Справа № 148/1987/21
Провадження №11-кп/801/111/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Тульчинської окружної прокуратури

ОСОБА_6 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від

10.11.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000166 від 11.10.2021 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин Вінницька область, зареєстрованого та проживаючого, за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 10.11.2022 вiдносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про виключення кваліфікуючої ознаки - повторність в епізоді крадіжки 10.02.2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 10.11.2022 року визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України 2 (два) роки обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 3 (три) роки.

Згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 понесені процесуальні витрати на залучення експертів в дохід держави в сумі 6555 (шість тисяч п`ятсот п`ятдесят п`ять) гривень 66 (шістдесят шість) копійок.

Заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту на тимчасово вилучене майно згідно ухвал слідчого судді Тульчинського районного суду Вінницької області від 19.04.2022, 14.07.2022 та 11.08.2022 року скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Близько 02:00 год. 10.10.2021 ОСОБА_7 неподалік супермаркету «АТБ-маркет», що розташований, за адресою: вул. Миколи Леонтовича, 48, м. Тульчин, Вінницька область, на землі виявив банківську картку «ПУМБ», № НОМЕР_1 , номер рахунку якої НОМЕР_2 , держателем якої є ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає, за адресою: АДРЕСА_2 , після чого в останнього виник умисел на крадіжку грошових коштів із банківської картки, однак, обвинувачений розуміючи що «PIN - код» до картки, йому не відомий, тому він вирішив викрасти грошові кошти шляхом безготівкового розрахунку на автозаправних станціях.

Цього ж дня, близько 03:40 год. ОСОБА_7 з метою реалізації свого протиправного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами, діючи умисно, таємно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, приїхав на АЗС «БРСМ - Нафта», що розташована, за адресою: вул. Першотравнева, 2, с.Кинашів, Тульчинський район Вінницька область, де придбав цигарок за які розрахувався знайденою банківською карткою на суму 197,99 грн., після чого останній продовживши свою протиправну діяльність, поїхав на АЗС «Ескон», що розташована за адресою: вул. Незалежності, 14а, м. Тульчин, Вінницька область, де заправив автомобіль пальним, за яке розрахувався знайденою банківською карткою, на суму 1000,07 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1198,06 грн.

Також, ОСОБА_7 біля 23:00 год. 10.02.2022, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до території домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де відчинивши не замкнуту хвіртку, проникнув до подвір`я, даного домоволодіння.

У подальшому обвинувачений, реалізовуючи свій злочинний умисел на крадіжку чужого майна, підійшов до приміщення гаража, яке не було замкнуто на замок, де шляхом відкриття воріт, проник до вказаного приміщення, де таємно, умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, викрав: домкрат гідравлічний одноштоковий вантажопідйомністю 10 т., вартість якого відповідно до висновку експерта № 5388/22-21 від 12.08.2022 становить 733 грн., домкрат гідравлічний одноштоковий вантажопідйомністю 5 т., вартість якого відповідно до висновку експерта № 5388/22-21 від 12.08.2022 становить 467 грн., двигун електричний виробництва СРСР потужністю 1.1 кВт, напругою 380 В, вартість якого відповідно до висновку експерта № 5388/22-21 від 12.08.2022 становить 783 грн., належні ОСОБА_11 .

Після чого, вказане вище майно, ОСОБА_7 , переніс на долину біля ставу в с. Нестерварка, Тульчинський район Вінницька область, де заховав.

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел спрямований на крадіжку чужого майна, ОСОБА_7 , 10.02.2022 о 23:30 год., повернувся до території домоволодіння, що знаходиться, за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , де таким же способом, проник до подвір`я, даного домоволодіння.

Продовжуючи вчинення вказаного вище злочинного діяння, діючи з єдиним умислом на вчинення крадіжки ОСОБА_7 , шляхом відкриття вхідних воріт, які були незамкнуті, проник до приміщення літньої кухні, та викрав наступні речі: плиту чавунну двохкамфортну розміром 470 мм * 710 мм, вартість якої відповідно до висновку експерта № 5390/22-21 від 16.08.2022 становить 1037,50 грн., плиту чавунну двохкамфортну розміром350 мм * 590 мм, вартість якої відповідно до висновку експерта № 5390/22-21 від 16.08.2022 становить 642,25 грн, ємність алюмінієву об`ємом 40 л., вартість якої відповідно до висновку експерта №5390/22-21 від 16.08.2022 становить 680 грн., електрорубанок електричний ТМ «Rebir IE 5708R», вартість якого відповідно до висновку експерта №5390/22-21 від16.08.2022 становить 3309,48 грн., кабель марки ШВВП 2?1 довжиною 30 м., вартість якого відповідно до висновку експерта № 5390/22-21 від 16.08.2022 становить 409,83 грн., п`ять садових лопат «Арма», вартість яких відповідно до висновку експерта №5390/22-21 від 16.08.2022 становить 459 грн., п`ять садових сап напівкруглих, вартість яких відповідно до висновку експерта № 5390/22-21 від 16.08.2022 становить 188,10 грн., двоє лещат поворотних, вартість яких відповідно до висновку експерта № 5390/22-21 від 16.08.2022 становить 798 грн., кувалду з дерев`яною ручкою вагою 5 кг., вартість якої відповідно до висновку експерта № 5390/22-21 від 16.08.2022 становить 159,30 грн., після чого вказане майно виніс на подвір`я, де склав.

