ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 1-кп/910/72/19
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.01.2023 Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

його захисників, адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

представників потерпілого -

Товариства з обмеженою

відповідальністю «Українсько- ОСОБА_80., ОСОБА_13 ,

середземноморські авіалінії» ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.04.2015 за номером 000064, за обвинуваченням

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Сумгаї, Азербайджанської Республіки, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має вищу освіту, тимчасово не працює, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

ВСТАНОВИВ:

І. Історія провадження

1. 26.09.2019 з Шевченківського районного суду м. Києва до Вищого антикорупційного суду надійшло зазначене кримінальне провадження.

2. Ухвалою суду від 27.09.2019 у цьому кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання, а ухвалою від 04.11.2019 - судовий розгляд.

ІІ. Формулювання висунутого обвинувачення

2.1. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

1. Судом встановлено, що 25.07.2014 ОСОБА_10 , обіймаючи посаду голови Державної авіаційної служби України (далі - Державіаслужба України), будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно в інтересах Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (далі - ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України»), з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» та пп. 3 п. 9 Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №398/2011, не виконав наказ Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, яким було затверджено протокол засідання комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній (далі - Комісія) № 15 від 03.07.2014, яким окрім інших, було надано Товариству з обмеженою відповідальністю «Українсько - середземноморські авіалінії» (далі - ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії») дозвіл на виконання регулярних міжнародних повітряних перевезень з/до України на повітряній лінії «Київ -Тегеран - Київ» з частотою два рази на тиждень.

2. ОСОБА_10 , ухилившись від виконання покладеного на нього чинним законодавством обов`язку організувати виконання зазначеного рішення Міністерства інфраструктури України, поставив у становище невизначеності авіакомпанії, які отримали дозволи на підставі Порядку надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 245 від 23.04.2013, який діяв на час вчинення службової бездіяльності обвинуваченим, не був скасований чи визнаний нечинним та у встановленому порядку був доведений до відома зацікавлених користувачів. Такою службовою бездіяльністю ОСОБА_10 фактично перевів видачу дозволів на здійснення польотів у керований ним процес, шляхом надання разових дозволів на додаткові рейси, чим створив умови для отримання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» переваг у отриманні дозволів на здійснення рейсів.

3. Станом до червня 2014 року з України до Ісламської Республіки Іран здійснювала польоти одна авіакомпанія - ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», з частотою рейсів один раз на тиждень. ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» на підставі рішення Комісії, повноважність якої не визнавав ОСОБА_10 , мало дозвіл на здійснення трьох рейсів до Ірану, однак їх не виконувало з огляду на відсутність погоджень від іранських авіаційних властей (термін наведено відповідно до законодавчого визначення).

4. В умовах створених ОСОБА_10 , ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» починаючи з серпня 2014 року, регулярно, протягом трьох з половиною місяців, отримувало в Державіаслужбі України разові погодження на виконання додаткового до регулярного рейсу за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», постійний дозвіл на який не був виданий, через бездіяльність ОСОБА_10 .

5. У той же час, починаючи з червня 2014 року ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», попри обмеження з боку іранських авіаційних властей, за сприяння ОСОБА_10 , почало виконувати три рейси на тиждень за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ».

6. За таких обставин, станом на серпень-листопад 2014 року, за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» здійснювали рейси дві авіакомпанії: ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» - три рейси на тиждень, та ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» - два рейси на тиждень, що не відповідало вимогам чинних міжнародних актів, які дозволяли здійснення рейсу до Ірану лише однією авіакомпанією з частотою чотири рази на тиждень.

7. Авіаційні власті Ірану неодноразово зверталися до Державіаслужби України, з вимогою урегулювати цю ситуацію відповідно до чинних міжнародних домовленостей, однак ОСОБА_10 продовжував відстоювати інтереси ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», наполягав на здійсненні саме цією авіакомпанією рейсів до Ірану.

8. З огляду на відмову голови Державіаслужби України ОСОБА_10 вплинути на цю ситуацію, авіаційні власті Ірану 08.11.2014 відмовили ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», яка хоча і мала дозвіл від України, у прийнятті їх борту в Тегерані.

9. Після такої заборони для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_10 14.11.2014, діючи умисно в інтересах цієї авіакомпанії, з метою надання їй переваги у праві здійснювати рейси за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», використовуючи своє службове становище, надав вказівку начальнику управління авіаперевезень та ліцензування департаменту авіаперевезень та аеропортів ОСОБА_15 не задовольняти подану до Державіаслужби України заявку авіакомпанії ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на здійснення 17.11.2014 додаткового до регулярного рейсу за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ».

10. Внаслідок цього рейс ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» який мав відбутися 17.11.2014, було скасовано та авіакомпанії завдано майнової шкоди на суму 250 954 (двісті п`ятдесят тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) грн, що становлять тяжкі наслідки.

11. Зазначені дії ОСОБА_10 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції, яка діяла станом на 30.10.2014) як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки, тобто які у більше ніж двісті п`ятдесят разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, інтересам юридичної особи.

2.2. Фактичні обставини визнані судом необґрунтованими

1. Колегія суддів визнала доведеним обсяг обвинувачення в частині, яка є достатньою для кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.364 КПК України.

Однак в обвинувальному акті були зазначені фактичні обставини, які не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду та були виключені судом з обсягу звинувачення, з підстав їх необґрунтованості.

Підстави визнання цієї частини обвинувачення необґрунтованою, в порядку абз. 4 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, наведені нижче у мотивувальній частині вироку.

2. Так, на переконання сторони обвинувачення, ОСОБА_10 умисно бездіяв та допустив можливість фактичного виконання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» польотів з 03.06.2014 із частотою три регулярні рейси на тиждень за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», на підставі попередньо виданого Державіаслужбою України, в порушення Угоди від 09.07.1993, права на експлуатацію повітряної лінії сполученням «Київ - Тегеран - Київ» № 711 від 31.01.2014.

3. У подальшому, 21.06.2014 ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що з 03.06.2014 ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» фактично виконує польоти за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», з метою створення видимості правомірності здійснення рейсів, представляючи авіаційну владу України на ініційованих ним же переговорах із авіаційними властями Ісламської Республіки Іран, парафував від імені авіаційної влади України текст Протоколу про внесення змін і доповнень до Угоди про повітряне сполучення між Урядом України та Урядом Ісламської Республіки Іран, а також текст Меморандуму про взаєморозуміння із авіаційною владою Ісламської Республіки Іран, які передбачали можливість для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» виконувати рейси за повітряними напрямками до Ісламської Республіки Іран.

4. Крім того, ОСОБА_10 використовуючи свої службові повноваження щодо погодження чи непогодження договорів лізингу, обумовлені ч. 3 ст. 93 Повітряного кодексу України, всупереч вимог п.п. 7.9, 7.14 Правил сертифікації експлуатантів, що здійснюють експлуатацію цивільних повітряних суден (літаків) з метою виконання комерційних транспортних перевезень згідно з вимогами OPS 1, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України № 430 від 05.07.2010, до запланованої дати та часу вильоту не погодив ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії України» можливість виконання запланованого на 05 лютого 2015 року о 21 год. 30 хв. регулярного рейсу UKM 207/208, за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», належним чином сертифікованим повітряним судном Boeing 737-500 UR-CNE (№24828), яке було орендоване у ТОВ «Авіакомпанія «Браво» на умовах договору «мокрого» лізингу від 28.01.2015.

ІІІ. Стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

3.1. Ч. 2 ст. 364 КК України «Зловживання владою або службовим становищем» криміналізує умисне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам юридичних осіб.

3.2. Зазначена норма кримінального закону є віддзеркаленням положень ст. 19 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, яка набрала чинності для України 01.01.2010 та була імплементована до національного законодавства на підставі Закону України № 476-VII від 21.02.2014 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28.02.2014.

ІV. Позиція сторони захисту

4.1 Обвинувачений ОСОБА_10 своєї винуватості у пред`явленому обвинуваченні не визнав та повідомив суду наступні обставини.

Що стосується обставин невиконання наказу Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, яким був затверджений протокол засідання Комісії № 15 від 03.07.2014, ОСОБА_10 зауважив, що коли він був призначений на посаду, надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній здійснювалося комісією, утвореною Міністерством інфраструктури України на підставі Порядку, затвердженого наказом № 245 від 23.04.2013. Оскільки він не повністю володів ситуацією, перші кілька протоколів, які надійшли від комісії, були виконані на його думку помилково.

У подальшому ОСОБА_10 надав доручення начальнику юридичного відділу ОСОБА_16 провести перевірку роботи усієї Державіаслужби України за кількома напрямками: оцінка ризиків, імплементація та комерційна частина, а також порядку діяльності цієї Комісії. Обвинувачений вказав, що ОСОБА_16 доповіла йому, що Порядок, на підставі якого діє комісія, суперечить Повітряному кодексу.

ОСОБА_10 вказав, що причиною його стурбованості щодо роботи Комісії була та обставина, що рішення про надання авіакомпаніям права експлуатації повітряних ліній хоча і входило в компетенцію Державіаслужби, однак приймалося посадовими особами Міністерства інфраструктури України, і він як голова жодним чином не володів інформацією про те, які питання були на порядку денному.

З огляду на незгоду з Порядком надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній, затвердженим наказом Мінінфраструктури України № 245 від 23.04.2013, він прийняв рішення не виконувати накази Міністерства, якими затверджувалися Протоколи Комісії.

Щодо ситуації зі здійсненням польотів до Ірану ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» обвинувачений повідомив, що іранська сторона не визначала, яку кількість рейсів могло здійснювати ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», а яку ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії». Нею визначалась їх загальна кількість. Питання щодо розподілу рейсів між авіакомпаніями належало до відання української сторони.

Наголосив, що до повноважень голови Державіаслужби України не входив обов`язок затверджувати розклад авіаційного руху. Це питання перебувало у віданні відділу Департамента льотної експлуатації, очолюваного ОСОБА_15 . А тому заперечував обізнаність про кількість рейсів, зокрема і додаткових, які виконували ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» та ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

Зі слів обвинуваченого, він не пам`ятає, коли дізнався про рейс ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», який мав відбутись 17.11.2014. Йому лише відомо, що ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» направило запит на здійснення додаткового рейсу, права на виконання якого не мала. Рішення суду від 06.11.2014 було однією з підстав, чому ця авіакомпанія не отримала дозвіл на здійснення цього рейсу (рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.11.2014 за позовом ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» до Міністерства Інфраструктури України про визнання протиправним та скасування рішення (т. 2, а.с. 80 - 90)).

У грудні 2014 року Державіаслужба України отримала рекомендацію, в якій наголошувалось на необхідності приділити увагу роботі ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» через внесення підприємства до чорного списку Сполучених Штатів Америки, що було пов`язане зі співпрацею авіакомпанії з Ісламською Республікою Іран.

31.01.2015, коли обвинувачений перебував у штаб-квартирі Міжнародної організації цивільної авіації «ІКАО» у Монреалі із виступом щодо падіння літака «МН-17», від ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» надійшов запит на погодження договору мокрого лізингу. Однак, станом на 04.02.2015 ані літака, ані документації у ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» не було, про намір авіакомпанії здійснити рейс 05.02.2014 ОСОБА_10 обізнаний не був.

О другій половині дня 05.02.2015 йому на підпис принесли лист-узгодження щодо виконання рейсу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» із залученням повітряного судна та екіпажу ТОВ «Браво». Однак, попри встановлену форму листа-узгодження договору мокрого лізингу, у ньому були відсутні підписи начальника Департаменту льотної експлуатації ОСОБА_17 та начальника Управління виконання польотів, заступника директора департаменту льотної експлуатації ОСОБА_18 , натомість стояли підписи заступника ОСОБА_18 - ОСОБА_19 . Оскільки ОСОБА_10 були невідомі причини відсутності всіх підписів керівників обов`язкових підрозділів, зазначений лист ним підписаний не був.

Увечері, цього ж дня близько 20 год 00 хв, йому зателефонував перший заступник Міністра інфраструктури України ОСОБА_20 і повідомив про необхідність приїхати до Міністерства, підписати дозвіл на виконання 05.02.2014 рейсу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії». Однак, не зважаючи на тиск заступника Міністра підписувати, лист обвинувачений підписувати відмовився, оскільки був ризик для безпеки польотів.

Після отримання необхідних узгоджень авторизаційний лист був виданий Державіаслужбою України 06.02.2015.

Як зазначив обвинувачений, під час виконання ним обов`язків голови Державіаслужби України жодних переваг ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» не мало. Разом з тим, не приховував, що симпатія до цієї авіакомпанії була, оскільки вона завжди працювала в «білих рукавичках», нікому нічого не платила, ні з ким не домовлялась. Крім того ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» отримало європейський сертифікат якості, який був відсутній у ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії».

4.2 Захисники обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у ході судового розгляду та під час дебатів висловили своє твердження про невинуватість обвинуваченого, з огляду на відсутність у діянні ОСОБА_10 події і складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Вказували на недопустимість та неналежність наданих стороною обвинувачення доказів, у зв`язку з порушенням кримінального процесуального закону під час їх збирання, та як наслідок - на неможливість їх використання для обґрунтування пред`явленого обвинувачення. Твердження захисників ґрунтувались на наступних аргументах:

1) під час визначення підслідності цього кримінального провадження та повідомлення ОСОБА_10 про зміну підозри були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали у наступному:

- постанова про визначення підслідності за НАБ України прийнята неуповноваженим прокурором;

- повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_10 було вручене з порушенням строку, визначеного ст. 278 КПК України;

2) органом досудового розслідування були допущені порушення під час проведення огляду вилучених у ході обшуку службового кабінету обвинуваченого речей, а саме:

- під час огляду оптичного диску відбулось втручання у приватне спілкування шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

- мало місце протиправне утримання органом досудового розслідування вилучених під час обшуку речей;

- огляд вилучених в ході обшуку речей і документів проведений неповноважним суб`єктом;

- слідчим сфальсифіковано відомості про час дослідження оптичного диску;

- протоколи огляду від 02.10.2015 та 15.03.2016 містять суттєві неузгодженості;

3) результати проведення експертиз у цьому кримінальному провадженні слід визнати недопустимими, у зв`язку з тим, що:

- під час проведення первинної судово-економічної експертизи експертом не досліджувались та не аналізувались документи бухгалтерського та податкового обліку, а також фінансова звітність ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії»;

- додаткова судово-економічна експертиза по своїй суті є первинною, а висновки експерта ґрунтуються на помилкових судженнях, що пов`язано з обмеженістю наданих на дослідження відомостей;

- під час проведення експертизи комп`ютерної техніки експертом використовувалось невідоме та неліцензійне програмне забезпечення для запису інформації на оптичний диск;

- усупереч ч. 1 ст. 242 КПК України, слідчий поклав витрати на проведення первинної судово-економічної експертизи на потерпілого як на замовника експертизи, що суперечить визначеному законом порядку призначення експертизи;

4) під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та оформлення їх результатів допущено наступні порушення:

- стороні захисту не були відкриті процесуальні підстави для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру ОСОБА_10 та протокол від 02.07.2015;

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.07.2015 є неналежним та недопустимим доказом, оскільки зафіксовані у ньому телефонні розмови не охоплюються періодом вчинення кримінального правопорушення і стосуються приватного спілкування інших осіб, дозвіл на втручання у яке слідчим суддею не надавався;

- співробітники оперативного підрозділу, не маючи відповідного доручення, здійснили заходи щодо встановлення (ідентифікації) співрозмовників ОСОБА_10 під час зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру;

- протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру ОСОБА_10 був переданий прокурору з порушенням строку, визначеного ч. 3 ст. 252 КПК України;

- особа, яка склала протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.07.2015, не є особою, якій доручалась та якою безпосередньо проводилась ця дія;

- додаток до протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.07.2015 не містить ідентифікаційних ознак DVD-R диску № 3486 від 26.06.2015 (об`єм, маркування тощо);

- зазначена у протоколі від 02.07.2015 тривалість окремих телефонних розмов не відповідає їх фактичному обсягу;

- голос, зафіксований на DVD-R диску № 3486 від 26.06.2015, не належить ОСОБА_10 ;

5) сторона обвинувачення припустилась порушень під час збирання низки письмових доказів, які полягали у наступному:

- акт службового розслідування від 17.07.2015 був отриманий неповноважним у цьому кримінальному провадженні суб`єктом;

- договір мокрого лізингу № 8/15-3 від 28.01.2015, авторизаційний лист № 1.18-2015 від 06.02.2015, копія сертифікату щодо шуму місцевості, а також копії додаткових угод бути отримані стороною обвинувачення у неналежний спосіб, оскільки доказів про їх процесуальне походження матеріали кримінального провадження не містять;

- протокол добровільної видачі працівником Державіаслужби оригіналів документів від 07.10.2015 та видані документи є недопустимими доказами, оскільки їх надано особою, яка не є потерпілим і стороною у справі;

- переклад документів, здійснений управлінням міжнародно-правового співробітництва ГП України, відбувся поза межами процесуальної дії без винесення слідчим постанови про залучення перекладача.

V. Встановлені судом обставини та докази на їх підтвердження

5.1. Належність ОСОБА_10 до суб`єкта злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України

1. Відповідно до Указу Президента України №1085/2010 від 09.12.2010 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» Державна авіаційна служба України є центральним органом державної влади, що забезпечує реалізацію державної політики в галузі цивільної авіації (уповноважений орган з питань цивільної авіації згідно з п. 4 статті 4 Повітряного кодексу України), керівником якого є голова.

2. На підставі клопотання Міністра інфраструктури України перед Прем`єр-міністром України № 2525/10/14-14 від 12.03.2014 Кабінетом Міністрів України було прийнято розпорядження № 167 від 12.03.2014 про призначення ОСОБА_10 на посаду Голови Державної авіаційної служби України, який згідно свого наказу від 20.03.2014 № 62 о/с приступив до виконання обов`язків (т. 9, а.с. 5, 6, 8).

3. Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України № 882-р від 04.09.2015 та наказу Державної авіаційної служби України № 319 о/с від 07.09.2015 ОСОБА_10 було звільнено з посади Голови Державної авіаційної служби України за порушення присяги державного службовця (т. 10, а.с. 18-19).

4. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.10.2018 у справі №826/22968/15, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.01.2019 та постановою Верховного Суду від 10.12.2020, розпорядження Кабінету Міністрів України № 882-р від 04.09.2015 «Про звільнення ОСОБА_10 з посади Голови Державної авіаційної служби України» визнано протиправним та скасовано (т. 21, а.с. 64-97).

5. Відповідно до ст. 6 Повітряного кодексу України (станом на час призначення ОСОБА_10 ) керівник уповноваженого органу з питань цивільної авіації (Державна авіаційна служба України) здійснює в межах та у спосіб, визначених законом, такі повноваження:

1) організація заходів щодо безпеки авіації;

2) організація розроблення проектів авіаційних правил України і затвердження їх в установленому порядку;

3) заборона, скасування, тимчасове припинення або зміна виконання будь-яких видів польотів і авіаційної діяльності у разі виявлення загрози безпеці польотів або їх невідповідності встановленим стандартам і авіаційним правилам України;

4) введення обмежень щодо строків експлуатації повітряних суден;

5) регулювання використання повітряного простору України та його розподілу в інтересах національної економіки та безпеки;

6) регулювання питань аеронавігаційного обслуговування;

7) регулювання об`єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху та її розвитку;

8) сертифікація і схвалення суб`єктів та об`єктів авіаційної діяльності з виданням відповідних сертифікатів;

9) реєстрація та облік об`єктів авіаційної діяльності, ведення державних реєстрів цивільних повітряних суден та аеродромів;

10) визначення вимог щодо надання метеорологічного обслуговування на аеродромах та маршрутах обслуговування повітряного руху;

11) організація пошукового та аварійно-рятувального забезпечення польотів цивільної авіації;

12) проведення перевірки та інспектування суб`єктів та об`єктів авіаційної діяльності для визначення відповідності, здійснення контролю за дотриманням вимог авіаційних правил України, розпорядчих документів та умов схвалення, включаючи перевірку повітряних суден іноземних держав під час виконання ними польотів над територією України;

13) притягнення до відповідальності шляхом накладення стягнень на суб`єктів авіаційної діяльності за порушення авіаційних правил України, інших вимог законодавства відповідно до закону;

14) видача ліцензій на провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів та/або вантажів повітряним транспортом, надання прав на експлуатацію повітряних ліній і призначень авіаперевізникам;

15) забезпечення умов для діяльності України в Міжнародній організації цивільної авіації, інших міжнародних організаціях, сприяння розвитку міжнародних зав`язків у сфері авіаційної діяльності, участі в міжнародних конференціях та заходах з питань діяльності цивільної авіації;

16) розроблення проектів міжнародних договорів України, підготовка пропозицій щодо їх укладення і денонсації;

17) координація робіт, пов`язаних із забезпеченням єдності вимірювань, здійсненням метрологічного контролю і нагляду в галузі цивільної авіації в єдиній системі метрологічного забезпечення України.

6. Додатково повноваження Державіаслужби України та її голови, на час призначення ОСОБА_10 на посаду, регулювалися Положенням про Державну авіаційну службу України, яке затверджене Указом Президента України № 398/2011 від 06.04.2011.

7. З 21.10.2014 набрала чинності Постанова № 520 Кабінету Міністрів України від 08.10.2014, якою було затверджено Положення про Державну авіаційну службу України, п. 10 якого конкретизував повноваження голови Державіаслужби України.

Окрім організаційно-розпорядчих повноважень, голова також:

- може звільнити суб`єкта авіаційної діяльності від виконання окремих технічних або процедурних вимог авіаційних правил України, якщо буде визнано, що це необхідно в інтересах суспільства та не створює загрози безпеці цивільної авіації (п.19);

- здійснює в межах та у спосіб, визначених законом та авіаційними правилами України:

1.організацію заходів щодо забезпечення безпеки авіації;

2.регулювання об`єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху та її розвитку;

3.організацію розроблення проектів авіаційних правил України та їх прийняття;

4.заборону, скасування, тимчасове припинення або зміну виконання будь-яких видів польотів і авіаційної діяльності у разі виявлення загрози безпеці польотів або їх невідповідності встановленим стандартам і авіаційним правилам України;

5.введення обмежень щодо строків експлуатації повітряних суден;

6.укладення договорів, угод, контрактів, протоколів, інших документів з питань, пов`язаних з діяльністю Державіаслужби;

7.утворення апеляційної комісії для розгляду скарг на дії, рішення та висновки Державіаслужби та її посадових осіб;

8.укладення в установленому законодавством порядку з авіаційним органом влади іноземної держави договору про взяття на себе певних функцій та обов`язків держави реєстрації щодо повітряного судна, яке зареєстроване в цій державі, якщо експлуатантом такого повітряного судна є український експлуатант, відповідно до Закону України «Про ратифікацію Протоколу про введення нової статті 83-bis до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію»;

9.укладення в установленому законодавством порядку договору з авіаційним органом влади іноземної держави про передачу цій державі певних функцій та обов`язків держави реєстрації щодо повітряного судна, зареєстрованого в Україні.

