Справа № 405/714/23
провадження № 1-кс/405/362/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2023 м. Кропивницький

Cлідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , з участю представника заявника ОСОБА_3 - захисника ОСОБА_4 , прокурора відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність посадових осіб Кіровоградської обласної прокуратури, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 26.01.2023, -

ВСТАНОВИВ:

01.02.2023 до Ленінського районного суду м. Кіровограда надійшла скарга ОСОБА_3 на бездіяльність посадових осіб Кіровоградської обласної прокуратури, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 26.01.2023.

В обґрунтування скарги заявник зазначив, що 27.01.2023 до прокуратури Кіровоградської області від нього надійшло повідомлення про злочин від 26.01.2023 про те, що на виконанні приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області ОСОБА_6 знаходиться ВП 62562967 по виконавчому листу № 404/2935/19 від 22.05.2020, виданого Кіровським районним судом м. Кіровограда про стягнення з нього на користь ОСОБА_7 аліментів на її утримання в розмірі 1/8 частини з усіх видів його заробітку (доходу), починаючи з 24.04.2019, щомісячно, та до закінчення навчання - 30.06.2022.

Пунктом 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень передбачено, що виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця та у випадках, передбачених частиною четвертою статті 71 Закону, повідомляти про розрахунок заборгованості стягувача і боржника.

Розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих із: звіту про здійснені відрахування та виплати; квитанцій (або їх копій) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником; заяв та (або) розписок стягувача; інформації про середню заробітну плату працівника для цієї місцевості; інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів.

Він є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування на спрощеній системі оподаткування за II-IV квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020 отримав доходи в сумі 1 606 096,10 грн.

При цьому, в грудні 2020 (розрахунок №7951 від 24.12.2020 на стр. 79 матеріалів ВП та розрахунок №2578 від 29.03.2021 на стр. 132 матеріалів ВП) приватний виконавець до автоматизованої системи виконавчого провадження вніс дані про те, що він як фізична особа - підприємець, що перебуває на спрощеній системі оподаткування за ІІ-ІУ квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020 отримав доходи в сумі 3 052 392,69 грн.

В матеріалах ВП 62562967 документи, що містять відомості про його фактичний заробіток (дохід), деталізований по місяцям, відсутні.

За змістом роздруківок з автоматизованої системи виконавчого провадження (стр. 8, 77, 78 матеріалів ВП) вбачається, що приватний виконавець його фактичний заробіток (дохід) за ІІ-IV квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020 на суму 3 052 392,69 грн. розрахував арифметично на підставі даних з ДРФО ОСОБА_3 за ІІ-IV квартали 2019, I- III квартали 2020 згідно відповіді № 7372 від 07.12.2020 (стр. 73-76 матеріалів ВП), деталізованої по кварталам.

Розмір заборгованості за виконавчим документом про стягнення аліментів приватний виконавець повинен визначати, керуючись вимогами Закону України «Про виконавче провадження», відповідними нормами сімейного законодавства, а також постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року №146 (з наступними змінами) «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб».

Згідно з частиною першою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець стягує з боржника аліменти у розмірі, визначеному виконавчим документом, але не менше мінімально гарантованого розміру, передбаченого Сімейним кодексом України.

За змістом частин 3-4 статті 71 цього Закону визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України. Виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісяця. Виконавець зобов`язаний повідомити про розрахунок заборгованості стягувану і боржнику у разі: надходження виконавчого документа на виконання від стягувана; подання заяви стягувачем або боржником; надіслання постанови на підприємство, в установу, організацію, до фізичної особи - підприємця, фізичної особи, які виплачують боржнику відповідно заробітну плату, пенсію, стипендію чи інші доходи; надіслання виконавчого документа за належністю до іншого органу державної виконавчої служби; закінчення виконавчого провадження.

Відповідно до статті 195 СК України, заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу) визначається, виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном.

Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу визначається, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

Вважає, що за таких обставин, приватний виконавець всупереч вимогам пункту 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень та статті 195 СК України, його заборгованість за аліментами за II-IV квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020, визначив з арифметичного заробітку (доходу), який він не отримував.

Враховуючи викладене, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 365-2 КК України. Вважає протиправним невнесення до ЄРДР його повідомлення про злочин від 26.01.23. Просив зобов`язати прокурора прокуратури Кіровоградської області внести відомості до ЄРДР в порядку, визначеному ст. 214 КПК України, після отримання повідомлення про злочин від 26.01.2023.

В судовому засіданні представник заявника ОСОБА_3 скаргу підтримав, просив її задовольнити, та додав, що була надана відповідь, з якої вбачається, що заява ОСОБА_3 розглянута на підставі ЗУ «Про звернення громадян», повідомлення до ЄРДР не внесено.

Прокурор відділу Кіровоградської обласної прокуратури в судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги, зазначив, що 27.01.2023 Кіровоградською обласною прокуратурою було отримано повідомлення про злочин ОСОБА_3 від 26.01.23, та в цей же день, на підставі п. 3.7 Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 03.12.2012 № 125, його було направлено до Кропивницької окружної прокуратури для розгляду. Просив відмовити у задоволенні скарги.

Заслухавши пояснення представника заявника, прокурора, дослідивши матеріали, долучені до скарги, слідчий суддя дійшов наступних висновків.

Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ч. 1 ст. 303 КПК України. Зокрема, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_3 26.01.2023 надіслав до Кіровоградської обласної прокуратури повідомлення про злочин від 26.01.2023, в якому зазначив, що на виконанні приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області ОСОБА_6 знаходиться ВП 62562967 по виконавчому листу № 404/2935/19 від 22.05.2020, виданого Кіровським районним судом м. Кіровограда, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7 аліментів на її утримання в розмірі 1/8 частини з усіх видів його заробітку (доходу), починаючи з 24.04.2019, щомісячно, та до закінчення навчання - 30.06.2022.

Пунктом 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень передбачено, що виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця та у випадках, передбачених частиною четвертою статті 71 Закону, повідомляти про розрахунок заборгованості стягувана і боржника.

Розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих із: звіту про здійснені відрахування та виплати; квитанцій (або їх копій) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником; заяв та (або) розписок стягувана; інформації про середню заробітну плату працівника для цієї місцевості; інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів.

ОСОБА_3 є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування на спрощеній системі оподаткування за II-IV квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020 отримав доходи в сумі 1 606 096,10 грн.

При цьому, в грудні 2020 (розрахунок №7951 від 24.12.2020 на стр. 79 матеріалів ВП та розрахунок №2578 від 29.03.2021 на стр. 132 матеріалів ВП) приватний виконавець до автоматизованої системи виконавчого провадження вніс дані про те, що він як фізична особа - підприємець, що перебуває на спрощеній системі оподаткування за ІІ-ІУ квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020 отримав доходи в сумі 3 052 392,69 грн.

В матеріалах ВП 62562967 документи, що містять відомості про його фактичний заробіток (дохід), деталізований по місяцям, відсутні.

За змістом роздруківок з автоматизованої системи виконавчого провадження (стр. 8, 77, 78 матеріалів ВП) вбачається, що приватний виконавець його фактичний заробіток (дохід) за ІІ-IV квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020 на суму 3 052 392,69 грн. розрахував арифметично на підставі даних з ДРФО ОСОБА_3 за ІІ-IV квартали 2019, I- III квартали 2020 згідно відповіді № 7372 від 07.12.2020 (стр. 73-76 матеріалів ВП), деталізованої по кварталам.

Вважає, що за таких обставин, приватний виконавець всупереч вимогам пункту 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень та статті 195 СК України, його заборгованість за аліментами за II-IV квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020, визначив з арифметичного заробітку (доходу), який він не отримував.

