Справа № 589/2917/18
Провадження № 1-кп/591/71/22
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 березня 2023 року Зарічний районний суд м.Суми в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження щодо обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кривоносівка, Середино-Будського району, Сумської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 146, ч.3 ст.152, ч.2 ст. 153, ч.4 ст. 301 КК України,

ВСТАНОВИВ:

13.01.2018 близько 23 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , разом з неповнолітньою ОСОБА_8 та неповнолітньою ОСОБА_9 , які прийшли разом з ним, щоб дочекатися своїх знайомих, діючі умисно, сховав ключ від замків вхідних дверей цієї квартири, не даючи можливості дівчатам відчинити двері та залишити помешкання. На прохання неповнолітніх відпустити їх, ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням фізичного насильства та подолавши опір з боку потерпілих, почав примусово утримувати останніх проти їх волі у квартирі за місцем свого мешкання до 9-00 год. 14.01.2018, таким чином незаконно позбавив волі неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , порушуючи право людини на свободу пересування, а саме вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території країни у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час.

Також, в ніч на 14.01.2018, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою, діючи умисно, всупереч волевиявленню неповнолітньої ОСОБА_8 , подолавши її опір, погрожуючи останній застосуванням фізичної сили, не отримавши від ОСОБА_8 добровільної згоди, насильно вступив з нею у статеві зносини природним способом, тобто зґвалтував ОСОБА_8 .

Після цього, в ніч на 14.01.2018, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, повторно, всупереч волевиявленню ОСОБА_9 , погрожуючи їй застосуванням фізичної сили, насильно вступив з нею у статеві зносини природним способом, тобто зґвалтував ОСОБА_9 .

Крім цього, в ніч на 14.01.2018, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, всупереч волі неповнолітньої ОСОБА_8 , з погрозою застосування до неї фізичного насильства задовольнив свою статеву пристрасть, насильно вступивши з ОСОБА_8 у статеві зносини природним способом.

До того ж, в ніч на 14.01.2018, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за вказаною адресою, діючи умисно, всупереч волі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , погрожуючи їм застосуванням фізичної сили, насильно вступив з неповнолітніми у статеві зносини шляхом орогенітального контакту, тобто неприродним способом.

Крім цього, в ніч на 14.01.2018, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, всупереч волі неповнолітньої ОСОБА_8 , з погрозою застосування до неї фізичного насильства задовольнив свою статеву пристрасть, насильно вступив з ОСОБА_8 у статеві зносини неприродним способом, тобто орогенітально.

При цьому, під час вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно неповнолітньої ОСОБА_8 і неповнолітньої ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, погрожуючи їм застосуванням фізичного насильства, примусив неповнолітніх потерпілих всупереч їх волі прийняти участь у створенні відеопродукції порнографічного характеру, проводячи відеозйомку статевих актів з дівчатами за допомогою власного мобільного телефону «LENOVO», який був вилучений під час проведення обшуку 14.01.2018 за місцем проживання ОСОБА_7 .

В судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому правопорушень не визнав та заперечив факти і обставини, що викладені в обвинувальному акті. Зазначав, що його батько помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто незадовго до його затримання, мати станом на день затримання знаходилась у лікарні в м.Суми, а його цивільна дружина залишилась у селі на господарстві. Він же був у м.Шостка, оскільки проходив лікування: зранку йшов у лікарню, щоб отримати процедури, після чого повертався додому. За день до затримання його цивільна дружина ОСОБА_10 попросила його приїхати у село, тому 12.01.2018 року він після лікарні пішов додому, щоб зібрати речі? які йому були потрібні у селі. По дорозі, коли повертався з лікарні додому, то зустрів свого сусіда ОСОБА_11 , який, дізнавшись, що він не буде ночувати вдома, попросив дати йому ключі від квартири, як він зрозумів, щоб зустрітись з дівчатами. Він погодився, зібрав речі і поїхав у село, залишивши ключі від своєї квартири ОСОБА_11 . Ночував у селі, а повернувся наступного дня ввечері, приблизно в 20 чи в 21 год. Відразу по приїзду зателефонував ОСОБА_11 та попросив віддати ключі. ОСОБА_11 назначав йому місця зустрічі, куди він їздив та чекав ОСОБА_11 , але вони так і не зустрілись, і ОСОБА_11 так і не віддав йому ключі. За таких обставин, він вимушений був ночувати у квартирі матері, яка знаходиться неподалік його квартири. А вранці, коли йшов на процедури у лікарню, то зайшов до своєї квартири та побачив, що двері квартири були не зачинені, а ключі лежали на столі. Він відразу зателефонував ОСОБА_11 , щоб з`ясувати: чому останній так вчинив, але ОСОБА_11 на його телефонний дзвінок не відповів. Після чого він пішов у лікарню, потім повертався додому, спілкуючись по дорозі з ОСОБА_11 та матір`ю, а біля квартири його затримали невідомі особи, побили, забрали ключі, відкрили квартиру та провели обшук. При цьому, він вимагав, щоб йому залучили захисника, але захисника йому так і не запросили. Таким чином, вважає обставини, що зазначені в обвинувальному акті, надуманими. Крім того, повідомив, що ОСОБА_8 він знає як знайому ОСОБА_11 , з яким вона колись приходила до нього додому. Але перед затриманням і у день затримання він з ОСОБА_8 не зустрічався та час не проводив. ОСОБА_9 він до затримання не знав взагалі, дізнався про неї вже коли його тримали під вартою. Вважав, що потерпілі його оговорили і хотіли за його рахунок збагатитися, а коли він перебував у СІЗО після затримання, то потерпілі вимагали від його родичів гроші. Зазначав, що на відео, яке вилучено з його телефону, зображений не він. Крім того, запевняв, що на флеш-носії, який вилучений з його телефону, до затримання були лише файли з музикою, а ніяких файлів з фото та відео не було. Вважає, що після затримання усі фото та відео на флешку були поміщені правоохоронцями, які під час досудового розслідування фальсифікували докази проти нього. Також повідомив суду, що ОСОБА_11 через деякий час після цих подій виїхав за кордон і не повернувся більше в Україну.

Але, не дивлячись на таку позицію обвинуваченого, суд вважає, що його вину у вчиненні кримінальних правопорушень доведено стороною обвинувачення.

Так, на підтвердження обставин обвинувального акту прокурором надано, а судом безпосередньо досліджено письмові та речові докази, а також покази потерпілих та свідків по справі.

Зокрема, як показала в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 , 13.01.2018 року вона зустрілась з ОСОБА_9 та вони пішли гуляти. Коли гуляли, то ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_11 , який попросив їх підійти до магазину. Коли вони підійшли, то вона вперше побачила ОСОБА_7 , а ОСОБА_9 повідомила їй, що їм потрібно разом з ОСОБА_7 почекати ОСОБА_11 , а коли він підійде, то вони разом підуть гуляти. Потім вони в трьох на автомобілі ОСОБА_7 поїхали на мийку, після чого поставили автомобіль в гараж та близько 20 чи 21 год. прийшли до ОСОБА_7 додому, бо до нього повинен був підійти ОСОБА_11 . У квартирі ОСОБА_7 вони пили чай, їли бутерброди. Він пропонував алкоголь, але і вона, і ОСОБА_9 відмовились. Не дивлячись на це, ОСОБА_7 налив алкоголь у чарки, але коли вийшов говорити по телефону, то вона вилила вміст цих чарок в умивальник. Хвилин через 15-20 вона сказала, що їй потрібно йти додому, але і ОСОБА_7 , і ОСОБА_9 стали її вмовляти ще залишитись. Вона залишилась та вони дивились фільм, але через деякий час вона знову сказала, що буде йти додому. ОСОБА_7 став їй погрожувати тим, що зараз прийдуть його друзі та її «пустять по колу» або він з нею щось зробить. Після цього вона розплакалась та зі сльозами стала збиратись додому, але ОСОБА_7 зачинив двері на ключ, сховав ключі та забрав телефон у ОСОБА_9 , а її телефон не забирав, бо він у неї був розряджений. Потім ОСОБА_7 зробив «буль», так як у нього була трава. Курити вона не хотіла, але ОСОБА_9 сказала спробувати. Вона один раз затягнулась, але у неї запаморочилось у голові. Після цього вона пішла в іншу кімнату та почала плакати. Прийшов ОСОБА_7 , став її заспокоювати, хотів, щоб вона сіла до нього на коліна, а коли вона відмовила, то посадив її силою, почав чіпати її за груди та сідниці. Потім почав вимагати та кричати, щоб вона зняла кофту. Їй стало дуже страшно і вона зняла кофту, після чого він зняв з неї ліфчик та розстебнув ширинку на її штанях. Вона плакала та благала не робити цього, але ОСОБА_7 наказав йти в його кімнату. Вона пішла і він став кричати, щоб вона роздягнулась. Потім насильно її роздягнув. Після цього ОСОБА_7 виходив з кімнати та говорив про щось з ОСОБА_9 , а коли повернувся, то вступив з нею у статевий акт, на який вона не давала згоди. Вона не хотіла цього, їй було дуже боляче та неприємно, бо раніше у неї ніколи не було статевого життя. Вона казала ОСОБА_7 про те, що їй боляче, намагалась відштовхнути його, але він був сильніше. Вона хвилювалась за своє життя, бо ОСОБА_7 їй погрожував тим, що вона не вийде з квартири, якщо не зробить те, що він бажає. Всього з ОСОБА_7 у неї було 2 чи 3 статевих акта вночі та 1 вранці. Після першого статевого акту він пішов в кімнату, де була ОСОБА_9 , та вступив з ОСОБА_9 у статей акт. А після цього повернувся до неї та змусив займатись оральним сексом, тримаючи її за волосся. Після того, як у кімнату зайшла ОСОБА_9 , то ОСОБА_7 почав примушувати і її займатись оральним сексом, а коли ОСОБА_9 відмовилась, то він кинув її на ліжко, став знімати з неї штани. ОСОБА_9 плакала, але зробила те, що він хотів. Коли займались оральним сексом, то ОСОБА_7 взяв свій телефон та здійснював відеозйомку цього та грозив їм тим, що викладе це відео в Інтернет, якщо вони почнуть про це комусь повідомляти. Вранці ОСОБА_7 відчинив їм двері та вони усі разом пішли з квартири, бо ОСОБА_7 потрібно було йти по своїм справам, куди саме - він їй не казав. Після цього, вона разом з ОСОБА_9 пішли до неї додому, взяли їжу та пішли провідувати її сестру, яка лікувалась у лікарні. Сестрі вона розповіла, що з нею сталось вночі, після чого сестра викликала її маму та маму ОСОБА_9 . І вже зі своїми мамами вони пішли у міліцію та написали заяви.