8. Примітка 1 до ст. 364 КК України визначає, що службовою особою, для застосування, поміж інших, і статті 364 цього Кодексу, зокрема є особа, яка постійно обіймаює в органах державної влади посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

9. Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ або організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів, їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт.

10. ОСОБА_10 був службовою особою, яка займала керівну посаду в центральному органі державної влади, був наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями, а отже був суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

5.2. Обставини використання службового становища всупереч інтересам служби та докази на їх підтвердження

5.2.1. Обставини виконання регулярних міжнародних повітряних сполучень між Україною та Ісламською Республікою Іран до червня 2014 року

1. 09.07.1993 Уряди України та Ісламської Республіки Іран уклали угоду про повітряне сполучення з метою встановлення та здійснення регулярних сполучень між їх відповідними територіями та за їх межами.

Відповідно до статті 2 Угоди кожна Договірна Сторона надає іншій договірній Стороні права, визначені у цій Угоді, для виконання регулярних міжнародних повітряних сполучень призначеним авіапідприємством іншої Договірної сторони, а саме: здійснювати політ без зупинки через територію іншої Договірної Сторони; здійснювати зупинки з некомерційними цілями на згаданій території; та здійснювати зупинки на згаданій території у пунктах, визначених для цього маршруту в таблиці маршрутів, прикладеній до цієї Угоди, з метою вивантаження та навантаження пасажирів, вантажу та пошти міжнародного сполучення.

За змістом статті 3 цієї Угоди сторони домовилися, що кожна Договірна Сторона матиме право призначити письмово іншій Договірній Стороні одне авіапідприємство з метою експлуатації договірних ліній по встановлених маршрутах. Після одержання такого призначення авіаційні влади іншої Договірної Сторони з дотриманням положень пунктів 3 та 4 цієї статті нададуть без затримки призначеному авіапідприємству відповідний дозвіл на виконання польотів (т. 1, а.с. 189-197).

2. У подальшому, 03.07.2001 Державіаслужба України та Організація цивільної авіації Ісламської республіки Іран уклали Меморандум про взаєморозуміння (т. 10, а.с. 20-23). Згідно п. 2, 3 цього меморандуму на виконання ст. 3 Угоди про повітряне сполучення від 09.07.1993, як призначене підприємство Уряд Ісламської Республіки Іран визначає Caspian Airlines, а Уряд України визначає Українсько-середземноморські авіалінії, з правом виконувати перевезення чотири рази на тиждень.

3. У період з 2001 по 2013 роки надання прав на експлуатацію повітряних ліній регулювалося на підставі: (1) Положення про порядок видачі дозволів, що регулюють доступ експлуатантів на ринок авіаційних перевезень та робіт, затверджене наказом Державного департаменту авіаційного транспорту України № 118 від 24.04.1996, (2) Положення про призначене авіапідприємство з боку України на експлуатацію міжнародної повітряної лінії, затверджене наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації № 247 від 24.12.2004 та (3) Положення про порядок проведення конкурсу на право експлуатації міжнародної повітряної лінії, затверджене наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації № 248 від 24.12.2004.

Відповідно до п. 2.1 Положення про призначене авіапідприємство з боку України на експлуатацію міжнародної повітряної лінії № 247 від 24.12.2004 надання повітряному перевізникові України права (призначення) на експлуатацію міжнародної повітряної лінії здійснюється Державіаслужбою України згідно з цим Положенням, положеннями відповідної міжурядової угоди про повітряне сполучення (повітряний транспорт) або іншої домовленості на рівні авіаційних властей.

П. 3.1 цього Положення визначає, що призначення надається за таких умов:

- якщо жоден повітряний перевізник України не має призначення на цій повітряній лінії або має призначення, але протягом 18 місяців не розпочав експлуатацію чи на 18 місяців її перервав; або

- якщо міжурядова угода про повітряне сполучення (повітряний транспорт) чи інші домовленості на рівні авіаційних властей України та іноземної держави передбачає(ють) можливість призначення більше ніж одного авіапідприємства на повітряну лінію і вже призначене(і) авіапідприємство(а) не задовольняє(ють) повністю попит на перевезення.

Відповідно до вказаних Положень, питання видачі дозволів на експлуатацію повітряних ліній розглядалися у рамках комісії Державного департаменту авіаційного транспорту (нині Державіаслужба України) та оформлювалися у вигляді додатків до ліцензій, які мали безстроковий характер.

4. У матеріалах кримінального провадження відсутні призначення станом на 2001 рік, однак згідно відповіді Державної авіаційної служби України № 1.22-11248 від 19.06.2015 права на експлуатацію міжнародних повітряних лінії «Київ - Тегеран - Київ» було надано ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» 27.02.2001 (тобто ще до підписання Меморандуму від 03.07.2001) (т. 2, а.с. 201 - 204).

5. Відповідно до ліцензії, виданої 11.09.2012 Державною авіаційною службою України ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», авіакомпанія отримала призначення, за яким їй надано право виконувати регулярні польоти, зокрема за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» з 26.11.2010 (т. 1, а.с. 123-133).

6. 19.05.2011 прийнято Повітряний кодекс України яким встановлено, що державне регулювання у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України здійснює в межах повноважень:

- Міністерство інфраструктури України як центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері транспорту;

- Державіаслужба України як центральний орган, що забезпечує реалізацію державної політики в галузі цивільної авіації (уповноважений орган з питань цивільної авіації згідно з п. 4 ст. 4 Повітряного кодексу України).

Напрями, визначені ст. 5 Повітряного кодексу України, реалізуються уповноваженим органом з питань цивільної авіації шляхом:

- розроблення, прийняття та впровадження авіаційних правил України;

- сертифікації суб`єктів та об`єктів авіаційної діяльності;

- ліцензування господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів та/або вантажів повітряним транспортом та надання прав на експлуатацію повітряних ліній і призначень авіаперевізникам;

- здійснення постійного нагляду та інспектування дотримання встановлених законодавством, у тому числі авіаційними правилами України, вимог.

7. Втім, попри набуття 16.09.2011 чинності новим Повітряним кодексом України, який питання ліцензування передав до повноважень Державіаслужби України, 20.10.2011 відбувалось засідання Ліцензійної комісії, яка у своїй діяльності керувалася Положеннями, переліченими у п. 3 цього розділу.

На цьому засіданні комісія, розглянувши заяву авіакомпанії ПрАТ «Міжнародні Авіалінії України» щодо переоформлення додатку 1 до ліцензії з метою надання права на регулярну експлуатацію міжнародної повітряної лінії за маршрутом: «Київ - Тегеран - Київ», вирішила: враховуючи листи від авіаційних властей Ірану № 22076 від 31.07.2011 та ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» № 1.17-250 від 14.10.2011 задовольнити заяву авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України» та надати авіакомпанії права на регулярну експлуатацію міжнародної повітряної авіалінії за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ». Протокол було затверджено головою Державіаслужби України ОСОБА_21 24.10.2011 (т. 1, а.с. 206-209).

Відповідно до листа від авіаційних властей Ірану № 22076 від 31.07.2011, схвалено призначення ПрАТ «Міжнародні авіалінії України» для виконання повітряних сполучень за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» (т.1, а.с. 203).

8. Попри існування листа - погодження від Ірану, суд звертає увагу, що рішення ліцензійної комісії суперечить як статті 3 міжурядової угоди з Іраном від 09.07.1993, так і абзацу 2 п. 3.1 Положення про призначене авіапідприємство з боку України на експлуатацію міжнародної повітряної лінії № 247 від 24.12.2004, в частині, що ліцензія може бути видана лише коли угода про повітряне сполучення (повітряний транспорт) чи інші домовленості на рівні авіаційних властей України та іноземної держави передбачає(ють) можливість призначення більше ніж одного авіапідприємства на повітряну лінію і вже призначене(і) авіапідприємство(а) не задовольняє(ють) повністю попит на перевезення.

9. Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обидві ці умови було проігноровано, а ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» отримало право експлуатації міжнародної повітряної авіалінії за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» за сумнівних обставин, які у подальшому мали наслідком загострення конфлікту з ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії».

10. Представник потерпілого ОСОБА_13 , який обіймає посаду заступника директора компанії ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», під час допиту повідомив наступне.

Міжурядова угода між Ісламською Республікою Іран та Україною, датована 1993 роком, регулювала відносини між країнами щодо авіаційного сполучення, безпеки польотів і найголовніше - комерційні права, а саме кількість перевізників, їх рівноправність тощо. Також угодою передбачалось, що кожна сторона призначає по одній авіакомпанії-перевізнику. На цьому маршруті ніхто не виконував рейси до 2001 року.

У 2001 році відбулась зустріч авіаційних властей, яка більш чітко узгодила комерційну складову, безпеку польотів та відповідальність. Також було узгоджено, що з боку України перевізником призначається компанія ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», а з боку Ірану - «Каспійські авіалінії». Було передбачено, що кожна сторона має право виконувати по 4 рейси на тиждень. Був підписаний меморандум на рівні авіаційних властей, та з 2003 року ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» почали виконувати ці рейси.

У 2011 році керівник Державіаслужби України ОСОБА_21 направив лист до авіаційної влади Ірану з проханням збільшити кількість перевізників на цій лінії, оскільки з української сторони з`явились бажаючі, а саме ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України». Також у цьому листі він прохав внести зміни у міжурядову угоду щодо кількості перевізників.

На це від Ірану надійшла відповідь, в якій було зазначено, що це зробити неможливо, оскільки ця угода вже пройшла ратифікацію, але вони не заперечують, щоб ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» літало на тимчасовій основі. Однак упродовж 2011-2014 років ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» не виконувало польоти.

Звернув увагу, що на той час, у якості представника ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» на засіданні комісії був присутній ОСОБА_10 .

11. Свідок ОСОБА_22 , який обіймає посаду віце-президента авіакомпанії ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», у судовому засіданні повідомив наступне.

У 2011 році було вирішено, що авіакомпанія буде розбудовувати власну мережу маршрутів. Для того, щоб спланувати маршрутну мережу, потрібно виконувати рейси як на Захід, так і на Схід. Східні маршрути були необхідні для стикування із західними, тобто створення транзитних рейсів.

Якщо авіакомпанія не має можливості здійснювати авіаперевезення за певним маршрутом кожного дня, то вона прагне здійснювати їх хоча б через день, тобто тричі на тиждень, що в свою чергу надасть змогу здійснювати транзитні рейси.

Зі слів свідка, авіакомпанія ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» не була транзитною компанією.

Зауважив, що для визначення кількості частот виконання певного маршруту враховується бажання авіакомпанії, можливості, вказані в міжурядових угодах, можливості на рівні домовленості між державіаслужбами країн та бізнес-план компанії. Починаючи з 2009 або 2010 року авіакомпанія ПрАТ «МАУ» почала запитувати права на мережу, тобто на Схід і на Захід, можливо, тоді і отримала право на експлуатацію повітряних авіаліній за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», оскільки права отримуються за рік-два до виконання рейсу.

Авіакомпанія ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» не розглядала авіакомпанію ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» як конкурента на вказаному маршруті, оскільки остання здійснювала прямі рейси за вказаним маршрутом, а компанія ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» була націлена на здійснення транзитних рейсів та вбачала конкурентів у іноземних перевізниках, які здійснювали саме транзитні перевезення. Також свідок зазначив, що невиконання авіакомпанією ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» рейсу не створює вигоди для компанії ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

Домовленостей про лобіювання ОСОБА_10 інтересів авіакомпанії ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» у Державіаслужбі України не було.

12. Ст. 94 Повітряного кодексу України (в редакції, чинній на 19.05.2011) визначала, що авіаперевізник зобов`язаний надавати послуги з повітряних перевезень в обсягах і на умовах, передбачених сертифікатом експлуатанта, ліцензією та наданими йому правами на експлуатацію повітряних ліній.

Для вико нання польотів з перевезення пасажирів, багажу та/або вантажу, пошти за плату та/або за наймом авіаперевізник повинен мати відповідне право на експлуатацію певної повітряної лінії.

Право на експлуатацію повітряної лінії надається уповноваженим органом з питань цивільної авіації за письмовою заявою авіаперевізника щодо певних повітряних ліній.

13. Таким чином, з 16.09.2011 (дата набрання чинності Повітряним кодексом України) було запроваджено новий тип документу - Право на експлуатацію повітряної лінії, який необхідно було оформити, щоб мати право здійснювати будь-які польоти.

14. 23.04.2013 Міністерство інфраструктури України розробило та затвердило наказом № 245 «Порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.05.2013 за № 765/23297 (далі - Порядок № 245), на підставі якого втратили чинність попередні Положення, перелічені п. 3 цього розділу.

Цей Порядок встановлював механізм надання, анулювання, внесення змін, відмови у наданні та обмеження обсягу прав на експлуатацію повітряних ліній українським та іноземним авіаперевізникам незалежно від форм власності, використовувався для регулювання доступу авіаперевізників на ринок повітряних перевезень.

З цією метою була створена комісія з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній, до складу якої увійшли представники Міністерства інфраструктури України та Державної авіаційної служби України. Склад комісії був затверджений наказом Міністерства інфраструктури України.

Пункт 2.11. Порядку № 245 передбачав, що у разі прийняття комісією рішення про надання права на експлуатацію повітряної лінії Державна авіаційна служба України протягом 5 робочих днів з дня прийняття відповідного наказу Міністерства інфраструктури України оформлює документ про право на експлуатацію повітряної лінії та надсилає авіаперевізнику рекомендованим листом відповідне письмове повідомлення (т. 5, а.с. 107-111).

15. 20.09.2013 Державіаслужбою України, на підставі рішення Комісії, було видано дозвіл № 609 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на надання права експлуатації повітряної лінії за маршрутом Київ-Тегеран-Київ з частотою рейсів один раз на тиждень (т. 1, а.с. 209; т. 2, а.с., 30-31).

16. Відповідно до пункту 3.4 Протоколу № 11 від 13.01.2014 засідання Комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній, затвердженого наказом Мінінфраструктури № 102 від 17.02.2014, ПрАТ «МАУ» отримало право на експлуатацію повітряної лінії «Київ - Тегеран - Київ» з частотою три рази на тиждень з 31.01.2014 по 31.01.2024 (т. 3, а.с 83-86).

20.02.2014 Державіаслужба України, на підставі цього протоколу Комісії, переоформила дозвіл № 711 ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» на експлуатацію повітряної лінії за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» з частотою рейсів три рази на тиждень (т. 1, а.с. 198; т. 2, а.с. 32-33).

17. Відповідно до листа Державної авіаційної служби № 1.22-11248 від 19.06.2015 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» фактично почало здійснювати польоти за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» з 02.07.2002, а ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» з 03.06.2014 (т. 2, а.с. 203-206).

Оцінка суду

18. Прокурор доводив перед судом, що ОСОБА_10 свідомо ігнорував вимоги Угоди від 09.07.1993 в частині можливої кількості призначених авіаперевізників від України та Ісламської Республіки Іран та достовірно знав про необхідну процедуру внесення змін до неї для призначення ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» на маршрут «Київ - Тегеран - Київ», а отже у порушення ст. 13 Угоди, умисно бездіяв та допустив можливість фактичного виконання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» польотів з 03.06.2014 із частотою 3 регулярні рейси на тиждень за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», на підставі попередньо виданого Державіаслужбою України, в порушення згаданої Угоди, права на експлуатацію повітряної лінії сполученням «Київ - Тегеран - Київ» № 711 від 31.01.2014.

19. Колегія суддів, аналізуючи обвинувачення у цій частині, виходить із наступних складових, які потребують оцінки:

- чи законним було призначення ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» в якості другого перевізника за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ»?

20. В першу чергу, суд зауважує, як зазначено у п. 7 та 16 цього розділу, що призначення ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» у якості авіаперевізника за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», відбулося вперше 24.10.2011 та у подальшому було переоформлено дозвіл 20.02.2014. З огляду на те, що ОСОБА_10 був призначений на посаду 20.03.2014, ці події відбувалися поза часом дії його повноважень, а отже не можуть ставитися йому у провину.

21. По-друге, процедура та підстави отримання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» права на експлуатацію повітряної лінії «Київ - Тегеран - Київ», не були предметом ретельного дослідження під час судового розгляду. Зокрема, стороною обвинувачення не розкрито обставини, за яких було надано дозвіл ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», та не наведено доводів, чому два колегіальні органи (ліцензійна комісія у 2011 році та комісія з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній у 2014 році) проігнорували умови Угоди від 09.07.1993, та відповідно на підставі рішень цих комісій Державіаслужбою України було видано відповідний дозвіл.

22. Відповідно до нормативних положень, наведених у п. 3 цього розділу, дозвіл на використання повітряної лінії можливо було отримати і на підставі іншої домовленості, аніж Угода 1993 року, на рівні авіаційних властей за наявності певних умов, наявність або відсутність яких у судовому засіданні не з`ясовувались.

23. З огляду на це та за відсутності повної картини зовнішньополітичних відносин України та Ірану упродовж 2011-2014 років, колегія суддів позбавлена можливості зробити однозначні висновки щодо законності або незаконності отримання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» дозволу на експлуатацію повітряної лінії «Київ - Тегеран - Київ».

- чи зловживав ОСОБА_10 своїм службовим становищем шляхом бездіяльності всупереч інтересам служби?

24. Зловживання службовим становищем шляхом бездіяльності полягає у невчиненні дій, які особа повинна та може вчинити.

25. Прокурор у поведінці ОСОБА_10 вбачає, що він «умисно бездіяв та допустив можливість фактичного виконання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» польотів», тобто буквально на думку сторони обвинувачення, він мав заборонити авіакомпанії здійснювати польоти за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», однак через зловживання своїм службовим становищем умисно не вчинив цього, а отже допустив бездіяльність всупереч інтересам служби.

26. Суд зауважує, що п. 3 ст. 6 Повітряного кодексу України, станом на час призначення ОСОБА_10 на посаду, надає право керівнику Державіаслужби України забороняти, скасувати, тимчасово припиняти або змінювати виконання будь-яких видів польотів і авіаційної діяльності у разі (1) виявлення загрози безпеці польотів або (2) їх невідповідності встановленим стандартам і авіаційним правилам України.

27. У суду відсутні відомості про існування станом на 03.06.2014 загрози безпеки польотів чи їх невідповідності авіаційним правилам та стандартам.

28. Також, суд звертає увагу, що в інкримінований обвинуваченому період бездіяльності, для розгляду питань щодо надання, анулювання, внесення змін, відмови у наданні та обмеження обсягу прав на експлуатацію повітряних ліній, відповідно до п. 2.3 Порядку № 245, діяла комісія з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній.

29. За змістом пп. 2.11-2.12 Порядку № 245 у разі прийняття Комісією рішення про дозвіл/ відмову в наданні або обмеження обсягу права на експлуатацію повітряної лінії Державна авіаційна служба України протягом 5 робочих днів з дня прийняття відповідного наказу Міністерства інфраструктури України надсилає авіаперевізнику рекомендованим листом відповідне письмове повідомлення із зазначенням підстав для такого рішення.

30. Дозвіл ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» отримала на підставі рішення комісії 20.02.2014, також до призначення ОСОБА_10 на посаду 20.03.2014, а отже можливості відмовити у його оформленні він не мав.

31. З огляду на вищевикладене, колегія суддів не вбачає у бездіяльності ОСОБА_10 зловживання своїм службовим становищем, через відсутність принаймні підстав для прийняття ним самостійного рішення про заборону, скасування чи тимчасове припинення ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» здійснення польотів за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», а також відсутність відповідного рішення Комісії. Отже, суд констатує відсутність цієї обов`язкової частини об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України у вигляді бездіяльності.

За вказаних обставин, суд визнає обвинувачення у цій частині необґрунтованим.

5.2.2. Стосовно зовнішньополітичних контактів органів авіаційної влади України та Ірану щодо призначення ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» другим перевізником від України у червні 2014 року

1. Як зазначалося вище, між Урядом Ісламської Республіки Іран та Урядом України 09.07.1993 укладено Угоду про повітряне сполучення та Меморандум про взаєморозуміння від 03.07.2001 між Державіаслужбою України та Організацією цивільної авіації Ісламської республіки Іран.

2. Державна авіаційна служба України звернулася з листом № 1.14-5940 від 29.05.2014 до Міністерства закордонних справ України та Посольства України в Ісламській Республіці Іран з проханням передати за належністю іранській стороні лист-пропозицію Державіаслужби та надати сприяння у погодженні взаємоприйнятих дат зустрічі та її подальшої організації, з метою розвитку регулярного повітряного сполучення між Україною та Іраном шляхом перегляду існуючого режиму експлуатації повітряних ліній, та додала відповідний лист.

За змістом цього листа Державіаслужба України пропонувала Організації цивільної авіації Ісламської Республіки Іран провести дводенну зустріч у межах 16-22.06.2014 у Тегерані для обговорення питань подальшої плідної співпраці (т. 3, а.с. 41-42).

3. Супровідним листом Міністерства закордонних справ України № 640/6166-300-1991 від 02.06.2014 до Посольства України в Ісламській Республіці Іран було скеровано вказаний лист з проханням його оперативного опрацювання (т. 3, а.с. 40).

4. Листом Державної авіаційної служби України № 1.14-6326 від 06.06.2014 до Міністерства закордонних справ та Посольства України в Ісламській Республіці Іран було направлено для погодження технічне завдання на закордонне відрядження делегації Державіаслужби України до м. Тегеран (т. 3, а.с. 39).

5. 16.06.2014 до Міністерства закордонних справ України надійшла нота Посольства Ісламської Республіки Іран в України № 7396, якою Організація цивільної авіації Ісламської Республіки Іран надіслала Державіаслужбі України пропонований текст Меморандуму про взаєморозуміння та підтвердило термін візиту української делегації до Тегерану (21-22.06.2014) (т. 3, а.с. 38).

6. 17.06.2014 Міністерство закордонних справ України листом № 640/17-087-2249 направило до Державної авіаційної служби України погоджене МЗС України технічне завдання наступного змісту: «Провести переговори з керівництвом Департаменту цивільної авіації Ірану з метою обговорення питань щодо лібералізації умов виконання регулярних авіаперевезень між Україною та Іраном. Зокрема, у ході переговорів запропонувати іранській стороні наступну схему подальшого розвитку авіаперевезень:

- збільшення кількості призначених підприємств з боку кожної сторони;

- встановлення частоти виконання польотів за кожним маршрутом у кількості 7 рейсів на тиждень» (т. 3, а.с. 35-37).