Враховуючи викладене, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 365-2 КК України. Просив притягнути до кримінальної відповідальності приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області ОСОБА_6 .

27.01.2023 повідомлення ОСОБА_3 надійшло до Кіровоградської обласної прокуратури, та в цей же день було надіслано для розгляду до Кропивницької окружної прокуратури на підставі. 3.7 Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 03.12.2012 № 125.

На день розгляду скарги прокурором слідчому судді не надано відомостей про внесення чи невнесення заяви ОСОБА_3 до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до п. 2 Глави 1 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора 30.06.2020 № 298, відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема, мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

За ст. 11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення. Не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Таким чином, положення ст. 214 КПК України, перебувають у тісному взаємозв`язку з ч. 1 ст.2 та ст. 11 КК України, згідно з якими підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою не будь-яких дій, а суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки конкретного складу кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення відомостей до ЄРДР.

Так, відповідно до вимог ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про злочин є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Отже, певне звернення особи можна розглядати саме як заяву чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, якщо воно містить реальні об`єктивні дані (а не суто гіпотетичні, надумані чи уявні), які вказують на можливий факт вчинення певного діяння, яке має ознаки кримінального правопорушення. При цьому, навіть якщо заявник прямо назве певне діяння злочином, то це не означатиме автоматично, що подія злочину насправді мала місце та наявний склад кримінального правопорушення, оскільки заявник може помилятися в юридичній оцінці відповідних фактів.

У пункті 36 постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 зазначено, що у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

У постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 16 травня 2019 року у справі № 761/20985/18 висловлено правову позицію, згідно з якою «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин...».

У постанові ККС ВС від 30.09.2021 у справі № 556/450/18 зазначено, що підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Стадія ініціювання кримінального провадження є важливою для виконання його завдань, зазначених в ст. 2 КПК України, і покликана з одного боку забезпечити оперативне реагування на кожне повідомлення про злочин, що є гарантією швидкого та повного його розкриття, притягнення винних до відповідальності, а з іншого - виключити незаконне і необґрунтоване залучення осіб в сферу впливу кримінального процесу, а також марне витрачання сил і засобів правоохоронних органів. Правове регулювання механізму кримінально-процесуальної діяльності не повинно давати можливість окремим особам зловживати своїми правами та використовувати її з метою, що суперечить суспільним потребам, зокрема, задля досягнення власних інтересів. Запобіжниками цьому є, зокрема встановлення кримінальної відповідальності за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (ст. 383 КК України) та фільтр повідомлень про кримінальні правопорушення, що підлягають внесенню до ЄРДР, встановлений нормами самого КПК України.

Отже, ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним, з точки зору використання державних ресурсів.

Проаналізувавши повідомлення про злочин ОСОБА_3 від 26.01.2023, з`ясувавши обставини та надавши оцінку доказам, слідчий суддя приходить до висновку, що за своїм змістом та суттю повідомлення ОСОБА_3 не є повідомленням про злочин, оскільки не містить викладу обставин, які б могли свідчити про вчинення державним виконавцем будь-яких дій, які мають ознаки кримінального правопорушення.

Як вбачається з повідомлення про злочин від 26.01.2023, його зміст зводиться до незгоди заявника з діями приватного виконавця по виконавчому провадженню, де заявник є боржником, що може бути оскаржено заявником.

Порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності виконавців передбачений розділом Х Закону України «Про виконавче провадження».

За наведених обставин, слідчий суддя прийшов до висновку, що підстави для зобов`язання уповноважених осіб Кіровоградської обласної прокуратури виконати вимоги ст. 214 КПК України та внести до ЄРДР відомості про можливе вчинення кримінального правопорушення за повідомленням ОСОБА_3 від 26.01.2023, відсутні, а тому, в задоволенні скарги слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 303, 305 - 307, 309, 392-395 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність посадових осіб Кіровоградської обласної прокуратури, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 26.01.2023, - відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_8