Потерпіла ОСОБА_9 суду повідомила про те, що ОСОБА_7 вона знає, але погано. В його квартирі вона раніше, тобто до події, була, оскільки раніше спілкувалась з дівчиною ОСОБА_7 ОСОБА_12 . В той день, коли стались події, вона з подругами ходили та щедрували. А оскільки вона хотіла побачити свого друга ОСОБА_11 , то телефонувала йому та писала смс-повідомлення. Він обіцяв підійти та погуляти з ними, а потім провести їх до подруги, у якої вона та ОСОБА_8 мали намір ночувати. Коли вона та ОСОБА_8 пішли до останньої додому, то зателефонував ОСОБА_11 та попросив їх підійти до магазину. Коли підійшли до магазину, то ОСОБА_11 зателефонував та попросив їх ще почекати, зазначивши, при цьому, що біля магазину також перебуває їх спільний знайомий ОСОБА_7 , тому просив чекати його разом з ним. Чекаючи ОСОБА_11 , вони разом з ОСОБА_7 поїхали на мийку, потім поставили автомобіль ОСОБА_7 в гараж, після чого підійшли до під`їзду будинку, де проживали і ОСОБА_7 , і ОСОБА_11 . ОСОБА_7 запропонував почекати ОСОБА_11 у нього вдома, бо на вулиці було холодно. Вона та ОСОБА_8 погодились. У квартирі ОСОБА_7 запропонував їм поїсти. Вони їли бутерброди, пили чай та дивились фільми. ОСОБА_7 приніс пляшку коньяку та запропонував випити. Але вони не пили спиртне, а коли ОСОБА_7 виходив з кімнати, щоб поговорити по телефону, то вони виливали коньяк. Через деякий час, близько 22 або 23 год., коли ОСОБА_7 за її проханням зателефонував ОСОБА_11 , а останній сказав, що він не прийде, то вона та ОСОБА_8 збирались уходить додому, підійшли до вихідної двері, але ОСОБА_7 закрив двері на ключ, сховавши його, та не випускав їх. Коли ОСОБА_7 виходив в іншу кімнату говорити по телефону зі своєю дівчиною, то вони намагались відчинити двері, але у них це не вийшло. Вона намагалась зателефонувати, але ОСОБА_7 забрав у неї мобільний телефон та погрожував тим, що розіб`є його. Після цього ОСОБА_7 почав чіплятись до ОСОБА_8 , а вона просила та благала, щоб він цього не робив. На що ОСОБА_7 відповідав, що все одно ОСОБА_8 буде його, якщо він забажає. Після цього він почав нецензурно виражатись, говорив на їх адресу грубі слова, ображав, погрожував, що якщо вони будуть кричати, то буде тільки гірше. А потім заставляв їх роздягатись, після чого насильно роздягнув ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_8 просила та благала ОСОБА_7 не робити цього, намагаючись визволитись від рук ОСОБА_7 . Але ОСОБА_7 не припиняв, говорив при цьому образливі слова, кричав. Після того як вона та ОСОБА_8 роздяглись, то ОСОБА_7 заставив їх цілуватись, наказував їй чіпати його. Вона та ОСОБА_8 не хотіли цього робити та говорили йому про це. Потім ОСОБА_7 заставив ОСОБА_8 зняти з себе одежу. Вона не бажала, але він сварився, кричав. ОСОБА_8 зняла кофту та не хотіла знімати ліфчик, але він знову сварив її, кричав і тому вона зняла з себе і ліфчик. Після цього ОСОБА_7 на деякий час виходив з кімнати, а коли прийшов, то приніс одяг (шорти та футболки) і криками заставив їх переодягнутись. Вона та ОСОБА_8 переодягнулись у футболки та шорти (колір яких вона точно не пам`ятає). Робила це, оскільки боялась суперечити ОСОБА_7 , бо він погрожував їм побиттям. Після цього ОСОБА_7 вигнав її з кімнати, а сам залишився з ОСОБА_8 . Вона чула як ОСОБА_8 благала ОСОБА_7 не робити з нею нічого, плакала, кричала та казала йому, що їй боляче. Через деякий час вона зайшла в кімнату, де перебувала ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , сіла поряд з ОСОБА_8 на ліжко і також почала благати та просити, щоб він нічого не робив. Але ОСОБА_7 кричав на них, нецензурно лаявся та казав, що все одно буде так, як він захоче. Вони налякались. Він змусив її зняти шорти та футболку. Потім ОСОБА_7 взяв телефон та сказав, що буде вести зйомку. І вона, і ОСОБА_8 заперечували, але ОСОБА_7 сказав, що буде робити так, а якщо вони комусь про це будуть розповідати, то він розмістить це відео в мережі Інтернет та це побачать усі їх знайомі та друзі. Тому вони почали робити усе, що їм наказував робити ОСОБА_7 , зокрема, спочатку вона за його наказом робила це, а ОСОБА_8 сиділа поряд на ліжку і плакала, а потім ОСОБА_8 робила теж саме, що й вона. Потім він заставив їх розсувати ноги, чіпав піхву ОСОБА_8 , засовував свої пальці у піхву ОСОБА_8 . Виливав сперму на ОСОБА_8 і все це він знімав на камеру телефону. А коли завершив зйомку, то ОСОБА_7 взяв її за руку та з нею вийшов в іншу кімнату - залу, а ОСОБА_8 залишилась у спальні. В залі він змусив її нахилитись та засунув їй у піхву свій половий член. Їй було боляче та вона казала йому про це, але він продовжував. Тобто, він її зґвалтував. Після цього він пішов в кімнату, де була ОСОБА_8 , а вона намагаючись усе це забути, лягла на ліжко та намагалась заснути. Вранці, коли прокинулась, то зайшла у кімнату, побачила, що ОСОБА_8 погано виглядає, бо їй було зле. Вони з ОСОБА_8 одягнулись та оскільки ОСОБА_7 йшов по справам, то він їх випустив з квартири. Після цього вона та ОСОБА_8 пішли до сестри ОСОБА_8 та усе їй розповіли, а сестра викликала її маму та вони пішли до міліції. Також повідомляла, що виконувала усі накази ОСОБА_7 тому, що їй було дуже страшно, бо він дорослий чоловік, кричав на них, нецензурно лаявся, погрожував, що буде бити, якщо вони не будуть виконувати те, що він бажає. Про те, що вони неповнолітні ОСОБА_7 знав, оскільки коли він наливав їм коньяк, то вони повідомили, що їм немає 18 років та мами забороняють їм вживати алкоголь. Матері вона телефонувала близько 21 або 22 год., ще коли вони чекали у квартирі ОСОБА_7 приходу ОСОБА_11 , але під час спілкування не повідомляла мамі де вона, а тільки сказала, що залишиться на ніч у подруги. Так сказала, бо сподівалась на те, що прийде ОСОБА_11 і, як він і обіцяв, проведе їх у гості до подруги, де вони і мали намір переночувати. Стверджувала, що усе, що відбувалось в квартирі ОСОБА_7 було примусово, бо він змушував її брати половий член до роту, сильно тримав руками та кидав на ліжко, змушував роздягатись та змушував погоджуватись на усе, що він бажав, а вона виконувала, бо їй було страшно.

Документами, що здобуті в ході тимчасового доступу до речей і документів підтверджуються покази потерпілих про те, що з телефона ОСОБА_8 був дзвінок 13.01.2018 року о 20-57 год, а після цього наступне з`єднання відбулось тільки 14.01.2018 о 10-09 год., тобто, що телефон ОСОБА_8 був розряджений та вона не мала можливості здійснювати дзвінки; що ОСОБА_9 13.01.2018 року телефонувала та відправляла смс-повідомлення на номер мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_11 , потім - о 22-38 год. телефонувала своїй матері, після чого наступні дзвінки були тільки вранці 14.01.2018 року, що також підтверджує покази потерпілих про те, що мобільний телефон у ОСОБА_9 забирав ОСОБА_7 ; що ОСОБА_7 протягом усього вечора 13.01.2018 року телефонував ОСОБА_11 та своїй дівчині ОСОБА_13 (а.с. 145-192 т.4)

Допитана як свідок сестра потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_14 розповіла суду як 14.01.2018 року вранці, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прийшли її провідати до лікарні, де вона на той час лікувалась стаціонарно. Вона звернула увагу на те, що її сестра ОСОБА_8 була заплакана, налякана, розпатлана та тремтіла, тому запитала у неї що трапилось. Сестра сказала, що її зґвалтували, але про обставини не стала розповідати, бо розплакалась. Тільки сказала, що вона боїться ОСОБА_7 , бо він їм погрожував та попереджав їх, щоб вони нічого не розповідали. ОСОБА_9 не була заплаканою та вела себе спокійно, проте, коли ОСОБА_8 зізналась у зґвалтуванні, то ОСОБА_9 розплакалась та благала не говорити її мамі про таку подію. Після цього, вона розповіла про це мамам дівчат, а останні вже звернулись до поліції та в подальшому як законні представники брали участь у справі.

Згідно протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення, 14.01.2018 року законними представниками потерпілих (мамою ОСОБА_9 та мамою ОСОБА_8 ) до поліції були подані заяви про те, що у період з 23-00 год. 13.01.2018 року до 09-00 год. 14.01.2018 року невстановлена особа, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 зґвалтував неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (а.с. 75-78 т.3).

Згідно довідки про обстеження акушером-гінекологом від 14.01.2018 року, а також висновку експерта №7 від 26.01.2018 року при огляді потерпілої ОСОБА_8 виявлені садна в ділянці малих соромітних губ, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, а також порушення цілісності дівочої пліви. Характер країв розривів дівочої пліви, тканин пліви навколо розривів, а також характер раневої поверхності свідчать про те, що порушення цілісності дівочої пліви було здійснено з один-два дні до огляду потерпілої 14.01.2018 року судмедекспертом (а.с. 166-168 т.3).

Протоколом огляду мобільного телефону марки «Lenovo A850» від 16.01.2018 встановлено наявність в телефоні флеш-карти пам`яті (а.с. 169-170 т.3), яка досліджена судом безпосередньо. При цьому, КПК України не містить вимог щодо обов`язкової участі понятих під час проведення такої слідчої дії, як огляд речей. За таких обставин, посилання захисника на порушення, допущені слідчим, не ґрунтуються на нормах закону.

Як вбачається з відомостей, які містяться на карті пам`яті мобільного телефону марки «Lenovo A850», ОСОБА_7 проводив зйомку дій, які вчиняв з потерпілими, зокрема в цих відео зафіксовано сцени, що непристойно та протиприродно відображають сферу статевого життя, зокрема, цинічна вульгарно-натуралістична непристойна фіксація оральний статевих актів, в тому числі групових, самоцільної спеціальної демонстрації генеталій, мастурбації генеталій рукою, явні ознаки екскреторних функцій. До того ж, під час зйомок вказаних сцен ОСОБА_7 дає команди потерпілим, щоб останні продемонстрували окремі частини свого тіла, вчиняли оральний секс, а потерпілі (як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 ) закривають обличчя руками в такий спосіб демонструючи своє небажання, говорять, що їм страшно, скаржаться, висловлюючи свою безпорадність (а.с.170 т.3).

При цьому, на відео цілком очевидно чути голос обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, при дослідженні судом вилученої з мобільного телефону ОСОБА_7 карти пам`яті, на ній було виявлено багато фото та відеофайлів із зображеннями родичів ОСОБА_7 - цивільної дружини та батька, а також на відео чути голос ОСОБА_7 , який проводив такі відеозйомки. По очевидним технічним характеристикам, для огляду яких не потрібні спеціальні знання, а саме: місце збереження в телефоні на карту файлів (в тому числі згаданого відео, яке сторона обвинувачення надала як доказ), їх формат, характеристики файлів, ідентифікаційні ознаки, шлях збереження, можна стверджувати про те, що всі вони були виготовлені саме за допомогою камери вилученого телефону, а їх поміщення ззовні в пам`ять телефону є малоймовірним.

До того ж наведені обставини щодо виявлених відеофайлів та фото належних ОСОБА_7 не залишає у суду сумнівів в тому, що цей носій інформації був вилучений слідчим з оглянутого ним мобільного телефону згідно протоколу огляду телефону «Lenovo A850» від 16.01.2018, що також спростовує позицію сторони захисту стосовно незрозумілості походження як дослідженого відеозапису з діями сексуального характеру ОСОБА_7 з потерпілими так і самої карти пам`яті.

Тобто, згаданими доказами в достатній мірі підтверджено приналежність телефону і вмісту карти пам`яті з телефону саме обвинуваченому ОСОБА_7 , водночас до тверджень обвинуваченого про те, що на відео, де зафіксовані сцени орального сексу з потерпілими, не він та що відео було змонтовано та поміщено на карту пам`яті телефону правоохоронцями суд відноситься критично і вважає обраним способом захисту з метою уникнення відповідальності, оскільки такі твердження спростовуються вищенаведеними обставинами, а також іншими зібраними, дослідженими та оціненими у сукупності доказами в справі, про які мова піде далі.

До того ж, вказане відео суд вважає достовірним і переконливим доказом, а відомості, що зафіксовані у відеофайлі, який виготовлено обвинуваченим під час зйомки подій за участю потерпілих, підтверджують протиправність дій ОСОБА_7 по відношенню до потерпілих, а саме: що ОСОБА_7 . 14.01.2018 року всупереч волі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , погрожуючи їм застосуванням фізичної сили, насильно вступив з неповнолітніми у статеві зносини шляхом орогенітального контакту, тобто неприродним способом.

Згідно висновку експерта №2220/18 від 29.01.2018 року в представлених на карті пам`яті з мобільного телефону «Lenovo» 3-х відеофайлах присутні матеріали порнографічного характеру (а.с. 174-180 т.3).

Як вбачається з протоколу обшуку, який був проведений в квартирі АДРЕСА_2 14.01.2018 року в присутності ОСОБА_7 , під час проведення такої слідчої дії було виявлено та вилучено цілий ряд речей, зокрема: мобільні телефони марки «Lenovo A850» та «LG P970»; наволочки, простирадло, футболки, шорти, сліди пальців рук (а.с. 87-96 3).

При цитологічному дослідженні шортів зеленого кольору у клітинку, вилучених під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 на передній виворотній поверхні, в нижній частині виявлена кров, яка може походити від ОСОБА_7 , а при змішуванні крові від двох і більше осіб можливо змішування крові ОСОБА_7 з кров`ю ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (висновок експерта №32 - а.с. 85-86,143-144 т.4).

При судово-цитологічному дослідженні шортів чорного кольору в клітинку, на їх лицевій передній поверхні виявлені клітини піхви жінки, не виключається змішування виділень клітин ОСОБА_7 з виділеннями та клітинами жінок, у тому числі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (враховуючи її групову характеристику) висновок експерта №31 від 22.02.2018 року а.с.136-140 т.4.

Відповідно до висновків судових молекулярно-генетичних експертиз №10-1/831 від 12.06.2018 року, №10-1/832 від 11.06.2018 року, №10-1/834 від 19.06.2018 року генетичні ознаки слідів крові та клітин на шортах чорного кольору в клітинку та вирізках з них, генетичні ознаки слідів крові на шортах зеленого кольору в клітинку, а також генетичні ознаки слідів крові та клітин на простирадлі, що були вилучені за місцем мешкання ОСОБА_7 , збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_8 , не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та походження таких слідів крові від ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виключається (а.с. 40-60,65-84,111-124 т.4)

При цитологічному дослідженні наволочки чорного, коричневого, білого кольорів, вилучених під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , виявлена сперма та знайдені не насичені глікогеном епітеліальні клітини, які за категорією видільництва можуть належати ОСОБА_7 , а також можливе змішування сперми та епітелію ОСОБА_7 та епітелію ОСОБА_9 (висновок експерта №23 від 23.02.2018 - а.с. 95-99 т.4), а при досліджені наволочки рожевого кольору, вилученій в тій же квартирі, виявлена кров людини та епітеліальні ядерні клітини, які можуть походити від ОСОБА_7 , а якщо ці сліди крові та виділень змішані то можливе змішування крові, виділень та епітеліальних клітин ОСОБА_7 з кров`ю, виділеннями та епітеліальними клітинами, в тому числі від ОСОБА_9 (висновок експерта №24 від 23.02.2018 - а.с.102-106 т.4).

При цитологічному дослідженні простирадла темного кольору на його верхній правій частині, у плямі білуватого кольору, були виявлені епітеліальні клітини та голівки сперматозоїдів, які можуть походити від ОСОБА_7 , а якщо сперма чоловіка змішана з епітелієм особи, то можливе змішування епітелію ОСОБА_9 та (або) ОСОБА_8 із спермою ОСОБА_7 ; на верхній правій частині цього ж простирадла, у плямі сіро-коричневого кольору, були виявлені епітеліальні клітини жіночої генетичної статі та знайдені голівки сперматозоїдів, які можуть походити за рахунок змішання вагінального епітелію та крові ОСОБА_8 зі спермою, кров`ю чи виділеннями ОСОБА_7 ( висновок експерта №28 від 23.02.2018 року а.с.127-133 т.4).

Відповідно до висновку експерта №19/119/6-1/79е від 07.02.2018 року (а.с. 25-35 т.4) слід пальця руки, виявлений на поверхні скляної пляшки №1 під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 залишений середнім пальцем руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 .