7. Міністерство інфраструктури України звернулося з листом № 4144/03/14-14 від 19.06.2014 до Прем`єр-міністра України, в якому з метою обговорення питань щодо розвитку регулярних авіаперевезень, прохало надати дозвіл на відрядження в період з 20 по 23.06.2014 до м. Тегеран, Ісламська Республіка Іран делегації у складі: Голови Державіаслужби ОСОБА_10 , директора департаменту авіаперевезень та аеропортів ОСОБА_23 та начальника управління авіаперевезень та ліцензування департаменту авіаперевезень та аеропортів ОСОБА_15 (т. 3, а.с. 33-34)

8. Віце-прем`єр-міністром України згідно з розподілом обов`язків (резолюція № 22816/1/1-14 від 19.06.2014) надано згоду на відрядження української делегації до м. Тегеран (Ісламська Республіка Іран) (т. 3, а.с. 32).

9. Свідок ОСОБА_23 повідомив суду, що у червні 2014 року відрядження до Тегерану було оформлено відповідним документом - дозволом на відрядження. Технічне завдання на це відрядження оформлялось Державіаслужбою України і погоджувалось Міністерством інфраструктури.

Під час цього відрядження українська делегація намагалась розширити можливості українських перевізників щодо виконання перельотів між Україною та Іраном. Погоджувались умови виконання регулярних перельотів між двома країнами, зокрема: пункти призначення, кількість призначених перевізників і кількість частот, які такі перевізники мають право виконувати.

10. За результатами переговорів 21.06.2014 між авіаційними владами Ісламської республіки Іран та України було погоджено та підписано сторонами протокол про таке:

«1. Внести зміни до Угоди про повітряне сполучення між Урядом України та Урядом Ісламської Республіки Іран у вигляді проекту Протоколу, приєднаного до цього документу як Додаток (1).

2. Прискорити перегляд і підписання Меморандуму про Взаєморозуміння щодо Статті (83) біс Чиказької Конвенції на базі положень Чиказької конвенції про міжнародну цивільну авіацію.

3. Прискорити перегляд і підписання Меморандуму про Взаєморозуміння щодо двосторонньої співпраці щодо виробництва авіатранспорту (Антонов 140).

4. Підписати Меморандум про Взаєморозуміння про Повітряне сполучення між авіаційними владами Ісламської Республіки Іран і України, парафований 21.06.2014.

Примітка - 1: Обидві Стороні зобов`язуються надати авіапідприємствам іншої Сторони дозволи згідно з МпВ, парафованим 21.06.2014, необхідні для виконання пасажирських рейсів на тимчасовій основі, до остаточного підписання МпВ про Повітряне сполучення між двома Сторонами.

Примітка - 2: Підписання МпВ про Повітряне сполучення між двома Сторонами може бути здійснене шляхом проведення консультацій між авіаційними владами обох Сторін або через дипломатичні канали» (т. 11, а.с. 2).

11. Цього ж дня, 21.06.2014 було парафовано Меморандум про взаєморозуміння про повітряне сполучення між авіаційними владами України та Ісламської Республіки Іран, який стосувався наступного:

«Повітряні влади України та Ісламської Республіки Іран, що надалі іменуються як «Сторони» з метою розширення співпраці між двома країнами у галузі цивільної авіації у межах Угоди про повітряне сполучення між Урядом України та Урядом Ісламської Республіки Іран, підписаної 09.07.1993, домовилися про таке:

1. Призначення авіапідприємств

3 метою забезпечення для обох Сторін права на призначення кількох авіапідприємств, обидві Сторони погодилися внести зміни до Статті (3) Угоди про Авіаційні послуги, підписаної між Ісламською Республікою Іран і Україною. Разом з тим, обидві Сторони домовилися про взаємне користування правом призначати кілька авіапідприємств, коли вищезгадана поправка набере чинності.

А. Авіаційна влада Ісламської Республіки Іран призначає авіапідприємства «Іран Ейр», «Махан Ейр», «Каспіан», «Табан Ейрлайнс», «Кешім Ейрлайнс» для здійснення погоджених авіаційних послуг на визначених маршрутах, і авіаційна влада України погодила це призначення. У майбутньому для здійснення погоджених авіаційних послуг на визначених маршрутах можуть бути призначені інші авіапідприємства

Б. Авіаційна влада України призначає авіапідприємства « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і «Міжнародні Авіалінії України» для здійснення погоджених авіаційних послуг на визначених маршрутах, і авіаційна влада Ісламської Республіки Іран погодила це призначення. У майбутньому для здійснення погоджених авіаційних послуг на визначених маршрутах можуть бути призначені інші авіапідприємства.

2. Регулювання ємності та затвердження розкладу

2.1. Регулярні пасажирські перевезення

Призначені авіапідприємства кожної Сторони мають право здійснювати максимум 7 польотів на тиждень з будь-яким типом транспорту, окрім літаків, що долають звуковий бар`єр, для перевезення пасажирів у відповідності до Розкладу Рейсів, приєднаного до цього МпВ. Частота може бути збільшена до 14 польотів на тиждень, починаючи з 01.06.2015. Будь-яке подальше збільшення кількості польотів підлягає погодженню обома Сторонами, за умови підтвердження необхідності такого збільшення.

У зв`язку з цим, обидві Сторони наголосили на забезпеченні рівних і справедливих можливостей» (т. 11, а.с. 6).

12. 28.07.2014 Державіаслужба України звернулася до Міністерства закордонних справ з проханням погодити проект Меморандуму та Протоколу разом з відповідним проектом розпорядження Кабінету Міністрів України «Про підписання Протоколу про внесення змін і доповнень до Угоди про повітряне сполучення між Урядом України та Урядом Ісламської Республіки Іран» в частині, що стосується збільшення кількості призначених авіапідприємств (т. 3, а.с. 31).

13. Міністерство закордонних справ України листом від 30.08.2014 № 640/17-112-303 повідомило Державіаслужбу України, що погоджує проект розпорядження Кабінету Міністрів України «Про підписання Протоколу про внесення зміні доповнень до Угоди про повітряне сполучення між Урядом України та Урядом Ісламської Республіки Іран» та Протокол про внесення змін та доповнень до Угоди про повітряне сполучення між Урядом України та Урядом Ісламської Республіки Іран. Однак проект Меморандуму про взаєморозуміння щодо повітряного сполучення між авіаційними владами України та Ісламської Республіки Іран потребує доопрацювання (т. 3, а.с. 19-20).

У подальшому, як слідує з листа Міністерства закордонних справ України від 23.06.2015 № 72/14-620-1535 процес погодження текстів проектів документів, які були узгоджені відповідним протоколом зустрічі з іранською стороною 21.06.2014 триває. Станом на дату надання цього листа продовжується їх опрацювання причетними центральними органами виконавчої влади на виконання доручення Кабінету Міністрів України № 17142/1/1-15 від 04.06.2015 (т. 3, а.с. 17-18).

14. З огляду на вищевикладене, є підстави стверджувати, що Меморандум, який розширював право кожної сторони на збільшення кількості авіаперевізників та частоти сполучень, станом на 23.06.2015 не був підписаний та легалізований у встановленому законом порядку, а отже не мав офіційного статусу. Однак узгоджені позиції у Протоколі мали юридичну силу для обох сторін.

15. Свідок ОСОБА_24 - начальник відділу авіаперевезень Державіаслужби України, повідомила суду, що перемовини з авіаційними властями Ірану стосувались розширення умов експлуатації. Зазначила, що існують прецеденти, коли є домовленість між партнерами на міжвідомчому рівні, тобто між авіаційними владами кожної сторони підписується міжвідомчий документ у вигляді Меморандуму або Протоколу, в якому закріплюються наміри сторін про те, що будуть закладатися умови для регулярного повітряного сполучення, який буде мати вигляд міжурядової угоди.

Оскільки міжурядова угода - це триваючий процес (у зв`язку із тим, що крім укладення вона має бути ще й ратифікована Верховною Радою України), сторони домовляються використовувати закладені в цій угоді принципи для початку повітряного сполучення, при цьому авіаційна служба кожної сторони дотримується своїх повноважень для підтримки виконання таких рейсів. Після ратифікації така угода повною мірою використовується та реалізується. Ця практика, за словами свідка, застосовувалась до ОСОБА_10 та залишається такою дотепер. Як приклад навела, що у 2013 році Україна парафувала угоду з ЄС про спільний авіаційний простір, в якій прописано, що до її підписання та ратифікації сторони працюють в дусі цієї угоди. Така угода була укладена тільки в 2021 році, при цьому, дотепер вона ще не ратифікована. Разом із тим, принципи угоди вже використовуються.

Якщо перемовини закріплюються підписанням протоколу, який є юридичним документом, він дає підстави для визначення тієї чи іншої компанії, відповідно до досягнутих домовленостей на експлуатацію цих рейсів.

Оцінка суду

16. За змістом обвинувального акта, який було підтримано прокурором у ході судового розгляду, ОСОБА_10 інкримінуються, що він 21.06.2014, достовірно знаючи, що з 03.06.2014 ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» без законних на те підстав фактично виконує польоти за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», з метою створення видимості правомірності здійснення рейсів, представляючи авіаційну владу України на ініційованих ним же переговорах із авіаційними властями Ісламської Республіки Іран, парафував від імені авіаційної влади України текст Протоколу про внесення змін і доповнень до Угоди про повітряне сполучення між Урядом України та Урядом Ісламської Республіки Іран, а також текст Меморандуму про взаєморозуміння із авіаційною владою Ісламської Республіки Іран, які передбачали можливість для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» виконувати рейси за повітряними напрямками до Ісламської Республіки Іран.

17. Оцінюючи пред`явлене обвинувачення у цій частині, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про міжнародні договори» міжнародним договором України є укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб`єктом міжнародного права документ, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов`язаних між собою документах і незалежно від його конкретного найменування (договір, Угода, конвенція, пакт, протокол тощо). Відповідно до ст. 3 зазначеного Закону міжнародні договори України укладаються Президентом України або за його дорученням - від імені України; Кабінетом Міністрів України або за його дорученням - від імені Уряду України; міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, державними органами - від імені Міністерства, інших центральних органів виконавчої влади, державних органів.

Від імені Уряду України укладаються міжнародні договори України з економічних, торговельних, науково-технічних, гуманітарних та інших питань, віднесених до відання Кабінету Міністрів України.

Міжвідомчими є міжнародні договори України з питань, що належать до повноважень міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та державних колегіальних органів.

18. Відповідно до Положення про порядок укладення, виконання та денонсації міжнародних договорів України міжвідомчого характеру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 422 від 17.06.1994, міжнародні договори України міжвідомчого характеру укладаються від імені міністерств та інших центральних органів виконавчої влади з відповідними державними органами іноземних держав і міжнародними організаціями, в компетенцію яких входять питання, що регулюються договорами.

19. Пропозиції щодо укладення міжнародних договорів України міжвідомчого характеру подаються до Кабінету Міністрів України міністерствами і іншими центральними органами виконавчої влади за погодженням з МЗС. У разі потреби вони попередньо погоджуються з іншими заінтересованими міністерствами і іншими центральними органами виконавчої влади.

20. Рішення про проведення переговорів і підписання міжнародних договорів України міжвідомчого характеру приймаються міністерствами і іншими центральними органами виконавчої влади, до компетенції яких входять питання, що регулюються такими договорами, за погодженням із МЗС і з дозволу Віце-прем`єр-міністра України згідно з розподілом обов`язків.

До кола повноважень голови Державіаслужби України, окрім іншого, п. 16 ст. 6 Повітряного кодексу України відносить розроблення проектів міжнародних договорів України, підготовка пропозицій щодо їх укладення і денонсації.

21. З вищевикладеного слідує, що ОСОБА_10 як голова центрального органу виконавчої влади володів повноваженнями щодо ініціювання проведення переговорів із авіаційними властями Ісламської Республіки Іран та підписання (парафувавання) від імені авіаційної влади України Протоколу та Меморандуму про взаєморозуміння із авіаційною владою Ісламської Республіки Іран.

22. Окремо варто зауважити, що закордонне відрядження делегації Державіаслужби України до м. Тегеран та відповідне технічне завдання було погоджено Міністерством закордонних справ України, Міністерством інфраструктури України та Віце-прем`єр-міністром України.

23. Та обставина, що ОСОБА_10 підписав звернення до Міністерства закордонних справ України та Посольства України в Ісламській Республіці Іран з проханням передати за належністю іранській стороні лист-пропозицію Державіаслужби України про організацію спільної зустрічі не свідчить про зловживання ним своїми службовими обов`язками шляхом її ініціювання.

24. З огляду на нормативно-правове регулювання процедури укладення міжнародних договорів міжвідомчого характеру та безпосереднє погодження органами державної влади проведення переговорів та укладення договорів між Україною та Ісламською Республікою Іран, ОСОБА_10 , парафувавши Протокол та Меморандум, діяв у межах його повноважень та компетенції.

25. ОСОБА_10 у своїх показаннях зауважував, що у нього було завдання від Міністра інфраструктури ОСОБА_25 лібералізувати усі напрямки здійснення польотів, і у зв`язку з цим Державіаслужбою України було направлено більше 30 листів до авіаційних властей різних країн, однак сторона захисту не надала у матеріали кримінального провадження ці листи.

26. Окремо варто зауважити, що поняття службового зловживання охоплює дії, вчинені в межах компетенції, тобто діяння службової особи за формою схожі із законним - на вчинення якого вона має право, але за своєю суттю воно суперечить інтересам служби. Це означає, що зловживання службовим становищем заподіює шкоду тим інтересам, суспільним відносинам, благам, задля підтримання яких у нормальному стані запроваджена посада відповідної особи, а сама вона наділена службовими повноваженнями. Це неодмінно пов`язано з порушенням нормальної (правильної, звичної) діяльності або ж державного апарату, або апарату керівництва підприємством, установою, організацією та самих відповідних інституцій, здатністю виконувати владні або управлінські функції, підривом їх авторитету.

27. Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України спрямоване на гарантування безпеки авіації, забезпечення інтересів держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях та авіаційних роботах.

28. Прокурором не конкретизовано, яким саме суспільним відносинам у галузі авіації заподіяв шкоду ОСОБА_10 , коли він ініціював переговори між Україною та Іраном та парафував Протокол та Меморандум. Матеріали кримінального провадження доказів заподіяно такої шкоди також не містять.

29. З досліджених матеріалів кримінального провадження можна зробити висновок, що ОСОБА_10 діяв законно та його поведінка відповідала інтересам служби, оскільки була спрямована на лібералізацію міжнародних авіаперевезень між Україною та Іраном, що відповідало потребам суспільства та держави.

30. За вказаних обставин, колегія судів не вбачає ознак зловживання службовим становищем та констатує відсутність цієї обов`язкової частини об`єктивної сторони кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та визнає обвинувачення у цій частині необґрунтованим.

5.2.3 Обставини невиконання Протоколу № 15 засідання комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній від 03.07.2014

1. Як було зазначено вище, після прийняття Повітряного кодексу України Міністерство інфраструктури України розробило та затвердило наказом № 245 від 23.04.2013 «Порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.05.2013 за № 765/23297 (т. 5, а.с. 107-111). Після цього було створено комісію з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній (далі Комісія), яка почала свою діяльність з травня 2013 року.

2. Після 20.03.2014, тобто дати початку роботи ОСОБА_10 на посаді Голови Державіаслужби України, комісією було проведено три засідання та прийнято протоколи за номерами 13 від 20.03.2014, 14 від 15.05.2014, 15 від 03.07.2014, що були затверджені наказами Мінінфраструктури України, та направлені Державній авіаційній службі України для виконання.

3. За резолюцією ОСОБА_10 , яка міститься на реєстраційно -контрольній картці вхідного документа, протоколи за номерами 13 від 20.03.2014 та 14 від 15.05.2014 були спрямовані до виконання (т. 3, а.с. 63, 71), та, як встановлено у судовому засіданні, виконані по суті, тобто були оформлені права на експлуатацію повітряних ліній.

4. Наступний протокол засідання Комісії № 15 від 03.07.2014, затверджений наказом Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, був зареєстрований у канцелярії Державіаслужби України 29.07.2014 за № 1734/0/1-6-14 та мав резолюцію ОСОБА_10 , ідентичну за змістом до попередніх «для організації відповідної роботи» (т. 3, а.с. 55).

5. Відповідно до змісту п. 7 Протоколу № 15 засідання Комісії від 03.07.2014, затвердженого Наказом Мінінфраструктури України від 25.07.2014 № 343:

«Комісія, розглянувши заяву ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» (лист від 26.06.2014 № 1.6-68), прийняла рішення внести зміну до раніше виданого документу про право на експлуатацію повітряної лінії «Київ -Тегеран - Київ» (2 рази на тиждень) на виконання регулярних міжнародних повітряних перевезень з/до України» (т. 3, а.с. 55-62).

Тобто Комісією було прийнято рішення про збільшення частоти рейсів з одного разу на тиждень до двох.

6. Однак, усупереч п. 2.11 Порядку № 245 (протягом 5 робочих днів з дня прийняття відповідного наказу Міністерства інфраструктури України Державіаслужба України оформлює документ про право на експлуатацію повітряної лінії) та обов`язку організовувати та контролювати виконання наказів Мінінфраструктури України ОСОБА_10 наказ № 343 від 25.07.2014, яким було затверджено Протокол засідання Комісії № 15 від 03.07.2014, не виконав.

7. Натомість ОСОБА_10 направив Міністру інфраструктури ОСОБА_25 доповідну записку № 1.20-7606 від 09.07.2014 наступного змісту:

«До Державіслужби України на погодження надійшов проект наказу Міністерства інфраструктури України про затвердження Протоколу № 15 засідання комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній. Проте зазначений наказ не може бути погоджений з огляду на таке.

Відповідно до Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» діяльність міністерства має ґрунтуватися на принципах верховенства права та законності. Законом також встановлено, що повноваження міністерства визначаються Конституцією України та законами України. Разом з цим, обов`язковому виконанню підлягають лише накази, що були видані міністерством в межах його повноважень.

Частиною першою статті 11, пунктом 1 частини другої статті 5, частини третьої статті 92 та частиною четвертою статті 94 Повітряного Кодексу України встановлено, що порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній встановлюється авіаційними правилами України, які приймаються уповноваженим органом з питань цивільної авіації. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері транспорту, приймає нормативно-правові акти, спрямовані на формування державної політики у сфері цивільної авіації, крім авіаційних правил України. Отже, прийняття порядку надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній належить до компетенції Державіаслужби України, як уповноваженого органу з питань цивільної авіації.

Після набрання чинності Повітряним Кодексом України, 23.04.2013 міністерство наказом № 245 затвердило Порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній. Проте, враховуючи вищезазначене, цей Порядок має встановлюватись авіаційними правилами України, а отже мав бути затверджений Державіаслужбою України.

На підставі викладеного, не можу погодити проект наказу Міністерства інфраструктури України про затвердження Протоколу № 15 засідання комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній, оскільки Порядок надання і анулювання прав на експлуатації повітряних ліній на підставі якого він розроблений, затверджений органом, який відповідно до законів України не мав на це повноважень. Зокрема, відповідно до пункту 3 частини другої статті 5 та частини четвертої статті 94 Повітряного кодексу України, надання прав на експлуатацію повітряних ліній та затвердження порядку їх надання відноситься до компетенції уповноваженого органу з питань цивільної авіації» (т. 2, а.с. 56; т. 3, а.с. 91).

У контексті цього листа, суд звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять інформації про направлення Міністерством інфраструктури саме проекту наказу для погодження, як зазначає у листі ОСОБА_10 , однак з огляду на дату доповідної записки 09.07.2014, яка передує даті затвердження наказу № 343, а саме 25.07.2014, така обставина могла мати місце.

8. У подальшому 11.07.2014 ОСОБА_10 направив Міністру інфраструктури ОСОБА_25 лист № 1.20-7711, в якому прохав розглянути питання та прийняти рішення щодо скасування наказу Міністерства інфраструктури України «Про затвердження Порядку надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній» № 245 від 23.04.2013, як такого, що суперечить законам України (т. 2, а.с. 57; т. 3, а.с. 93).

9. Після цього у листі № 1.20-8487 від 01.08.2014 ОСОБА_10 зазначив: «Доводжу до Вашого відома, що відповідно до законів України та Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого Указом Президента України № 398/2011 від 06.04.2011, оформлення документів на підставі рішень комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній виходить за межі повноважень голови Державіаслужби України.

Крім того, згідно з протоколом засідання Кабінету Міністрів України № 54 від 22.07.2014 керівники центральних органів виконавчої влади зобов`язані забезпечити неухильне виконання, визначених Конституцією та законами України повноважень.

У зв`язку з цим, прошу скасувати підпункт 1 пункту 2 наказу Мінінфраструктури «Про затвердження Протоколу № 15 засідання комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній» (т. 2, а.с. 58; т. 3, а.с. 92).

10. Відповідей на вказані листи від тодішнього Міністра інфраструктури України ОСОБА_25 матеріали справи не містять.

11. В Акті службового розслідування №20/336дск від 10.06.2015, проведеного Національним агентством з питань державної служби, наведено зміст відповіді Мінінфраструктури від 18.07.2014 № 7905/09/10-14 на доповідну записку Державіаслужби. Згідно якої наголошено зокрема на тому, що «відповідно до Положення про Державіаслужбу, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 398/2011, Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-Прем`єр міністра України - Міністра інфраструктури України.

Державіаслужба входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики в сфері цивільної авіації.

Порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній, затверджений наказом Мінінфраструктури № 245, виданий Міністерством в межах повноважень та у спосіб, що прямо передбачений законодавством. Цей наказ є чинним і обов`язковим для виконання.

Згідно із пунктом 8 Положення про Мінінфраструктури накази Мінінфраструктури, видані в межах повноважень, передбачених законом, обов`язкові для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими державними адміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Положенням про Державіаслужбу України передбачено, що Державіаслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, а також дорученнями Президента України та Віце-прем`єр-міністра України - Міністра інфраструктури України» (т. 4, а.с. 219-220; т. 5, а.с. 128-135).

12. Як показав під час допиту ОСОБА_10 , після надходження Протоколу №15 від 03.07.2014, юрист ОСОБА_16 доповіла йому, що Порядок № 245, на підставі якого діє Комісія, суперечить закону. ОСОБА_16 здійснювала перевірку вказаного Порядку на відповідність закону на підставі його доручення, яке стосувалось усіх документів, які використовує Державіаслужба України у своїй роботі.

