви взяття до уваги протоколів вищевказаних слідчих дій за участі потерпілої ОСОБА_13 за відсутності факту допиту останньої під час розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції вказаним складом суду, взагалі не висвітлені.

Ці дії суду, а саме непроголошення місцевим судом обсягу доказів та мотивації взяття останніх до уваги, врахованих судом, як такі, що підтверджують висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість ухваленого рішення та справедливість процесу в цілому.

Аналогічна позиція висвітлена у постанові Верховного Суду №500/6587/16 від 17.07.2019 року, згідно якої невідповідності тексту проголошеного судом вироку тексту вироку, наявного в матеріалах справи повинні бути несуттєвими та не мають стосуватися обсягу судового рішення, яким обґрунтовуються або спростовуються певні встановлені судом факти, а також викривляти сам зміст судового рішення через зменшення чи доповнення його обсягу.

Допускається лише невідповідність тексту проголошеного судом вироку тексту вироку, наявного в матеріалах справи у зв`язку зі скороченням певних найменувань чи інформації, яка не впливає на суть прийнятого рішення.

У цій справі, така невідповідність у вироку стосується питання доведеності винуватості особи і може викликати в учасників судового провадження та у стороннього спостерігача обґрунтований сумнів щодо законності й обґрунтованості постановленого вироку, а також стосовно додержання судом імперативних вимог процесуального законодавства, якими визначається порядок постановлення і проголошення судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що вказані порушення, допущені апеляційним судом, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог ст. 412 КПК є підставами для скасування судового рішення.

Крім того положеннями ч.4 ст. 95 КПК України закріплено, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Стаття 225 КПК України передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого вказаною нормою права. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

На відміну від допиту в порядку ст. 225 КПК України, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема, стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі елементи пред`явленого обвинувачення та докази, отримані під час досудового розслідування.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд в основу обвинувачення ОСОБА_7 поклав матеріали провадження, які були отримані на стадії досудового розслідування справи.

При цьому, місцевим судом не було допитано потерпілу, незважаючи на позицію сторони захисту про обов`язкову участь в судовому розгляді чим не забезпечено принцип безпосередності судового розгляду даного кримінального провадження.

Разом з тим показання потерпілої ОСОБА_13 , які були дані в попередніх судових засіданнях, до скасування вироку Любомльського районного суду Волинської області, відрізняються від показань наданих під час досудового розслідування кримінального провадження.

Зокрема показання потерпілої повністю суперечать змісту її заяви про вчинене кримінальне правопорушення, оскільки виходячи з його змісту на територію її домогосподарства проникли дві особи, в судовому засіданні ОСОБА_10 повідомляє лише про одну особу, яка проникла на територію її домоволодіння. Крім того, ОСОБА_10 вказала, що два стебла роз, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 та визнані речовими доказами, їй не належать, та що під час виявлення ОСОБА_7 , вона в його руках належних їй роз не бачила. Також з пояснень потерпілої вбачалось, що під час спілкування з обвинуваченим побачила, під сусідським парканом особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, яка перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, та тримала в руках троянди, які були не з її клумби.

Враховуючи зазначене, місцевий суд не дослідивши показання потерпілої, які зафіксовані у вироку Любомльського районного суду від 12 грудня 2017 року та які відрізняються від показань наданих останньою під час досудового розслідування кримінального провадження та не допитавши ОСОБА_10 , під час нового розгляду справи, хоча про її допит наголошувалося стороною захисту, суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.410 КПК України, що також відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з поверненням даного кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника, зокрема, про правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

З огляду на викладене вище, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді