ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 688/3336/18

провадження № 51-2412км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_7,

суддів ОСОБА_8, ОСОБА_9,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10,

прокурора ОСОБА_11,

захисника ОСОБА_12 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

представника потерпілої ОСОБА_13 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від

05 лютого 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 травня 2022 року стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 лютого

2020 року ОСОБА_1 та особу, кримінальне провадження щодо якої закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку зі смертю (далі - особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито)визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, та призначено кожному окремо покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Судові рішення стосовно особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку зі смертю (далі - особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито)не оскаржуються.

Строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_1 , ухвалено рахувати з 05 лютого 2020 року.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2018 року по 04 лютого 2020 року включно.

Позов потерпілої ОСОБА_2 задоволено частково.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_1 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 11 травня 2022 року вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 лютого 2020 року в частині іншої особи, яка обвинувачувалася разом зі ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121КК, скасував, а кримінальне провадження стосовно неї закрив на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку зі смертю.

У решті вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду першої інстанції, 24 квітня 2018 року близько 21-ої год ОСОБА_1 та особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, з метою вживання спиртних напоїв прийшли в належне на праві власності ОСОБА_3 домоволодіння

АДРЕСА_1 , у якому відпочивали ОСОБА_3 та її співмешканець ОСОБА_4 . На їх стукіт у вікна та двері ОСОБА_3 відкрила двері. У веранді будинку між ОСОБА_1 та особою, кримінальне провадження стосовно якої закрито, з однієї сторони, та ОСОБА_3 , з другої сторони, виник конфлікт через небажання останньої прийняти їх пропозицію пройти в будинок та вживати з ними спиртні напої. У цей час із кухні у веранду вибіг ОСОБА_4 , відштовхнув ОСОБА_3 в сторону, заперечуючи пропозицію незнайомих йому ОСОБА_1 та особи, кримінальне провадження стосовно якої закрито, вживати в будинку спиртні напої, повідомив їм, що в будинку не бар і не бордель, став вимагати залишити житло, оскільки вони перешкоджають відпочинку. ОСОБА_1 , будучи обурений вимогою ОСОБА_4 покинути приміщення будинку, під час словесного конфлікту з потерпілим, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно завдав йому удару кулаком в обличчя, після чого ОСОБА_4 умисно одного удару кулаком у ділянку лівої частини тулуба та одного удару кулаком в ділянку правої частини тулуба завдала особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, внаслідок чого ОСОБА_4 впав на підлогу. Встаючи з підлоги, коли йому продовжили умисно наносити удари кулаками по обличчю та тілу, ОСОБА_4 ,щоб захистити своє життя та здоров`я від протиправних посягань, узяв з підлоги сокиру з метою примусити особу, кримінальне провадження стосовно якої закрито, і ОСОБА_1 покинути помешкання та заподіяв останньому сокирою два удари в ділянку голови, після чого особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, і ОСОБА_1 залишили будинок та вийшли на подвір`я. Там особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, вирвала з рук ОСОБА_4 сокиру та з мотивів помсти правою рукою умисно завдала останньому удару по тулубу спереду в бік, після чого правою рукою схопила за ручку сокири і лівою рукою умисно вдарила в ділянку печінки, від чого потерпілий упав на сідниці, а після поштовху особи, кримінальне провадження стосовно якої закрито, ліг на спину на землю. Потім ОСОБА_1 з мотивів помсти умисно завдав ОСОБА_4 одного удару ногою в підборіддя та обома ногами - не менше трьох ударів у голову й ліву ділянку тулуба, від чого той втратив свідомість. У цей же час особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, умисно заподіяла ОСОБА_4 , який лежав непритомним на землі, не менше шести ударів обома ногами в голову та ліву частину тулуба. З метою захисту ОСОБА_4 . ОСОБА_3 лягла на нього і своїм тілом та руками прикрила його тулуб і голову, а особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та ОСОБА_1 продовжили бити потерпілого ногами, при цьому удари приходились і по руках ОСОБА_5 . На прохання ОСОБА_3 побиття потерпілого припинилось. У результаті протиправних дій особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, спільно зі ОСОБА_1 заподіяли ОСОБА_4 тілесні ушкодження, які в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що в клінічному перебігу спричинили загрозливе для життя явище - набряк та стиснення головного мозку, зміщення серединних структур головного мозку, і призвели до настання смерті, у цьому випадку мають прямий причинний зв`язок із настанням смерті ОСОБА_4 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в реанімаційному відділенні Шепетівської ЦРЛ.