13. Свідок ОСОБА_26 повідомила, що почала працювати в Державіаслужбі України з 13.05.2014. Після надходження наказу Міністерства інфраструктури України, яким було затверджено Протокол засідання Комісії, ОСОБА_10 дав їй доручення проаналізувати його на відповідність чинному законодавству. На що нею було підготовлено службову записку про відсутність повноважень у Голови Державіаслужби України видавати дозволи на надання права на експлуатацію повітряної лінії на підставі цих наказів.

14. Свідок ОСОБА_23 повідомив, що на засіданні Комісії від 03.07.2014 розглядались заяви від авіакомпаній, серед яких були заяви від ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» та ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» щодо здійснення польотів за напрямком «Київ - Тегеран - Київ». За результатами розгляду заяви ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» у задоволенні їх задоволенні було відмовлено, натомість ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» було надано право виконувати рейси двічі на тиждень.

15. Як було встановлено під час судового розгляду, дозволи на надання права на експлуатацію повітряної лінії на підставі Протоколу засідання комісії № 15 від 03.07.2014, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, Державною авіаційною службою України не видавалися не лише ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», а іншим авіакомпаніям.

16. З огляду на це Генеральний директор ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» ОСОБА_13 звернувся до Голови Державіаслужби ОСОБА_10 з листом № 1.9-105 від 25.12.2014, у якому прохав роз`яснити причини відмови у наданні дозволу на виконання другої частоти рейсів за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» (т. 2, а.с. 197).

Однак, відповіді на цей лист Державіаслужба України не надала.

17. Окремо варто зауважити, що наказ Міністерства інфраструктури України від 23.04.2013 № 245 «Порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній», на підставі якого діяла Комісія, був предметом перегляду Державною службою України з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва, яка прийняла рішення «Про необхідність усунення Міністерством інфраструктури України порушень принципів державної регуляторної політики згідно з вимогами Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» № 35 від 13.08.2014.

Вказаним рішенням Державна служба України з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва вирішила запропонувати Міністерству інфраструктури України визнати таким, що втратив чинність, наказ Міністерства інфраструктури України № 245 від 23.04.2013 «Про затвердження Порядку надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній», оскільки його норми не відповідають вимогам чинного законодавства та принципам державної регуляторної політики (т. 2, а.с. 64).

18. Однак, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 1210 від 09.10.2014 «Про задоволення скарги Міністерства інфраструктури України № 9524/09/10-14» від 27.08.2014, задоволено скаргу Міністерства інфраструктури України № 9524/09/10-14 від 27.08.2014 на рішення Державної служби України з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва № 35 від 13.08.2014 «Про необхідність усунення Міністерством інфраструктури України порушень принципів державної регуляторної політики згідно з вимогами Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (т. 2, а.с. 67). Та рішенням Державної служби України з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва № 35-С від 22.10.2014 скасовано попереднє рішення № 35 від 13.08.2014 (т. 2, а.с. 68).

19. У подальшому Наказ Міністерства інфраструктури України № 245 від 23.04.2013 «Про затвердження Порядку надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній» визнано незаконним і нечинним на підставі постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2015 (справа № 826/20406/14) (т. 2, а.с. 113).

20. Рішення суду першої інстанції було предметом перегляду в апеляційній та касаційній інстанції, та було залишено без змін (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 23.04.2015 (справа № 826/20406/14) (т. 2, а.с. 121-125) та ухвала Вищого адміністративного суду України від 21.07.2016 (справа № К/800/22876/15).

21. Національним агентством з питань державної служби в Акті службового розслідування №20/336дск від 10.06.2015 надано оцінку діям ОСОБА_10 в частині невиконання Наказу Міністерства інфраструктури України № 245 від 23.04.2013 та наказу № 343 від 25.07.2014:

«В цілому від моменту призначення ОСОБА_10 на посаду Голови Державіаслужби та до ухвалення судового рішення про визнання незаконним і нечинним Наказу № 245, було проведено чотири засідання комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній, рішення якої зафіксовані у протоколах №№ 13-16, що затверджені наказами Мінінфраструктури від 22.04.2014 № 188, від 10.06.2014 № 242, від 25.07.2014 № 343 та від 21.10.2014 № 526 відповідно.

Згідно з письмовими поясненнями Голови Державіаслужби ОСОБА_10 від 05.06.2015 на виконання наказу Мінінфраструктури № 188 від 22.04.2014 Державіаслужбою оформлено 23 документи про право на експлуатації повітряних ліній та надіслано авіаперевізникам відповідні письмові повідомлення про прийняття комісією рішення щодо надання та анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній, а до Міністерства закордонних справ направлено відповідну інформацію щодо надання авіаперевізникам прав на експлуатацію повітряних ліній для оформлення призначень. На виконання наказу Мінінфраструктури № 242 від 10.06.2014 Державіаслужбою оформлено 77 документів та надіслано відповідні повідомлення.

Що стосується наказів Мінінфраструктури № 343 від 25.07.2014 та № 526 від 21.10.2014, якими було затверджено протоколи комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній №№ 15 та 16, то, як зазначено в поясненнях, Державіаслужбою документи про право на експлуатацію повітряних ліній не оформлювались та письмові повідомлення про прийняття комісією рішення щодо надання та анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній не надсилались.

Унаслідок наведеного склалась ситуація, коли авіаперевізники були поставлені в нерівні умови у питанні щодо можливості отримання права на експлуатацію повітряної лінії в залежності від часу подання ними відповідних заяв до Мінінфраструктури (ті авіаперевізники, чиї заяви були розглянуті на засіданнях комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній, зафіксованих у протоколах № 13 та № 14, мали можливість отримати дозволи на експлуатацію повітряних ліній, проте отримання дозволу іншими авіаперевізниками, чиї заявки розглядались на наступних двох засіданнях Комісії, було унеможливлено).

Отже, Головою Державіаслужби ОСОБА_10 не виконано наказів Мінінфраструктури № 343 від 25.07.2014 та № 526 від 21.10.2014, виданих відповідно до Порядку надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній, затвердженого наказом Мінінфраструктури № 245.

Зазначене свідчить про вибірковий підхід Голови Державіаслужби до виконання наказу Мініфраструктури № 245» (т. 4, а.с. 220-221).

22. 24.10.2014 ОСОБА_10 відповідно до ч. 1, 5 ст. 11, ст. 94, 95 Повітряного кодексу України, п. 8 Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 520 від 08.10.2014, видав наказ № 686 «Про затвердження Авіаційних правил України «Порядок надання та анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній» (далі - Наказ № 686), який зареєстровано у Міністерстві юстиції 13.11.2014 за № 1440/26217.

Ці Авіаційні правила визначають процедуру надання, анулювання, відмови у наданні та обмеження обсягу прав на експлуатацію повітряних ліній українським та іноземним авіаперевізникам незалежно від форми власності, внесення змін до документів про права на експлуатацію повітряних ліній.

Тобто цей Порядок замінював собою Порядок № 245, затверджений Міністерством інфраструктури України, та вирішення питання щодо надання, анулювання, відмови у наданні, обмеження обсягу прав на експлуатацію повітряних ліній також передав на розгляд комісії з розгляду питань щодо прав на експлуатацію повітряних ліній, однак відповідальним за її створення була Державіаслужба України, а не Мініфраструктури України.

Проте 08.12.2014 Мін`юст направив (лист № 10.1-19/77/1) копії зауважень та пропозицій до Наказу № 686, які надійшли на його адресу від суб`єктів господарювання, та повідомив, що оприлюднення Наказу № 686 буде здійснено Міністерством юстиції одночасно з офіційним опублікуванням змін до нього. Наказом Державіаслужби № 274 від 22.05.2015, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 29.05.2015 за № 630/27075, внесені зазначені зміни (т. 4, а.с. 208).

Наказ № 686 оприлюднено в Офіційному віснику України 05.06.2015 за № 42. Таким чином, змінено порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній та встановлено критерії, які мають враховуватися під час розгляду заяви щодо отримання зазначених прав.

23. Як повідомила Державіаслужба України, у період з 03.07.2014 по 09.06.2015 права на експлуатацію повітряних ліній українським перевізникам не надавались у зв`язку з відсутністю нормативно-правової бази (т. 11, а.с. 240).

Оцінка суду

24. Обвинувачення інкримінує ОСОБА_10 , що він, будучи службовою особою, всупереч ст. 10 Закону України «Про державну службу», приховуючи свої дійсні наміри надання переваг ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», не виконав наказ Міністерства інфраструктури України від 25.07.2014 № 343 та не вніс відповідні зміни щодо кількості дозволених частот в раніше видане ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» право на експлуатацію повітряних ліній сполученням «Київ-Тегеран-Київ» та, як визначено ч. 6 ст. 94 Повітряного кодексу України, не затвердив відповідний розклад руху. Внаслідок зазначених дій ОСОБА_10 позбавив зазначену авіакомпанію можливості із липня 2014 року щотижня виконувати другий регулярний рейс відповідно до наданого комісією права на виконання регулярних міжнародних повітряних перевезень з/до України та створив умови, в яких ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» вимушене було щоразу звертатися до Державіаслужби України із заявами про надання дозволів на виконання додаткових рейсів (одноразових), що виконуються поза розкладом за тим самим маршрутом, що й регулярні.

25. Згідно з п. 4 Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого Указом Президента України № 581 від 12.05.2011, Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики, зокрема у сферах авіаційного транспорту та у сфері використання повітряного простору України.

26. Як було встановлено у ході судового розгляду, ОСОБА_10 відмовився виконувати наказ Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, яким було затверджено протокол засідання Комісії № 15 від 03.07.2014, з огляду на те, що він був виданий міністерством поза межами його повноважень.

27. Сторона захисту у судовому засіданні підтримувала позицію, що з огляду на те, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2015, яка набрала законної сили 23.04.2015, Наказ Мінінфраструктури України № 245 від 23.04.2013 «Порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній» було визнано незаконним і нечинним, обвинувачений, не виконуючи наказ Мінінфраструктури України № 343 від 25.07.2014, яким затверджено рішення Комісії, вчиняв правильно.

28. Однак, колегія суддів не може погодитися з таким твердженням з огляду на наступне. Як уже зазначалося, після прийняття Повітряного кодексу України 2011 року, до 23.04.2013 питання надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній регулювалося Положеннями, які перелічені у п. 3 розділу 5.2.1 вироку.

29. Ч. 5 ст. 11 Повітряного кодексу України передбачає, що авіаційні правила України встановлюють:

1)види, форми сертифікатів та інших документів, що видаються уповноваженим органом з питань цивільної авіації;

2)строки дії зазначених документів;

3)детальний порядок та умови отримання, анулювання, припинення дії та відмови, у тому числі щодо видачі зазначених документів;

4)вимоги до суб`єктів та об`єктів авіаційної діяльності, наявності у суб`єктів авіаційної діяльності систем управління безпекою польотів та систем управління якістю;

5)правила та порядок виконання польотів;

6)правила та порядок аеронавігаційного обслуговування;

7)правила, порядок, обсяг і критерії оцінки, проведення перевірок, інспектування та аудиту, їх види, прийнятні методи визначення відповідності.

Відповідно до ч. 4 ст. 94 Повітряного кодексу України порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній та порядок затвердження розкладу руху авіаперевізників встановлюються авіаційними правилами України.

30. Колегія суддів має визнати, що затвердження авіаційних правил не відносилось до повноважень Міністерства інфраструктури України, а мало здійснюватися Державіаслужбою України.

31. Однак, саме через тривалий період з розроблення Державіаслужбою України авіаційних правил, які б регулювали порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній відповідно до вимог Повітряного кодексу України, Мінінфраструктури України, як центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері транспорту, має повноваження приймати нормативно-правові акти, спрямовані на формування державної політики у сфері цивільної авіації, розробило та затвердило наказом № 245 від 23.04.2013 року «Порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній».

У цьому контексті заслуговує на увагу позиція, викладена в окремій думці до Акта службового розслідування №20/336дск від 10.06.2015, проведеного Національним агентством з питань державної служби, з приводу того, що проект Наказу № 245 свого часу було погоджено безпосередньо Головою Державіаслужби України. Крім того, зазначений наказ пройшов державну реєстрацію у Міністерстві юстиції України - наказ зареєстровано Мінюстом 18.05.2013 за № 765/23297. Тобто, на момент видання цього наказу зазначені органи не вбачали у виданні цього наказу порушення вимог чинного законодавства.

Необхідність прийняття Наказу № 245 була зумовлена тим, що до моменту затвердження постановою Кабінету Міністрів України № 20 від 08.10.2014 Положення про Державну авіаційну службу у положеннях про Державіаслужбу (що діяли раніше) не було обумовлено наявності у цього центрального органу виконавчої влади повноважень у частині розроблення авіаційних правил. Слід відмітити, що розробником проектів цих положень була безпосередньо сама Державіаслужба.

З урахуванням невизначення до 08.10.2014 року у положеннях про Державіаслужбу повноважень у частині прийняття авіаційних правил, неприйняття Наказу № 245 мало б наслідком затримку у запроваджені передбаченого Повітряним кодексом України, прийнятим у 2011 році, нового типу документу - Прав на експлуатацію повітряних ліній» (т. 4 а.с. 228).

32. Суд зауважує, що Державіаслужбою України не було оскаржено вищевказаний наказ у порядку, встановленому законом, а саме до ч. 8 ст. 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади».

33. До складу Комісії входили представники Міністерства інфраструктури України та Державної авіаційної служби України. Склад комісії затверджувався наказом Міністерства інфраструктури України з 16 осіб (8 від Державіаслужби України і 8 від Мінінфраструктури України).

34. Станом на день реєстрації у канцелярії Державіаслужби України 29.07.2014 за № 1734/0/1-6-14 наказу Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, яким було затверджено протокол засідання комісії № 15 від 03.07.2014, зазначений Порядок № 245 був чинним.

35. Ч. 1, 2 ст. 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» встановлює, що міністерство у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, видає накази, які підписує міністр.

36. Накази міністерства, видані в межах його повноважень, є обов`язковими для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими державними адміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями всіх форм власності та громадянами.

37. П. 2, ч. 4, ст. 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» встановлює, що керівник центрального органу виконавчої влади, у межах компетенції організовує та контролює виконання в апараті центрального органу виконавчої влади та його територіальних органах Конституції та законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів міністерств.

38. Відповідно до пп. 3 п. 9 Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого Указом Президента України №398/2011 від 06.04.2011, Голова забезпечує виконання Державіаслужбою України Конституції та законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Міністерства інфраструктури України з питань, що належать до сфери діяльності Державіаслужби України, та доручень Віце-прем`єр-міністра України - Міністра інфраструктури України.

39. З огляду на ці нормативні положення, на переконання колегії суддів, у сфері службових обов`язків ОСОБА_10 було виконання наказу Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, яким було затверджено протокол засідання Комісії № 15 від 03.07.2014.

40. У цьому контексті варто розмежовувати обставини незгоди обвинуваченого з затвердженням Міністерством інфраструктури України Положення № 245 та фактично ухилянням від виконання своїх обов`язків з видачі дозволів на здійснення польотів на підставі протоколу засідання Комісії № 15 від 03.07.2014, затвердженого наказом Мінінфраструктури України № 343 від 25.07.2014.

41. Так, стороною захисту не наведено жодного аргументу, який би обґрунтовував зволікання ОСОБА_10 , як Голови Державіаслужби України, у питанні розроблення авіаційних правил, які мали регулювати це питання починаючи з березня 2014 року, підстави незвернення до адміністративного суду, чи принаймні повідомлення Мінінфраструктури України, що це питання потребує врегулювання та Державіаслужба України розпочала процедуру підготовки власних авіаційних правил, та після їх реєстрації припинить виконувати рішення Комісії.

42. У частині, що стосується невиконання обвинуваченим протоколу засідання Комісії № 15 від 03.07.2014, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, колегія суду не може погодитися з твердженням сторони захисту, що він не мав на це повноважень, оскільки надання дозволів на експлуатацію повітряних ліній відноситься до прямих обов`язків Державіаслужби України, а саме про це у цьому наказі і йде мова.

43. Окрім того, ОСОБА_10 за наслідками розгляду вказаного протоколу мав право відмовити у наданні прав на експлуатацію повітряних ліній, належним чином мотивувавши своє рішення та роз`яснивши авіакомпаніям, як вони мають діяти надалі.

44. Однак, фактично усунувшись від обов`язку прийняти будь-яке рішення, обвинувачений поставив у становище невизначеності авіакомпанії, які отримали дозволи у порядку, який діяв на той час і був доведений до відома зацікавлених користувачів, фактично перевів ці правовідносини у «ручний режим» шляхом надання дозволів на додаткові рейси, що, на думку суду, і створило підвалини для зловживання і надання переваг без законних підстав.

45. У подальшому, на думку суду, саме такі дії обвинуваченого призвели до того, що ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» змушено були щоразу звертатися за отриманням дозволу на виконання додаткового регулярного рейсу за маршрутом «Київ-Тегеран-Київ» і отримувало їх регулярно протягом трьох з половиною місяців щопонеділка (оцінку цим обставинам буде надано у наступному розділі).

46. Колегія суддів має переконання, що центральні органи виконавчої влади мають діяти виключно у спосіб, передбачений чинним законодавством, і у разі незгоди керівника з рішенням органу, який координує його діяльність, мають діяти у спосіб, який встановлений законом, а не відмовлятися від його виконання.

47. Така поведінка ОСОБА_10 порушує принцип забезпечення єдності державної політики та відповідальності, створює деструктивний імідж та підриває авторитет Державної авіаційної служби України, і вочевидь є діяльністю всупереч інтересам служби.

48. Інтересами служби за вказаних обставин є обов`язок організовувати та контролювати виконання наказів Міністерства інфраструктури України, забезпечувати реалізацію державної політики у сфері цивільної авіації шляхом надання, анулювання, відмови у наданні, обмеження обсягу прав на експлуатацію повітряних ліній, а також реалізовувати принцип належного врегулювання та правової визначеності для авіаперевізників.

До набрання чинності 23.04.2015 постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2015, якою було скасовано Порядок №245, він був чинний та обов`язковий для виконання.

49. З огляду на вищевикладене, колегія суддів убачає у діянні ОСОБА_10 зловживання службовим становищем, яке суперечить інтересам служби, вчинене шляхом бездіяльності з невиконання наказу Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, яким було затверджено протокол засідання Комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній № 15 від 03.07.2014.

5.2.4. Обставини скасування рейсу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» до Ірану 17.11.2014

1. Як було встановлено судом у попередніх розділах вироку, станом на серпень-листопад 2014 року Державіаслужбою України було видано два дозволи на право експлуатації повітряної лінії за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ»: ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» з частотою рейсів один раз на тиждень, ПАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» з частотою рейсів три рази на тиждень.

2. На засіданні Комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній, яке відбулося 03.07.2014 (протокол засідання Комісії № 15), було прийнято рішення внести зміни до раніше виданого документу про право на експлуатацію повітряної лінії «Київ - Тегеран - Київ» для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» з частотою рейсів два рази на тиждень.

3. В цій частині варто нагадати, що за міжурядовою Угодою між Україною та Іраном від 09.07.1993 кожна сторона мала право призначити письмово іншій Договірній Стороні одне авіапідприємство, за Меморандумом від 03.07.2001 з правом виконувати перевезення чотири рази на тиждень.

4. Виключно листуванням Державіаслужби України з авіаційною владою Ісламської Республіки Іран було узгоджено виконання польотів між країнами для другого українського авіаційного перевізника - ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

5. З огляду на це, на думку колегії суддів, позиція Комісії не є послідовною, оскільки, попри обмеження для України на здійснення чотирьох рейсів на тиждень, нею 13.01.2014 було надано ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» право на здійснення трьох рейсів на тиждень, а 03.07.2014 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на два рейси на тиждень.

6. Після невиконання Державіаслужбою України рішення Комісії та наказу Мінінфраструктури України про надання другого регулярного рейсу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», за обставин, викладених у розділі 5.2.3 вироку, ця авіакомпанія прийняла рішення з 14.08.2014 розпочати виконання другої частоти рейсів за згаданим маршрутом на основі додаткового до регулярного рейсу, шляхом подання запитів до Державіаслужби України та отриманням дозволів на кожен такий рейс (т. 2, а.с. 195).

8. Відповідно до запиту в системі АФТН ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» від 24.10.2014 на виконання регулярного рейсу UKM 207/208 по маршруту «Київ - Тегеран - Київ» Державіаслужба України надала дозвіл авіакомпанії здійснювати регулярні рейси по графіку УТЦ: з 26.10.2014 по 28.03.2015 Київ 19:30 - Тегеран 23:00 (четвертий день тижня), Тегеран 00:30 - Київ 04:00 (п`ятий день тижня) (т. 2, а.с. 175; т. 4, а.с. 60).

9. Також у матеріалах справи наявні запити в системі АФТН ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» від 05.09.2014, 12.09.2014, 19.09.2014, 26.09.2014, 03.10.2014, 10.10.2014, 17.10.2014, 24.10.2014, 31.10.2014, 07.11.2014 на виконання додаткових регулярних рейсів UKM 207/208 по маршруту «Київ - Тегеран - Київ» за таким графіком: 08.09.2014, 15.09.2014, 22.09.2014, 29.09.2014, 06.10.2014, 13.10.2014, 20.10.2014, 27.10.2014, 03.11.2014, 10.11.2014 та дозволи на виконання таких рейсів (т. 2, а.с. 169-173; т. 4, а.с. 62-72).

10. Таким чином, з серпня 2014 року по 10.11.2014 до Тегерану з Києва літали п`ять рейсів на тиждень, у тому числі два ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» та три ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України». Однак, іранську сторону така ситуація турбувала, про що свідчить листування між авіаційною владою Ірану, Державіаслужбою України та ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

11. Суд має намір дати короткий виклад листування між цими сторонами, починаючи з травня 2014 року (початку здійснення рейсів ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України»), так як його зміст відображає контекст подій, які відбувалися у цей період.

Листування ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» з Державіаслужбою України:

12. Копія листа Президента ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_27 до Голови Державіаслужби ОСОБА_10 від 19.05.2014 № 1.1.17-210 наступного змісту:

«Як ми вже неодноразово інформували, наша авіакомпанія планує розвивати повітряне сполучення між Україною та Іраном, а саме розпочинає виконання регулярних повітряних перевезень за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» з 03.06.2014. Хочемо зазначити, що, після отримання дозволу від авіаційної влади Ірану на виконання рейсів між столицями вищезазначених країн, ми зіткнулись з труднощами підтвердження даного дозволу на весь сезон ІАТА «Літо 2014», а саме період, на який видається дозвіл авіакомпанії МАУ, постійно змінюється. Ще одним питанням, яке нас турбує, є питання слотів в аеропорту м. Тегеран, адже авіаційна влада Ірану підтвердила нашій авіакомпанії запитувані слоти лише до 01.07.2014 року без надання гарантій щодо їх підтвердження на весь сезон.

