ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/146/23 Справа № 331/1975/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000130 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз: - 29.09.2020 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 звертає увагу на незаконність ухваленого щодо нього вироку, при цьому просить призначити новий судовий розгляд та направити кримінальне провадження за підсудністю в Комунарський районний суд м. Запоріжжя, або переглянути провадження та покращити його положення.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції йому не було надано можливості брати участь у судових дебатах, також не було надано останнє слово, оскільки суд наполягав на проведенні судового засідання в режимі відеоконференції, проти чого він заперечував.

Зазначає, що його дії неправильно були кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України.

Вказує на те, що докази загрози життю та здоров`ю потерпілої ОСОБА_10 відсутні, при цьому їй незаконно надали статус потерпілої.

Стверджує, що проникнення не було, оскільки вхід до продавця був вільний, що також підтвердили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при цьому, наявність грошей нічим не підтверджується.

Вказує на те, що не всі матеріали провадження йому були відкриті на досудовому розслідуванні, а саме, чеки з магазину, а також, що кримінальне провадження було сфальсифіковано стороною обвинувачення, оскільки експертиза щодо виявленої у нього ковбаси не проводилась, а тому не можна стверджувати, що вона належить ОСОБА_12 .

Зазначає, що надані ОСОБА_10 покази не підтверджуються доказами.

Посилається на те, що в нього були конфісковані речі, які підлягають поверненню його батьку, а також, що слідчим клопотання про його арешт було подано з пропуском строку.

Стверджує, що в цьому провадженні не доведено спричинення будь-якої шкоди.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та закрити кримінальне провадження на підставі ч.3 ст.284 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції в якості доказів винуватості ОСОБА_8 взято до уваги покази потерпілої ОСОБА_10 , яка впізнала ОСОБА_8 , та свідка ОСОБА_13 , а також протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю вказаних осіб, однак вказані докази не можуть бути доказами винуватості обвинуваченого, оскільки нападник, який вчинив злочин, був у масці та у капюшоні на голові.

Окрім того, суд поклав в основу вироку такі докази як: відеозаписи з внутрішньої та зовнішньої камери відеоспостереження, відеозапис з камери відеоспостереження «Безпечне місто», однак вказані докази не свідчать про те, що саме ОСОБА_8 вчинив злочин, оскільки на вказаних записах не видно обличчя винної особи та не має інших ознак, які б свідчили, що це саме ОСОБА_8 .

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.09.2020 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 5 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо речових доказів.

Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 4520,80 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 10 000 грн.

За обставин, викладених у вироку, 03.03.2021 року, в період часу з 16.55 годин до 16.56 годин, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням в інше приміщення, шляхом вільного доступу, через незачинені двері проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_11 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де на своєму робочому місці знаходилась потерпіла ОСОБА_14 та, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, тримаючи в своїй правій руці заздалегідь заготовлений предмет для вчинення нападу, схожий на викрутку, із погрозою застосування фізичного насильства, яке потерпіла сприйняла як реальну загрозу для життя та здоров`я, подавивши тим самим волю потерпілої до супротиву, наказав потерпілій ОСОБА_15 відчинити касовий апарат та передати йому гроші, які належать ФОП « ОСОБА_11 », тим самим напав на потерпілу із застосуванням погрози насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, взяв з касового апарату гроші в сумі 4379 грн, після чого з прилавку взяв палку ковбаси «Лікарської», вагою 1,818 кг вартістю 141,80 грн, та разом з викраденим майном втік з місця вчинення злочину, яким розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 відкрито заволодів майном ФОП « ОСОБА_11 », та спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4520,80 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого та захисника щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.

Вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням у інше приміщення, підтверджується наведеними у вироку доказами:

- показами потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що працює продавцем-консультантом в магазині «Салтівський м`ясокомбінат», та 03.03.2021 року приблизно о 17.00 годині вона знаходилася на робочому місці. В цей час до приміщення магазину зайшов чоловік, одягнутий в темні джинси, темно-синю куртку з капюшоном на голові, на обличчі якого була захисна медична маска, який забіг в касову зону та, тримаючи в руках викрутку, почав вимагати, щоб вона показала, де знаходиться каса і гроші. Зазначила, що всі готівкові кошти знаходились в зачиненому касовому апараті, який відкривається ключем. Розцінюючи дії нападника як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, вона відчинила касу ключем. Нападник у пакет склав грошові купюри, які знаходились в касовому апараті. З відкритої холодильної вітрини він взяв палку ковбаси, яку також поклав в пакет, в який складав гроші. В цей час до приміщення магазину зайшла жінка, після чого нападник одразу ж покинув касову зону та втік з магазину. Зазначила, що вона впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 за зростом, поглядом та по голосу;