Таким чином, відомості протоколу обшуку, вищенаведені висновки експертів, покази свідка ОСОБА_14 у сукупності з показами потерпілих підтверджують обставини події, які мали місце 13-14 січня 2018 року у квартирі за місцем мешкання ОСОБА_7 щодо фактів зґвалтування неповнолітніх, насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, незаконного позбавлення волі потерпілих та примушенні неповнолітніх до участі у створенні відеопродукції порнографічного характеру.

Під час оцінки судом доказів, було встановлено, що частина доказів є такими, що прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, або обставин, які мають значення для кримінального провадження, тому з огляду на положення ст.85 КПК України такі докази визнано неналежними.

Так, суд вважає неналежними доказами висновки експертів №10-1/835 від15.06.2018 року (а.с. 227-239 т.4), №10-1/837 від 14.06.2018 року (а.с. 244-250 т.4, а.с.1-4 т.5), долучені за клопотанням сторони захисту та досліджені судом, оскільки вони не спростовують обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів.

Крім того, відповідними протоколами від 15.01.2018 року, 16.01.2018 року та 17.01.2018 року було зафіксовано огляд таких речових доказів, як: грошових коштів на загальну суму 7775,00 грн., які були вилучені під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 (а.с. 153 т.3) та передані на зберігання до ПАТ КБ «Приватбанк» згідно акту прийому-передачі від 22.02.2018 року (а.с. 154-155 т.3); мобільного телефону марки «LG P970», (а.с. 156-158 т.3), ноутбуку марки «Samsung RV513» з зарядним пристроєм (а.с. 159 т.3,а.с. 160-162 т.3), які вилучені під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 та передані на зберігання до камери схову речових доказів Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області згідно квитанції №884 (а.с. 164 т.3).

Але, вказані речові докази не містять обставин, що підлягають доказуванню згідно обвинувального акту, що розглядається судом, тому є неналежними доказами.

Покази свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , які були отримані безпосередньо судом, є неналежними доказами, оскільки як самі по собі, так і у сукупності з іншими доказами вони не підтверджують та не спростовують обставин кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_7 .

Так, допитана в суді як свідок ОСОБА_10 суду повідомила, що у 2018 року вона перебувала у цивільному шлюбі з ОСОБА_7 та вони проживали разом за адресою: АДРЕСА_1 . Проте очевидцем події, про яку йдеться в обвинуваченні ОСОБА_7 , вона не була. Про те, що ОСОБА_7 був затриманий, вона дізналась від сестри ОСОБА_7 , а про те, що він зґвалтував двох дівчат від працівників міліції. Крім того, зазначила, що у дні, в які ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочинів, вона перебувала у матері ОСОБА_7 в с. Кривоносівка. З ОСОБА_9 вона була знайома, бо вони зустрічались у компаніях спільних знайомих та бачились в місті, а про ОСОБА_8 вона вперше почула, коли вже ОСОБА_7 був затриманий та перебував у СІЗО.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_15 розповів, що одного дня навесні, коли було тепло, він перебував в гостях у ОСОБА_11 , який проживає поверхом нижче від ОСОБА_7 . Близько 16-00 год., коли він та ОСОБА_16 вийшли у під`їзд покурити, то почули як ОСОБА_7 ліфтом піднімається до своєї квартири разом з дівчатами, які про щось розмовляли та сміялись. З ОСОБА_9 та ОСОБА_8 він познайомився приблизно за 2 місяця до події і більше з ним не спілкувався. Але, коли курив у під`їзді з ОСОБА_11 , то йому здалось, що він чув голоси саме цих дівчат разом з ОСОБА_7 .

Таким чином, вказані покази суд не може сприйняти як доказ на підтвердження обставин обвинувального акту, оскільки ОСОБА_10 не була очевидцем подій злочину, а події, про які розповів ОСОБА_15 , не збігаються в часі. Крім того, та обставина, що ОСОБА_15 чув у під`їзді голоси саме потерпілих, з якими він говорив один раз під час знайомства за 2 місяці до події, про яку він розповідав, ґрунтуються виключно на його припущеннях та не підтверджені жодними іншими об`єктивними обставинами або доказами.

Суд вважає, що не спростовує обставин обвинувального акту та показів потерпілих про факт вчинення ОСОБА_7 злочинів в період після 22-00 год. 13.01.2018 року до 09-00 год. 14.01.2018 року та обставина, про яку зазначав захисник під час дослідження як доказів - документів, здобутих в ході тимчасового доступу до речей і документів (а.с. 145-192 т.4), а саме: що телефон ОСОБА_7 у період часу з 07-00 по 09-00 год. 14.01.2018 року знаходився в межах дії базової станції не за місцем його мешкання, а за іншою адресою «Райавтошлях».

Водночас, слід звернути увагу на те, що базова станція «Райавтошлях» фіксувала телефонні з`єднання, які здійснювались ОСОБА_7 не тільки в період часу з 07-00 по 09-00 год. 14.01.2018 року, а й - 13.01.2018 о 20-15 год., в 21-08 год., в 21-12 год., в 21-16 год. в період з 22-34 год. до 22-46 год., тобто тоді, коли він разом з потерпілими перебував у себе вдома. Крім того, вказана базова станція фіксувала з`єднання, які відбувались до розрядження телефону ОСОБА_8 , 13.01.2018 року в період часу з 19-48 год. до 20-57 год.

Таким чином, зазначення у роздруківках про фіксування телефонного з`єднання базовою станцією не свідчить про точне місцезнаходження особи, що користується таким телефоном, а лише вказує на те, що телефонним номером абонент користується в місці, яке знаходиться в зоні обслуговування декількох базових станцій.

Крім того, твердження захисника про те, що мобільним телефоном, що належав ОСОБА_7 та був вилучений у останнього під час проведення обшуку, користувались працівники поліції, вмикаючи його, не знайшли підтвердження у судовому засіданні. Зокрема, з наданої суду роздруківки по телефонним з`єднанням за номером телефону, яким користувався ОСОБА_7 , що була здобута за результатами тимчасового доступу до документів від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» в електронному та паперовому вигляді, інформація та останнє з`єднання зафіксовано о 12 год. 22 хв. 14.01.2018 року.

Жодних належних та допустимих доказів того, що такі з`єднання мали місце і в подальшому, стороною захисту не надано.

Суд не може погодитись з позицією сторони захисту про те, що висновок експерта №6 від 26.01.2018 року спростовує факт зґвалтування ОСОБА_9 . Так, дійсно, вказаний висновок містить відомості про те, що при огляді потерпілої ОСОБА_9 14.01.2018 року тілесних ушкоджень не виявлено, при гінекологічному огляді потерпілої 14.01.2018 року було виявлено порушення цілісності дівочої пліви, характер країв розривів, наявність вираженої рубцевої тканини свідчать про те, що давність порушення цілісності дівочої пліви більше двох тижнів (а.с. 5 т.5).

Але, сам факт того, що цілісність порушення дівочої пліви потерпілої ОСОБА_9 мала місце до події злочину 13-14.01.2018 року, не спростовує того, що статевий акт у неї з обвинувачем відбувся всупереч її волі.

Так, сама потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні, будучи попередженою про кримінальну відповідальність, стверджувала, що статевий акт з ОСОБА_7 відбувся у неї не з її доброї волі, примусово, з погрозами застосування до неї фізичного насильства. І саме за таких обставин вона вимушено погодилась на вчинення щодо неї дій сексуального характеру.

За таких обставин, у суду відсутні підстави вважати, що у потерпілої було вільне волевиявлення на вступ з ОСОБА_7 у статевий зв`язок. Водночас, є підстави стверджувати про те, що добровільної згоди на статевий акт ОСОБА_9 . ОСОБА_7 не давала і в даному випадку мало місце зґвалтування.

Щодо клопотання захисника про недопустимість доказів слід зазначити таке.

Стороною захисту подано письмове клопотання про визнання протоколу обшуку від 14.01.2018 року та усіх вилучених під час такого обшуку речей недопустимими доказами на підставі п.1 ч.2 ст.87 КПК України, оскільки, на переконання захисника, ніякого врятування майна особи чи переслідування особи не відбувалось, тому не було підстав для проведення обшуку без попереднього дозволу слідчого судді. Крім того, захисник стверджував, що обшук було проведено до внесення відомостей до ЄРДР та слідчим, який не мав повноважень, бо утворення слідчої групи відбулась лише о 15-57 год., коли обшук вже було завершено, а також - що час проведення обшуку зазначений у протоколі не співпадає з часом його реального проведення та свідчить про те, що слідчий підробив протокол з метою «підігнання» часу зазначеного в ЄРДР до часу проведення обшуку. На переконання захисника, під час проведення обшуку та затримання ОСОБА_7 було порушено право на правову допомогу, оскільки слідчий не дав затриманому зателефонувати адвокату, як і не запросив залученого ним від Центру безоплатної вторинної правової допомоги адвоката на проведення обшуку та затримання ОСОБА_7 , провівши, при цьому, особистий обшук ОСОБА_7 без складання протоколу такого обшуку, вилучивши у ОСОБА_7 мобільний телефон. Також захисник звертав увагу на неналежне упакування вилучених під час обшуку речових доказів, а саме: що простирадла та настільні речі пакувались у коробки, а не спецпакети, і донні частини таких коробок не проклеювалась та не мали ніяких пломб; що понятим перед проведенням обшуку не роз`яснювались права (а.с. 181-185 т.3).

Але суд вважає вищезазначені доводи сторони захисту необґрунтованими, з огляду на такі обставини.

Перевірка наявності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді є обов`язковою не лише під час розгляду клопотання прокурора чи слідчого за погодженням із прокурором про проведення обшуку, яке подано в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК, але й є обов`язковою складовою перевірки на предмет допустимості доказів, отриманих у ході такого обшуку, яка здійснюється під час судового розгляду чи, за наявності відповідних доводів скарги, при перегляді судових рішень.

При цьому, зі змісту ч. 3 ст. 233 КПК убачається, що під «невідкладними випадками» слід розуміти лише такі зазначені в цій нормі виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи та унеможливлювали отримання в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді.

В даному випадку обшук було проведено 14.01.2018 року в період часу з 11-45 год. по 15-30 год. відразу після повідомлення потерпілими про злочин. Метою цієї слідчої дії було відшукання речей, що мають значення і можуть бути доказами під час судового розгляду, з урахуванням відомостей про зґвалтування, яке, як зазначали потерпілі, мало місце у період з 23-00 год. 13.01.2018 до 09-00 год. 14.01.2018. Тобто слідчі дії було проведено майже одразу після вчинення кримінального правопорушення як невідкладні. 15.01.2018 слідчий звернувся до слідчого судді з відповідним клопотанням, а слідчий суддя ухвалою від 15.01.2018 року задовольнив клопотання слідчого та надав дозвіл на проведення такої слідчої (розшукової) дії, оскільки існувала висока ймовірність знищення або перевезення на зберігання на інше місце речей, що мали значення для кримінального провадження (а.с. 143-146 т.3).

Крім того, 15.01.2018 року на вилучені в ході проведення такої слідчої дії речові докази, а також на речові докази, що вилучені під час затримання ОСОБА_7 , був накладений арешт (а.с.99-152 т.3).

Виходячи з положень кримінального процесуального закону, за наявності ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку квартири за місцем мешкання ОСОБА_7 , де було виявлено та вилучено речові докази, які мали відношення до вчиненого кримінального правопорушення та значення для досудового розслідування, суд вважає, що такий обшук було проведено з метою врятування такого майна, тобто через невідкладний випадок, а тому протокол, складений за його результатами, та речові докази, що були вилученні під час його проведення, суд визнає допустимим доказом.

Твердження захисника щодо відсутності підстав, передбачених ч.3 ст.233 КПК України, для проведення невідкладного обшуку не ґрунтуються на положеннях закону та не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

Крім того, суд вважає безпідставними і твердження захисника про те, що обшук був проведений до внесення відомостей до ЄРДР та неуповноваженою особою.

Так, як вбачається з Витягу з ЄРДР, відомості за ч.3 ст.152 КК України щодо події зґвалтування було внесено до Реєстру 14.01.2018 року об 11:45:48 год. (а.с. 243 т.1).

Обшук в квартирі за місцем мешкання ОСОБА_7 згідно протоколу проведено 14.01.2018 року у період часу з 11-45 год до 15-30 год. При цьому, слідчий називає час початку обшуку - 11-20 год. Але, така помилка у часі не може слугувати підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом. До того ж, як вбачається з відеозапису проведення обшуку, слідчий, розпочинаючи слідчу дію, називає номер кримінального провадження, що дає підстави стверджувати про те, що слідча дія провадилась після внесення відомостей до ЄРДР.

Крім того, як вбачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування, група слідчих у кримінальному провадженні №0000056 була призначена також 14.01.2018 року. При цьому, як нормами Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, що затверджений Наказом Генерального прокурора України від 06.04.2016 №139 (що діяв на момент проведення досудового розслідування у даній справі), так і нормами відповідного Положення, яке затверджено Наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298 (що діє на даний час), до Реєстру не вносяться відомості про час створення групи слідчих у кримінальному провадженні. За таких обставин, твердження захисника про те, що група слідчих була та її реєстрація в ЄРДР відбулась лише о 15-57 год. 14.01.2018 року не відповідає дійсності та є необґрунтованими.

А час - 15:57:58 год., згідно Витягу за №0000057, - є часом внесення 14.01.2018 року до ЄРДР відомостей ще й по ознакам вчинення злочину з правовою кваліфікацією - ч.2 ст.153 КК України.

Згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування та відповідних постанов, такі провадження (за ч.3 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України) були об`єднані 14.01.2018 року в одне (а.с. 219 т.1).

Суд не вважає істотним порушенням прав та основоположних свобод ту обставину, що слідчий перед початком обшуку не зачитав понятим їх права. Водночас, відеозапис вказаної слідчої дії містить відомості про те, як слідчий запитав у понятих чи потрібно їм роз`яснювати їх права, на що останні відповіли відмовою.

Крім того, суд вважає, що упакування частини вилучених в ході обшуку речей не у спецпакети, а у картонні коробки не є порушенням вимог ч.ч.2,3 ст.105 КПК України, оскільки вказані норми таких вимог не містять.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про те, що під час проведення обшуку через вільне пересування правоохоронців по квартирі могло відбутись підкидання, спотворення, зіпсування речових доказів.

Так, згідно наданих прокурором доказів, слідчими під час проведення обшуку велась безперервна відеофіксація проведення слідчої дії. Усі речі, які в подальшому були вилучені, відшукувались та здійснювалось їх упакування в присутності ОСОБА_7 . При цьому, поведінка ОСОБА_7 свідчила про те, що він мав намір зламати ключі від квартири, знищити речовий доказ, зокрема, мобільний телефон, на якому, як було з`ясовано в подальшому , було зафіксовано подію злочинів. Водночас, поведінка слідчого та учасників слідчої дії, не дають жодних підстав стверджувати про те, що якісь речові докази, які були вилучені в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , були працівниками поліції спотворені, підкинуті, зіпсовані тощо.

Крім того, колегією суддів були проаналізовані доводи сторони захисту про порушення вимог КПК України при затриманні ОСОБА_7 , зокрема його права на правову допомогу.

Так, захисник стверджував про те, що фактичне затримання ОСОБА_7 відбулось під час проведення обшуку у квартирі, де мешкав ОСОБА_7 та під час такого затримання не був присутній захисник. Водночас, у ОСОБА_7 під час такого затримання та обшуку було вилучено мобільний телефон.

Як вбачається з відеозапису обшуку, ОСОБА_7 спросив дозволу у слідчого на те, щоб зателефонувати адвокату. Проте, сам зателефонував своїй дівчині, поговорив з нею, після чого намагався зламати свій мобільний телефон, на якому, як було з`ясовано в подальшому, було зафіксовано подію злочинів. Саме через таку поведінку в ході проведення обшуку у ОСОБА_7 було вилучено телефон, але не в ході особистого обшуку, а під час затримання в квартирі. При цьому будь-якого відшукування такого телефону при вчиненні вказаної слідчої дії не відбувалося. Тому, на думку колегії суддів, доводи захисника про те, що мобільний телефон вилучений в ході особистого обшуку, є надуманими.

У поліцейських були підстави для затримання ОСОБА_7 , оскільки коли поліцейські отримали інформацію про злочин та прийшли за місцем мешкання для проведення невідкладного обшуку, то ОСОБА_7 вдався до спроб знищення речового доказу телефону, на якому містився запис зафільмованої ним же події злочину.

Згідно протоколу, ОСОБА_7 був затриманий 14.01.2018 року о 12-45 год. на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК України (а.с. 212-216 т.4) та під час затримання у нього були вилучені труси сірого кольору; джинси чорного кольору; ремінь; чохол; ланцюжок металевий; хрестик металевий з фрагментом ланцюжка; гривнева монета номіналом 10 копійок. Водночас, як вбачається з відеозапису, під час фактичного затримання вказані речі у ОСОБА_7 не вилучались. Тобто, речові докази, перелік яких зазначено у протоколі затримання, були вилучені у ОСОБА_7 вже під час складання протоколу затримання.

Суд звертає увагу, що особистий обшук особи під час затримання визнається складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК і складання окремого протоколу особистого обшуку чинним КПК не передбачено.

При цьому, під час складання протоколу затримання був присутній адвокат, у присутності захисника та понятих, ОСОБА_7 було повідомлено про підстави його затримання та роз`яснено права, передбачені ч.3 ст. 42 КПК України; будь-яких клопотань, заяв чи скарг останній не заявляв. Лише після цього, згідно протоколу, було проведено його обшук і вилучено вищевказані речі, що відображено в протоколі. Про затримання ОСОБА_7 було повідомлено його родича - сестру, про що зазначено у протоколі, сам протокол затримання підписаний всіма учасниками слідчої дії без будь-яких зауважень, в ньому зафіксовано час фактичного затримання ОСОБА_7 . Жодних зауважень, клопотань, заперечень, скарг під час складання протоколу ані від адвоката, ані від затриманого ОСОБА_7 не надійшло, оскільки в протоколі не зафіксовано.

За таких обставин не має підстав вважати, що затримання ОСОБА_7 є незаконним і що було порушено його права.

Колегія не погоджується з позицією захисника про те, що затримання має проводитися за обов`язкової участі адвоката.

Так, саме по собі затримання в порядку статей 207 або 208 КПК за визначенням є несподіваною для його учасників подією. Власне сам факт того, що закон надає органам правопорядку повноваження проводити затримання без попереднього судового дозволу, означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

При цьому, вимога присутності адвоката при затриманні є практично нездійсненною, оскільки практично неможливо забезпечити присутність адвоката в той час і в тому місці, де може відбутися затримання за підозрою у вчиненні злочину. До того ж, вимога присутності адвоката при затриманні не передбачена будь-яким положенням КПК, Конституції України чи міжнародних договорів України.

Колегія також зауважує, що стаття 208 КПК не вимагає складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і вказівка у частині 5 статті 208 КПК про те, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу.

В даному випадку на відеозаписі проведення обшуку зафіксовано затримання ОСОБА_7 та в протоколі затримання вказано фактичний час його затримання.

Про те, що участь захисника в момент затримання особи у порядку ст. 208 КПК не передбачена вказано і в позиції, що висловлена у постанові ВС від 16.03.2021 у справі № 364/673/18 (провадження № 51-5840км20).

Крім того, Верховний суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію про те, що сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Сторона захисту в цій справі стверджує, що ОСОБА_7 , як фактично затриманій особі не були роз`яснені права, як того вимагає частина 4 статті 208 КПК, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього.

Суд погоджується з тим, що в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження такого роз`яснення під час його фактичного затримання.

Але це порушення, на переконання суду, не позначилось на допустимості речових доказів, виявлених під час особистого обшуку та обшуку у квартирі ОСОБА_7 .

Крім того, в цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих ОСОБА_7 , як затриманою особою, оскільки жодні відомості, які були повідомлені засудженим в цей час, не були використані під час судового розгляду і не беруться до уваги судом при оцінці обставин справи.

Таким чином, суд відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість протоколу обшуку та усіх вилучених під час обшуку речових доказів, а також про недопустимість інших доказів, зокрема, висновків експертів, які є похідними від цих доказів, так як вказані доводи є необґрунтованими.

Щодо виконання вимог ст.290 КПК України

Суд вважає необґрунтованою позицію сторони захисту про те, що їм не відкривались в порядку ст.290 КПК України речові докази і, зокрема, карта пам`яті з мобільного телефону марки «Lenovo A850».

Так, заперечуючи вказану позицію та обставини, прокурором було надано цілий ряд документів, які дають підстави стверджувати про те, що органами досудового розслідування були виконані вимоги ст.290 КПК України.

Зокрема, 06.07.2018 року прокурором, на виконання вимог ч.1 ст.290 КПК України, було надано слідчому доручення на повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів, а слідчим, в свою чергу, повідомлено захиснику ОСОБА_6 та підозрюваному ОСОБА_7 про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів для ознайомлення.

Крім того, прокурор в порядку, передбаченому ч.6 ст.290 КПК України в цей же день звернулась до підозрюваного та захисника із запитом про доступ до матеріалів, які сторона захисту має намір використовувати у суді.

Згідно відомостей, які містяться у протоколах про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 10.07.2018 та 11.07.2018, як ОСОБА_7 , так і його захисник ОСОБА_6 з матеріалами ознайомилися в повному обсязі, про що написали власноруч. При цьому, опис документів, які знаходились в матеріалах кримінального провадження №0000056, з якими знайомилась сторона захисту, містить інформацію про наявність речових доказів у справі. Також з протоколів вбачається, що під час ознайомлення з матеріалами захисник та підозрюваний зауважень не висловлювали, клопотань не заявляли.

На запит прокурора захист надав копії належним чином завірених документів, які мали намір використовувати як докази в суді.

Також, прокурор надала суду заяви та клопотання, з якими підозрюваний та його захисники звертались на стадії досудового розслідування до слідчого, та у яких просили надати на ознайомлення матеріали досудового розслідування. З відповідних постанов слідчого, інформації, яка написана ОСОБА_7 та його захисником на супровідних листах власноручно, а також протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.02.2018 року, вбачається, що карта пам`яті з мобільного телефону марки «Lenovo A850» надавалась стороні захисту на ознайомлення ще під час здійснення досудового розслідування і вони знайомились з картою, як з речовим доказом, так і з відеофайлом, який був створений ОСОБА_7 під час зйомки на мобільний телефон. Зауважень та доповнень не мали.

Більше того, 29.03.2018 року захисник ОСОБА_6 звертався до слідчого з клопотанням про проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного та потерпілих і в мотивах поданого клопотання та обґрунтуваннях необхідності проведення вказаної слідчої дії захисник описував зміст відеофайлу, що знаходився на карті пам`яті, вилученої з мобільного телефону марки «Lenovo A850» під час обшуку. Тобто, захиснику вже тоді був відомий цей речових доказ.

Таким чином, суд не вбачає порушень вимог ст. 290 КПК України під час відкриття стороні захисту матеріалів провадження, оскільки вищезазначені обставини дають підстави стверджувати про те, що стороні захисту було відкрито речові докази, які прокурор використовував у суді та які досліджувались судом безпосередньо в судовому засіданні.

При цьому суд зауважує, що захист не був позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до речових доказів на стадії виконання вимог ст. 290 КПК України. У даному випадку жодних зауважень про неповноту наданих стороною обвинувачення матеріалів захист не надавав, тобто, з урахуванням ст. 22 цього Кодексу, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і речових доказів (така позиція повністю узгоджується з висловленою у Постанові ККС ВС від 02 лютого 2023 року, у справі № 591/2823/19, провадження № 51-49 км 22).

Стороною захисту заявлялось клопотання про повторний допит потерпілої ОСОБА_9 з метою усунення розбіжностей у її показах. Суд доклавши всіх можливих заходів та розумних зусиль сприяв стороні захисту у забезпеченні явки потерпілої до суду шляхом направлення судових повісток за місцем проживання її законного представника та телефонних сповіщень. Проте, ОСОБА_9 повторно у судове засідання не з`явилась, її законний представник перестав приймати телефонні повідомлення про виклик від суду, а судові повістки, що направлялись поштою, жодного разу не отримувались ані потерпілою ОСОБА_9 , ані законним представником. За таких обставин, суд після спливу строку, що був встановлений сторонам для подачі доказів, вирішив продовжити розгляд та завершити судовий розгляд без повторного допиту потерпілої.

При цьому, під час оцінки доказів, і, зокрема показів потерпілих, судом встановлено, що показання як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_8 не суперечать одна одній по обставинам, що стосуються основних подій та впливають на доведеність винуватості ОСОБА_7 , покази кожної з них надані з урахуванням їх віку та емоційного стану, вони є послідовними, викладені кожною з потерпілих події як такі, що об`єктивно сприймалися ними, кожна з них не приховувала важливих відомостей щодо фактичних обставин справи. Зокрема, як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 суду показали, що не вступали з ОСОБА_7 у статеві зносини з власної волі, що як задоволення статевої пристрасті природним, так і не природним шляхом відбувалось проти їх волі, а також що ОСОБА_7 поза їх бажанням позбавив їх волі та примушував робити все, що він забажає, при цьому проводячи зйомку на мобільний телефон.

Розбіжності ж у показах потерпілих, на яких наголошував захисник, стосуються обставин, які не впливають на встановлення подій вчинених ОСОБА_7 злочинів та обставин, які відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню.

Крім того, суд вирішив покласти в основу рішення покази потерпілої ОСОБА_8 , не дивлячись на те, що сторона захисту не змогла до кінця реалізувати своє право на перехресний допит цього учасника провадження. При цьому, суд виходив з таких обставин.

Право на перехресний допит обумовлюється необхідністю забезпечення принципу безпосередності дослідження доказів, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.

Однак, засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб.

Вказане кореспондується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к (провадження № 51-10195 км 18), від 04 березня 2020 року у справі №332/2216/17 (провадження №51-3416 км 19), від 30.11.2021 року у справі № 601/473/20 (провадження № 51-3269км21).

Так, у даному випадку потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні надала пояснення, відповіла на питання прокурора та почала відповідати на питання сторони захисту, але через завершення відведеного для розгляду даної справи процесуального часу, судове засідання було відкладено. В подальшому, потерпіла ОСОБА_8 відмовилась надавати свідчення та відповідати на запитання сторони захисту, скориставшись правом, передбаченим ст.63 Конституції України.

Тобто, право сторони захисту на перехресний допит не було порушено судом. Водночас, таке право не було реалізовано в достатній мірі через відмову потерпілої від дачі показань, що є її конституційним правом, обмеження якого неприпустимо згідно ч.2 ст.64 Конституції України.

При цьому, хоча допит потерпілої і здійснюється за правилами допиту свідка, це не означає, що статус свідка та потерпілої, як учасника кримінального провадження, є тотожними.

Давання показань це право потерпілого (п.6 ч.1 ст.56 КПК України), а не обов`язок як для свідка (п.2 ч.2 ст.66 КПК України), тому потерплий не попереджається про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань.

Водночас, показання потерпілого це один із способів реалізації права потерпілого на охорону особистих прав та охоронюваних законом інтересів, який забезпечується відповідними процесуальними гарантіями.

Крім того, згідно ст.10 КПК України неповнолітні потерпілі являють собою особливу соціально-вразливу групу, щодо яких законом передбачено закріплення додаткових правових гарантій для захисту їх прав та законних інтересів.

Зокрема, принципами, що закріплені у Декларації прав дитини 1959 р, нормами, що визначені у ст.ст.3,12 Конвенції про права дитини гарантовано, що першочергова увага судами приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини, зокрема надається можливість бути заслуханою в ході судового розгляду. Згідно Рекомендації Комітету міністрів держав-членів відносно положення потерпілих в межах кримінального права та кримінального процесу №R(85)11 від 28.06.1985, на усіх етапах розгляду допит потерплого повинен вестись з урахуванням його особистого становища та поваги до його прав і гідності. Відповідно до ст.31 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства встановлена необхідність вживати заходів для захисту прав та інтересів жертв, у тому числі їхніх особистих потреб як свідків, на всіх стадіях кримінального провадження, у тому числі надання їм можливостей в спосіб, що відповідає процесуальним нормам національного законодавства, бути вислуханими, вибирати засоби для викладу безпосередньо або через посередників своїх думок, потреб, стурбованостей, а також для врахування їх.