В зв`язку з тим, що до запланованої дати початку виконання рейсів на вищезазначеному маршруті залишилось менше трьох тижнів, вже було відкрито продаж квитків та проводяться всі необхідні заходи для організації рейсів, нам необхідно мати гарантії щодо дозволів і слотів від авіаційної влади Ірану. Ми піклуємося про пасажирів, які придбали квитки на рейс Київ - Тегеран - Київ, та про збереження власного іміджу, що може бути зруйнований в разі відміни дозволу і непідтверження слотів на весь сезон та, як наслідок, неможливістю авіакомпанією МАУ виконувати заплановані рейси. Тому просимо Вас звернутись до авіаційної влади Ірану з проханням офіційно зафіксувати дозвіл на виконання рейсів «Київ - Тегеран - Київ» авіакомпанією МАУ та підтвердити запитувані слоти на весь сезон ІАТА «Літо 2014» (т. 5, а.с. 150).

13. Копія листа президента ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» до Голови Державіаслужби України ОСОБА_10 та Посольства України в Ірані від 25.06.2014 № 1.1.18-267 такого змісту:

«Як Вам відомо, авіакомпанія МАУ, як призначений перевізник, почала виконання регулярних рейсів між Києвом та Тегераном (Іран) з 03.06.2014. Авіаційна влада Ірану підтвердила наш запит слотів в аеропорту м. Тегеран лише до 01.07.2014, та дозвіл на виконання рейсів до 21.09.2014. Незважаючи на позитивні зрушення, що були досягнуті в ході зустрічі в м. Тегеран 21-22.06.2014 на рівні авіаційних влад, наші повторні запити слотів на весь сезон ІАТА «Літо -2014» наразі залишаються без відповіді.

З огляду на вищезазначене, та оскільки до встановленого терміну 01.07.2014 дії слотів МАУ залишилось менше тижня, ми просимо Вас звернутись до авіаційної влади Ірану із проханням підтвердити у термін до 26.06.2014 слоти МАУ на весь сезон ІАТА «Літо - 2014»; також продовжити дію дозволу МАУ на виконання рейсів між Києвом та Тегераном відповідно до слотів на весь сезон літньої навігації 2014» (т. 5, а.с. 165).

14. Копія Листа президента ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» до Голови Державіаслужби України ОСОБА_10 від 30.07.2014 № 1.1.17-309 з таким змістом:

«Як Вам відомо, авіакомпанія МАУ, як призначений перевізник, почала виконання регулярних рейсів між Києвом та Тегераном (Іран) з 03.06.2014. Незважаючи на наші неодноразові звернення до авіаційної влади Ірану та домовленості, що були досягнуті під час зустрічі в м. Тегеран 22.06.2014 на рівні авіаційних влад, складна ситуація із підтвердженням слотів у м. Тегеран залишається для МАУ незмінною. Наразі слоти підтвердженні тільки до 05.08.2014, а запит на наступний період задоволений авіаційною владою Ірану лише до 22.08.2014 (ще на 9 рейсів) без зазначення причини чи інформування про необхідні умови отримання підтвердження до кінця літньої навігації 2014 року. Дозвіл на виконання рейсів також залишається підтвердженим лише до 21.09.2014.

Слід зазначити, що 80% пасажиропотоку на рейсах МАУ між Києвом та Тегераном - це транзитні пасажири, що подорожують між Іраном та країнами Європи та Північної Америки. Необґрунтоване обмеження періоду підтвердження слотів та дозволу на виконання рейсів без надання жодної офіційної інформації щодо подальшого періоду унеможливлює здійснення нормального планування та комерційної діяльності МАУ не тільки на рейсах прямого сполучення, але й транзитних рейсах, завдає шкоди іміджу МАУ як призначеному перевізнику від України та формує нерівноправне конкурентне середовище.

З огляду на вищезазначене, ми просимо Вас про сприяння у вирішенні даної ситуації, а саме офіційно звернутись до авіаційної влади Ірану із наступним:

- підтвердити призначення авіакомпанії МАУ на виконання регулярних рейсів між Києвом та Тегераном, а також відповідність МАУ стандартам безпеки ІКАО та позитивну ротацію МАУ виконання рейсів;

- та звернутись до авіаційної влади Ірану із проханням безперешкодно підтвердити слоти МАУ та дозвіл на виконання регулярних рейсів на весь сезон ІАТА «Літо - 2014» як призначеному перевізнику від української сторони згідно досягнутих домовленостей 21.06.2014» (т. 5, а.с. 166).

15. Копія листа президента ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_27 до Голови Державіаслужби України ОСОБА_10 № 1.1.17-318 від 04.08.2014 такого змісту:

«Як Вам відомо, наша авіакомпанія розпочала виконання регулярних повітряних перевезень за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» з 03.06.2014. Хочемо зазначити, що питання підтвердження запитуваних слотів в аеропорту м. Тегеран та отримання дозволу на виконання рейсів на весь сезон ІАТА «Літо - 2014» для нас все ще залишається відкритим, а саме авіаційна влада Ірану в черговий раз підтвердила нашій авіакомпанії запитувані слоти та видала дозвіл на виконання вищезазначених рейсів до 22.08.2014.

Ми стурбовані ситуацією, що склалася, яка негативно може позначитися на пасажирах. які придбали квитки на рейси «Київ - Тегеран - Київ» після 22.08.2014, та іміджі нашої авіакомпанії в цілому, тим самим унеможливить виконання запланованих рейсів.

Для врегулювання даної ситуації, просимо Вас звернутись до авіаційної влади Ірану з проханням офіційно зафіксувати дозвіл на виконання рейсів «Київ - Тегеран - Київ» компанією МАУ та підтвердити запитувані слоти на весь сезон ІАТА «Літо - 2014». В разі не підтвердження даного дозволу та запитуваних слотів просимо призупинити повітряне сполучення між обома країнами до узгодження позицій. Проект листа до авіаційної влади Ірану додається» (т. 5, а.с. 167).

16. Копія листа в.о. президента ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_28 до Голови Державіаслужби України ОСОБА_10 № 1.1.17-323 від 12.08.2014 з таким змістом: «Авіакомпанія МАУ, як призначений перевізник, розпочала виконання регулярних рейсів між Києвом та Тегераном (Іран) з 03.06.2014. Проте, як повідомлялось раніше (Листи МАУ від 30.07.2014 № 1.1.17-309 та від 04.08.2014 №1.1.17-318), незважаючи на неодноразові звернення до авіаційної влади Ірану та домовленості, що були досягнуті та зафіксовані сторонами під час зустрічі в м. Тегеран 21.06.2014 на рівні авіаційних влад обох країн, авіакомпанія МАУ досі не має дозволу па виконання регулярних рейсів між Києвом та Тегераном та слотів в аеропорту м. Тегеран до кінця сезону ІАТА «Літо - 2014». Наразі, слоти МАУ в аеропорту м. Тегеран (ІКА) підтверджені до 22.08.2014, а дозвіл на виконання регулярних рейсів знов переглянутий авіаційною владою Ірану та підтверджений до 07.09.2014. Причини чи інформація про необхідні умови отримання підтвердження до кінця літньої навігації 2014 не повідомляються. Зі свого боку авіакомпанія МАУ неодноразово зверталась із листами до авіаційної влади Ірану, проте жодної відповіді із висвітленням офіційної позиції авіаційної влади Ірану чи поясненнями не отримала.

Ми вважаємо дії авіаційної влади Ірану необґрунтованими, такими, що дискримінують інтереси призначеного перевізника від України та суперечать досягнутим 21.06.2014 в м. Тегеран домовленостям на рівні авіаційних влад України та Ірану про двостороннє безперешкодне підтвердження авіакомпаніям дозволів на експлуатацію договірних ліній.

З огляду на вищезазначене, для остаточного врегулювання складної ситуації із підтвердженням дозволу та слотів МАУ та ґрунтуючись на закріплених домовленостях на рівні авіаційних влад обох країн, просимо Вас пришвидшити підписання парафованого Меморандуму про порозуміння між авіаційною владою України та Ірану про повітряний транспорт. Також просимо Вас офіційно звернутись до авіаційної влади Ірану із:

- підтвердженням призначення авіакомпанії МАУ на виконання регулярних рейсів між Києвом та Тегераном, а також відповідності МАУ стандартам безпеки ІКАО та наявності позитивної репутації МАУ як перевізника;

- вимогою безперешкодно підтвердити МАУ, як призначеному перевізнику від української сторони, слоти та дозвіл на виконання регулярних рейсів на весь сезон ІАТА «Літо - 2014» згідно досягнутих домовленостей 21.06.2014.

У разі не підтвердження авіаційною владою Ірану дозволу та слотів МАУ призначеного перевізника від України - згідно запиту на весь сезон ІАТА «Літо - 2014» без надання офіційних пояснень, що унеможливить виконання рейсів МАУ, просимо призупинити повітряне сполучення між обома країнами до узгодження позицій сторін. Проект листа до авіаційної влади Ірану додається» (т. 5, а.с. 169-170).

17. Копія листа в.о. виконавчого віце-президента з комерції ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_29 до Голови Державіаслужби України ОСОБА_10 № 5.1.1-104 від 20.08.2014 такого змісту: «Як вам відомо, наша авіакомпанія розпочала виконання регулярних повітряних перевезень за маршрутом Київ - Тегеран - Київ з 03.06.2014. Хочемо зазначити, що, незважаючи на досягнуті домовленості між українською та іранською сторонами, до сьогоднішнього дня наша авіакомпанія так і не отримала від авіаційної влади Ірану підтвердження запитуваних слотів та дозволу на виконання вищезазначених рейсів на весь сезон ІАТА «Літо - 2014». Тобто, офіційно ми маємо дозвіл на виконання рейсів за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» лише до 22.08.2014, і на всі наші запити щодо його продовження не було отримано жодних коментарів від іранської сторони. Так як відмови у наданні дозволу у період після 22.08.2014 також не було отримано, наша авіакомпанія не виводить даний рейс з систем бронювання і кількість заброньованих квитків збільшується з кожним днем. На сьогодні, починаючи з 23.08.2014 до кінця сезону ІАТА «Літо 2014» на рейсах з Києва до Тегерану заброньовано 724 квитки, а на рейсах з Тегерану до Києва - 1606 квитків. Також, варто зазначити, що близько 90% від пасажирів, які придбали квитки на рейси «Київ - Тегеран - Київ» після 22.08.2014, складають транзитні пасажири з країн Європи та Північної Америки, в зв`язку з чим, в разі відміни вищезазначених рейсів, може виникнути скандал на міжнародному рівні.

Ми дуже стурбовані ситуацією, що склалася, так як піклуємося про пасажирів, які придбали квитки на рейси «Київ - Тегеран - Київ» після 22.08.2014, та про збереження власного іміджу та іміджу України в цілому, який може бути зруйнований в разі непідтвердження слотів та дозволу на весь сезон та, як наслідок, неможливістю МАУ виконувати заплановані рейси. Тому, в черговий раз просимо Вас звернутись до авіаційної влади Ірану з проханням офіційно зафіксувати дозвіл на виконання рейсів «Київ - Тегеран - Київ» авіакомпанією МАУ та підтвердити запитувані слоти на весь сезон ІАТА «Літо - 2014» (т. 5, а.с. 174).

18. Копія листа виконавчого віце-президента з комерції ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_22 до Голови Державіаслужби України ОСОБА_10 № 9.1.2-67 від 04.11.2014 такого змісту: «Як Вам відомо, авіакомпанія МАУ, як призначений перевізник, почала виконання регулярних рейсів між Києвом та Тегераном (Іран) з 03.06.2014. Проте, незважаючи на наші неодноразові звернення до авіаційної влади Ірану та домовленості, що були досягнуті та підписані сторонами під час зустрічі в м. Тегеран 21.06.2014 на рівні авіаційних властей, авіакомпанія МАУ досі страждає від складної ситуації із підтвердження наших регулярних рейсів авіаційною владою Ірану. Наразі МАУ отримує разові слоти в аеропорту м. Тегеран (ІКА) та дозволи на виконання регулярних рейсів, останнім з яких є дозвіл на виконання рейсу 04.11.2014. Дані разові дозволи видаються без зазначення причини чи інформування про необхідні умови отримання підтвердження до кінця зимової навігації 2014-2015. Зі свого боку авіакомпанія МАУ неодноразово зверталась із офіційними листами до авіаційної влади Ірану, проте жодної відповіді із висвітленням офіційної позиції авіаційної влади Ірану чи поясненнями не отримала. Так як протягом тривалого часу наша авіакомпанія отримує разові дозволи на виконання рейсів, існує вірогідність, що після 04.11.2014 дані дозволи також не будуть видаватись.

Ми вважаємо дії авіаційної влади Ірану необґрунтованими і такими, що дискримінують інтереси призначеного перевізника від України та суперечать досягнутим 21.06.2014 в м. Тегеран домовленостям на рівні авіаційних влад України та Ірану про двостороннє безперешкодне підтвердження авіакомпаніям дозволів на експлуатацію договірних ліній.

З огляду на вищезазначене, для остаточного вирішення складної ситуації та ґрунтуючись на закріплених домовленостях на рівні авіаційних влад, просимо Вас офіційно звернутись до авіаційної влади Ірану із проханням безперешкодно підтвердити слоти МАУ та дозвіл на виконання регулярних рейсів на весь сезон ІАТА «Зима - 2014-2015» як призначеному перевізнику від української сторони згідно досягнутих домовленостей.

У разі не підтвердження авіаційною владою Ірану дозволу та слотів МАУ, як одного з призначених перевізників від України, згідно запиту на весь сезон ІАТА «Зима - 2014-2015» надання офіційних пояснень, просимо призупинити будь-яку співпрацю у сфері Цивільної авіації, включаючи дозволи на виконання пасажирських та вантажних перевезень Українськими повітряними судами до Ірану, доки не будуть узгоджені позиції між обома країнами. Проект листа до авіаційної влади Ірану додається» (т. 5, а.с. 182).

19. Копія листа віце-президента з корпоративних прав ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_28 до Голови Державіаслужби ОСОБА_10 № 5.1.1.-120 від 18.11.2014 з наступним змістом: «Як ми неодноразово інформували, зберігається дуже складна ситуація із підтвердженням польотів призначеного перевізника авіакомпанії МАУ авіаційною владою Ірану. Найбільшої критичності ситуація досягла 08.11.2014, коли авіаційна влада Ірану, всупереч міжнародним стандартам, не надала жодної інформації щодо дозволу на виконання рейсу МАУ в цей день за розкладом та про наступні рейси. У цьому зв`язку, не отримавши офіційного підтвердження дозволу, ми були вимушені в екстреному порядку скасувати наш регулярний рейс «Київ - Тегеран - Київ» 08.11.2014, про що ми інформували Міністерство інфраструктури України листом № 1.1.16-404 від 11.11.2014.

Інформуємо Вас, що на виконання рейсів «Київ - Тегеран - Київ», починаючи з 15.11.2014, наша авіакомпанія дозволу також не отримала. У зв`язку з цим, для попередження ризику повтору ситуації з екстреним скасуванням рейсу, як це відбулося 08.11.2014, наша авіакомпанія вимушена скасовувати подальші заплановані рейси до Ірану, починаючи з 15.11.2014, до моменту отримання дозволу на їх виконання на весь сезон ІАТА «Зима - 2014-2015». Просимо Вас в черговий раз втрутитись в ситуацію, що склалася, та, ґрунтуючись на закріплених домовленостях на рівні авіаційних влад, просимо офіційно звернутись до авіаційної влади Ірану із проханням безперешкодно підтвердити МАУ слоти та дозвіл на виконання регулярних рейсів з частотою 3 рази на тиждень на весь сезон ІАТА «Зима - 2014-2015» як призначеному перевізнику від української сторони» (т. 5, а.с. 185).

20. Копія листа віце-президента з міжнародних комерційних відносин ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_81 до Голови Державіаслужби України ОСОБА_10 № 03.09-02-1 від 22.01.2015 наступного змісту: «За нашою інформацією авіакомпанія «Mahan Аіr» планує у сезоні ІАТА «Зима - 2014- 2015» виконання регулярних рейсів за маршрутом «Тегеран - Київ - Тегеран». Хочемо зазначити, що питання підтвердження запитуваних слотів в аеропорту м. Тегеран та отримання дозволу на виконання рейсів на весь сезон ІАТА «Зима - 2014-2015» нашій авіакомпанії, як призначеному перевізнику від української сторони, все ще залишається відкритим, а саме на сьогоднішній день авіакомпанія МАУ має підтверджені авіаційними каналами запитувані слоти та дозвіл на виконання вищезазначених рейсів лише до 25.01.2015.

У зв`язку з вищезазначеним, ми просимо Вас, з метою встановлення паритету між обома сторонами, не видавати призначеному перевізнику від іранської авіакомпанії «Mahan Аіr», дозвіл на виконання рейсів між Києвом та Тегераном до моменту, поки відповідний дозвіл не буде виданий призначеному перевізнику від української сторони. Також, варто зазначити, що до сьогоднішнього дня наша авіакомпанія отримувала дозвіл на виконання рейсів між столицями двох країн лише на певні періоди, тому існує велика ймовірність того, що дозвіл на рейси після 25.01.2015, в разі його отримання, також буде частковим, а не до кінця сезону ІАТА «Зима - 2014-2015». В зв`язку з цим, просимо Вас видавати авіакомпанії «Mahan Аіr» дозволи на виконання рейсів на вищезазначеному маршруті лише на такі періоди, на які буде видано дозвіл авіакомпанії МАУ. Крім того, просимо зберігати паритет отримання дозволів призначеними перевізниками обох країн на наступні сезони ІАТА згідно запитів» (т. 5, а.с. 198).

Листування Державної авіаційної служби України з Організацією цивільної авіації Ісламської Республіки Іран

21. Переклад листа Голови Державної авіаційної служби України ОСОБА_21 до віце-президента з питань авіаційної діяльності та міжнародних справ Організації цивільної авіації Ісламської Республіки Іран ОСОБА_82 № 1.10-2155 від 26.02.2014. Вказаний лист наступного змісту: «Державна авіаційна служба України висловлює свою повагу Організації цивільної авіації Ісламської Республіки Іран та підтверджує, що відповідно до Статті 3 Угоди про повітряні перевезення, укладеної між Урядом України та Урядом Ісламської Республіки Іран, і двосторонніх угод, підписаних між відомствами цивільної авіації обох держав, авіаперевізник «Міжнародні авіалінії України» призначений перевізником, що буде здійснювати регулярні рейси за напрямком «Київ - Тегеран - Київ» (т. 12, а.с. 2).

22. Переклад листа Голови Державної авіаційної служби України ОСОБА_10 № 1.10-8968 від 14.08.2014 до Заступника міністра Доріг та Міського розвитку, президента Організації Цивільної Авіації Ісламської Республіки Іран ОСОБА_30 . У листі зазначено таке: «Зважаючи на останню зустріч між авіаційними властями (21.06.2014, м. Тегеран), обидві Сторони підтвердили чинні призначення, зроблені їхніми Урядами і взяли на себе зобов`язання оформити необхідні для авіапідприємств іншої Сторони дозволи. Ми просимо Вас надати дозвіл на здійснення регулярних рейсів українськими літаками у відповідності з їхнім застосуванням, а також посприяти виділенню відповідних місць у Міжнародному Аеропорті Імам Хомейні на увесь літній період Міжнародної Асоціації Авіатранспорту 2014 року без обмежень» (т. 11, а.с. 12).

23. Переклад листа Голови Державної авіаційної служби України ОСОБА_10 № 1.10-9208 від 20.08.2014 до Заступника міністра Доріг та Міського розвитку, президента Організації Цивільної Авіації Ісламської Республіки Іран ОСОБА_30 . У листі зазначено таке: «Під час зустрічі наших авіаційних влад (21.06.2014, м. Тегеран), було висловлено спільний інтерес стосовно внесення змін до Угоди про Авіаційні послуги, зокрема Статі 3, шляхом підписання відповідного Протоколу. Проте, проект Протоколу жодним чином не згадує про включення до документа Статті 11біс «Авіаційна безпека», оскільки ці положення вже включені до договору. На цей момент проект Протоколу проходить необхідні внутрішні процедури підготовки до підписання. Як тільки ці процедури будуть завершені, Вас буде поінформовано про це і запропоновано попередні дати для підписання Протоколу разом із МпВ щодо повітряного сполучення між авіаційними владами, парафованих 21.06.2014.

Крім того, користуючись можливістю, ми б хотіли знову привернути Вашу увагу до відсутності необхідних дозволів на перевезення для Міжнародних Авіаліній України на повний Літній сезон «IATA - 2015». Тому ми хотіли б попросити Вас надати дозволи на здійснення регулярних перевезень українським авіапідприємством згідно з його призначенням, а також посприяти у виділенні необхідних місць у Міжнародному Аеропорті Імам Хомейні без будь-яких обмежень.

У той же час, Державна Авіаційна Адміністрація України підтверджує призначення Міжнародних Авіаліній України і додає до цього листа копію призначення, надісланого у лютому 2014 року» (т. 11, а.с. 14).

24. Переклад листа Голови Державної авіаційної служби України ОСОБА_10 № 1.10-10201 від 16.09.2014 до Заступника міністра Доріг та Міського розвитку, президента Організації Цивільної Авіації Ісламської Республіки Іран ОСОБА_30 :

«Приймаючи до уваги плідну співпрацю між нашими країнами у сфері проектування і виробництва літаків, я хотів би продовжити загальне обговорення щодо укладання майбутніх Договорів щодо придатності повітряних суден до польоту між Організацією Цивільної Авіації Ісламської Республіки Іран (KAO IPI) та Державною Авіаційною Адміністрацією України (ДААУ) і розгляд будь-яких інших сфер взаємних інтересів.

Ми маємо честь запросити Ваших представників до ІНФОРМАЦІЯ_3 якомога раніше для проведення вищезазначених обговорень.

У випадку Вашої згоди і задля спрощення спілкування між нами, будь-ласка, надсилайте інформацію щодо прийнятних дат та будь-які інші запитання на адресу контактної особи пані ОСОБА_31 » (т. 11, а.с. 20).

25. Переклад листа Голови Державної авіаційної служби України ОСОБА_10 № 1.10-11709 від 24.10.2014 до Заступника міністра Доріг та Міського розвитку, президента Організації Цивільної Авіації Ісламської Республіки Іран стосовно готовності проведення перемовин щодо укладання майбутніх Угод щодо придатності літаків до польотів між авіаційними владами України та Ірану. У листі зазначено таке: «До того ж, ми хотіли б висловити наше глибоке занепокоєння з приводу відсутності дозволу на проведення польотів «Міжнародних Авіаліній України» на Літній період «ІАТА - 2014/2015». Зважаючи на те, що до вищезгаданого періоду залишається мало часу, ми хотіли б попросити Вас затвердити графік якомога швидше» (т. 11, а.с. 22).

26. Переклад листа Голови Державної авіаційної служби України ОСОБА_10 від 04.11.2014 № 1.10-12014 до Заступника міністра Доріг та Міського розвитку, президента Організації Цивільної Авіації Ісламської Республіки Іран. У листі зазначено таке: «Незважаючи на домовленості, досягнуті на зустрічі 21.06.2014 у м. Тегеран і підтверджені погодженим протоколом, «Міжнародні Авіалінії України» все ще не отримали необхідні для проведення польотів дозволи на Зимовий період «ІАТА - 2014/2015».

З іншого боку, ми знову підтверджуємо наш намір дотримуватися домовленостей, досягнутих після перемовин, і все ще очікуємо Вашої відповіді стосовно пропозиції української сторони провести перемовини щодо придатності до польотів повітряних суден, як це було двічі запропоновано у листах від 16.09.2014 і 24.10.2014. Проте, у випадку відсутності операційного дозволу для «Міжнародних Авіаліній України», українська сторона буде змушена переглянути свою позицію» (т. 11, а.с. 24).

27. Переклад листа Голови Державної авіаційної служби України ОСОБА_10 № 1.10-12236 від 11.11.2014 до Заступника міністра Доріг та Міського розвитку, президента Організації Цивільної Авіації Ісламської Республіки Іран. У листі зазначено таке: «Зважаючи на останні призначення, зроблені Урядами України та Ірану і підтверджені на зустрічі наших авіаційних влад, що відбулася 21.06.2014 у м. Тегеран, повідомляємо Вас про те, що згідно з дозволами на надання послуг наданими ДААУ на польоти за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» на Зимовий сезон «ІАТА - 2014/2015» у кількості трьох (3) польотів на тиждень для «Міжнародних Українських Авіаліній» і одного (1) польоту для «Українських Середземноморських Авіаліній». Щодо решти польотів, про їх призначення Вам буде повідомлено пізніше» (т. 11, а.с. 26).

28. Переклад листа Голови Державної авіаційної служби України ОСОБА_10 № 1.10-12471 від 18.11.2014 до Заступника міністра Доріг та Міського розвитку, президента Організації Цивільної Авіації Ісламської Республіки Іран. У листі зазначено таке: «Державна Авіаційна Адміністрація України (ДАДУ) засвідчує високу повагу Організації Цивільної Авіації Ісламської Республіки Іран і посилаючись на Вашого листа № 44762 від 15.11.2014, висловлює свою готовність прийняти делегацію Ірану в м. Київ 08.12.2014 задля проведення перемовин щодо придатності повітряних суден до польотів і Статті 83біс.

Зважаючи на це, ми хотіли б отримати деталі польоту і список делегації найближчим часом.

Користуючись цією можливістю, ми хотіли б висловити вдячність щодо надання дозволів «Міжнародним Авіалініями України», проте нас непокоїть факт надання дозволу лише для 2 польотів замість 3. На цей момент, у відповідності з операційними дозволами ДААУ за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ на Зимовий сезон «ІАТА - 2014/2015», погоджено виконання трьох (3) рейсів на тиждень для «Міжнародних Авіаліній України», і зважаючи на це, ми би хотіли попросити Вас переглянути Вашу позицію і затвердити 3 польоти для цього авіапідприємства» (т. 11, а.с. 28).

Листування Організації Цивільної авіації Ісламської Республіки Іран з Державною авіаційною службою України

29. Переклад листа виконавчого директора з питань авіації та міжнародних справ Організації Цивільної авіації Ісламської Республіки Іран (КАО.ІРІ) ОСОБА_83 № 32638 від 06.09.2014 до голови Державної авіаційної служби України ОСОБА_10 . У листі зазначено таке:

«1. Після парафування МпВ щодо Повітряних перевезень між авіаційними владами Ісламської Республіки Іран 21.06.2014, за Погодженим Протоколом, підписаним у той же день, українська сторона також зобов`язалася:

І) прискорити перегляд і підписання МпВ відносно Статті (83)біс (що було парафовано за кілька років до дати нашої останньої консультативної зустрічі);

II) прискорити перегляд і підписання МпВ щодо взаємної співпраці стосовно виробництва повітряних суден (Антонов 140):

III) внести зміни до Угоди про повітряні перевезення, підписану між нашими країнами;

IV) підписати МпВ щодо повітряних перевезень, парафований 21.06.2014.

2. 3 метою встановлення добрих відносин між Україною та Іраном, ми надали Вам можливість призначити друге авіапідприємство «Міжнародні Авіалінії України» на період у 2 місяці; як і було чітко зазначено у примітці (1) вищезгаданого Погодженого Протоколу, «на тимчасовій основі».

3. На цей момент, згідно з Статтею (3) Угоди про повітряні перевезення, кожна сторона має право призначити лише одне авіапідприємство, вирішення цієї двозначності є необхідним: Ви підтвердили призначення Міжнародних Авіаліній України у Вашому листі № 1.10-9208 від 20.08.2014, наголошуючи на тому, що Вашою адміністрацією було зроблено призначення, про яке повідомлялося листом, надісланим у лютому 2014 року. Чи це значить, що «Міжнародні Авіалінії України» мають замінити інше призначене українське авіапідприємство?

4. Оскільки ми вважаємо, що цілісність Погодженого Протоколу має бути збережена, як і його головна мета має бути дотримана, ми хотіли б наголосити, що остаточне прийняття МпВ щодо Повітряних перевезень без розгляду інших питань, зазначених у письмовій формі у вигляді Погодженого Протоколу, порушить баланс інтересів далеко у бік української сторони, і через це інші сфери інтересів будуть залишатися без погодження протягом невизначеного періоду.

Беручи до уваги вищезазначене, ми інформуємо Вас про те, що до цього моменту ми не отримали жодної відповіді з Вашого боку на повідомлення щодо подальшого розгляду актуальних питань, зазначених у Погодженому Протоколі. Ми також не отримали інформації про будь-які заходи, вжиті для вирішення цих питань, окрім Ваших повторних прохань стосовно підписання МпВ щодо повітряних перевезень.

Чекаємо на Ваші конструктивні коментарі з цього приводу» (т. 11, а.с. 17).

30. Переклад листа Заступника Міністра Доріг і Міського розвитку, Президента Організації Цивільної авіації Ісламської Республіки Іран ОСОБА_84 № 51334 від 17.12.2014 до голови Державної Авіаційної Адміністрації України ОСОБА_10 . У листі зазначено таке: «Організація Цивільної Авіації Ісламської Республіки Іран засвідчує високу повагу Державній Авіаційній Адміністрації України.

Я підтверджую отримання Вашого листа 1.10-13448 від 05.12.2014, у якому Ви погодилися провести двосторонню консультативну зустріч 24-25.12.2014. Іранська делегація з задоволенням зустрінеться з українською делегацією у м. Київ у вищезазначений період для проведення конструктивних консультацій.

Ми хотіли б ще раз повідомити про питання порядку денного наших консультацій:

1. Підписання Меморандуму про Взаєморозуміння щодо співпраці у виробництві повітряних суден (Антонов-140)

2. Підписання Меморандуму про Взаєморозуміння щодо Статті (83)біс Чиказької Конвенції;

3. Підписання Меморандуму про Взаєморозуміння щодо Повітряних перевезень між авіаційними владами Ісламської Республіки Іран і України; та

4. Парафування/підписання додаткового Протоколу щодо повітряних перевезень між двома країнами.

Наостанок, я хотів би повідомити Вам про те, що збільшена кількість призначених авіапідприємств буде нами затверджена за умови, що призначення авіаліній буде відкритим (тобто, без згадки про назву будь-якого окремого авіапідприємства згідно зі статтею МпВ про призначення).

Очікуємо на Вашу відповідь і лист-запрошення найближчим часом» (т. 11, а.с. 31).

31. З наведеного листування слідує, що дозвіл на експлуатацію повітряних ліній для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» з боку іранської сторони носив тимчасовий характер (два місяці) та у кількості два рейси на тиждень (вочевидь з огляду на те, інша авіакомпанія також літала два рази на тиждень), а політика Державіаслужби України носила наполегливий характер з вимогою надати ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» дозволи та слоти для польотів тричі на тиждень на регулярній основі. У той же час Державіаслужба України щотижня надавала ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» додатковий до регулярного рейсу дозвіл на політ до Тегерану.

Позиція Ірану є досить очевидною:

- кожна сторона має право призначити лише одне авіапідприємство, «вирішення цієї двозначності є необхідним», тому авіаційна влада прохала українську сторону визначитися, яка саме авіакомпанія буде здійснювати рейси;

- дозвіл на здійснення польотів для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» як додаткового авіаперевізника мав тимчасовий характер і повинен був припинити свою дію ще 21.09.2014;

- можливість збільшення кількості авіаперевізників мала бути урегульована змінами до Угоди та бути деперсоналізованою.

32. Варто зауважити, що сторона захисту не надала доказів на спростування обставин, викладених у наведеному листуванні, та не зазначала про на існування листування Державіаслужби з ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», в якому б ОСОБА_10 зауважував їм про права ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на здійснення польотів та заперечення з боку іранських авіаційних властей на наявність двох авіакомпаній за маршрутом.

33. З огляду на ці обставини, авіаційна влада Ірану, з метою урегулювання ситуації, не надала дозволу ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» на здійснення рейсу 08.11.2014, а тому він був скасований.

34. Як зазначено у п. 9 цього розділу, ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» відповідно до запитів у системі АФТН здійснювало додаткові до регулярного рейси по понеділках. Дозвіл на рейс, який мав відбутися 10.11.2014, авіакомпанія отримала 07.11.2014, тобто до скасування рейсу ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» 08.11.2014.

35. На наступний додатковий рейс, який було заплановано на понеділок 17.11.2014 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» направило запит в системі АФТН від 14.11.2014, який Державіаслужбою України було залишено без відповіді (т. 2, а.с. 174; т. 4, а.с. 77).

36. У матеріалах провадження наявне листування ОСОБА_10 у застосунку Скайп, яке зафіксоване у додатках до протоколу огляду від 02.10.2015 оптичного носія інформації - DVD- R диску № 2, на який відповідно до висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 11517/15-35 від 21.09.2015 була записана інформація, що отримана за результатами проведення експертизи комп`ютерної техніки - НЖМД «Hitachi», модель «HTS722016K9SA00», вилученого 14.05.2015 під час обшуку службового кабінету голови Державіаслужби України ОСОБА_10 , з додатками (т. 6, а.с. 75-77).

Згідно з цими відомостями 17.11.2014 між ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) та особою з ніком ОСОБА_32 ( ІНФОРМАЦІЯ_11 ), відбулося спілкування наступного змісту:

«ІНФОРМАЦІЯ_12» (т. 8, а.с. 82).

37. Надаючи показання під час допиту, ОСОБА_10 підтвердив існування листування з агентом із продажу прав ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» в Ірані ОСОБА_85 17.11.2014 та заначив, що пояснював ОСОБА_34 , що авіакомпанія ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» в цей день не летітиме.

Також обвинувачений зауважив, що розклад авіаційного руху затверджувався на сезон і не знаходився в межах його повноважень, а відносився до відання ОСОБА_35 . Вказав, що не знав про таку велику кількість додаткових рейсів, які виконувала ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії». Поки не виник сполох внаслідок скасування рейсу 17.11.2014, його не хвилювало, як авіакомпанії отримували п`ятий рейс на маршрут «Київ - Тегеран - Київ».

ОСОБА_10 повідомив, що 17.11.2014 авіакомпанія ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» в черговий раз запитала додатковий рейс, не маючи на це права. Як одну з причин, чому авіакомпанія ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» не отримала дозвіл на здійснення додаткового рейсу, навів рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.11.2014 за позовом ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» до Міністерства Інфраструктури України про визнання протиправним та скасування рішення (т. 2, а.с. 80 - 90).

Суд вважає за доцільне одразу зауважити, що рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.11.2014 стосувалося задоволення позовних вимог ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України до Міністерства інфраструктури України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору - Державна авіаційна служба України, ТОВ «Авіакомпанія «Атласджет Україна», про визнання протиправними та скасування пунктів 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 9.4 і 9.5 Протоколу засідання комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній №15 від 03.07.2014, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014 (рішення набрало законної сили 03.02.2015).

Зміст цього рішення жодним чином не стосувалося прав чи обов`язків ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», зокрема і щодо здійснення додаткових рейсів.

На думку суду, твердження ОСОБА_10 про зв`язок Протоколу засідання комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній №15 від 03.07.2014 з наданням дозволів на додаткові рейси для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» свідчить про усвідомлення ним, що за такими дозволами було приховано фактичне виконання протоколу в частині надання дозволу на два рейси на тиждень.

Обвинувачений вказав, що не давав вказівок відповідальній за додаткові дозволи ОСОБА_15 не давати дозвіл на виконання рейсу, оскільки це не входить в коло його повноважень. Побіжно зазначив, що оскільки він не працював з попередніми одинадцятьма рейсами, він про них не знав, напередодні до нього підійшла ОСОБА_15 і повідомила, що додатковими рейсами хочуть приховати постійні рейси, на що він відповів, що йому видається це неправильним, але рішення приймати їй і відповідальність нести їй.

38. Свідок ОСОБА_15 під час допиту повідомила, що вона 2014-2015 роки займала посаду державного інспектора з авіаційного нагляду та льотної експлуатації в Департаменті льотної експлуатації Державіаслужби.

Щодо процедури отримання додаткового рейсу, пояснила, що авіакомпанія надсилає запит на виконання додаткового рейсу, який може бути у формі телеграми або електронного листа, в якому зазначається дата та час, коли планують виконати додатковий рейс, маршрут, після чого він погоджується. Підставою для здійснення додаткового рейсу може слугувати необхідність перевезення пасажирів, якщо є перепродаж на певний рейс або запит пасажирів (підвищений попит). Рішення про надання додаткового рейсу приймає відповідальна особа. Телеграми про затвердження розкладу не підписувались головою Державіаслужби України. Рішення про надання дозволу на здійснення додаткового рейсу приймалось на рівні начальника або заступника начальника управління.

Свідок вказала, що AФТН - це система авіаційного зв`язку, за допомогою якої відбувається спілкування між суб`єктами авіаційної діяльності. Доступ до цієї системи мали: 1) співробітники відділу перевезень лише в частині затвердження розкладу здійснення регулярних рейсів, 2) центральна диспетчерська служба, яка займається чартерними перевезеннями та 3) аеропорти.

Вказівка не давати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» дозвіл на виконання додаткового до регулярних рейсу 17.11.2014 надійшла їй службовим телефоном безпосередньо від ОСОБА_10 .

Зауважила, що у протилежному випадку задовольнила б заявку ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», оскільки попередньо за такими саме заявками із вересня 2014 року їм надавалися відповідні дозволи на виконання додаткових до регулярних рейсів по цим же дням тижня і в той самий час, а також на одні і ті ж повітряні судна.

Розуміла, що враховуючи велику кількість попередніх дозволів на виконання додаткових до регулярних рейсів ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», вони вже мали характер систематичної серії, що також мало ознаки регулярного рейсу, на який в ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» не було виданого Державіаслужбою України дозволу.

39. Свідок ОСОБА_24 - начальник відділу авіаперевезень Державіаслужби України, повідомила суду, що додатковий до регулярного рейс обумовлений більшим попитом на такий рейс, водночас, такий рейс є разовим. Додатковий рейс не може бути регулярним, оскільки є винятковим. На думку свідка, у випадку виявлення Державіаслужбою України того факту, що додатковий до регулярного рейсу здійснюється на постійній основі, служба повинна припинити надання дозволів на такі рейси.

40. Дозвіл на додатковий рейс 17.11.2014 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» так і не отримало, запит лишився без відповіді.

41. З огляду на це 18.11.2014 Генеральний директор ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» ОСОБА_13 звернувся до Голови Державіаслужби України ОСОБА_10 з листом, у якому зазначив, що 14.11.2014 о 08.32 год UTC ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» надала запит до Державіаслужби України щодо отримання дозволу на виконання додаткового регулярного рейсу UKM 207/208 за маршрутом «Бориспіль - Тегеран - Бориспіль» 17.11.2014. До запланованого часу виконання рейсу дозвіл не був наданий і до теперішнього часу не було отримано чіткої відповіді щодо причин зриву рейсу. Зрив рейсу призвів до значних матеріальних (фінансових) та моральних збитків для авіакомпанії (сума підраховується), а також підриву міжнародного іміджу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» як призначеного національного перевізника України. Також ОСОБА_13 просив ОСОБА_10 втрутитися особисто в цю проблему та надати відповідь щодо причин зриву рейсу UKM 207/208 17.11.2014 (т. 1, а.с. 199; т. 2, а.с. 194).

42. 19.11.2014 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» повторно звернулося до Державіаслужби України з наступним змістом: «Авіакомпанія UM Air є призначеним перевізником за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» та виконує регулярні рейси за згаданим маршрутом, починаючи з 2001 року. 26.06.2014 наша авіакомпанія звернулась до Міністерства інфраструктури України з листом (вхідний № 27-909/0/7-14 від 26.06.2014 ) щодо змін до документу на право експлуатації повітряної лінії «Київ - Тегеран - Київ» № 609 від 20.09.2013 та збільшення частот до 4 разів на тиждень. У відповідь на вказаний лист, в адресу нашої авіакомпанії надійшло запрошення на засідання комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній (вих. № 09/622-14) від 27.06.2014 Міністерства інфраструктури України, що відбувалась 03.07.2013.

Представник авіакомпанії UM Air прибув у вказаний час до адмінбудівлі Міністерства інфраструктури України. Однак не був допущений на засідання комісії, так як засідання проходило в закритому режимі. Після завершення засідання, представники комісії повідомили, що результати будуть направлені на адресу комісії додатково, але жодної відповіді не було отримано.

Беручи до уваги затримку в отриманні дозволу на збільшення частот виконання рейсів «Київ - Тегеран - Київ», керівництво авіакомпанії UM Air прийняло рішення з 14.08.2014 розпочати виконання другої частоти рейсів за згаданим маршрутом на основі додаткового до регулярного рейсу з поданням запитів до Державіаслужби України та отримання дозволів на кожен такий рейс. Однак, на черговий запит, який був направлений 14.11.2014 до Державіаслужби України каналами АФТН, жодного дозволу або обґрунтованої заборони на виконання додаткового до регулярного рейсу за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» в адресу компанії UM Air не надійшло. Це в свою чергу, призвело до зриву виконання рейсу UKM 207/208 «Київ - Тегеран - Київ» 17.11.2014 та значних матеріальних та моральних збитків для нашої компанії, а також пасажирів.

На сьогоднішній день, авіакомпанією UM Air відкрито і ведеться продаж авіаквитків на додатковий до регулярного рейсу «Київ - Тегеран - Київ» за розкладом першого дня тижня на весь період зимової навігації ІАТА 2014-2015, велика кількість квитків продана. Приймаючи до уваги цей факт, а також з метою уникнення незручностей для пасажирів, авіакомпанія UM Air звертається до Державіаслужби України з проханням надати роз`яснення щодо подальшого виконання додаткового рейсу за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» нашою авіакомпанією» (т. 2, а.с. 195).

43. 24.11.2014 Державною авіаційною службою України надано відповідь № 1.18-12665 на листи № 1.9-96 від 18.11.2014 та № 1.9-97 від 19.11.2014 щодо здійснення регулярного повітряного сполучення за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ». У вказаному листі зазначено, що на сьогоднішній день авіакомпанії ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» затверджено розклад виконання регулярних польотів «ІАТА Зима 2014/2015» за згаданим маршрутом з частотою один рейс на тиждень відповідно до наданого права на експлуатацію повітряних ліній. Зважаючи на викладене, а також беручи до уваги, що відповідно до ст. 94 Повітряного кодексу України авіаперевізник зобов`язаний надавати послуги з повітряних перевезень в обсягах і на умовах, передбачених наданими йому правами на експлуатацію повітряних ліній, Державіаслужба просила невідкладно вжити заходів щодо внесення відповідних змін у системи бронювання та припинити продаж квитків на додаткові рейси (т. 1, а.с. 201; т. 3 а.с. 93).

44. Представник потерпілого ОСОБА_13 , який обіймає посаду заступника директора компанії ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» повідомив під час допиту, що після відмови Державіаслужби України видавати дозвіл на два рейси на тиждень, авіакомпанія самостійно прийняла рішення подавати одноразові заявки на дозвіл на другий авіарейс, які подаються за три дні.

Після цього українські авіакомпанії почали виконувати до Ірану п`ять рейсів на тиждень, а тому наприкінці серпня Іран зауважував про нерівні права на виконання рейсів по Угоді 1993 року.

У результаті неналежного адміністрування та регулювання Державіаслужбою України кількості польотів двома авіакомпаніями, між авіаційними владами обох країн виник конфлікт, що призвів до заборони Іраном 08.11.2014 ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» виконувати рейс. Після чого, на переконання свідка, 11.11.2014 Україна направила Ірану лист (п. 27 цього розділу), про кількість призначень для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» - один, для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» - три.

Отже, авіакомпанія 14.11.2014 подала заявку на додатковий рейс, але дозвіл не був отриманий, внаслідок чого рейс був скасований, а ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» понесло збитки.

45. Свідок ОСОБА_47 - голова установчих зборів ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» повідомив суду, що право на експлуатацію авіалінії «Київ - Тегеран - Київ» його авіакомпанія отримала у 2003 році.

На думку свідка, ОСОБА_10 не затвердив рішення комісії (про надання другого рейсу) для того, щоб віддати цей рейс авіакомпанії ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

Свідок зазаначив, що відповідальний працівник Державіаслужби повідомив працівника авіакомпанії про те, що рейс 17.11.2015 не відбудеться. Спочатку таке повідомлення було здійснено телефонним дзвінком, а згодом таке повідомлення надіслали диспетчеру спеціальними засобами зв`язку. Окремо вказав, що ОСОБА_10 особисто не надсилав їм такої відмови, але зі слів диспетчера вказана відмова була особистим наказом ОСОБА_10 .

Свідок вказав, що внаслідок невиконання рейсу 17.11.2015 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» було завдано фінансових та іміджевих збитків. Характер фінансових збитків був обумовлений змістом витрат на: 1) повернення вартості квитків пасажирам; 2) купівлю пасажирам квитків на інший маршрут; 3) плату за оренду літака.

