ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1076/23 Справа № 175/2820/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

представника апелянта ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000031, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині конфіскації металевих кегів у кількості 5 штук в дохід держави, повернути металеві кеги у кількості 5 штук власнику ОСОБА_8 після знищення спиртовмісної рідини.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, адвокат вказує, що судом першої інстанції у вироку було зазначено про конфіскацію серед іншого майна зокрема 5 металевих кегів по 50 літрів кожний, заповнених рідиною з спіртовмісною сумішшю, що визначена до знищення за вироком.

Вказує, що знищенню підлягає тільки спиртовмісна речовина, а не самі кеги, які підлягають поверненню власнику після знищення вказаної рідини. При цьому зазначає, що на вказані кеги не було накладено арешт а суд невірно застосував положення ст. 100 КПК України, оскільки матеріалами провадження не доведено, що до цього майна можливо застосувати конфіскацію

Оскаржуваним вироком суду затверджено угоду від 29 вересня 2022 року про визнання винуватості, укладену між прокурором ОСОБА_6 та підозрюваним ОСОБА_9 у присутності його захисника ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000031 за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, і призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 5 (п`яти) тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

У рахунок відшкодування витрат на проведення судової експертизи №8029/22-34/10543/22-34 від 05 травня 2022 року стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 (ІПН невідомий) на користь держави 9 060 грн. 96 коп., код бюджетної класифікації: 24060300.

У рахунок відшкодування витрат на проведення судової експертизи спиртовмісних сумішей №485-22 від 29 липня 2022 року стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 (ІПН невідомий) на користь держави 7 550 грн. 80 коп., код бюджетної класифікації: 24060300.

У рахунок відшкодування витрат на проведення судової експертизи спиртовмісних сумішей №555-22 від 30 серпня 2022 року стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 (ІПН невідомий) на користь держави 12 081 грн. 28 коп., код бюджетної класифікації: 24060300.

У рахунок відшкодування витрат на проведення судово-хімічної експертизи №556/557-22 від 30 серпня 2022 року стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 (ІПН невідомий) на користь держави 10 571 грн. 12 коп., код бюджетної класифікації: 24060300.

Скасовано арешт, накладений згідно із ухвалою слідчого судді від 25 серпня 2022 року, на речові докази у кримінальному провадженні №0000031, на вилучене в ході обшуку 16 серпня 2022 року майно, а саме: грошові кошти у сумі 27 958 гривень, мобільний телефон марки «Samsung», s/n НОМЕР_1 , штамп машинку "Тrodar 4810", призначену для маркувань дати які після набрання вироком законної сили повернути власнику.

Клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 про скасування арешту задоволено.

Вирішено металеві кеги у кількості 6 шт. повернути власнику після знищення спиртовмісної рідини.

Інші речові докази у кримінальному провадженні №0000031, а саме: копія виписки з ЄДР, накладні на 15 арк.; картка для виплат «А-Банк» № НОМЕР_2 ; картка «Mastercard» № НОМЕР_3 ; блокнот зеленого кольору з чорновими записами; зошит синього кольору з чорновими записами на 96 арк.; журнал реєстрації тари; звірка взаєморозрахунків на 2 арк.; накладні на 9 арк.; видаткові накладні на 24 арк.; металеві кеги сірого кольору з кришкою зеленого кольору, з біркою коричневого кольору «Leprekon» сидр, ємністю 50л., в к-сті 26 шт.; металеві кеги сірого кольору з кришкою червоного кольору, з біркою «Zeman» пиво, ємністю 50 л., в к-сті 8 шт.; металеві кеги сірого кольору з кришкою коричневого кольору, з біркою «Закарпатське» пиво, ємністю 50 л., в к-сті 16 шт.; металеві кеги сірого кольору, ємністю 50 л., з біркою «Діжка розливного» в к-сті 2 шт.; металеві кеги сірого кольору, ємністю 50 л., з біркою «Пиво Жигулівське» в к-сті 14 шт.; металеві кеги сірого кольору, ємністю 50 л., з біркою «Leprekon Українська паляниця» в к-сті 3 шт.; металеві кеги сірого кольору, з кришкою зеленого кольору, ємністю 50 л., з біркою «Leprekon Сидр» в к-сті 9 шт.; металеві кеги сірого кольору, ємністю 50 л., з біркою «Fruit berry сидр» в к- сті 2 шт.; металева кега сірого кольору, з біркою «Пиво Козирне» в к-сті 1 шт.; металеві кега сірого кольору, ємністю 50 л., з біркою «Leprekon Квас» в к-сті 1 шт.; металеві кега сірого кольору, ємністю 50 л., з біркою «Сидр Джин-Тонік» в к-сті 1 шт.; металеві кеги сірого кольору, ємністю 50 л., з біркою «Leprekon Сидр Байрактар» в к-сті 3 шт.; пластикові пляшки з рідиною, ємністю 5 л., в к-сті 90 шт.; пластикові пляшки з рідиною, ємністю 10 л., в к-сті 23 шт.; каністри синього кольору з рідиною, ємністю 9 літрів в кількості 5 штук; пластикові пляшки синього кольору ємністю 1 літр з надписом барвник, в кількості 9 штук; металеві охолоджувачі марки «Floget» в кількості 3 штуки; Електронні ваги «Massa-К» чорного кольору; Електронні ваги білого кольору марки «А-Plus»; ємності обладнані компресором з рідиною, в кількості 2 шт.; Ємність до якої під`єднані пластикові шланги, висотою близько 2.3 м., шириною 1.2 м., заповнена рідиною; компресор з балоном жовтого кольору на колесах; етикетки на яких вказана назва «Лимонадні традиції Лимонад» зеленого кольору в кількості 932 шт.; картонна коробка з кришками для кегів червоного кольору; пластикові прозорі пляшки, об`ємом 0.75 л., з рідиною темного кольору в к- сті 3 шт.; пластикові ємності об`ємом 5 л., з рідиною з характерним запахом спирту в кількості 3 шт.; металеві кеги у кількості 9 шт з рідиною із запахом спирту; копія ліцензії ФОП ОСОБА_9 на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями; копія виписки з ЄДР ФОП ОСОБА_9 ; накладні ФОП ОСОБА_9 у кількості 8 шт; два зошити із чорновими записами; система для охолодження Totton Pumpa які отримані ОСОБА_9 згідно розписки від 19 серпня 2022 року - залишено у його розпорядженні, інші предмети конфісковано в дохід держави після знищення спиртовмісної рідини.

ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, будучи зареєстрованим як фізична особа-підприємець (ідентифікаційний код НОМЕР_4 ), здійснював свою господарську діяльність, пов`язану з роздрібною торгівлею алкогольними та іншими напоями, у торгівельному павільйоні на АДРЕСА_2 , а також мав ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (реєстраційний номер 2100461) зі строком дії до 30.04.2022 року.

Також на початку травня 2022 року, а також у липні 2022 року, ОСОБА_9 , перебуваючи на території м. Підгородне Дніпропетровської області, придбав у невстановлених досудовим розслідуванням осіб з метою подальшого збуту незаконно виготовлені слабоалкогольні напої (сидр) у загальному об`ємі не менш як 750 літрів, розлиті у 15 металевих кег об`ємом 50 л кожна, без належних документів, які посвідчують якість та відповідність товарів ДСТУ України, за відсутності відповідного сертифікату відповідності або свідоцтва про визнання відповідності, які надаються виробником, тобто усвідомлював, що якість алкогольних напоїв не підтверджено та є завідомо сумнівною.

Далі ОСОБА_9 , діючи умисно, зберігав придбані ним незаконно виготовлені алкогольні напої з метою подальшого збуту у приміщенні торгівельного павільйону на АДРЕСА_2 та складському приміщенні, розташованому на АДРЕСА_3 , яке перебувало у постійному користуванні останнього.

У подальшому ОСОБА_9 , із вказаного часу до 16.08.2022 року, умисно зберігав з метою збуту у зазначених місцях незаконно виготовлені алкогольні напої, а також з метою збуту транспортував на невстановленому автомобілі частину незаконно виготовлених алкогольних напоїв із вказаного складського приміщення до торгівельного павільйону на АДРЕСА_2 , де діючи умисно зберігав з метою збуту та збував (продавав) вищевказані незаконно виготовлені вказані підакцизні товари фізичним особам.

Для здійснення реалізації раніше придбаних незаконно виготовлених алкогольних напоїв ОСОБА_9 , найняв для роботи у торгівельному павільйоні на АДРЕСА_2 продавців-реалізаторів, яким роз`яснив їх функціональні обов`язки, не доводячи до відома останніх, щодо свого злочинного умислу про збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також повідомив про наявність у нього відповідних дозвільних документів на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та запевнив у належній якості алкогольних напоїв.

Так, приблизно о 12 годині 40 хвилин 16.08.2022 у приміщенні торгівельного павільйону на АДРЕСА_2 , продавець ОСОБА_10 , продала ОСОБА_11 незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме 1 л сидру, отримавши при цьому від останнього грошові кошти у сумі 46 грн.

Таким чином ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи продавця ОСОБА_10 , яка не була обізнана про його протиправні дії, здійснив збут (реалізацію) незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а всього за період часу з травня по 16.08.2022 збув не менш як 200 л незаконно виготовленого сидру.

У цей же день, тобто 16.08.2022 року, у ході проведення обшуку у приміщенні торгівельного павільйону на АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 6 металевих кег об`ємом по 50 літрів кожна заповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями, які ОСОБА_9 умисно зберігав з метою збуту.

Окрім того, під час проведення 16.08.2022 обшуку у складському приміщені, розташованому на АДРЕСА_3 виявлено та вилучено 5 металевих кег об`ємом по 50 літрів кожна заповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями, які ОСОБА_9 умисно зберігав з метою збуту.