- показами потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні повідомила, що вона є фізичною особою-підприємцем « ОСОБА_11 » та здійснює свою підприємницьку діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Також зазначила, що про напад на ОСОБА_10 вона дізналась від служби безпеки 03.03.2021 року приблизно о 17.15 годин, а про обставини викрадення грошових коштів з каси та ковбаси від ОСОБА_10 . Під час перевірки каси та терміналу було встановлено, що була викрадена ковбаса «Лікарська» (виробник «Салтівський м`ясокомбінат») вартістю 141,80 грн та готівкові кошти в сумі 4379 грн. Грошові кошти зберігаються в касовому апараті, який знаходиться в зоні для персоналу в недосяжному для покупців місці. Повідомила, що від слідчого вона отримала ковбасу, яка була знайдена у особи, яку підозрюють у вчиненні злочину, та після перевірки штрих-коду на ковбасі було встановлено, що це саме та ковбаса, яка була викрадена в магазині 03.03.2021 року;

- показами свідка ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції повідомила, що 03.03.2021 року приблизно о 17.00 годині, вона зайшла до магазину «Салтівський м`ясокомбінат», в приміщенні якого, за прилавком, вона побачила продавця та чоловіка високого зросту, який був одягнутий в темну куртку з капюшоном на голові, темні штани та взуття темного кольору. Вказаний чоловік, тримаючи в руках пакет білого кольору, швидким кроком вийшов із-за прилавку, пройшов повз неї та покинув приміщення магазину. У вікно вона побачила як цей чоловік переходив проспект. Зі слів продавця їй стало відомо, що вказаний чоловік пограбував її, погрожуючи чи то ножем, чи то викруткою. Зазначила, що обвинуваченого ОСОБА_8 вона впізнає по виразному погляду та бровам, які не були закриті медичною захисною маскою, а в ході досудового розслідування впізнала за зростом, осанкою та статурою.

Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколами прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.03.2021 року ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (т.1 а.п. 79-80, 81);

- протоколом огляду місця події від 03.03.2021 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого було оглянуто приміщення магазину «Салтівський м`ясокомбінат» за адресою: АДРЕСА_3 , також було виявлено та вилучено зв`язку ключів з касового апарата, цінник з написом «Лікарська СМК 75-70», чотири змиви з касового апарата, 12 слідів папілярних візерунків (т.1 а.п. 83-95);

- відеозаписом із внутрішньої камери відеоспостереження, встановленої у верхній частині зони для персоналу, яка направлена на вхід до приміщення магазину «Салтівський м`ясокомбінат» за адресою: АДРЕСА_3 , та повністю охоплює приміщення магазину, на якому міститься відеофайл IMG_20210413_162941_269, з якого слідує, що о 16:55:23 в приміщення магазину заходить чоловік, одягнутий в темну куртку, темні штани, кросівки темного кольору, на голові якого одягнутий капюшон, а на обличчі медична захисна маска, цілеспрямовано направляється в зону знаходження персоналу, де перебуває потерпіла ОСОБА_10 . Нападник вимагає щоб ОСОБА_10 відчинила касу. ОСОБА_10 відчиняє касовий апарат, а нападник починає з нього щось виймати. Після цього нападник бере з холодильної камери ковбасу, яку поміщує в білий пакет та покидає зону знаходження персоналу. Всі його дії в зоні знаходження персоналу супроводжуються підвищеним тоном по відношенню до ОСОБА_10 . В цей момент в приміщення магазину заходить жінка, а нападник, тримаючи в руках білий пакет, о 16:56:14 покидає приміщення магазину (т.1 а.п. 99);

- відеозаписом із зовнішньої камери відеоспостереження, встановленої у верхній частині магазину «Салтівський м`ясокомбінат» за адресою: АДРЕСА_3 , яка направлена на вхід до приміщення магазину, на якому міститься відеофайл VID_20210414_161943_707, та на якому зображено, як особа чоловічої статі, одягнута в темну куртку, темні штани, кросівки темного кольору, на голові якого одягнутий капюшон, з білим пакетом у лівій руці біжить до зупинки громадського транспорту «Театр Магара» (т.1 а.п. 99);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 04.03.2021 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 вказала на ОСОБА_8 як на особу, яка 03.03.2021 року в приміщенні магазину «Салтівський м`ясокомбінат» вчинила розбійний напад (т.1 а.п. 101-104);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 04.03.2021 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 вказала на ОСОБА_8 , який 03.03.2021 року, знаходячись в приміщенні магазину «Салтівський м`ясокомбінат», швидким кроком вийшов із-за прилавку, де знаходився продавець, пройшов повз неї та покинув приміщення магазину (т.1 а.п. 105-108);

- протоколом обшуку від 03.03.2021 року з фототаблицею та відеозаписом до нього, відповідно до якого, в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_16 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено: кросівки чоловічі чорного кольору з сірими вставками; шість металевих предметів, зовні схожих на ножі; предмет, зовні схожий на викрутку, чорного кольору; штани темно-синього кольору, джинси; ковбасу «Салтівську Лікарську»; білий полімерний пакет з написом «АТБ» (т.1 а.п. 111-122);

- відеозаписом з камер відеоспостереження системи «Безпечне місто Запоріжжя» за 03.03.2021 року, на якому зафіксований рух особи чоловічої статі, одягнутої в темну куртку з капюшоном на голові, темні штани, кросівки темного кольору, з білим пакетом у руці в напрямку від зупинки громадського транспорту «Театр ім. Магара» до зупинки громадського транспорту «Площа Фестивальна» (т.1 а.п. 132);

- товарним чеком № 18481 ФОП « ОСОБА_11 » від 03.03.2021 року, з якого слідує, що вартість палки ковбаси «Лікарської (СМК)» вагою 1,818 кг становить 141,80 грн, та «Звітом за касою СПД» від 03.03.2021 року ФОП « ОСОБА_11 », відповідно до якого, нестача готівкових коштів у касі становить 4379 грн (т.1 а.п. 165).

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів вважає, що покази потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами та відеозаписами з камер відеоспостереження, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду, у зв`язку з чим, посилання обвинуваченого на те, що покази потерпілої ОСОБА_10 не підтверджуються доказами, - не заслуговують на увагу.

Доводи обвинуваченого про те, що розбій відсутній, оскільки не має доказів загрози життю та здоров`ю потерпілої ОСОБА_10 є безпідставним з огляду на таке.

Відповідно до п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки). Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Така погроза може стосуватись як потерпілого, так і його близьких родичів та завжди містить у собі вимогу майнового характеру щодо передачі майна в майбутньому.

Судом першої інстанції, на підставі показів потерпілої ОСОБА_10 встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 предметом, схожим на викрутку, погрожував їй застосуванням фізичного насильства, яке потерпіла сприйняла як реальну загрозу для життя та здоров`я, також з дослідженого судом першої інстанції відеозапису із внутрішньої камери відеоспостереження, яка направлена на вхід до приміщення магазину Салтівський м`ясокомбінат, вбачається, що всі дії нападника супроводжуються підвищеним тоном по відношенню до ОСОБА_10 , що вказує на наявність ознак нападу на особу з метою заволодіння чужим майном й утворюють склад інкримінованого обвинуваченому злочину. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 01.06.2021 року, справа № 331/706/19.

Доводи обвинуваченого про те, що проникнення відсутнє, оскільки вхід до продавця був вільний, також наявність грошей нічим не підтверджується є безпідставним з огляду на таке.

Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 18.04.2018 року (справа № 569/1111/16-к), дії особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо), мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.

З показів потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що приміщення магазину умовно поділено холодильними вітринами на торгівельний зал, де перебувають покупці, і зону для персоналу магазину, де знаходиться продавець, доступ до якого заборонено та обмежено огорожею. Грошові кошти зберігаються в касовому апараті, який знаходиться в зоні для персоналу в недосяжному для покупців місці.

Відповідно до відеозапису із внутрішньої камери відеоспостереження, яка направлена на вхід до приміщення магазину Салтівський м`ясокомбінат, який був досліджений судом першої інстанції, нападник цілеспрямовано, оминаючи холодильні камери з товаром, направився в зону знаходження персоналу, також на вказаному відеозаписі зафіксовано як нападник з касового апарату щось виймає, відповідно до показів потерпілої ОСОБА_10 , то були грошові купюри.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами із касового апарату, який знаходився у відокремленій секції магазину з обмеженим доступом, то в його діях наявна ознака проникнення у інше приміщення.