46. Як повідомила Державіаслужба України у листі № 3.22-12221 від 07.07.2015, у період «ІАТА Зима 2014/2015», який діяв з 26.10.2014 до 28.03.2015, авіакомпанії ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» був затверджений розклад регулярних рейсів за маршрутом «Київ -Тегеран - Київ» з частотою один рейс на тиждень (т. 5, а.с. 6-7).

Оцінка суду

47. Продовжуючи оцінку обставин кримінального провадження у цій частині, колегія суддів зауважує, що вона є продовженням висновків, зроблених у попередніх розділах.

48. Встановивши у бездіяльності ОСОБА_10 , з невиконання наказу Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, яким було затверджено протокол засідання Комісії № 15 від 03.07.2014, зловживання службовим становищем, яке суперечить інтересам служби, колегія суддів має переконання, що наступні дії обвинуваченого пов`язані одним умислом з такою бездіяльністю.

49. Як було зазначено, не отримавши дозвіл на два рейси на тиждень за рішенням Комісії, ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» звернулося до Державіаслужби України за дозволом на виконання додаткового до регулярного рейсу за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», і отримувало їх регулярно протягом трьох з половиною місяців, щопонеділка.

Такими діями Державна авіаційна служба України фактично легалізувала для цієї авіакомпанії право на здійснення другого рейсу, як ще одного регулярного.

50. На думку суду, очікування ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» щодо надання дозволу на додатковий рейс на постійній основі були легітимними, оскільки Державіаслужба України з 03.07.2014 по 09.06.2015 припинила оформлення прав на експлуатацію повітряних ліній українським перевізникам (п. 21 розділу 5.2.3 цього вироку). А тому така ситуація свідчила про мовчазну згоду з рішенням Комісії та способом врегулювати ситуацію, що виникла, у «ручному режимі».

51. У подальшому, як слідує з листування між авіаційною владою Ірану, Державіаслужбою України та ПАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», яка наведена у п. 12-30 цього розділу, ОСОБА_10 мав активну позицію з відстоювання права ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» здійснювати польоти за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ». І попри зауваження іранської сторони про право на здійснення рейсів лише для однієї авіакомпанії від України, тимчасовість погодження дозволу для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» на здійснення пасажирських авіаперевезень (лише на два місяці з частотою два рази на тиждень), обвинувачений наполягав на задоволенні інтересів ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

52. Окремої уваги заслуговує та обставина, що у своїх поясненнях, наданих під час судового розгляду, та у листах до авіаційних властей Ірану, ОСОБА_10 завжди акцентує увагу, що ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» має дозвіл від української влади на здійснення трьох рейсів, у той час як ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» лише на один.

Однак така позиція є непослідовною, оскільки ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» право на ці три рейси отримала на підставі рішення тієї ж Комісії, повноважність якої ОСОБА_10 не визнавав, посилаючись на незаконність Положення Міністерства інфраструктури України № 245, і через це відмовився видавати дозвіл на два рейси для ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії».

Простіше кажучи, рішення однієї і тієї ж Комісії, яка діяла на підставі Положення Міністерства інфраструктури України №245, у випадку з ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» для ОСОБА_10 мало юридичну силу і виконувалося ним, а у випадку з ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» - ні.

53. Колегія суддів наголошує, що ОСОБА_10 був зобов`язаний дотримуватися таких принципів поведінки державного службовця, як професіоналізм, тобто компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків, та доброчесність - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмови державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень.

54. Як слідує зі змісту наведеного листування, поведінка ОСОБА_10 вочевидь не була неупередженою та спрямованою на захист публічних інтересів, а навпаки націлена на відстоювання комерційних інтересів ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

55. Варто зауважити, як свідчить наведене листування, що ОСОБА_10 виконував вимоги ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» беззаперечно, жодного разу не відмовивши у зверненні до Організації Цивільної авіації Ісламської Республіки Іран, чи зауваживши, що наданий йому їх дозвіл мав характер тимчасового для іранської сторони, що не завершена процедура ратифікації міжнародних домовленостей щодо збільшення кількості перевізників.

56. Суд відкидає доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_10 було невідомо про систематичність додаткових рейсів ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» з огляду на характер листування наведеного у п. 36 цього розділу та ту обставину, що наведені листи (п.п. 12-30 цього розділу) надходили на особисту пошту керівника Державіаслужби України (ІНФОРМАЦІЯ_4) від працівників ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

Action time Дата та часFrom ВідTo КомуEmail message Зміст повідомленьРозташування у справі
ІНФОРМАЦІЯ_13

57. Також на ім`я Голови Державіаслужби України 17.08.2014 надійшов лист №6166/16-200-1025 від Посольства України в Ісламській республіці Іран «Щодо ситуації навколо виконання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» регулярних рейсів між Києвом і Тегераном», за змістом якого ситуація навколо виконання компанією ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» регулярних рейсів залишається складною. Керівництво Цивільної організації авіації Ісламської Республіки Іран (ОЦА ІРІ) відмовляється погоджувати дозволи на виконання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» регулярних рейсів, з огляду на незбалансованість кількості перевізників на маршруті «Київ - Тегеран» - дві українські компанії та одна іранська, а також значно більшою частотою рейсів, які виконують українські компанії - до п`яти рейсів на тиждень при одному рейсі на тиждень у «Taban Air». Окремо зауважено, що керівництво ОЦА ІРІ на початку липня (2014) повідомило міністерство шляхів та інфраструктури Ірану про готовність надати ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» дозвіл на виконання регулярних рейсів до Ірану, якщо авіаційними властями України буде прийняте рішення про заміну компанії ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» на маршруті «Київ - Тегеран» (т. 7, а.с. 240-241).

Наведене свідчить про обізнаність ОСОБА_10 як із ситуацією з дозволами для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» з боку іранської сторони, так з і кількістю рейсів, які здійснюються українськими авіалініями.

58. Також суд бере до уваги показання свідка ОСОБА_15 , зміст яких наведено у п. 38 цього розділу, про те, що вказівку не надавати дозвіл на здійснення додаткового рейсу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» надав безпосередньо ОСОБА_10 , і за відсутності якої дозвіл був би наданий.

59. Ці обставини також свідчать про обізнаність ОСОБА_10 щодо регулярності цих додаткових рейсів та їх вплив на позицію Ірану щодо ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

60. Суд вбачає послідовність у діях влади Ірану, яка не надала дозволу ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» здійснювати рейс 08.11.2014, з огляду на ігнорування її вимоги про потребу українській авіаційній владі визначитися з авіаперевізником.

61. Як свідчать досліджені докази, після цього інциденту з ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_10 цілком усвідомлював, що позиція іранської влади щодо кількості перевізників та рейсів потребує реагування. Однак замінити авіакомпанію з ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» на ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» не міг, оскільки Меморандум від 21.06.2014 ще не був ратифіковано, а інших юридичних підстав для того не існувало.

62. ОСОБА_10 припускав, що у разі якщо ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» будуть продовжувати здійснювати два рейси на тиждень, то ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» вочевидь більше не отримає дозволів на право здійснювати польоти від іранських авіаційних властей.

63. Про це додатково свідчить стурбованість неофіційного представника ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» в Ірані ОСОБА_86: «Хочу вам напомнить за сегодняшний рейс, если выполнится этот рейс, уже никто не будет верить нам и нашим письмам», вочевидь мова йде про численне листування Державіаслужби України та ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» з Організацією Цивільної авіації Ісламської Республіки Іран, наведене у п. 12-30 цього розділу вироку.

64. За наслідками цього ОСОБА_10 17.11.2014 приймає рішення про скасування додаткового рейсу для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» шляхом ненадання дозволу на нього, жодним чином не мотивувавши таку відмову.

65. Побіжно колегія суддів, вважає за необхідне навести визначення регулярного та додаткового рейсу та порядку отримання на нього дозволу.

Відповідно до Правил надання експлуатантам дозволів на виліт з аеропортів України та приліт до аеропортів України, затверджений наказом Державіаслужби, Міністерства оборони України 28.11.2005 за № 897/703 (чинним станом на 17.11.2014) рейс регулярний - це рейс, що входить до серії польотів, пов`язаних із перевезеннями пасажирів, вантажу та пошти, які доступні для загального платного користування та виконуються згідно з офіційно затвердженим розкладом руху між одними й тими самими двома чи більше пунктами, незалежно від комерційної завантаженості. До регулярних рейсів належать затверджені в розкладі додаткові рейси цієї серії, які виконуються цим самим експлуатантом;

Рейс додатковий - це рейс, що виконується поза розкладом за тим самим маршрутом, що й регулярний.

За п. 2.9.1, 7.7. цих Правил у разі необхідності виконання додаткового рейсу (одноразового) український експлуатант повинен одержати дозвіл від держави, до якої планується виконання додаткового рейсу, і ДАПЛ Державіаслужби України, після чого направити відповідне повідомлення в Украероцентр і ВП КППС за формою ФПЛ напередодні дня виконання польоту через IFPS Євроконтролю.

У разі необхідності виконання додаткового рейсу (разового) експлуатант не пізніше ніж за 2 дні до виконання польоту повинен одержати дозвіл від аеропортів вильоту/посадки України і ДАПЛ Державіаслужби України.

ДАПЛ Державіаслужби України після розгляду запиту направляє каналом зв`язку відповідне повідомлення експлуатанту, ВП КППС, Украероцентру.

66. Форма запиту у системі АФТН, яка використовується для обміну інформацією між Державіаслужбою та зокрема і авіакомпаніями, містить графи з запитом від авіакомпанії на надання того чи іншого дозволу та відповідь Державіаслужби по суті запиту. Однак, як свідчить роздруківка такого виду запиту від ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» від 14.11.2014 на надання дозволу для здійснення додаткового рейсу, його Державіаслужбою України було залишено без відповіді, хоча остання мала її надати.

67. З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла переконання, що ОСОБА_10 хоча і діяв в межах повноважень, але використовував їх всупереч інтересам служби, а саме заборонив ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» здійснювати додатковий до регулярного рейс за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» шляхом надання вказівки ОСОБА_15 , яка перебувала у його підпорядкуванні та не була обізнана про його злочинні наміри, не задовольняти подану у Державіаслужбу України заявку авіакомпанії на виліт.

68. Інтереси служби у контексті цих дій полягали в обов`язку обвинуваченого забезпечувати інтереси держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях шляхом створення рівних умов.

69. Позиція Ірану щодо кількості перевізників була однозначною: це могло бути ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», якщо не літатиме ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії». І навпаки, поки ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» було узгодженим перевізником, ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» не мало права на виконання цих польотів.

70. На переконання суду, за умов послідовності та належного виконання службових обов`язків ОСОБА_10 мав би дотримуватися єдиного нормативного акту, щодо законності якого не виникало сумнівів, а саме Угоди від між Урядом Ісламської Республіки Іран та Урядом України від 09.07.1993 та Меморандуму про взаєморозуміння від 03.07.2001, які визначали право саме ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» здійснювати польоти чотири рази на тиждень.

71. Однак заангажованість інтересами ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» не дала змоги обвинуваченому дотриматися балансу інтересів двох авіакомпаній, коли іранська сторона погоджувала для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» два рейси на тиждень, і два інших могло здійснювати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії».

В супротив ОСОБА_10 намагався витіснити ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» з цього маршруту шляхом створення штучних перешкод у здійсненні господарської діяльності, коли постала загроза для інтересів ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

72. Таким чином, в діях ОСОБА_10 у цій частині пред`явленого обвинувачення наявні ознаки зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, а саме у виді заборони ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» здійснювати 17.11.2014 додатковий до регулярного рейс за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ».

5.2.5. Обставини скасування рейсу 05.02.2015

1. Після того, як Державіаслужба України припинила надавати дозволи на здійснення додаткових до регулярного рейсів, авіакомпанія ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» продовжила здійснювати один рейс на тиждень за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ».

2. Черговий регулярний рейс авіакомпанія мала здійснити 05.02.2015. Однак, з технічних та комерційних причин, повітряні судна ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» були неспроможні виконати рейс «Київ - Тегеран - Київ» 05.02.2015 через знаходження повітряних суден за межами України (т. 1, а.с. 168).

3. З огляду на це ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» уклало договір мокрого лізингу (Wet Lease) № 8/15-3 від 28.01.2015 з ТОВ «Авіакомпанія Браво», предметом якого були транспортні послуги з використання повітряного судна (державний реєстраційний номер UR-CNE, модель Boeing 737-500) з екіпажем (т. 3, а.с. 138-152; т. 13, а.с. 8-22).

4. Відповідно до п. 55 ч. 1 ст. 1 Повітряного кодексу України лізинг з екіпажем (мокрий лізинг) - лізинг, за умовами якого повітряне судно включено до сертифіката експлуатанта - лізингодавця, який несе відповідальність за забезпечення безпеки польотів.

5. Згідно з ч. 3 ст. 93 цього Кодексу авіаперевізник, який використовує повітряне судно іншого авіаперевізника або передає повітряне судно іншому авіаперевізнику на умовах лізингу, повинен отримати попереднє погодження уповноваженого органу з питань цивільної авіації.

6. Відповідно до п. 7.9, 7.14 Правил сертифікації експлуатантів, що здійснюють експлуатацію цивільних повітряних суден (літаків) з метою виконання комерційних транспортних перевезень згідно з вимогами OPS 1, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України № 430 від 05.07.2010, використання повітряних суден (далі ПС) за договорами оренди ПС з екіпажем (Wet lease) здійснюється для виключення випадків зриву запланованих експлуатантом внутрішніх, міжнародних польотів.

У випадку оренди ПС, зареєстрованого в Україні, експлуатантами України з екіпажем (Wet lease) експлуатант, який надає в оренду ПС, є експлуатантом ПС і несе відповідальність за забезпечення безпеки польотів і авіаційної безпеки.

Орендоване ПС з екіпажем експлуатується відповідно до вимог законодавства України, експлуатаційно-технічної документації, Керівництва з експлуатації і Керівництва з технічного обслуговування, умов і обмежень, що містяться в експлуатаційних специфікаціях СЕ-орендодавця.

За умови проходження всіх необхідних процедур і погоджень Державіаслужба України надає орендарю ПС лист про надання дозволу на використання орендованих ПС (authorization letter).

У разі звернення за дозволом експлуатант, що орендує ПС з екіпажем, повинен подати до Державіаслужби України:

а) відомості про тип ПС та його серійний номер;

б) копію реєстраційного посвідчення ПС;

в) копію посвідчення про придатність до польотів цивільних ПС;

г) копію договору про оренду ПС;

ґ) копії страхових полісів (сертифікатів) ПС; екіпажу та іншого авіаційного персоналу; відповідальність за шкоду, заподіяну третім особам, пасажирам, багажу та вантажу;

д) відомості про членів екіпажу ПС .

7. З огляду на неможливість власним судном виконати рейс 05.02.2015, на підставі ч. 3 ст. 93 Повітряного кодексу України генеральний директор ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» ОСОБА_13 звернувся до Голови Державіаслужби України ОСОБА_10 з листом № 1.9-10 від 31.01.2015, у якому прохав погодити договір № 8/15-3 від 28.01.2015 мокрого лізингу літака Boeing 737-500 UR-CNE (т. 13, а.с. 7).

У якості додатків до звернення компанія надала договір мокрого лізингу (Wet Lease) № 8/15-3 від 28.01.2015, додаткові угоди № 1 від 02.02.2015 та № 2 від 03.02.2015, експлуатаційні специфікації номер 7 від 04.02.2015, сертифікат обов`язкового страхування повітряного судна № 7552/ВС-Д від 29.01.2015, сертифікат обов`язкового страхування цивільної відповідальності № 7551/L-Д2 від 04.02.2015, сертифікат обов`язкового страхування членів екіпажу і авіаційного персоналу № 7553/ЕК-Д від 29.01.2015, список членів екіпажу та іншого авіаційного персоналу ТОВ «Авіакомпанія Браво», застрахованих в АТ СК «БУСІН» відповідно до Сертифікату страхування № 7553/ЕК-Д з 01.02.2015, сертифікат льотної придатності від 29.01.2015, перелік радіообладнання, що встановлене на повітряному судні, сертифікат шуму на місцевості від 28.01.2015, реєстраційне посвідчення повітряного судна від 28.01.2015, дозвіл на бортові радіостанції цивільного повітряного судна від 28.01.2015 (т. 13, а.с. 8-39).

8. Цей лист надійшов до Державіаслужби 31.01.2015 об 11:44:34 та відповідно до реєстраційно - контрольної картки має резолюції: «прошу опрацювати» від ОСОБА_39 на ім`я ОСОБА_17 , від ОСОБА_17 до ОСОБА_19 , від ОСОБА_19 до ОСОБА_40 та ОСОБА_41 .

Згідно штатного розпису, затвердженого станом на 21.06.2015, у Державній авіаційній службі України ОСОБА_39 займав посаду директора Департаменту фінансів та економіки - головний бухгалтер.

Департамент льотної експлуатації, який очолював директор ОСОБА_17 , складався з:

1) Управління сертифікації персоналу, яке у свою чергу складалося з (1) відділу сертифікації персоналу та (2) відділу сертифікації тренувальних центрів/організацій;

2) Управління виконання польотів, яке очолював заступник директора департаменту - начальник управління ОСОБА_42 , у складі якого був (1) відділ сертифікації та нагляду за виконанням польотів транспортних перевезень, який очолював заступник начальника управління - начальник відділу ОСОБА_19 , у складі цього відділу працювали заступник начальника відділу - державний інспектор з авіаційного нагляду за льотною експлуатацією ОСОБА_40 та 8 державних інспекторів, серед яких ОСОБА_41 та ОСОБА_43 , (2) відділ авіаційних робіт, (3) відділ SAFA;

3) Сектор регулювання перевезень небезпечних вантажів;

4) Управління регіональних інспекцій, яке також складалося з п`яти відділів (т. 3, а.с. 219-236).

9. 05.02.2015 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» надіслали запит у системі АФТН з проханням перепідтвердити дозвіл на виконання регулярного рейсу UKM 207/208 по маршруту «Київ - Тегеран - Київ» лише щодо рейсу, який мав відбутися о 19:30 05.02.2015, у зв`язку зі зміною повітряного судна B735 UR-CNE (т. 2, а.с. 156). Однак, відповіді на цей запит не отримали.

10. Авторизаційний лист, яким би надавалося право ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» використовувати з технічних причин повітряне судно Boeing 737-500 UR-CNE, яке належить ТОВ «Авіакомпанія Браво» для рейсу 05.02.2015 UKM 207/208 по маршруту «Київ - Тегеран - Київ», виданий не був, а тому рейс у цей день не відбувся.

11. Суд звертає увагу, що повітряне судно Boeing 737-500 UR-CNE (заводський номер 24828), яке мало намір використовувати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» авіаперевезення чи будь-які польоти у період з 29.01.2015 по 06.02.2015 з України не виконував, лише у зв`язку з сертифікацією АК Браво виконувались технічні рейси BAY4010/4011/4012/4013 за маршрутом «Бориспіль - Жуляни - Бориспіль - Жуляни - Бориспіль» 03.02.2015 (т. 2, а.с. 161-162). Тобто літак було сертифіковано в Україні вперше.

12. Відповідно до листа-узгодження договору фрахту / «мокрого» лізингу № 16 між ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» та ТОВ «Авіакомпанія Браво» Boeing 737-500 UR-CNE у графі 7 зазначено: «Директор департаменту стандартів безпеки польотів» та через косу лінію містяться підпис і прізвище « ОСОБА_44 » дата « ІНФОРМАЦІЯ_8 » та у графі 7.1 «Заступник директора департаменту - начальник управління виконання польотів» підпис і прізвище « ОСОБА_44 » дата « ІНФОРМАЦІЯ_8 » (т. 13, а.с. 3-5).

13. Авторизаційний лист за № 1.18-2015 щодо надання дозволу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на використання Boeing 737-500 UR-CNE ТОВ «Авіакомпанія Браво» для своїх рейсів під кодом UKM з 04.02.2015 по 29.03.2015, було видано 06.02.2015. В його нижній частині знаходяться підписи: ОСОБА_43 , ОСОБА_19 та ОСОБА_42 (т. 2, а.с. 158).

14. Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_43 , який станом на лютий 2015 року обіймав посаду державного інспектора та безпосередньо був відповідальний за підготовку листа-узгодження та авторизійного листа за заявкою від 31.01.2015, повідомив наступне.

У 2015 році процедура погодження договору мокрого лізингу регулювалася Наказом № 430 від 05.07.2010 (Правила сертифікації експлуатантів, що здійснюють експлуатацію цивільних повітряних суден (літаків) з метою виконання, комерційних транспортних перевезень згідно з вимогами OPS 1, затверджені наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 05.07.2010 № 430, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 27.07.2010 за № 558/17853).

Свідок пояснив, що документи, надані авіакомпанією для погодження договору мокрого лізингу, перевіряються на відповідність нормативним вимогам, після чого готується лист-узгодження на підставі цих документів, та після узгодження його з усіма відділами Державіаслужби, спеціаліст готує проект авторизаційного листа, розміщує його на офіційному бланку і згодом голова Державіаслужби приймає рішення щодо його підписання, після чого авторизаційний лист реєструється і надається компанії для провадження своєї діяльності.

Заявка на погодження договорів мокрого лізингу опрацьовувалася відділом, у якому працював свідок, і де керівник Департаменту визначає відповідального спеціаліста, який буде контролювати проходження документації в Державіаслужбі. За кожною авіакомпанією України було закріплено три спеціалісти, які могли бути взаємозамінними.

Повідомив, що станом на січень-лютий 2015 року за авіакомпанією ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» він був закріпленим інспектором, у зв`язку із чим документи, які надійшли від авіакомпанії 31.01.2015, були передані йому на опрацювання.

Свідок наголосив, що на момент, коли він працював в Державіаслужбі України, керівником департаменту був ОСОБА_17 , а заступником міг бути ОСОБА_19 або ОСОБА_18 . При цьому, свідок не зміг вказати, чи підписував лист-погодження ОСОБА_19 чи ОСОБА_18 . Разом із тим, у разі відсутності начальника департаменту, підписати за нього документ могли його заступники, оскільки вони володіють всією інформацією, і вони є компетентними у прийнятті рішень.

У другій половині дня 04.02.2015 (за пару годин до закінчення робочого дня), після завершення погодження свідок розмістив проект авторизаційного листа на офіційний бланк і відніс у приймальну голови Державіаслужби України.

