Справа № 455/1220/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1073/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Стрільбичі Старосамбірського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) роківпозбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до даного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 03.05.2022 року та обрано остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та штрафу у розмірі 80 (вісімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у гривневому еквіваленті становить 1360 (одна тисяча триста шістдесят) гривень 00 копійок.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу, в розмірі 80 (вісімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у гривневому еквіваленті становить 1360 (одна тисяча триста шістдесят) гривень 00 копійок - виконувати самостійно.

За вироком суду, ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, який оголошено згідно Указу Президента №64/2022 від 24.02.2022 року та продовжений згідно Указу Президента №341/2022 від 17.05.2022 року, 31.07.2022 року, близько 02 години 10 хвилин, знаходячись в м.Старий Самбір Самбірського району Львівської області, маючи умисел на таємне викраденні чужого майна, з корисливих спонукань, розбивши скло вхідних дверей проник в приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав товаро-матеріальні цінності: пиво «Львівське», ємкістю 0,5 в кількості 5 шт., сік в кількості 2 шт., горілка «Слава», ємкістю 0,5 л в кількості 4 шт., горілка «Українська з перцем», ємкістю 0,5 л в кількості 3 шт., горілка «Хортиця», ємкістю 0,5 л, в кількості 4 шт., горілка «Президент», ємкістю 0,5 л в кількості 5 шт., горілка «Мороша», ємкістю 0,2 л в кількості 6 шт., вафлі «Артек» 2 пачки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загатьну суму 2194,00 гривні.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

На вказаний вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 17.10.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до даного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вирокомСтаросамбірського районного суду Львівської області від 03.05.2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та штрафу у розмірі 80 (вісімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 (одна тисяча триста шістдесят) гривень.

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу, в розмірі 80 (вісімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 (одна тисяча триста шістдесят) гривень 00 копійок - виконувати самостійно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, вчинив 31.07.2022, маючи невідбуте покарання у виді штрафу за попереднім вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 03.05.2022. Суд першої інстанції призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України, незважаючи на те, що звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яке входить у сукупність вироків разом зі штрафом, є неприпустимим і розцінюється як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення воді з випробуванням.

Також зазначає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, оскільки суд залишив поза увагою та не надав відповідної оцінки даним про ступінь тяжкості злочину, особу винного та іншим обставинам справи. Зокрема, судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, маючи непогашену судимість за попередні кримінальні правопорушення та невідбуте покарання за попереднім вироком знову вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України , також того, що ОСОБА_7 31.07.2022 вчинено тяжкий злочин за обставин, що значно підвищують суспільну небезпеку, в умовах воєнного стану, шляхом проникнення до приміщення, ним викрадено товарно-матеріальні цінності (алкогольні напої).

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, на підтримку апеляційної скарги, думку захисника та обвинуваченого, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарг підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 то слід зазначити наступне.

Так, згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 03.05.2022 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, до покарання у виді 1 місяця арешту та за сукупністю вироків засуджений до покарання у виді 1 місяця арешту та штрафу в розмірі 1360 грн.

Відповідно до довідки про звільнення серії ЛЬВ №21136 від 14.07.2022 покарання у виді арешту ОСОБА_7 відбуто повністю.

Покарання у виді штрафу в розмірі 1360 грн. ОСОБА_7 не виконано, що підтверджується досудовою доповіддю про обвинуваченого у кримінальному провадженні, складеної Самбірським районним сектором №1 філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області.

При постановленні оскаржуваного вироку від 17.10.2022 року та призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд врахував вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 03.05.2022 року.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 до суду надано квитанцію про сплату ним 28.02.2023 року штрафу на виконання вироку Старосамбірського районного суду Львівської області 03.05.2022 року.

Таким чином, в зв`язку з повним виконанням попереднього вироку та сплатою штрафу, посилання на остаточне покарання із застосуванням ст.71 КК України за сукупністю вироків підлягає виключенню із мотивувальної та резолютивної частини вироку

Окрім того, відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язанів раховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На переконання колегії суддів у даному кримінальному провадженні наявні достатні підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Місцевий суд дійшов правильного переконання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, навівши у вироку належні мотиви прийнятого рішення.

Зокрема, місцевим судом обґрунтовано враховано ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який згідно зі ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується добре, перебуває під динамічним спостереженням у лікаря-психіатра, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття.

Колегія суддів вважає, що зазначене та відсутність обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку місцевого суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж встановленого іспитового строку.

Оскільки, як вже зазначалось, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, за відсутності таких, які б його обтяжували, і з урахуванням сукупності зазначених даних дійшов правильного висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку.

Наведені прокурором в апеляційній скарзі обставини щодо неможливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими.

З огляду на викладене, згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Враховуючи встановлені обставини, а також положення кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання слід змінити, апеляційнускаргу прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , задоволити частково.

Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим із призначенням покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді