Дата документу 29.09.2022 Справа № 333/1640/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/123/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/1640/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6

ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 13 січня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Комсомольське Гуляйпільського району Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Наказом начальника ГУНП в Запорізькій області №579 о/с від 14.12.2017 року ОСОБА_9 призначено на посаду поліцейського СРПП №3 Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області

Згідно п. 33 функціональних обов`язків поліцейського СРПП №3 Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 здійснює складання протоколів про адміністративні правопорушення, проведення особистого огляду осіб (однієї статті), які вчинили адміністративні правопорушення, огляд та вилучення речей і документів, застосовує інші передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п.п.«3» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року ОСОБА_9 є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.22 вказаного закону ОСОБА_9 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Згідно зі ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» та п.1 примітки до ст.364 КК ОСОБА_9 є службовою особою правоохоронного органу.

Так, 10.01.2018 року до Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області надійшло декілька повідомлень про те, що за адресою Запорізький район перед поворотом до с.Новоолександрівки на трасі сталася дорожньо-транспортна пригода між автомобілями Фольксваген «Caddy» д.н. НОМЕР_1 та Мерседес S класу д.н. НОМЕР_2 . Вказані повідомлення були зареєстровані в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області за №№ 356, 358, 361, 363 від 10.01.2018 року.

На місце пригоди виїхав наряд СРПП №3 Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області до складу якого входив ОСОБА_9 як співробітник поліції.

Перебуваючи 10.01.2018 року на місці дорожньо-транспортної пригоди на автошляху Т-0803 у Запорізькому районі біля повороту до с.Новоолександрівка у ОСОБА_9 виник протиправний умисел на незаконне збагачення та одержання від учасника дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_10 неправомірної вигоди. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище та надану владу працівника поліції, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, вступив у діалог з ОСОБА_10 та погодився на пропозицію ОСОБА_10 щодо отримання неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США за не складання відносно ОСОБА_10 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, а також за не вилучення автомобіля Мерседес S класу д.н. НОМЕР_2 та його розміщення на спеціалізованому автомайданчику. При цьому ОСОБА_9 з метою реалізації свого злочинного умислу вилучені у ОСОБА_10 оригінали правовстановлюючих документів на автомобіль Мерседес S класу д.н. НОМЕР_2 , зобов`язався повернути після отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 15.02.2018 року об 11 год. 10 хв., знаходячись на відкритій ділянці місцевості поблизу торгівельного центру «Космос-сіті» по вул.Космічній, 119 у м.Запоріжжі, поліцейський СРПП №3 Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище та надану владу працівника поліції, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, одержав від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди у розміpi 15 000 грн., за нескладання відносно ОСОБА_10 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, а також невилучення автомобіля Мерседес S д.н. НОМЕР_2 та його розміщення на спеціалізованому автомайданчику.

Під час досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.3 ст.368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за невчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Проте за наслідками судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про те, що така кваліфікуюча ознака, як «діяння, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» не знайшла свого підтвердження, а тому кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.368 КК, як прийняття пропозиції та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.

Йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки.

Вирішено питання про процесуальні витрати, скасування арешту майна та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК. Свої вимоги мотивував тим, що всі наявні в матеріалах провадження докази причетності ОСОБА_9 до скоєння інкримінованого йому злочину, крім показань свідків, є очевидно недопустимими доказами. Матеріали НСРД та документи, а також DVD диски з копіями відеозаписів слідчих та негласних слідчих розшукових дій також є недопустимими доказами, а покази свідків, зокрема свідка ОСОБА_10 , який начебто передав ОСОБА_9 неправомірну вигоду, лише підтверджують думку захисту щодо наявності підбурювання ОСОБА_9 з боку посадових осіб правоохоронних органів до отримання неправомірної вигоди. Однак суд першої інстанції вказаним доводам не надав мотивованої оцінки, їх не взяв до уваги, але при цьому жодним чином не спростував, а недопустимі докази, які отримано з порушеннями норм чинного законодавства, поклав в основу обвинувального вироку. Крім того, поклавши в основу вироку показання свідка ОСОБА_10 , суд першої інстанції лише процитував їх, не зробивши оцінку та аналіз цих показань та безпідставно поклав їх в основу обвинувального вироку. Між тим дії ОСОБА_10 є нічим іншим, як провокацією ОСОБА_9 на отримання неправомірної вигоди. Протокол затримання, особистого обшуку та освідування ОСОБА_9 було здійснено за відсутності захисника, а тому такі докази є недопустимими. CD-R диск, долучений як додаток до протоколів від 15.02.2018 року, не є оригіналом запису, а відтак є недопустимим доказом. Що стосується протоколу видачі та огляду документів на автомобіль від 15.02.2018 року, то ухвала слідчого судді на вилучення вказаних документів відсутня, а прокурор з клопотанням про накладення арешту на вказані документи, які є тимчасово вилученим майном, не звертався, а тому такі документи мають бути визнані недопустимим доказом. Крім того, в матеріалах справи наявні копії цих документів при наявності їх оригіналів у свідка ОСОБА_10 , що з огляду на ч.3 ст.99 КПК є підставою для визнання цих документів недопустимими доказами. Доданий до протоколу огляду диск також є недопустимим доказом, оскільки не є оригіналом запису. Протокол помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_10 був присутній при складанні даного протоколу, помітка грошових коштів була здійснена зацікавленою особою працівником ДВБ НП, без участі спеціаліста, а докази того, що грошові кошти надані ОСОБА_10 для передачі в якості неправомірної вигоди належать ФЕУ МВД відсутні. Більш того, даний протокол взагалі є сфальсифікованим доказом. А тому висновок судово-хімічної експертизи №6-124 також повинен бути визнаний недопустимим доказом. Протокол аудіо-відео контролю від 28.02.2018 року з додатком також є недопустимим доказом, оскільки спеціальні засоби, які відносяться законом до таємних та які застосовуються при проведенні НСРД, були у користуванні ОСОБА_10 , який не має доступу до секретної інформації. Крім того, протокол даної слідчої дії було складено з порушенням 24 годинного терміну, передбаченого на його складання. В матеріалах провадження немає заяви ОСОБА_10 щодо його згоди на конфіденційне співробітництво, а відтак йому не роз`яснено обов`язок щодо нерозголошення методів НСРД та їх результатів. Відтак ОСОБА_10 незаконно приймав участь не тільки в проведенні аудіо-відео контролю, а й в проведенні контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, тобто ці негласні дії були проведені не уповноваженою на те особою. Крім того, протокол НСРД від 28.02.2018 року було складено оперативним працівником без наявності окремого доручення прокурора чи слідчого, тобто неуповноваженою особою. Диски, на яких зафіксовано результати проведених НСРД, є похідними від доказів, отриманих з порушенням закону, а тому також є недопустимими. Крім того, диск, доданий до протоколу аудіо-відео контролю, є копією запису, яка зроблена з оригінального пристрою, на який було записано результати НСРД, а відтак є недопустимим доказом. При цьому стороні захисту не були відкриті первинні носії інформації, на які було записано результати негласної дії. Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.02.2018 року є недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог ст.ст.252, 271 КПК даний протокол був складений без присутності ОСОБА_9 , до протоколу не додані вилучені в нього грошові кошти, протокол було складено 28.02.2018 року та передано прокурору лише 16.03.2018 року. Також даний протокол було складено без участі понятих особою, яка не мала відповідного доручення слідчого чи прокурора на складання даного протоколу. Крім того, в обвинувальному акті не розкрито, в чому саме полягало вимагання та в якій формі воно було висунуте, не було чітко встановлено мотиву дій, які інкримінуються обвинуваченому. Також в обґрунтування вини ОСОБА_9 суд послався на покази ОСОБА_11 про те, що неправомірна вигода призначалась слідчому. Між тим, в такому випадку суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ст.368 КК, оскільки за таких обставин дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст.369-2 КК.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію захисника, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; прокурорів, які заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити вирок без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що свій висновок щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Так в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено показання допитаного свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що він, як водій автомобіля Мерседес S д.н. НОМЕР_2 був учасником ДТП 10 січня 2018 року. На місце ДТП приїхав один наряд поліції, до складу якого входив ОСОБА_9 . Слідчий (не ОСОБА_9 ), складаючи схему ДТП, повідомив, що автомобіль Мерседес S буде скеровано на штрафмайданчик, звідки його може забрати лише власник іноземець. Свідок запропонував слідчому не направляти автомобіль на штрфмайданчик за винагороду. Останній погодився, зазначивши розмір винагороди в одну тисячу доларів США, що за курсом складало 28 тис гривень. Слідчий повідомив, щоб гроші свідок передав ОСОБА_9 . Вночі останній разом з напарником повезли свідка до наркологічного диспансеру для проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. До цієї пригоди свідок випив одну пляшку пива, у зв`язку з чим в автомобілі запропонував ОСОБА_9 , який знаходився за кермом автомобіля, за грошову винагороду не проходити огляд, про що ОСОБА_9 погодився. В наркологічному диспансері свідка оглянув лікар, аналізи він не здавав, тести не проходив. У лікаря ОСОБА_9 сказав йому покинути кабінет, що він і зробив. Про подальші події у лікаря йому невідомо. Жодних документів за результатами огляду не складалось. Вранці, близько 7-8 години ОСОБА_10 приїхав з евакуатором на місце ДТП за своїм автомобілем, де знаходився ОСОБА_9 , якому свідок передав 5000 гривень, щоб не ставили його автомобіль на штрафмайданчик. Свідок запевнив ОСОБА_9 , що решту суми він віддасть через два дні, для чого в заставу, він за власною ініціативою, передав ОСОБА_9 технічний паспорт на автомобіль, страховий поліс та документи про перетин автомобіля через кордон. В подальшому свідок 06.02.2018 року у відділі власної безпеки написав заяву щодо вимагання у нього грошей з боку поліцейського. 15.02.2018 року працівники поліції видали йому помічених 15000 грн. для документування передачі їх ОСОБА_9 , оснастили камерою та мікрофоном для фіксації подій. Під час зустрічі близька десятої годині ранку на Космічному мікрорайоні м.Запоріжжя біля станції ВіннерФорд. з ОСОБА_9 свідок передав обвинуваченому зазначені гроші у розмірі 15000 грн. та повідомив, коли ще буде інша сума грошей, він віддасть її, за що ОСОБА_9 повернув йому вищезазначені документи і вони розійшлися. Після передачі грошей ОСОБА_9 одразу затримали працівники правоохоронних органів.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

- протоколом огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 15 лютого 2018 року та ксерокопіями купюр за участі двох понятих, відповідно до якого ОСОБА_10 були вручені грошові кошти у сумі 15 000 грн., а саме 30 купюр номіналом по 500 грн. кожна купюра, які оброблені спеціальним хімічним засобом «Світлячок-М»;

- відеозаписом дослідженого протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 28.02.2018 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16.02.2018 року, з яких вбачається, що 15.02.2018 року близько об 11 год. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_9 навпроти центрального входу до автосалону «Віннер Форд» по вул.Космічній в м.Запоріжжя. Під час зустрічі ОСОБА_9 зі свого рюкзаку дістав документи, які передав ОСОБА_10 з промовою «здесь все что у тебя было». ОСОБА_10 оглянув документи та передав ОСОБА_9 пачку грошей з поясненням «ну здесь на 15». Після розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_9 розійшлися в протилежні напрямки, а ОСОБА_9 був затриманий;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.02.2018 року та долученим до нього відеозаписом і протоколом освідування особи від 16.02.2018 року, відповідно до яких 15 лютого 2018 року об 11 год. 20 хв. в м.Запоріжжя по вул.Космічна біля будинку №119 затримано ОСОБА_9 , у якого під час затримання виявлено та вилучено грошові кошти, а саме 30 купюр номіналом 500 грн. Номери вилучених у ОСОБА_9 30 купюр співпадають з номерами купюр, які були вручені ОСОБА_10 відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 15 лютого 2018 року.

- протоколом огляду від 15.02.2018 року, згідно якого ОСОБА_10 добровільно видав отримані ним 15.02.2018 року від співробітника поліції документи, а саме технічний паспорт EUROPOS SAJUNGA F 971212, страховий поліс № АК/ 3290193, документ про законний перетин кордону В.06.N2/389257, які передані на відповідальне зберігання ОСОБА_10 ;

- висновком судово-хімічної експертизи №6-124 від 21.03.2018 року, відповідно до якого на наданих тридцяти купюрах номіналом по 500 грн., виявлена спеціальна хімічна речовина - люмінофор. На наданих серветках у паперових конвертах з пояснювальними написами «...Змив з правої руки ОСОБА_9 » та «...Змив з лівої руки ОСОБА_9 »; фрагменті тканини чорного кольору, зшитому у вигляді кишені, у паперовому конверті з пояснювальними написами «...Клапан кишені...»; серветці у паперовому конверті з пояснювальними написами «...контрольний зразок серветки...» (але у значно менших кількостях), виявлена спеціальна хімічна речовина - люмінофор. Люмінофори на наданих тридцяти купюрах номіналом по 500 гривень: серветках у паперових конвертах з пояснювальними написами «.. .Змив з правої руки ОСОБА_9 ...» та «...Змив з лівої руки ОСОБА_9 фрагменті тканини чорного кольору, зшитому у вигляді кишені, у паперовому конверті з пояснювальними написами «... Клапан кишені...»; серветці у паперовому конверті з пояснювальними написами «...контрольний зразок серветки...», мають спільну родову належність з наданим зразком люмінофору.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінально-караного діяння, передбаченого ч.1 ст.368 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 .

Доводи апеляційної скарги захисника про провокацію обвинуваченого ОСОБА_9 на отримання неправомірної вигоди не знайшли свого підтвердження.

Так, для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Виходячи з наведених правових орієнтирів, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.

Між тим у даній справі даних про неодноразове та наполегливе схиляння свідком ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_9 на отримання неправомірної вигоди з досліджених судом доказів не було встановлено. Свідок ОСОБА_10 пояснив, що ОСОБА_9 одразу погодився допомогти йому у вирішенні питань. Будь-яких наполегливих вмовлянь, або переконань ОСОБА_9 щоб він отримав неправомірну вигоду, або впливу в інший спосіб з боку свідка ОСОБА_10 у даній справі не встановлено.

Дії ОСОБА_9 направлені на протиправне отримання неправомірної вигоди були наполегливими, цілеспрямованими і бажаними, про що свідчать його дії з вилучення технічного паспорту на автомобіль, страхового полісу та документів про перетин автомобіля через кордон в якості гарантії передачі йому ОСОБА_10 грошових коштів. На відеозаписові не зафіксовано будь-яких відмов обвинуваченого від отримання 15000 грн.

Більш того, про відсутність провокації злочину свідчить версія обвинуваченого про мотиви і підстави отримання ним вказаних грошових коштів. За версією ОСОБА_9 15 тис. грн. є нічим іншим як поверненим ОСОБА_10 боргом перед обвинуваченим. Дані грошові кошти, за версією ОСОБА_9 , останній позичив ОСОБА_10 під час його доправлення до лікаря-нарколога 10 січня 2018 року, після вчинення ДТП.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції, критично ставиться до такої версії подій. Оскільки раніше ОСОБА_10 і ОСОБА_9 знайомі ніколи не були. ОСОБА_9 перебував на роботі, будучи співробітником поліції, маючи місячну заробітну плату меншу за 15 грн. Згідно з матеріалами справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_10 під час ДТП перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння (2,7 проміле). Сам ОСОБА_10 категорично заперечує отримання в борг від ОСОБА_9 15 тис. грн. Під час свого затримання ОСОБА_9 під відеозапис зазначив, що дані грошові кошти він отримав за повернення ним вищезазначених документів, а не в якості повернення боргу ОСОБА_10 . За таких обставин версія сторони захисту про нічим немотивовану передачу обвинуваченим без будь-яких документальних підтверджень під час несення ним служби грошових коштів в розмірі, що майже в півтори рази перевищує розмір його місячної заробітної плати, раніше абсолютно незнайомій йому особі, яка, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, стала винуватцем ДТП, на яке прибув ОСОБА_9 в складі наряду поліції, є більш ніж малоймовірною.

Разом з тим, наполягання обвинуваченим на правомірності отримання ним таких коштів, на переконання судової колегії, повністю виключає можливість провокації, оскільки провокація надання правомірної вигоди неможлива.

Усупереч доводам апеляційної скарги захисника колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав у вирок покази свідка ОСОБА_10 . Адже даний свідок був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, його покази не суперечать іншим зібраним доказам та є конкретними. Тому суд не мав підстав не довіряти свідку, а його показання в силу ст.84 КПК є процесуальними джерелами доказів. Відтак, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів покази свідка ОСОБА_10 .

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи захисника про недопустимість як доказів протоколів затримання та освідування ОСОБА_9 через відсутність захисника під час проведення даних дій. При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до протоколу затримання ОСОБА_9 були роз`яснені його права, в тому числі і право мати захисника. Після роз`яснення затриманому його процесуальних прав, в тому числі й щодо права на захисника, ОСОБА_9 зазначив, що права йому зрозумілі, із вимогою негайного надання йому захисника він не звертався. Оскільки ОСОБА_9 було затримано за підозрою у вчиненні не особливо тяжкого злочину, відповідно до ч.1 ст.52 КПК участь захисника на момент його затримання не була обов`язковою. Відтак передбачені п.3 ч.2 ст. 42 КПК права підозрюваного на участь захисника порушено не було. З цих же підстав суд критично ставиться до заперечень апеляційної скарги щодо незаконності освідування ОСОБА_9 одразу після його затримання. Дане освідування було проведено на підставі постанови прокурора від 15.02.2018 року, що відповідає вимогам ст.241 КПК, за правилами якої здійснюється освідування особи. При цьому, процесуальним законом не передбачено забезпечення обов`язкової участі захисника під час проведення цієї слідчої дії. Судова колегія вважає безпідставними заперечення щодо незаконності обшуку ОСОБА_9 без участі захисника. При цьому апеляційний суд виходить з того, що згідно з ч.3 ст. 208 КПК під час затримання уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу, відповідно до яких до обов`язків слідчого входить лише обов`язок допустити захисника до проведення обшуку, а не забезпечення його присутності на початку його проведення.

Та обставина, що долучений до справи диск не зазначений в якості додатку в протоколах затримання ОСОБА_9 та його освідування, а також не містить підписів понятих, прокурора чи інших осіб автоматично не свідчить про недопустимість цих протоколів, як доказів та саме по собі не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, сторона захисту стверджувала про недопустимість аудіо-, відеозаписів за результатами проведення НСРД, посилаючись на те, що вони є копіями, а не оригіналами, а отже, допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства України.

Колегія суддів критично ставиться до таких заперечень захисту. При цьому судова колегія виходить з того, що аудіо-, відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 частини 2 статті 99 КПК.

У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Відтак, записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій. Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Будь-які об`єктивні дані, які би свідчили про те, що вказані записи були змонтовані, у справі відсутні. Не наведені такі дані і стороною захисту.

Не є слушними і доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду документів від 15.02.2018 року через відсутність ухвали слідчого судді про їх вилучення та ухвали про накладення арешту на ці документи. Адже відповідно до ч.2 ст.93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, крім іншого, й шляхом отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей передбачених цим Кодексом.

З протоколу огляду від 15.02.2018 року вбачається, що ОСОБА_10 добровільно видав зазначені в протоколі документи, що не потребувало окремого звернення слідчого до слідчого судді. При цьому твердження захисника про те, що вказані документи є тимчасово вилученим майном є помилковими. Прокурором було оглянуто оригінали наданих ОСОБА_10 документів, зроблено з них копії та передано на відповідальне зберігання ОСОБА_10 . Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в цій частині колегією суддів не встановлено.

В своїй апеляційній скарзі захисник посилався на відсутність у справі доказів належності ФЕУ МВС грошових коштів, наданих ОСОБА_10 для передачі в якості неправомірної вигоди.

Перевіряючи такі доводи захисника колегія суддів зазначає, що відповідно до доручення прокурора від 07.02.2018 року Запорізькому управлінню ДВБ НП України було доручено вирішити питання щодо виділення грошових коштів, передбачених спеціальними видатками державного бюджету України, в сумі 15 000 грн. При цьому було зафіксовано індивідуальні ідентифікаційні ознаки цих грошових коштів, шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр. Номера купюр, які були видані ОСОБА_10 відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 15.02.2018 року співпадають з номерами купюр, які були вилучені у обвинуваченого ОСОБА_9 .

Стверджуючи фактично про неналежність грошових коштів на той час МВС, сторона захисту не навела переконливих аргументів для спростування зазначеного. Відсутність в матеріалах провадження документу про видачу коштів для використання їх при проведенні НСРД у цьому кримінальному провадженні не обумовлює недопустимість фактичних даних щодо видачі грошових коштів ОСОБА_10 чи результатів НСРД, у зв`язку із цим зазначений аргумент захисту колегія суддів вважає непереконливим.

Посилання захисника на відсутність в матеріалах кримінального провадження заяви ОСОБА_10 про його згоду на конфіденційне співробітництво, а відтак і про незаконність його участі в проведенні НСРД, колегія суддів визнає безпідставними. При цьому судова колегія виходить з того, що відповідно до постанови прокурора від 08.02.2018 року до проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі конфіденційного співробітництва було залучено ОСОБА_10 , оскільки саме він, будучи заявником, міг на виконання відповідних домовленостей передавати неправомірну вигоду ОСОБА_9 . При цьому процесуальним законом не передбачено подання особою, що залучається до проведення НСРД, заяви про надання згоди на участь у таких діях.

Отже залучення прокурором ОСОБА_10 до участі в проведенні НСРД відповідає положенням ч.6 ст.246 КПК, а відтак здійснено з дотриманням вимог КПК.

Не є обґрунтованими і доводи захисника про складання протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 28.02.2018 року неуповноваженою на те особою. Адже відповідно до доручень прокурора від 08.02.2018 року проведення НСРД у даному провадженні було доручено Запорізькому Управлінню ДВБ НП України, якими і було складено відповідний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дій в межах своїх повноважень.

До заперечень апеляційної скарги захисника про відсутність у ОСОБА_10 доступу до секретної інформації, а відтак і про недопустимість протоколу аудіо-, відеоконтролю від 28.02.2018 року, колегія суддів ставиться критично. При цьому судова колегія виходить з того, що даний протокол не містить відомостей, що становлять державну таємницю, відповідно учасники провадження не повинні мати допуск до державної таємниці, а надані прокурором матеріали НСРД були розсекречені.

Не є слушними і доводи захисника про недопустимість протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 15.02.2018 року, через те, що ОСОБА_10 був присутній під час складання даного протоколу. При цьому колегія суддів виходить з того, що за показами свідка ОСОБА_10 йому не було відомо про те, де і коли помічалися купюри. Зазначені купюри лише були вручені йому під розписку для передачі ОСОБА_9 , про що стоїть підпис у відповідному протоколі.