В даному випадку потерпіла ОСОБА_8 була вислухана судом, а неможливість в повній мірі піддати потерпілу під час судового розгляду перехресному допиту було враховувано судом про оцінці достовірності її показань та їх значення у сукупності з іншими доказами. Більш того, під час оцінки судом доказів було встановлено цілий ряд врівноважуючих факторів, які, не дивлячись на те, що сторона захисту не завершила перехресний допит, дозволили суду вважати надані потерпілою ОСОБА_8 покази достовірними.

Так, першим фактором є те, що покази потерпілої ОСОБА_8 у даній справі не є єдиною та вирішальною підставою для визнання винуватості ОСОБА_7 . Вина ОСОБА_7 встановлена на підставі наявної сукупності доказів, які підтвердили обставини події, що зазначені в обвинувальному акті.

Зокрема, це такі докази, аналіз та оцінка яким була надана вище:

- покази іншої потерпілої ОСОБА_9 (достовірність яких була перевірена перехресним допитом), яка описала події тієї ночі і, при цьому, основні факти і обставини, на які вона вказувала, не суперечили обставинам, про які зазначала потерпіла ОСОБА_8 під час допиту судом;

- покази свідка ОСОБА_14 , якій ОСОБА_8 розповіла про події відразу після їх настання;

- фактичні дані, що містяться у протоколах тимчасового доступу до речей і документів по телефонним з`єднанням учасників події;

- відеозапис, який здійснив сам обвинувачений на свій мобільний телефон;

- відомості з довідки лікаря і висновки експерта щодо ушкоджень, які виявлені у ОСОБА_8 ;

- дані цитологічних досліджень та молекулярно-генетичних експертиз.

При цьому, якість зазначених доказів не дає сумнівів у їх достовірності. Будь-якої неузгодженості між собою такі докази не мають. І невідповідності показів потерпілої ОСОБА_8 таким доказам судом не встановлена.

Другим фактором є те, що присутність потерпілої ОСОБА_8 в судових засіданнях до її відмови від надання показів дозволила суду побачити її поведінку під час допиту і, зокрема, коли вона розповідала суду про обставини вчинення злочину стосовно неї. Так, ОСОБА_8 , надаючи покази та відповідаючи на запитання, ледве стримувала сльози, її голос тремтів, було очевидним та відчутним те, що їй соромно, страшно та неприємно згадувати про події злочину.

Така поведінка, психологічний та емоційний стан потерпілої сформували у колегії суддів думку про надійність і достовірність таких показів.

Третій фактор полягає у тому, що особа потерпілої ОСОБА_8 є відомою стороні захисту, тому сторона захисту мала можливість дискредитувати ці показання у спосіб, що передбачений ч.2 ст.96 КПК України. Але, в даному випадку єдиним мотивом, який називав ОСОБА_7 як підставу для обмови його потерпілими, - це те, що вони, з його точки зору, хотіли збагатитись за його рахунок (подали цивільні позови та коли він знаходився під вартою, то вимагали у його родичів кошти). Але жодних доказів на підтвердження обставин вимагання стороною захисту не надано. А факт подачі цивільних позовів суд не може розцінювати як бажання потерпілих збагатитись, оскільки подача позову особою, якій завдано шкоду злочином, є її процесуальним правом.

Тобто, будь-яких мотивів чи об`єктивних даних, які б спонукали потерпілу казати неправду чи оговорювати ОСОБА_7 , сторона захисту суду не навела, як і не надала жодних доказів, мотивованих та логічних аргументів, які б ставили під сумнів достовірність показів ОСОБА_8 .

За таких обставин, суд визнає покази ОСОБА_8 належним, допустимим і достовірним доказом та з урахуванням вищевикладеного вважає, що використання цього доказу у судовому рішенні відповідає завданням кримінального провадження, не порушує засади кримінального провадження та гарантії справедливого судового розгляду.

Крім того, суд вважає, що позиція сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 є необґрунтованою, натомість прокурором доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень і його дії слід кваліфікувати :

- за ч. 2 ст. 146 КК України, оскільки він незаконно позбавив волі двох осіб ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ;

- за ч. 3 ст. 152 КК України, так як обвинувачений повторно, будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 153 КК України, зґвалтував неповнолітню ОСОБА_8 та неповнолітню ОСОБА_9 ;

- ч. 2 ст. 153 КК України (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010), оскільки ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 152 КК України, повторно насильно задовольнив статеву пристрасть неприродним способом відносно неповнолітньої ОСОБА_8 та неповнолітньої ОСОБА_9 ;

- за ч. 4 ст. 301 КК України (у редакції Закону №770-VIII від 10.11.2015, тобто яка діяла на день вчинення злочину), так як ОСОБА_7 примусив неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до участі у створенні відеопродукції порнографічного характеру.

При цьому, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ознаками повторності та за кваліфікуючою ознакою - особою, яка раніше вчиняла злочини за ст.152,153 КК України повністю відповідає судовій практиці сформованій у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» (п.6, п.7).

Крім того, застосування судом щодо ОСОБА_7 положень ч. 2 ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010 обумовлюється наступним.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Правила зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі встановлені ст. 5 КК України.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 грудня 2020 року у справі № 562/1629/17, вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК в аспекті диспозицій ст. 152, ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) та ст. 152, ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), умовивід про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

Як установлено судом у даному випадку ОСОБА_7 вчинив зґвалтування, тобто гетеросексуальні статеві зносини з неповнолітніми особами із погрозою застосування фізичного насильства, а також - задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з неповнолітніми потерпілими в орогенітальний контакт із погрозою застосування фізичного насильства.

На час вчинення ОСОБА_7 злочинів, тобто станом на 13-14 січня 2018 року, кримінальна відповідальність за такі дії була передбачена ч. 3 ст. 152 КК України як зґвалтування неповнолітньої, та ч. 2 ст. 153 КК України як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене щодо неповнолітньої (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010).

Разом з тим на час ухвалення даного вироку щодо ОСОБА_7 положення статей 152, 153 КК України зазнали змін та діють в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року.

Після внесення змін до вказаних статей їх норми набули такого змісту: ч. 1 ст. 152 КК України вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування); ч. 1 ст. 153 КК України вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство).

Що стосується норми ст. 152 КК України, то порівняно з попередньою редакцією у новій редакції цієї статті були значно розширені межі об`єктивної сторони складу злочину (діяння та спосіб). Під статевими зносинами з погляду інкримінування попередньої редакції ст. 152 КК України розумівся тільки природній (гетеросексуальний) статевий акт. Після внесення змін зґвалтуванням визнається не лише такий акт, а й інші різновиди проникнення у отвори тіла людини, біологічно для цього не призначені.

Тобто деякі дії, що до внесення змін Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року кваліфікувалися за ст. 153 КК України, після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст. 152 КК України.

При цьому, зміна диспозицій статей 152 та 153 КК України не свідчить про декриміналізацію або навпаки криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.

Таким чином, на час постановлення вироку дії ОСОБА_7 що пов`язані із задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, що полягали у вступі з неповнолітньою потерпілою в орогенітальний контакт із застосуванням фізичного насильства та із погрозою застосування такого насильства, відповідно до внесених змін Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, за своїм обсягом не утворюють складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, проте вказане діяння законодавцем було віднесено до диспозиції ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року), при цьому, об`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторони зазначених кримінальних правопорушень (ч. 2 ст. 153 КК України в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 року та ч. 3 ст. 152 КК України в редакції Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року) повністю співпадають.

Водночас, підстав для перекваліфікації такого діяння ОСОБА_7 чи зміни обвинувачення у цьому випадку немає, оскільки санкція ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року) передбачає більш суворе в порівнянні із санкцією ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції Закону України № 2295-VIвід 01.06.2010 року) покарання.

Зокрема, дії за ч. 2 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) каралися позбавленням волі на строк від 3 до 7 років, а після внесення змін до КК Законом № 2227-VIII від 06.12.2017, тобто на час постановлення вироку за дії згідно з ч. 3 ст. 152 КК передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від 7 до 12 років.

Тобто, в даному конкретному випадку після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 мало місце посилення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_7 злочинні дії порівняно із Законом № 2295-VI від 01.06.2010, що був чинним на час їх скоєння.

Тому, в даному випадку, має місце застосування положень ч. 2 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Така позиція суду відповідає вимогам закону та повністю узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 грудня 2020 року у справі 562/1629/17, а також - правовими позиціями, що викладені у постановах ВС від 22.12.2020 року у справі №362/4098/19, від 18.02.2021 року № 366/3208/18, від 03.02.2021 року у справі №501/2668/18, від 10.06.2021 у справі № 284/636/18.

Разом з тим за встановлених фактичних обставин справи за епізодами зґвалтування неповнолітніх потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року, як зґвалтування неповнолітньої.

Відповідно до змісту ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року диспозиція статті не змінилася, та викладена у аналогічному за своєю суттю змісті.

Крім того, незалежно від редакції закону не змінилася й санкція ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки альтернативний строк покарання залишився в попередніх межах позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.

Враховуючи, що ч.3 ст. 152 КК України в новій редакції не звужує та не розширює обсягу незаконних дій ОСОБА_7 , жодним чином не поліпшує і не погіршує його становища, а тому не вбачається підстав для перекваліфікації його дій за епізодами зґвалтування неповнолітніх потерпілих за ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року.