Перебуваючи на подвір`ї вказаного домогосподарства, ОСОБА_12 , не припиняючи свій злочинний умисел спрямований на вчинення крадіжки, останній, шляхом вільного доступу, викрав з подвір`я: три кутники металеві довжиною по 2 м, розміром 40 мм * 40 мм, вартість яких відповідно до висновку експерта № 5390/22-21 від 16.08.2022 становить 385,80 грн., демонтував та в подальшому викрав двигун електричний TM «Kanghua YL 80-4» з стаціонарної саморобної циркулярки, вартість якого відповідно до висновку експерта № 5390/22-21 від 16.08.2022 становить 2250 грн.

Після чого, ОСОБА_7 вказані вище речі переніс з подвір`я ОСОБА_10 на долину біля ставу в с. Нестерварка, Тульчинський район Вінницька область, де заховав, таким чином розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши при цьому потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 12 302,26 грн.

Крiм того, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він достовірно знаючи, що на розгляді у Тульчинському районному суді Вінницької області перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000166 від 11.10.2021, за вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, всупереч цього, останній на шлях виправлення не став та знову скоїв новий умисний злочин за наступних обставин.

Так, 12.04.2022 близько 00:00 год., ОСОБА_7 , у період дії воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (продовженого згідно Указу Президента № 341/2022 від 17.05.2022) з метою крадіжки чужого майна, прийшов до території домогосподарства АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , де керуючись корисливим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, що знаходиться на території даного домогосподарства, шляхом вільного доступу через хвіртку зайшов на територію домогосподарства, тобто фактично здійснив проникнення в домогосподарство, де діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на крадіжку матеріальних цінностей, з метою власного збагачення, підійшов до гаражу, що розташований на подвір`ї, де приклавши фізичну силу, шарпнув за навісний замок відігнувши скобу та відчинив вхідні двері, таким чином проник в середину, звідки діючи умисно здійснив крадіжку болгарки марки «Авангард УШМ-125/1000» вартістю 360 грн., бензопили марки «Foresta FA-58 S» вартістю 2675 грн., дрилі шурупокрута марки «FORTE DS 450 VR» вартістю 535 грн., електричної дрилі марки «РОСТОВ ИЭ-1035 НК» вартістю 592 грн., брухту кольорових металів, а саме міді вагою 3 кг., де вартість 1 кг. міді становить 183,33 грн., загальною вартістю 549,99 грн., та брухту чорних металів, а саме зарядного пристрою до автомобіля вагою 8 кг., де вартість 1 кг, брухту чорних металів становить 3,26 грн., загальною вартістю 26,08 грн.

Після чого, ОСОБА_7 підійшов до приміщення сараю, де шляхом вільного доступу відчинив вхідні двері, таким чином проник в середину, звідки діючи умисно здійснив крадіжку кольорових металів, а саме двох алюмінієвих каструль вагою 3 кг., де вартість 1 кг. алюмінію становить 35,67 грн., загальною вартістю 107,01 грн., та одного алюмінієвого бідона об`ємом 40 л., вагою 5 кг., де вартість 1 кг. алюмінію становить 35,67 грн., загальною вартістю 178,35 грн.

Далі, обвинувачений викрадені інструменти, брухт чорних та кольорових металів переніс до власного домогосподарства, що розташоване, за адресою: АДРЕСА_1 , де заховав та зберігав.

У подальшому, ОСОБА_7 викрадене майно продав, тим самим, розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 5023,43 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, судом при ухваленні вироку не взято до уваги роз`яснення, викладені в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин.

За таких обставин, вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 10.10.2022 ОСОБА_7 безпідставно виключено кваліфікуючу ознаку повторність в епізоді крадіжки 10.02.2022, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення щодо ОСОБА_7 , суд дійшов висновку, що ознака повторність відсутня та підлягає виключенню, врахувавши, що диспозиція ч.3 ст.185 КК України не передбачає кваліфікуючої ознаки повторності, а також те, що судом не встановлено, що обвинувачений був засуджений за корисливий злочин, ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується вперше.

Доводи прокурора, що судом безпідставно виключено кваліфікуючу ознаку повторність, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими.

Статтею 32 КК України визначено, що повторністю кримінальних правопорушень визначається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Відповідно до висновку об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеного у Постанові від 14 вересня 2020 року справа N 591/4366/18, зазначено, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою "повторно" без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки "повторно", є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин.

Суд першої інстанції, визначаючи покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 10.11.2022 року повинен був вказати у вироку суду про наявність у ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки повторність в епізоді крадіжки від 10.02.2022 року, оскільки для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин.

Виключення кваліфікуючої ознаки повторність в епізоді крадіжки від 10.02.2022 року є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку вказівка про виключення кваліфікуючої ознаки - повторність в епізоді крадіжки 10.02.2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України зазначене є підставою для зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 10.11.2022 вiдносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про виключення кваліфікуючої ознаки - повторність в епізоді крадіжки 10.02.2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3