Доводи захисника про фальсифікацію даного протоколу та про помітку грошових коштів зацікавленою особою нічим не підтверджені, а відсутність спеціаліста при огляді, помітці та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр на допустимість даного протоколу не впливає.

Безпідставними є і твердження захисника про недопустимість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16.02.2018 року, через те, що в порушення ст.271 КПК даний протокол було складено без присутності ОСОБА_9 .

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів розпочався 15.02.2018 року приблизно об 11 год. 13 хв. і закінчився після того, як ОСОБА_10 та ОСОБА_9 розійшлися. В цей же день ОСОБА_9 було затримано об 11 год. 20 хв. і під час даного затримання і були вилучені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти.

Таким чином, є неспроможними твердження сторони захисту про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, тому відсутні підстави для складання протоколу в присутності ОСОБА_9 та підписання його останнім.

Участь понятих під час складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину положеннями процесуального закону не передбачено.

Доводи захисника про те, що до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину не було долучено грошові кошти є безпідставними, оскільки відповідно до протоколу від 16.02.2018 року під час проведення даної слідчої дії нічого не вилучалося.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16.02.2018 року особою, яка не мала відповідного доручення слідчого чи прокурора на складання протоколу є непереконливими. Адже відповідно до постанови прокурора від 08.02.2018 року здійснити контроль за вчиненням злочину було доручено оперативному підрозділу Запорізькому Управлінню ДВБ НП України та саме оперуповноваженим даного управління і було складено даний протокол.

Крім того, захист посилався на недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД з підстав їх складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч.3 ст.252 КПК.

Перевіряючи такі доводи захисту, колегія суддів виходить з того, що процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З цих підстав колегія суддів визнає безпідставними згадані доводи захисту.

Відтак докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 , було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Твердження захисника про те, що в обвинувальному акті не розкрито, в чому саме полягало вимагання неправомірної вигоди та в якій формі воно було висунуте, є недоречними, оскільки за наслідками судового розгляду суд першої інстанції виключив з обвинувачення ОСОБА_9 таку кваліфікуючу ознаку як «вимагання неправомірної вигоди», що зумовило перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст.368 КК та ч.1 ст.368 КК.

Посилання захисника на неправильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст.368 КК, оскільки за встановлених у справі обставин, дії обвинуваченого мали би бути кваліфіковані за ст.369-2 КК, не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, як убачається з матеріалів провадження, висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні передбаченого ч.1 ст. 368 КК злочину є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням вимог ст. 23 КПК й оціненими відповідно до вимог ст. 94 вказаного Кодексу.

При цьому, суд першої інстанції, заслухавши показання обвинуваченого, свідка та дослідивши документи у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.

Вимога захисника скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК не ґрунтується на вимогах процесуального закону, адже крім наведених судовою колегією мотивів, апеляційний суд, виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження. З клопотанням про дослідження доказів захисник відповідно до ч.3 ст.404 КПК не звертався. Заперечень про дослідження судом першої інстанції доказів не повністю або з порушеннями апеляційна скарга у собі не містить.

Разом з тим, колегією суддів встановлено наявність підстав для зміни вироку.

Так, з резолютивної частини вироку вбачається, що суд призначив обвинуваченому за ч.1 ст.368 КК додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Між тим, рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього, чого судом зроблено не було. А тому колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в цій частині змінити та вважати призначеним ОСОБА_9 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах і виконувати роботу, пов`язану з їх діяльністю строком на 2 роки. Таким рішенням апеляційного суду не буде погіршено становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 13 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 в цій справі змінити.

Вважати призначеним ОСОБА_9 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах і виконувати роботу, пов`язану з їх діяльністю строком на 2 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4