Аналогічною є позиція суду й щодо необхідності в даному випадку кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 301 КК України у редакції Закону №770-VIII від 10.11.2015, тобто яка діяла на день вчинення злочину.

Так, на час вчинення ОСОБА_7 злочинів, тобто станом на 13-14 січня 2018 року, кримінальна відповідальність за примушування неповнолітніх до участі у створенні відеопродукції порнографічного характеру була передбачена ч. 4 ст. 301 КК України (у редакції Закону №770-VIII від 10.11.2015 ).

Разом з тим на час ухвалення даного вироку щодо ОСОБА_7 положення КК України зазнали змін. Зокрема, Законом України від 18 лютого 2021 року № 1256-IX було зі ст.301 було виключено частину четверту, натомість доповнено Кодекс ст.301-1, у частині 3 якої передбачено кримінальну відповідальність за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії.

При цьому, санкція ч. 4 ст. 301 КК України у редакції, що діяла на день вчинення злочину, передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Водночас, після внесення змін ч.3 ст.301-1 КК України передбачає покарання - позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Тобто, в даному конкретному випадку після набрання чинності Законом № 1256-IX від 18.02.2021 мало місце посилення кримінальної відповідальності за вчинений ОСОБА_7 злочин порівняно із Законом, що був чинним на час скоєння.

Тому, в даному випадку, має місце застосування положень ч. 2 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд враховує характер і ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив нетяжкий, тяжкі та особливо тяжкий злочини; особу винного, який є несудимою, осудною особою, на обліках у психо- та наркологічному диспансерах не перебуває, має виявлені загальні захворювання, позитивно характеризується, має на утриманні двоє дітей (а.с. 193-200,208-211 т.4, а.с.231-232 т.7); а також - відсутність як обставин, що пом`якшують, так і таких, що обтяжують покарання.

Враховуючи сукупність зазначених обставин, суд приходить до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за кожен вчинений злочин необхідно призначити в межах санкцій статей, за якими його визнано винуватим, - у виді обмеження волі за ч.2 ст.146 КК України та у виді позбавлення волі за іншими інкримінованими статтями, а остаточне - за правилами ч.1 ст.70 КК України, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Також, суд вважає правильним не застосовувати додаткове покарання, визначене санкцією ч. 4 ст. 301 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому, зважаючи на роз`яснення у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно.

В даному випадку, оскільки вчинення ОСОБА_7 злочинів не пов`язано з його діяльністю чи посадою, то відсутні підстави для призначення додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.301 КК України.

Крім того, слід зарахувати у строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою за правилами ч.5 ст.72 КК України, а саме з 14.01.2018 року по 07.11.2018 року (а.с. 193-194 т.2, а.с. 212-216 т.4).

У кримінальному провадженні законним представником потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_17 заявлено цивільний на суму 10000 грн., оскільки зґвалтуванням її доньці завдано моральної шкоди (а.с. 13 т.1).

Крім того, представником потерпілої ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_18 подано позов до обвинуваченого про стягнення з останнього на користь ОСОБА_8 50000 грн. та витрат на правову допомогу в сумі 7000,00 грн. (а.с.15-18 т.3). Позовні вимоги мотивовані тим, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_8 зазнала фізичного болю та емоційного стресу, до цього часу відчуває моральні страждання, їй болісно і тяжко згадувати про все, що сталось, вона тривалий час не відвідувала школу, спогади про скоєні відносно неї злочини спричиняють душевний біль, вона погано спить ночами, відчуваючи хвилювання, подія щодо приниження її честі та гідності набрала розголосу у невеликому м.Шостка, до цього часу вона боїться виходити на вулицю, переживає почуття страху та недовіри до людей, навіть через тривалий час вона намагається налагодити звичний спосіб життя, змушена приймати заспокійливе. Тому, враховуючи усі зазначені фактори, оцінила заподіяну моральну шкоду в 50000,00 грн.

В судовому засіданні ОСОБА_7 позови потерпілої сторони не визнав.

Суд, вислухавши учасників процесу, вважає, що позови підлягають задоволенню з огляду на вимоги ст. ст. 23, 1167 ЦК України, відповідно до яких моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд виходить з вимог ч. 3,4 ст. 23 ЦК України, згідно яких розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення, а також - враховуючи вимоги розумності і справедливості.

Крім того, виходячи з положень ч.5 ст.9 КПК України, суд враховує практику Європейського Суду, зокрема рішення від 28.05.1985 року у справі Абдулазіз, Кабалес і Балкандалі проти Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, де враховано, що деякі форми моральної шкоди, зокрема емоційні страждання, за своєю природою не завжди можуть бути доведені чимось конкретним.

Судом встановлено, що протиправними діями ОСОБА_7 як потерпілій ОСОБА_8 , так і потерпілій ОСОБА_9 заподіяна моральна шкода.

Тому, враховуючи характер правопорушення, глибину фізичних та душевних страждань кожної з неповнолітніх потерпілих, суд приходить до висновку, що потерпілими доведено заподіяння ОСОБА_8 діями обвинуваченого моральної шкоди у розмірі 50 000 грн. та ОСОБА_9 у розмірі 10 000 грн.

Таким чином, цивільні позови підлягають задоволенню в повному обсязі.

Крім того, відповідно до ст.ст.118,120,124 КПК України з ОСОБА_7 необхідно стягнути на користь держави витрати на проведення експертиз (а.с. 24,39,64,110,226,243 т.4, а.с.6-10 т.5), а також витрати потерпілої ОСОБА_8 на правову допомогу в сумі 7000,00 грн. (а.с. 18 т.3). При цьому, позиція захисника, що витрати на проведення експертиз повинні стягуватись виключно на підставі цивільного позову є необґрунтованими, оскільки не ґрунтуються на вимогах чинного КПК, а, навпаки, суперечать порядку їх стягнення, що визначений ст.ст.118,122,124-126 КПК України.

Відповідно до ст.ст.100,174 КПК України необхідно скасувати накладений ухвалами слідчих суддів арешт на майно та вирішити долю речових доказів у справі (а.с. 149-164 т.3, 138-144 т.6).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.368,370 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 (у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року), ч.4 ст. 301 КК України ( у редакції Закону №770-VIII від 10.11.2015), та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.146 КК України у виді обмеження волі на строк два роки;

-за ч.3 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк дев`ять років;

-за ч.2 ст.153 (у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року) у виді позбавлення волі на строк три роки;

-за ч.4 ст. 301 КК України ( у редакції Закону №770-VIII від 10.11.2015) у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 слід рахувати з дня затримання його для відбування покарання у виді позбавлення волі та відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід зарахувати строк тримання під вартою у період з 14.01.2018 року по 07.11.2018 року, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта на загальну суму 65032,13 грн.

Цивільний позов представника ОСОБА_9 ОСОБА_17 задовольнити, стягнувши з ОСОБА_7 на її користь в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 10000 грн.

Цивільний позов представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_18 задовольнити. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 грошові кошти 50000 грн. в рахунок погашення моральних збитків та 7000,00 грн. витрат, понесених на правову допомогу.

Скасувати арешт накладений на речові докази відповідними ухвалами слідчих суддів, а долю речових доказів вирішити таким чином:

-покривало, використаний презерватив, підодіяльник темного кольору, 4 наволочки, 3 простирадла, 3 футболки, шорти в кількості 3-х шт., труси у кількості 2-х шт., три рушника, сліди пальців рук, дактилоскопічні карти потерпілих, мікроволокна, вирізки, витяжки, що передані на зберігання в камері схову речових доказів Шосткинського РУП ГУНП в Сумській області згідно квитанцій №886 та №906, джинси, лосини, труси, бюстгальтери потерпілих, мазки, зрізи вільних країв нігтьових пластин, зразки вагінального вмісту та витяжки з піднігтьового вмісту потерпілих, волоси з лобкової області, зрізи вільних країв нігтьових пластин та витяжки з піднігтьового вмісту ОСОБА_7 , що зберігаються в камері речових доказів Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області згідно квитанції №885 - після набрання вироком законної сили знищити;

-грошові кошти у сумі 7775 грн. передані на зберігання до ПАТ КБ «Приватбанк» згідно акту прийому-передачі від 22.02.2018 року, ноутбук марки «Samsung RV513» з зарядним пристроєм, мобільний телефон марки «Lenovo A850» ІМЕІ НОМЕР_1 , чорного кольору з пошкодженим екраном, батареєю та задньою кришкою, сім-картами операторів «Life» та «Jeans» всередині, мобільний телефон марки «LG P970» ІМЕІ НОМЕР_2 , чорного кольору з батареєю та задньою кришкою, передані на зберігання до камери схову речових доказів Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області згідно квитанції №884, а також - джинси чорного кольору; ремінь; чохол; ланцюжок металевий; хрестик металевий з фрагментом ланцюжка, - що зберігаються в камері схову речових доказів Шосткинського РУП ГУНП в Сумській області згідно квитанцій №885, - після набрання вироком законної сили повернути їх законному володільцю ОСОБА_7 ;

-карту пам`яті об`ємом 32 Gb, що знаходиться в матеріалах справи на а.с. 180 т.3) після набрання вироком законної сили залишити зберігатись в матеріалах справи №589/2917/18.

Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Сумського апеляційного суду через Зарічний районний суд м.Суми, а для засудженого з моменту вручення копії вироку.

Судді ОСОБА_1

ОСОБА_3

ОСОБА_2