Посилання обвинуваченого на те, що ОСОБА_10 незаконно надали статус потерпілої є безпідставним, оскільки відповідно до ч.1 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.03.2021 року вбачається, що ОСОБА_10 просить вжити заходи до особи, яка з погрозою застосування насильства заволоділа майном та грошима ФОП ОСОБА_12 (а.п.81 т.1), також в суді першої інстанції ОСОБА_10 зазначила, що вказані події викликали у неї боязне спілкування з покупцями, в яких вона вбачала потенційну загрозу, таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 обгрунтовано визнано потерпілою у цьому провадженні, оскільки діями обвинуваченого їй було завдано моральну шкоду.

Твердження обвинуваченого, що не всі матеріали провадження йому були відкриті на досудовому розслідуванні, а саме, чеки з магазину, є безпідставним, оскільки судом першої інстанції встановлено, що підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 16.04.2021 року в період часу з 12.00 години до 14.20 годин в повному обсязі ознайомились з матеріалами досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 16.04.2021 року (а.п.54 т.2).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що кримінальне провадження сфальсифіковано, оскільки експертиза щодо виявленої у нього ковбаси не проводилась, а тому не можна стверджувати, що вона належить ОСОБА_12 , а також, що в цьому провадженні не доведено спричинення будь-якої шкоди, - не можуть бути взяті до уваги, оскільки згідно із положеннями кримінального процесуального закону, слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, та на власний розсуд визначає об`єм дій, спрямованих на перевірку наведених заявником обставин, достатній та необхідний, за переконанням слідчого чи прокурора.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

В окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості (наприклад, щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна, чи проведення інших арифметичних розрахунків тощо).

Для встановлення вартості майна в цьому випадку не потрібні спеціальні знання, оскільки про те, що виявлена у обвинуваченого ковбаса належить ОСОБА_11 підтверджується матеріалами провадження, а саме, відеозаписом із внутрішньої камери відеоспостереження магазину, поясненнями потерпілих, з яких вбачається, що з магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований за ФОП ОСОБА_11 , було викрадено палку ковбаси Лікарська вагою 1,818 кг, вартістю 141,80 грн, яку було виявлено за місцем проживання ОСОБА_8 , та яку в подальшому ОСОБА_11 отримала від слідчого на зберігання, при цьому потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні зазначила, що після перевірки штрих-коду на ковбасі було встановлено, що це саме та ковбаса, яка була викрадена в магазині 03.03.2021 року.

Також відповідно до наданого ФОП ОСОБА_11 чеку вбачається, що вартість ковбаси Лікарська вагою 1,818 кг станом на 03.03.2021 року становила 141,80 грн (а.п.165 т.1). Також ФОП ОСОБА_11 було надано звіт за касою СПД, відповідно до якого, загальна сума готівкових коштів в касі на момент пограбування складала 4379 грн (а.п.165 т.1), про що також ОСОБА_11 повідомила під час її допиту в суді першої інстанції.

Таким чином, надані ФОП ОСОБА_11 звіт та чек надають суду можливість встановити розмір спричиненої шкоди без проведення відповідної експертизи, що відповідає положенням п.6 ч.2 ст.242 КПК України та узгоджується із правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25.11.2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18).

Посилання обвинуваченого на те, що в нього були конфісковані речі, які підлягають поверненню його батьку, є безпідставним, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що на вилучені під час обшуків затриманого ОСОБА_8 та місця його проживання речі, які постановою слідчого були визнані речовими доказами, ухвалами слідчого судді від 15.03.2021 року було накладено арешт (а.п.127-129, 149-152 т.1), суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, скасував накладені слідчими суддями арешти та питання про речові докази вирішив в порядку ст.100 КПК України, а саме, належні обвинуваченому кросівки, штани та куртку - повернено ОСОБА_8 , палку ковбаси, яка передана на зберігання потерпілої ОСОБА_11 , - залишено потерпілій, мобільний телефон та грошові кошти конфісковано, а металеві предмети, зовні схожі на ножі, та предмет, схожий на викрутку - вирішено знищити, що не суперечить вимогам п.4 ч.6 ст.100 КПК України.

Твердження обвинуваченого, що його було затримано до внесення відомостей до ЄРДР не є порушенням вимог КПК України, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що відомості про вчинення кримінального правопорушення в ЄРДР було внесено 03.03.2021 року о 18.36 годин (а.п.78 т.1), а затриманий ОСОБА_8 був 03.03.2021 року о 18.30 годин (а.п.134-140 т.1), тобто за шість хвилин до внесення відомостей до ЄРДР, що не суперечить вимогам п.4 ч.3 ст.214 КПК України, відповідно до яких, для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей, окрім того, за показами потерпілої ОСОБА_10 , як тільки нападник залишив приміщення магазину, вона одразу натиснула тривожну кнопку.

