КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1279/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

06 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0009648 за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому за цією статтею покарання у виді позбавлення волі строком на - 1 (один) рік.
Звільнено ОСОБА_12 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк терміном в - 1 (один) рік. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_12 , повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися в цей орган для реєстрації.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 07.09.2018 о 04 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де виконував ремонтні роботи, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, а саме: перфоратор марки «Дніпро-М», вартістю 3200 (три тисячі двісті) грн.; перфоратор марки «Зеніт», вартістю 2000 (дві тисячі) грн.; болгарку марки «Бош» вартістю 2000 (дві тисячі) грн.; лазерний рівень марки «Статус» на 360 градусів, вартістю 2500 (дві тисячі п`ятсот) грн.; одну бухту кабелю 3x2.5(100 метрів), вартістю 2600 (дві тисячі шістсот) грн., що належать ОСОБА_13 з метою власного збагачення.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 07.09.2018 о 04 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає і вони несуть таємний характер, шляхом вільного доступу викрав електроінструменти, а саме: перфоратор марки «Дніпро-М», вартістю 3200 (три тисячі двісті) грн.; перфоратор марки «Зеніт», вартістю 2000 (дві тисячі) грн.; болгарку марки «Бош» вартістю 2000 (дві тисячі) грн.; лазерний рівень марки «Статус» на 360 градусів, вартістю 2500 (дві тисячі п`ятсот) грн.; одну бухту кабелю 3x2.5 (100 метрів), вартістю 2600 (дві тисячі шістсот) грн., що належать ОСОБА_13 та разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 12 300 (дванадцять тисяч триста) грн.
Таким чином, ОСОБА_9 , обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

На даний вирок суду подано дві апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2019 стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилаючись на Постанову Пленуму Верховного Суду України, від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», прокурор вказує на те, що суд при призначенні покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 злочину, який відноситься до тяжких злочинів, а також те, що суб`єктивна сторона даного злочину виражається в прямому умислі. Також не враховано те, що ОСОБА_9 офіційно не працює, суспільно корисною діяльністю не займається.

Крім цього, прокурор вказує на те, що в оскаржуваному рішенні суду, судом взагалі не зазначено обов`язків обвинуваченого під час відбування ним покарання з іспитовим строком в порядку ст. 76 КК України.
Відтак, на переконання апелянта, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, обставини вчинення злочину, даних, що характеризують особи підсудного, покарання, призначене судом, є незаконним та таким що не відповідає нормам ст.ст. 75, 76 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2019 стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 року, та керуючись ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно визначити ОСОБА_9 за сукупністю вироків до відбуття покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Визначення невідбутої частини покарання здійснюється виходячи з того, чи відбувала особа призначене їй покарання реально (фактично), була повністю чи достроково, але умовно звільнена від його відбування або невідбуту його частину було замінено більш м`яким покаранням. Виходячи з цього, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком належить вважати серед іншого покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75, 79, 104 КК України.
Апелянт вказує на те, що ОСОБА_9 вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 (який суд проігноровав, не вказавши про нього у вироку) визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі. Злочин, за який останнього засуджено даним вироком суду вчинено 07.09.2018, тобто після постановлення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018, але до повного його відбуття.
Прокурор зазначає, що ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23.07.2019 ОСОБА_9 звільнено умовно-достроково від відбування покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 на 4 місяці 2 дні. Наведені дані підтверджують, що обвинувачений станом на 07.09.2018 не відбув покарання за попереднім вироком. Починаючи з 25.04.2019 ОСОБА_9 відбував покарання в Бердичівському виправному центрі №108, кінець строку - 25.11.2019. Більше того, останній розшукувався після постановлення попереднього вироку, про що свідчить ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 15.11.2018. Так, ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 15.11.2018 надано дозвіл на затримання ОСОБА_9 для направлення засудженого до місця відбування покарання, оскільки останній за місцем свого мешкання зник, до органу пробації для направлення до місць позбавлення волі не з`явився.
Відтак, на переконання апелянта, ОСОБА_9 фактично не відбув покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 та через 2 місяці після постановлення попереднього вироку вчинив новий злочин. Таким чином, суд повинен був до покарання, призначеного обвинуваченому за останній за часом злочин, приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 року.
Крім цього, апелянт вказує на те, що всупереч вимогам кримінального закону незаконно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України.
На переконання прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 необґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України. Зокрема, за наявності попередньої судимості, невідбуття строку покарання за попереднім вироком суду та вчинення нового злочину в цей період. Крім того, ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 15.11.2018 надано дозвіл на затримання ОСОБА_9 для направлення засудженого до місця відбування покарання, оскільки останній за місцем свого мешкання зник, до органу пробації для направлення до місць позбавлення волі не з`явився. Вказане у сукупності свідчить про неприпустимість застосування до ОСОБА_9 ст. 75 КК України.
Апелянт стверджує, що в ході судового розгляду не здобуто жодних даних, які б дозволили обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання. Саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , пояснення захисника та обвинуваченого, які частково підтримали апеляційні скарги, не заперечували проти призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, разом з тим, просили застосувати до обвинуваченого вимоги ст. 75 КК України, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України лише в межах апеляційної скарги.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є правильною.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
При призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин його вчинення, особу обвинуваченого, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, цивільний позов по справі не заявлявся, потерпілий претензій матеріального чи морального характеру не має. З врахуванням наведеного, за наявності пом`якшуючих обставин таких, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, яке фактично не оспорюється і жодним з апелянтів, та в апеляційній скарзі обидва апелянти просять при постановленні нового вироку призначити таке ж саме покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції, не вказав у вироку та не врахував при призначенні покарання те, що ОСОБА_9 судимий вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської обл. від 05.07.2018 р. за ч.ч.1,2 ст. 185 КК України, та йому було призначено покарання за даним вироком у виді 1 року обмеження волі.
Злочин, за який останнього засуджено оскаржуваним вироком вчинено 07.09.2018 р., тобто після постановлення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 р., і як вбачається з матеріалів провадження, до повного відбуття покарання за цим вироком.
Зокрема, ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23.07.2019 ОСОБА_9 звільнено умовно-достроково від відбування покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 на 4 місяці 2 дні. Наведені дані підтверджують, що обвинувачений станом на 07.09.2018 ( дату вчинення кримінального правопорушення за оскаржуваним вироком) не відбув покарання за попереднім вироком.
Починаючи з 25.04.2019 ОСОБА_9 відбував покарання в Бердичівському виправному центрі №108, кінець строку - 25.11.2019. Більше того, останній розшукувався після постановлення попереднього вироку, про що свідчить ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 15.11.2018. Так, ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 15.11.2018 надано дозвіл на затримання ОСОБА_9 для направлення засудженого до місця відбування покарання, оскільки останній за місцем свого мешкання зник, до органу пробації для направлення до місць позбавлення волі не з`явився.
Відтак, ОСОБА_9 фактично не відбув покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 та через 2 місяці після постановлення попереднього вироку вчинив новий злочин. Таким чином, суд першої інстанції повинен був до покарання, призначеного обвинуваченому за останній за часом злочин, приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 року.

Проте, призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував положень ст. ст. 71, 72 КК України, та не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що вірно вказує в апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва.

Так, згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.
Для застосування закріплених у цій частині статті Кодексу правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:
- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;
- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Лише відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
В засіданні апеляційного суду встановлено, що на момент вчинення кримінального правопорушенння 07.09.2018 р., ОСОБА_9 не відбув покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05. 07.2018 , а тому місцевому суду необхідно було застосувати порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч.1 ст.71 та ч.3 ст.72 КК України.
При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Про це наголошує і Пленум Верховного Суду України в п.25 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Крім того, в п.26 вказаної постанови Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком і суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , що при призначенні покарання за вчинення обвинуваченим нового злочину під час невідбутого покарання за попереднім злочином, підлягають застосуванню правила призначення покарання за сукупністю вироків, передбачені ч. ч. 1, 4 ст.71 КК України.
Оскільки суд першої інстанції допустив помилку при призначенні покарання за сукупністю вироків, то вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає до скасування в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині вироку апеляційним судом.
При призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України суд апеляційної інстанції враховує ті ж обставини, що були враховані судом першої інстанції - суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має неповнолітню дитину, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, колегія суддів враховує ту обставину, що кримінальне правопорушення вчинено у вересні 2018 року, тобто станом на день проведення апеляційного розгляду пройшов тривалий час, за який обвинувачений ОСОБА_9 не вчиняв нових кримінальних правопорушень, за місцем проживання характеризується позитивно, має незадовільний стан здоров`я, в зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
З урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України із застосуванням принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що виключає можливість застосування вимог ст. 75 КК України.

Відтак, апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 та прокурора у провадженні ОСОБА_7 підлягають до задоволення частково.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а:

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 та прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2019 року щодо ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК Українипокарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2018 р., та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з часу приведення вироку до виконання.
У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31.10.2019 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4