Таким чином, дії ОСОБА_1 та особи, кримінальне провадження стосовно якої закрито, місцевий суд кваліфікував за ч. 2 ст. 121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12, якого підтримав засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів обох інстанцій та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати. При цьому, детально описує фактичні обставини кримінального провадження та зазначає про те, що суди обох інстанцій дали їм неправильну правову оцінку.

Захисник стверджує, що ряд доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує наявність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, є недопустимими. Так,

він указує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що свідок

ОСОБА_3 надала дозвіл на проведення слідчого експерименту в її домоволодінні. Крім того, проігнорував доводи стосовно того, що у протоколі цієї слідчої дії не зафіксовано ходу та результатів її проведення, а є лише посилання на те, що вона фіксується на відеозапис.

У свою чергу відеозапис цієї слідчої дії, на думку захисника, також є недопустимим доказом, оскільки під час судового розгляду сторона обвинувачення долучила його копію, а не оригінал, яку надалі досліджував суд. Зазначає, що місцевий суд не ухвалив рішення щодо клопотання сторони захисту про визнання додатку у вигляді фототаблиці та стенограми до слідчого експерименту недопустимими доказами. При цьому акцентує, що суд апеляційної інстанції проігнорував вищевказані доводи апеляційної скарги щодо порушень, допущених під час проведення цієї слідчої дії та її фіксації.

Крім того, захисник посилається на те, що ряд процесуальних дій у кримінальному провадженні стосовно його підзахисного проводив слідчий ОСОБА_6, який не входив до групи слідчих, а тому докази, отримані в результаті проведених процесуальних дій, що ініційовані цим слідчим, є недопустимими. При цьому зазначає, що копія витягу з ЄРДР, долучена під час судового розгляду в місцевому суді, а також долучена під час апеляційного розгляду копія постанови про групу слідчих, де ОСОБА_6 зазначений як один із слідчих, що входить до слідчої групи, не підтверджують повноважень останнього. Свою позицію мотивує тим, що ні копія витягу з ЄРДР, ні копія постанови не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. До того ж цих документів не було в матеріалах кримінального провадження на час завершення досудового слідства, що, на думку захисника, зокрема, підтверджується відсутністю інформації про них у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Також зазначає, що місцевий та апеляційний суди безпідставно відмовили у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення додаткової судово-медичної експертизи.

Крім того, касатор посилається на те, що суди обох інстанцій не спростували тверджень щодо самозахисту ОСОБА_1 від протиправних дій загиблого ОСОБА_4 .

На думку захисника, апеляційний суд дав іншу оцінку окремим доказам, яка суттєво відрізняється від оцінки, наданої місцевим судом, однак усупереч приписам ч. 3 ст. 404 КПК повторно їх не дослідив. При цьому захисник не конкретизує, яким саме доказам було надано іншу оцінку. Вважає, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний був повторно дослідити докази, які сторона захисту просила визнати недопустимими. Стверджує, що в апеляційній скарзі просив дослідити ряд доказів, однак апеляційний суд їх не дослідив та при цьому не мотивував свого рішення про відмову в їх дослідженні. Зазначене, на його думку, свідчить про невиконання судом апеляційної інстанції вимог ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки стороні захисту в суді першої інстанції було відмовлено в призначенні додаткової судово-медичної експертизи.

Вважає, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ст. 419 КПК, не навів суті всіх доводів його апеляційної скарги, відповідним чином не перевірив і не проаналізував їх та не дав на них належної відповіді.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник просив задовольнити його касаційну скаргу з викладених у ній підстав.

Засуджений підтримав позицію свого захисника.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника та просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

Представник потерпілої просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_2 направила до Суду клопотання щодо проведення касаційного розгляду без її участі, а також просила касаційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника, засудженого, прокурора та представника потерпілої, перевіривши матеріали касаційного провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповнота судового розгляду самі собою можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду апеляційним судом (статті 409, 410 КПК).

Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального закону, а вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходить із установлених фактичних обставин, викладених у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження, як про це ставить питання в касаційній скарзі захисник.

Захисник піддає сумніву достовірність показань свідка ОСОБА_3 . На його думку, суди безпідставно поклали їх в основу своїх рішень. З цього приводу колегія суддів зазначає, що суди визнали достовірними показання свідка ОСОБА_3 про обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_4 . Оцінка достовірності доказів не належить до повноважень Верховного Суду, а є компетенцією судів першої та апеляційної інстанцій.