Посилання обвинуваченого на те, що слідчим клопотання про його арешт було подано з пропуском строку є безпідставним, оскільки відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 був затриманий 03.03.2021 року (а.п.134-140 т.1), відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, слідчий з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою звернувся до суду 04.03.2021 року (а.п.9 т.1), що відповідає положенням ч.2 ст.211 КПК України, відповідно до яких, затримана без ухвали слідчого судді, суду особа не пізніше шістдесяти годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до суду для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу, а ухвалою слідчого судді від 05.03.2021 року ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що обшук його квартири було проведено без ухвали слідчого судді, то вони не є слушними, оскільки судом першої інстанції встановлено, що обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , 03.03.2021 року був проведений в порядку ч.3 ст.233 КПК України, відповідно до якої слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Вказані вимоги кримінального процесуального закону слідчим були дотримані, оскільки слідчий після проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме, 04.03.2021 року звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , та ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04.03.2021 року надано дозвіл на проведений 03.03.2021 року обшук за вказаною адресою (а.п.109-110 т.1), тобто підстави обгрунтованості проведеного обшуку були перевірені слідчим суддею.

Доводи захисника про те, що покази ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 , протоколи пред`явлення особи для впізнання та відеозаписи не є доказами винуватості обвинуваченого, оскільки нападник був у масці та у капюшоні на голові, при цьому обличчя винної особи не видно, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції встановлено, що покази ОСОБА_10 та ОСОБА_13 узгоджуються із протоколами пред`явлення особи для впізнання від 04.03.2021 року, відповідно до яких ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 за поглядом та зростом, а ОСОБА_13 - за зовнішнім виглядом, зростом та статурою, в суді першої інстанції вони також зазначили, що впевнено впізнали ОСОБА_8 як особу, яка здійснила розбійний напад на ОСОБА_10 , зазначивши відповідні ознаки, при цьому їх покази не суперечать відеозапису з внутрішньої камери відеоспостереження, встановленої в магазині, та відеозапису з камери відеоспостереження системи Безпечне місто Запоріжжя, на якому зафіксований маршрут руху ОСОБА_8 03.03.2021 року в період часу з 16.56 годин до 17.23 години.

Таким чином, докази винуватості ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 187 КК України перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч.3 ст.187 КК України, а саме: нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням у інше приміщення, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції йому не було надано можливості брати участь у судових дебатах, також не було надано останнє слово є безпідставними, оскільки спростовуються технічним записом та журналом судового засідання від 20.05.2022 року (а.п.191-192 т.2), відповідно до яких обвинуваченому ОСОБА_8 судом було надано слово в судових дебатах та останнє слово, однак обвинувачений своїм правом не скористався з посиланням на те, що він нічого не чує, разом з цим, працівник установи, який проводить відеоконференцію, в телефонному режимі секретарю судового засідання повідомив, що все добре видно та чутно.

Посилання обвинуваченого на те, що він заперечував проти проведення судового засідання в режимі відеоконференції не може бути взято до уваги, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що до 24.02.2022 року обвинувачений ОСОБА_8 доставлявся до суду першої інстанції для розгляду кримінального провадження, та після введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року в Україні воєнного стану судом вирішено розглядати провадження за участю обвинуваченого в режимі відеоконференції, тобто судом першої інстанції було вжито заходи для розгляду провадження за участю обвинуваченого ОСОБА_8 .

Окрім того, відповідно до ч.2 ст.336 КПК України суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.

Отже, не встановлено порушення права обвинуваченого на участь у судових дебатах і зверненні до суду із останнім словом.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст. 50, 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкримінований йому злочин в період невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.09.2020 року, має постійне місце проживання та реєстрації, розлучений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, законного та стабільного джерела доходу не має, на хронічні захворювання не страждає, на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187, ч.1 ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 5 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Доводи обвинуваченого щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необгрунтованими, оскільки відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, якою передбачено зарахування попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні вчинив злочин 03.03.2021 року, а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII, якою встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Також з матеріалів провадження вбачається, що злочин ОСОБА_8 було вчинено під час іспитового строку, що стало підставою для призначення йому покарання із застосуванням ст.71 КК України, де обвинуваченому було частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тому до остаточного строку покарання за сукупністю вироків не зараховується час перебування засудженого під вартою в порядку запобіжного заходу в іншому кримінальному провадженні, що відповідає правовій позиції, викладеній у п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2022 року залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4