Дії ОСОБА_9 у вироку були кваліфіковані за ч. 1 ст. 204 КК України за ознаками незаконного придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збуту та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; апелянта, яка підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, згідно із ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 204 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість за видом і розміром призначеного йому покарання в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги адвоката, що стосуються неправильного, на її думку, вирішення питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вони не грунтуються на дійсному змісті оскаржуваного судового рішення.

Так, в обгрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що п`ять кегів об`ємом по 50 літрів кожний, які належать ОСОБА_8 , за вироком суду належить конфіскувати в дохід держави після знищення спиртовмісної речовини як інші предмети, щодо яких у резолютивній частині вироку прийняте відповідне рішення. Не погоджуючись із цим, адвокат вказує, що фактично ці речі підлягають поверненню власнику ОСОБА_8 , а конфіскація не може бути до них застосована.

Разом із тим, матеріалами справи не підтверджується факт окремого вилучення в рамках даного кримінального провадження саме п`яти кегів зі спиртовмісною речовиною, при цьому їх походження та належність ОСОБА_8 також не підтверджується, належних доказів цього адвокатом не надано і такі обставини випливають лише зі змісту апеляційної скарги.

З пояснень апелянта у судовому засіданні суду апеляційної інстанції вбачається, що апеляційна скарга подана з приводу юридичної долі кегів, що були виявлені та вилучені у межах обшуку, проведеного 16.08.2022 року у складському приміщенні по вул. Партизанській, 64б у м. Підгородне Дніпропетровської обл.

Прокурором в судовому засіданні суду апеляційної інстанції було вказано, що загалом в рамках даного кримінального провадження було вилучено 15 кегів по 50 літрів кожний, а саме 16.08.2022 року по вул. Шосейній 162/2 м. Дніпро в торгівельному павільйоні було вилучено 6 кегів по 50 літрів кожний з спиртовмісною речовиною, та у складському приміщенні по вул. Партизанській, 64б в м. Підгородне Дніпропетровської області було вилучено 9 кегів по 50 літрів кожний, серед яких, згідно експертному висновку, тільки 5 кегів були заповнені спиртовмісною речовиною, і саме про них йде мова в апеляційній скарзі адвоката.

Разом із тим, судом в резолютивні1й частині вироку було вирішено питання про залишення у ОСОБА_9 всіх дев`яти зазначених кегів, включаючи п`ять заповнених спиртовмісною речовиною, та зазначено, що вони були отримані обвинуваченим згідно із розпискою від 19.08.2022 року. Натомість рішення про їх конфіскацію судом не приймалося.

Доводи прокурора у цій частині узгоджуються з матеріалами провадження. Так, згідно із протоколом обшуку від 16.08.2022 року по АДРЕСА_2 , в торговельному павільйоні серед іншого було вилучено і кеги в кількості 6 штук (а.с. 128 т. 1). Також, згідно із протоколом обшуку від 16.08.2022 року, проведеного у складському приміщенні по АДРЕСА_3 , серед іншого було вилучено 9 металевих кегів по 50 літрів кожний, з зеленою кришкою, з біркою Leprekon Сидр.

Відповідно до висновку експерта №555-22 від 30.08.2022 року, вилучені під час обшуків торгівельного павільйону та складського приміщення зразки рідин є спиртовмісними сумішами (розчинами) міцністю 1,2-3,5%об., які за вмістом етилового спирту відносяться до газованих слабоалкогольних напоїв, при цьому зазначено про дослідження і вмісту 9 кегів (ємностей) з напоями, вилучених під час обшуку 16.08.2022 року по АДРЕСА_3 (а.с. 71 т. 2 зворот), які визначено зразками (№5, №6, №7, №8, №9, №10, №11, №12, №13), при цьому констатовано, що зразки у кількості 4 шт. під №№ 6, 8, 9, 10 не містять в собі етиловий спирт (а.с. 76 т. 2 зворот).

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, у межах вирішення питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні було залишено у розпорядженніОСОБА_9 зокрема металеві кеги сірого кольору, з кришкою зеленого кольору, ємністю 50 л., з біркою «Leprekon Сидр», в кількості 9 шт., які були отримані ним згідно розписки від 19 серпня 2022 року.

Вищенаведене свідчить про те, що металеві кеги у кількості 5 штук, щодо яких заявлені апеляційні вимоги, входять до партії з 9 кегів, вилучених у складському приміщенні по АДРЕСА_3 , щодо яких у вироку було прийняте рішення про залишення всіх їх у розпорядженні ОСОБА_9 , а отже посилання апелянта на їх конфіскацію в дохід держави не відповідають дійсному змісту оскаржуваного вироку та є необгрунтованими.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 . Вважаючи, що саме він, а не ОСОБА_9 , є власником вказаних кегів, ОСОБА_8 не позбавлений права звернення з цього приводу до суду в порядку цивільного судочинства, втім дане питання виходить за межі кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Повний текст ухвали буде оголошений о 09:35 годин 24 лютого 2023 року.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4