Також, оцінюючи доводи касаційної скарги захисника про визнання недопустимими фактичних даних, отриманих під час проведення слідчого експерименту зі свідком

ОСОБА_3 , через порушення процесуальної форми, колегія суддів дійшла висновку, що в цьому випадку порушення, на які посилається захисник, не є настільки істотними, що спричиняють визнання отриманих доказів під час проведення цієї слідчої дії недопустимими.

Так, про проведення слідчого експерименту складено протокол, який підписано без зауважень свідком ОСОБА_3 , понятими, статистом і спеціалістом, яким роз`яснено їх права та обов`язки. Хоча в самому протоколі слідчого експерименту докладно не викладено послідовності відтворення свідком фактичних обставин, що мають значення для кримінального провадження, однак до нього долучено численні фототаблиці, на яких відображено конкретні обставини відтворення обстановки та обставин події свідком ОСОБА_3 , яка вказувала на місце перебування потерпілого, засудженого та особи, кримінальне провадження стосовно якої закрито, послідовність їх дій, місце та спосіб заподіяння тілесних ушкоджень. При цьому слідчий під кожним фотознімком зафіксував дії та детальні коментарі свідка ОСОБА_3 у ході слідчого експерименту. Більш того, проведення слідчого експерименту фіксувалося шляхом безперервного відеозапису, технічний носій із яким долучено до матеріалів кримінального провадження і зміст якого досліджено під час судового розгляду в місцевому суді. Достовірність відображеної на цьому технічному носії інформації стороною захисту не оспорюється. При цьому доводи захисника про те, що відеозапис цієї слідчої дії є недопустимим доказом, оскільки під час судового розгляду сторона обвинувачення долучила його копію, а не оригінал, є неспроможними та суперечать усталеній практиці Верховного Суду (див., наприклад, постанови від 10 вересня 2020 року у справі № 751/6069/19 (провадження № 51-1704км20), від 26 січня 2021 року у справі № 236/4268/18 (провадження № 51-3124км20), від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, (провадження № 51-1878кмо20). Так, згідно з позицією, викладеною у вищевказаних рішеннях, ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила (за допомогою спеціальних програм порахувати контрольну суму файлу або каталогу з файлами - CRC-сума, hash-сума), або за наявності відповідних підстав шляхом проведення спеціальних досліджень.

У цьому аспекті посилання захисника на ухвалену раніше вищевказаних рішень постанову Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 149/745/14 (провадження

№ 51-4269км19) є неспроможним. Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник не заявляв відповідного клопотання про призначення судово-технічної експертизи.

Також колегія суддів погоджується з висновками місцевого та апеляційного судів про те, що слідчий експеримент у домоволодінні свідка ОСОБА_3 проводився за її добровільною згодою. Так, місцевий суд у вироку зазначив, що свідку під підпис роз`яснено процесуальні права, у тому числі передбачене ст. 13 Конституції України право недоторканності житла чи іншого володіння особи, після чого остання погодилася на проведення вказаної слідчої дії. Крім того, розпискою від 25 квітня 2018 року ОСОБА_3 давала письмову згоду на огляд свого домоволодіння. У цьому аспекті колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що свідок ОСОБА_3 була ініціатором повідомлення правоохоронних органів про протиправні дії, вчинені стосовно її співмешканця ОСОБА_4 та проведення розслідування, що також свідчить про добровільність надання згоди на проникнення в її житло та участі в слідчому експерименті, що проводився в цьому житлі.

Водночас відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення є актом реалізації судової влади. Законність рішення - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Якість судового рішення є одним з основних критеріїв якості правосуддя.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.

У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає

можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність

встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404,

419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі

№ 125/2485/15-к, від 04 грудня 2018 року у справі № 463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 686/4578/16-к, від 02 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня

2020 року у справі № 523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі № 664/317/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 тощо).

Втім суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 цих вимог не дотримався, оскільки суттєві доводи захисника залишено без належної відповіді.

Як убачається з матеріалів провадження, захисник подав апеляційну скаргу, у якій, зокрема, стверджував про те, що ряд процесуальних дій у кримінальному провадженні стосовно його підзахисного проводив слідчий ОСОБА_6, який не входив до групи слідчих, а тому докази, отримані в результаті проведених процесуальних дій, що ініційовані цим слідчим, є недопустимими. Так, указував, зокрема, що за ініціативою слідчого ОСОБА_6 було проведено експертизи і надалі експертами складено висновки судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_4 від 18 липня 2018 року № 126, а також судово-токсилогічної експертизи від 18 травня 2018 № 977. Крім того, захисник за принципом «плодів отруєного дерева» посилався на недопустимість висновків судово-гістологічної експертизи від 20 червня 2018 року № 828 та комісійної судово-медичної експертизи від 10 вересня 2018 року № 52. При цьому зазначав, що долучена під час судового розгляду в місцевому суді копія витягу з ЄРДР, де ОСОБА_6 зазначений як один із слідчих, що входить до слідчої групи, не підтверджує повноважень останнього. Свою позицію мотивував тим, що копія витягу з ЄРДР не підтверджує повноважень слідчого в цьому кримінальному провадженні, оскільки згідно з приписами КПК та судовою практикою повноваження слідчого повинні бути підтверджені постановою про групу слідчих.

Суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі, хоча формально і звернув увагу на вказаний довід захисника, зазначивши, що такі доводи є необґрунтованими та не можуть бути враховані, адже суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку, однак, як вважає колегія суддів Верховного Суду, усупереч вимогам ст. 419 КПК не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги захисника щодо відсутності повноважень у слідчого ОСОБА_6 та невідкриття стороні захисту постанови про групу слідчих у порядку ст. 290 КПК, при цьому не врахував правових позицій, викладених у постановах об`єднаних палат Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 та від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17, про те, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

При цьому, постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого

або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть

бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під

час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах. Однак, відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою.

Отже, аргументи, наведені в касаційній скарзі захисника, у частині неналежної перевірки доводів щодо повноважень слідчого ОСОБА_6 заслуговують на увагу, оскільки під час судового розгляду в місцевому суді матеріали досудового слідства було долучено

в повному обсязі з нумерацією та описом сторінок, відомостями про виконання органом досудового слідства вимог ст. 290 КПК. При цьому у вказаних матеріалах досудового слідства відсутня постанова про групу слідчих, де б одним із її членів був слідчий

ОСОБА_6

Так, місцевий суд, спростовуючи доводи захисника щодо відсутності повноважень

у слідчого ОСОБА_6, послався на долучений під час судового розгляду

скриншот витягу з ЄРДР, визнавши, що цього достатньо для підтвердження повноважень слідчого. А суд апеляційної інстанції, долучивши до судової справи постанову про

групу слідчих, не послався на неї у своєму рішенні, не дав оцінки доводам захисника про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, чим у свою чергу фактично проігнорував доводи про недопустимість доказів, отриманих за ініціативою слідчого ОСОБА_6

Крім того, з матеріалів судової справи не видно, щоб суд апеляційної інстанції з`ясовував, з яких причин постанова про групу слідчих, де одним із слідчих є ОСОБА_6, відсутня в матеріалах досудового розслідування, які в повному обсязі були долучені до провадження під час судового розгляду в місцевому суді, чому про неї немає інформації в реєстрі матеріалів досудового слідства, а також причину невідкриття цієї постанови в порядку

ст. 290 КПК.

Указані обставини підлягають перевірці та оцінці під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Якщо під час апеляційного розгляду буде встановлено, що в установленому порядку повноваження слідчого ОСОБА_6 не підтверджуються належними й допустимими фактичними даними, апеляційному суду слід ухвалити рішення з урахуванням позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі

№ 756/10060/17, де вказано, що у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Зважаючи на вищевказане, Суд звертає увагу, що суди обох інстанцій не перевірили належним чином доводів захисника щодо відсутності повноважень у слідчого

ОСОБА_6

Зазначене свідчить про формальний підхід апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги захисника, а саме недотримання вимог ст. 419 КПК, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

У зв`язку з тим, що з`ясування вказаних вище обставин є суттєвим і залежно від установленого вимагає оцінки доказів з точки зору їх достовірності та достатності, з огляду на положення ст. 433 КПК суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішити це питання.

Водночас суд апеляційної інстанції є судом факту та права і в межах своїх повноважень має можливість безпосередньо досліджувати фактичні обставини, докази та надавати їм власну оцінку. За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК, на які посилається сторона захисту, можливо усунути під час нового апеляційного розгляду.

Крім того, у касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Однак з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону й на те, що вирішення інших викладених у скарзі доводів пов`язано з переоцінкою сукупності зібраних доказів, колегія суддів не вбачає підстав для їх перевірки в ході касаційного розгляду та вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі захисника, відповідно до засади інстанційності перевірки судових рішень зазначені доводи має перевірити суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги сторони захисту, зокрема щодо повноважень слідчого у кримінальному провадженні, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме приписам статей 370, 419 КПК.

Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 , ураховуючи особливості касаційного розгляду, визначені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк мінімально необхідний для вирішення питання про запобіжний захід судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 травня 2022 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9