Також свідок зазначив, що процедура була налагоджена таким чином, що у разі підписання головою Державіаслужби України авторизаційного листа, помічник голови телефонував до відповідального спеціаліста, який його готував, після чого інспектор забирав та реєстрував у канцелярії. Цього дня свідок очікував дзвінка до вісімнадцятої години, однак у зв`язку із його відсутністю, він пішов додому.

Щодо строків підписання авторизаційних листів свідок зауважив, що все залежало від завантаженості голови Державіаслужби України: він міг бути підписаний у день надходження листа, а міг бути підписаний і через три дні.

15. Свідок ОСОБА_41 , який працював державним інспектором, повідомив суду, що лист-узгодження та авторизаційний лист по заявці ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» від 31.01.2015 про погодження договору мокрого лізингу готував безпосередньо ОСОБА_43 , який вранці 04.02.2015 приніс документи і сказав, що потрібно їх перевірити. Свідок перевірив вказані документи та підписав, оскільки 1) в договорі було зазначено, хто відповідає за безпеку польотів, 2) всі три страхові поліси були дійсні і 3) була льотна придатність.

Свідок вказав, що ніхто з представників ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» не звертався до нього про пришвидшення розгляду договору мокрого лізингу, оскільки в них таке не прийнято.

16. Свідок ОСОБА_45 , яка у лютому 2015 року працювала головним спеціалістом економічного відділу Державіаслужби, повідомила, що її підрозділ під час погодження договорів мокрого лізингу перевіряв документи на відповідність законодавству щодо обов`язкового авіаційного страхування та наявності страхових сертифікатів.

Свідок вказала, що до документів по заявці ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» від 31.01.2015 про погодження договору мокрого лізингу у неї виникли 03.02.2015 зауваження, які 04.02.2015 були усунуті.

Пояснила, що у разі відсутності на робочому місці особи, яка повинна погодити лист-узгодження через відпустку чи лікарняний, погодити його може заступник директора департаменту.

17. Показання свідків підтверджуються дослідженими доказами і знайшов своє підтвердження той факт, що до заяви про погодження договору мокрого лізингу було додано експлуатаційні специфікації номер 7 від 04.02.2015, сертифікат обов`язкового страхування цивільної відповідальності № 7551/L-Д2 від 04.02.2015. Тобто, вочевидь, на день звернення до Державіаслужби України до заяви не було додано увесь перелік необхідних додатків.

18. Свідок ОСОБА_17 , який станом на лютий 2015 року працював директором Департаменту льотної експлуатації Державіаслужби України повідомив суду, що очолюваний ним департамент розглядав документи щодо погодження договорів мокрого лізингу, а він особисто під час підписання листа-узгодження перевіряв роботу відповідального інспектора, який повинен перевірити весь комплект документів.

Свідок вказав, що перевірку заяви про погодження договору мокрого лізингу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» від 31.01.2015 фактично здійснював ОСОБА_41 , а ОСОБА_19 підтвердив, що ця перевірка була проведена.

Склад фахівців Державіаслужби України під час погодження договорів мокрого лізингу формувався відповідно до їх посадових обов`язків. Жоден фахівець, який не має відповідної підготовки та досвіду, не може розглядати документи без відповідного призначення. Відтак, кваліфікаційний рівень ОСОБА_19 дозволяв йому брати участь у погодженні договорів фрахту мокрого лізингу.

Свідок зазначив, що на практиці були неодноразові випадки, коли голова Державіаслужби України не видав авторизаційний лист, оскільки в нього могли виникнути певні сумніви або він хотів отримати відповідь від відповідальних фахівців.

Свідок повідомив, що під час підписання листа-узгодження кожен підписант, у підпорядкуванні якого перебуває співробітник, перевіряє роботу іншого. Однак як керівник ОСОБА_19 перевіряв роботу двох фахівців: ОСОБА_41 та ОСОБА_40 , а потім свою. На думку свідка, це не стандартна практика, бо ОСОБА_19 двічі підписав лист-узгодження за двох своїх керівників.

Свідок припустив, що в ОСОБА_10 могли виникнути питання чому за все керівництво департаменту підписалась одна особа, бо особисто свідок такий авторизаційний лист не підписав би.

19. Свідок ОСОБА_19 повідомив суд, що станом на лютий 2015 року працював заступником начальника управління - начальником відділу Державіаслужби України та до його повноважень належала перевірка договорів мокрого лізингу в частині безпеки польотів.

Свідок вказав, що його підпис в листі-погодженні договору мокрого лізингу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» знаходиться у двох місцях, оскільки нікого старшого за посадою в той момент у департаменті не було. Також був відсутній директор департаменту ОСОБА_17 , і хоча прямо в його посадовій інструкцій не передбачено право підпису за директора, в Державіаслужбі України склалася така практика.

Свідок вказав, що голова Державіаслужби України зазвичай протягом тижня-двох підписує авторизаційний лист після закінчення перевірки, та на його практиці не було такого, щоб дозвіл при наявності всіх підписів в листі-узгодженні не був виданий.

20. Свідок ОСОБА_42 у лютому 2015 року працював начальником управління виконання польотів у складі Департаменту льотної експлуатації Державіаслужби України.

Свідок зазначив, що працівники очолюваного ним управління під час розгляду договорів мокрого лізингу виконували оцінку наданих авіакомпанією документів. Головне завдання управління було переконатися, що надані документи відповідають стандартам безпеки польотів, пов`язаним з підготовкою екіпажу, льотною придатністю повітряних суден та ін.

Станом на 2015 рік оформлення дозволу на використання судна з екіпажем здійснювалось на підставі наказу, яким затверджувалися листи-узгодження, в яких відповідні спеціалісти ставили підпис або залишали коментарі, та завершувалось оформленням і видачею листа-дозволу (authorization letter), де зазначалось, що певна компанія може передати літак в оренду визначеному експлуатанту.

Стосовно строків підписання документів головою, то на практиці було по-різному: якщо в голови Державіаслужби України виникали певні питання, то він міг повернути документи для повторного перегляду, а якщо питань не було - підписати в той самий день. Щодо питання врахування часу відправки повітряного судна під час підписання, то свідок зазначив, що в першу чергу враховується відповідність поданих документів, при цьому, слід враховувати зауваження голови. Випадків непогодження проекту авторизаційного листа головою Державіаслужби України для авіакомпанії у разі погодження всіма структурними підрозділами свідок не пам`ятає.

Склад працівників Державіаслужби України для погодження договору мокрого лізингу формувався, за словами свідка, наказом про затвердження листа-погодження. Питання взаємозаміни працівників вирішувалося на підставі посадової інструкції.

Погодження договору мокрого лізингу від 31.01.2015 між авіакомпанією ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» та ТОВ «Авіакомпанія Браво» здійснювалося заступником начальника управління виконання польотів - ОСОБА_19 , оскільки на той час свідок перебував у відпустці.

Питань щодо правомірності та правильності проведеної ОСОБА_19 перевірки у свідка не було, оскільки той мав належний професійно-кваліфікаційний рівень для її проведення. Свідок вказав, що у період, коли він перебував у відпустці, до нього телефонували (не пам`ятає, хто саме телефонував) та повідомили про те, що його викликає керівник ( ОСОБА_10 ) у зв`язку з необхідністю з`ясування факту завершення управлінням виконання польотів відповідної перевірки документів. Також свідку телефонував ОСОБА_20 (заступник Міністра інфраструктури України) і розпитував про порядок погодження договору мокрого лізингу.

Звичайною практикою у Державіаслужбі є взаємозаміна у разі, якщо спеціаліста немає на робочому місці (лікарняний, відрядження, відпустка), тобто підпис ОСОБА_19 у разі відсутності ОСОБА_42 , є звичайною практикою. Однак, такий підпис може бути підставою відкладення видачі авторизаційного листа, якщо існує невпевненість в опрацьованості документів, що перевіряються.

При подачі на підпис всього пакету документів голова Державіаслужби може уточнити певні питання і відкласти підписання. Станом на лютий 2015 року, під час відсутності свідка його обов`язки виконував заступник - ОСОБА_19 .

Черговість підпису листа-узгодження побудована знизу догори, тобто спершу підпис ставить інспектор, згодом начальник відділу, начальник управління та директор департаменту.

На думку свідка, в голови Державіаслужби України могли виникнути запитання після отримання документу, в якому одна особа підписала за двох головних керівників департаменту (ситуація, коли ОСОБА_46 , будучи в.о. начальника управління виконання польотів, перевірив начальника відділу і передав документи директору департаменту (самому собі), після чого перевірив свою ж роботу (п. 7-7.1 листа-узгодження).

Крім того, свідок не пам`ятає про будь-які запитання до нього з боку голови Державіаслужби щодо погодження договору мокрого лізингу між авіакомпанією «МАУ» та авіакомпанією «Авіалінії Харкова», яке відбувалось 06.02.2015, де замість свідка та ОСОБА_17 лист-узгодження погоджував ОСОБА_19 .

По ієрархії державних службовців директор департаменту стандартів безпеки польотів ( ОСОБА_17 ) є вищим за заступника директора департаменту - начальника управління виконання польотів ( ОСОБА_18 ). Зазначив, що ОСОБА_39 працював в управлінні виконання польотів Державіаслужби України і його посада була пов`язана із економікою та фінансами. На думку свідка, надання ОСОБА_39 резолюції ОСОБА_17 для опрацювання документів обумовлена тим, що він керував підрозділом, який відповідав за сплату державного збору.

Свідок не пам`ятає, щоб у листах було вказано конкретний рейс, який авіакомпанія планує виконати. Голова Державіаслужби України несе відповідальність за використання повітряного судна за договором мокрого лізингу, відтак, він є суб`єктом перевірки такого договору. При цьому, перевірка договору мокрого лізингу за участю голови Державіаслужби України була завершена 06.02.2015 (тобто в день підписання головою авторизаційного листа).

Окремого строку розгляду договору мокрого лізингу в Державіаслужби України не встановлено, тому на переконання свідка, на нього розповсюджуються правила діловодства, тобто такий строк визначається терміном 30 днів. Дозвіл на використання повітряного судна не надається на конкретний рейс, однак авіакомпанія може звернутись для отримання дозволу під конкретний рейс. Свідок повідомив, що його департамент лист-узгодження на практиці підписує останнім, оскільки є відповідальним за цей документ.

Під час розмови з першим заступником Міністра інфраструктури ОСОБА_20 свідку не було відомо, що ОСОБА_19 підписав договір і за нього, і за директора департаменту. При цьому, свідок уточнив, що його твердження про звичайність практики підписання ОСОБА_19 договору за нього, означало, що погодження зроблене їхнім управлінням. Разом із тим, якби свідку повідомили, що ОСОБА_19 підписав лист-узгодження і за директора департаменту, то в такому разі в нього виникнули б питання.

21. Відповідно до п. 33.2.3 Інструкції з діловодства в Державній авіаційній службі України, затвердженої наказом Державіаслужби України № 818 від 29.10.2013, документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконанні не пізніше ніж 30 календарних днів. Якщо завдання потребує термінового виконання, обов`язково зазначається конкретний кінцевий строк виконання. Доручення без зазначення строку виконання з позначкою «терміново» повинні бути виконані протягом 7 календарних днів (т. 18, а.с. 123-199).

22. Свідок ОСОБА_47 у 2015 році був головою установчих зборів ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії».

Свідок повідомив, що 31.01.2015 авіакомпанія ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» звернулася до Державіаслужби України за погодженням договору мокрого лізингу, у зв`язку з необхідністю виконання рейсу 05.02.2015. Однак 05.02.2014 секретар повідомила йому, що ОСОБА_10 підписав всю пошту, однак їх авторизаційний лист з цього питання не підписав.

Після цього, свідок зателефонував першому заступнику Міністра інфраструктури України ОСОБА_20 та, повідомивши про можливий зрив рейсу, прохав вплинути на ОСОБА_10 .

ОСОБА_20 у позаробочий час, викликавши свідка та ОСОБА_10 до себе у кабінет, запитав в останнього, чому не погоджують договір мокрого лізингу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії». ОСОБА_10 пояснив, що не вистачає двох підписів керівників, які відповідають за безпеку польотів, а саме ОСОБА_17 і ОСОБА_42 . Після цього ОСОБА_20 зателефонував ОСОБА_42 і запитав, чи може він підписати вказаний документ, на що отримав відповідь, що зараз не зможе, але він буде через пару днів і підпише, однак, підпису його заступника достатньо і авторизаційний лист можна підписувати. Однак, ОСОБА_10 повідомив, що йому недостатньо цього підпису, і потрібен підпис ОСОБА_17 , який в той момент знаходився у літаку і зв`язку з ним не було. Після цього ОСОБА_10 повідомив, що підписувати за таких обставин не буде.

Свідок вказав, що вказані дії ОСОБА_10 прямо вплинули на те, що авіакомпанія ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» зараз не працює, оскільки їй був нанесений іміджевий удар.

23. Свідок ОСОБА_20 - з грудня 2014 року по грудень 2015 року обіймав посаду першого заступника Міністра інфраструктури України.

Свідок повідомив, що 05.02.2015 до нього звернувся власник компанії ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» з повідомленням про чинення Державіаслужбою України перешкод для здійснення запланованого на цей день рейсу. Враховуючи, що на цей рейс вже було продано квитки, свідок вирішив вплинути на ситуацію та викликав до себе власника авіакомпанії і ОСОБА_10 .

Зустріч відбувалась ввечері перед рейсом, оскільки свідок намагався зробити все, щоб політ відбувся. На питання свідка ОСОБА_20 про те, які є перешкоди для того, щоб літак полетів, ОСОБА_48 повідомив, що цей літак не має дозволу на виконання цього рейсу. На думку свідка, ОСОБА_10 був негативно налаштований щодо виконання цього рейсу і намагався показати, що цей літак не може в той вечір летіти.

Надалі свідок, вважаючи, що оскільки пасажири вже перебували в аеропорту і повинні були летіти, вирішив самостійно зателефонувати спеціалістам Державіаслужби України, які відповідають за безпеку польотів, однак, були відсутні на роботі. Один спеціаліст повідомив, що перешкод для безпеки немає, а з іншим спеціалістом не було зв`язку. Тому, на думку свідка, перешкоди для польоту були відсутні.

Однак свідок повідомив, що після отримання відповіді від першого спеціаліста ОСОБА_10 сказав, що для нього є дуже важливою думка другого спеціаліста, з яким не було зв`язку.

Свідок зазначив, що за результатом розмови зрештою було вирішено дізнатись думку іншого спеціаліста. Однак, на жаль, це питання не було вирішено того вечора, та літак не здійснив політ. Тільки вранці дізнались думку іншого спеціаліста, яка була аналогічною думці першого спеціаліста, після чого було видано дозвіл на цей рейс.

24. Свідок ОСОБА_49 , як учасник Громадської спілки «Асоціації підприємців авіаційної галузі України», зазначивши, що він на прохання керівника ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» ОСОБА_13 звернувся до ОСОБА_10 з проханням пришвидшити підготовку авторизаційного листа, з огляду на дату та час рейсу. ОСОБА_10 не висловив заперечень.

Однак, свідок вирішив додатково звернутися до першого заступника Міністра інфраструктури України ОСОБА_20 та поскаржився на дії ОСОБА_10 .

25. Показання свідків не мають суперечностей, є узгодженими та підтверджуються дослідженими доказами. Зокрема, та обставина, що зустріч із ОСОБА_20 відбулася пізно ввечері, підтверджується листом Державного підприємства «Укрсервіс Мінтрансу» № 34/1217-08 від 25.08.2016, згідно з яким, до приміщення Державної авіаційної служби, Міністерства інфраструктури України 05.02.2015 Голова Державіаслужби ОСОБА_10 здійснив такі входи/ виходи: вийшов з приміщення о 14:38 год - повернувся о 17:06 год, вийшов о 18:31 год та повернувся о 20:36 год, після чого залишив приміщення о 21:43.

Відсутність на робочому місці ОСОБА_10 з 14:38 до 17:06 год 05.02.2015 пояснюється листом заступника Секретаря Ради національної безпеки і оборони України ОСОБА_50 від 04.02.2015 № 293/6-6-2-3, про виклик на нараду 05.02.2015 о 16:00 год в Апараті Ради (м. Київ, вул. Командарма Каменєва, 8, корп. 5, каб. 233) (т. 18, а.с. 2).

26. Розпорядженням ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» № 4/2-10 від 05.02.2014 рейс UF207/UF208 05.02.2015 перенесено на 06.12.2015. Та після погодження авторизаційного листа, Державіаслужба надала дозвіл на виконання 06.02.2015 (замість 05.02.2015) додаткового рейсу «Київ - Тегеран - Київ» у зв`язку із зміною розкладу рейсу та ПС (т. 2, а.с. 176-177; т. 4, а.с. 61, 79).

27. За відомостями реєстраційно-контрольної картки від 06.02.2015, авторизаційний лист № 1.18-2015 зареєстровано в канцелярії Державіаслужби 06.02.2015 о 12:30:14 год (т. 2, а.с. 159).

28. Згідно з довідкою ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» № 1 від 13.03.2015, 05.02.2015 авіакомпанія за розкладом повинна була виконувати рейс UKM 207/208 «Київ - Тегеран - Київ», але змушена була перенести його, так як Державіаслужба України навмисно затримала підписання та видачу Листа - узгодження (Authorization letter). По вищезгаданій причині авіакомпанія не отримала дозвіл своєчасно, у зв`язку з чим, за попередніми підрахунками, компанія понесла фінансові втрати в розмірі 21 500 дол. США, а саме:

- перевезення пасажирів іншими авіаперевізниками та маршрутами - 16 000 дол. США;

- компенсація за проживання пасажирів в готелі - 5 000 дол. США;

- компенсація трансферу пасажирів - 500 дол. США (т. 1, а.с. 171).

Оцінка суду

29. Обвинувачення інкримінує ОСОБА_10 , що він, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, за відсутності законних перешкод для надання авторизаційного листа (authorization letter), у необхідний для здійснення ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» у заплановані дату та час вильоту рейс сполученням «Київ - Тегеран - Київ», не підписав дозвіл на використання повітряного судна Boeing 737-500 UR-CNE (№24828), в наслідок чого рейс, запланований на 05.02.2015, не відбувся, а був перенесений на 06.02.2015.

30. Оцінюючи пред`явлене обвинувачення у цій частині, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 10 Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого Постановою КМУ № 520 від 08.10.2014, до повноважень голови Державіаслужби України належать, поміж іншого, повноваження з організації заходів щодо забезпечення безпеки авіації.

Отже, на виконання Правил сертифікації експлуатантів, що здійснюють експлуатацію цивільних повітряних суден (літаків), голова Державіаслужби зобов`язаний дбати, в першу чергу, про безпеку польотів.

Як було встановлено судом, авторизаційний лист з пакетом документів ОСОБА_43 лишив у приймальні голови після 16 год 04.02.2015, однак під час судового розгляду не було встановлено, що саме ввечері цього дня ОСОБА_10 міг вивчити ці документи на предмет їх відповідності належній процедурі сертифікації.

Відповідно до наведених у п. 6 цього розділу вироку Правил сертифікації експлуатантів, що здійснюють експлуатацію цивільних повітряних суден (літаків), строк на здійснення такої перевірки не встановлено, а тому працівники Державіаслужби України орієнтувалися на 30 денний строк розгляду заявки, про що зазначили в ході їх допиту.

ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» звернулося до Голови Державіаслужби України ОСОБА_10 з листом від 31.01.2015 (субота), тобто граничний строк розгляду цієї заявки за розумінням співробітників Державіаслужби становив 02.03.2015. Також суд звертає увагу, що експлуатаційні специфікації 7 було видано лише 04.02.2015, а отже станом на 31.01.2015 авіакомпанією не було подано увесь пакет документів, передбачений Правилами.

31. Також суд зауважує, що свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 повідомили суду, що розповсюдженою була практика повернення документів головою Державіаслужби України, для уточнення певних питань, і в цілому перевірка договору мокрого лізингу завершується не зібранням усіх підписів на листі-узгодженні, а саме підписом голови.

З показань обвинуваченого, свідків та досліджених документів судом встановлено, що ОСОБА_10 дізнався про необхідність погодження авторизаційного листа та виконання у цей день рейсу ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» лише 05.02.2015. Однак, не підписав авторизаційний лист, з огляду на те, що за двох керівників: директора департаменту стандартів безпеки польотів і заступника директора департаменту підписалася одна особа - начальник управління виконання польотів ОСОБА_19 .

З огляду на те, що ОСОБА_10 несе персональну відповідальність за здійснення безпеки польотів, а літак, який було орендовано ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», вперше було сертифіковано в Україні (п. 11 цього розділу вироку), суд вважає позицію обвинуваченого обґрунтованою. Оскільки інтересами служби у цьому випадку виступають інтереси держави та пасажирів на безпеку польоту, а не комерційні інтереси ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії».

32. Суд критично сприймає позицію прокурора, що вимоги ОСОБА_49 , ОСОБА_51 та ОСОБА_20 до ОСОБА_10 про необхідність терміново погодити авторизаційний лист мали бути негайно задоволені, оскільки ці особи відстоювали інтереси ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» та не були відповідальними за безпеку польотів, до того ж їх вказівки не були обов`язковими для виконання головою Державіаслужби України, який є самостійним у прийнятті рішень.

Як повідомив свідок ОСОБА_18 , пояснюючи ОСОБА_20 , що ОСОБА_19 міг за нього підписатися, і цього підпису достатньо, йому не було відомо, що він підписав і за директора департаменту ОСОБА_17 , і з огляду на це, в ОСОБА_10 цілком обґрунтовано могли виникнути сумніви щодо дотримання процедури погодження договору мокрого лізингу.

33. Заслуговує на увагу та обставина, що ОСОБА_10 одразу підписав авторизаційний лист після погодження його ОСОБА_18 , та рейс відбувся менше ніж за добу - 06.02.2014.

Попри доводи прокурора, колегія суддів не вбачає у позиції та діях ОСОБА_10 ознак зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, оскільки він діяв у межах своїх повноважень, у встановлені строки та на виконання покладених на нього обов`язків, а саме з метою забезпечення безпеки польотів.

34. Суд відкидає доводи прокурора, що в ідентичних обставинах ОСОБА_10 погодив 06.02.2015 договори мокрого лізингу для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», яке звернулося 05.02.2015, тобто за один день (т. 8, а.с. 213, 216), а отже умисно затягував погодження для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії».

Оскільки, по-перше, ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» надало повний пакет документів лише у другій половині дня 04.02.15 і отримало погодження в першій половині дня 06.02.2015, тобто менше ніж за дві доби, що є розумним строком, з огляду на середню тривалість погодження таких договорів у Державіаслужбі України та вимоги Інструкції з діловодства, по-друге, літаки, щодо яких подало заявки ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», вже були сертифіковані в Україні та здійснювали польоти з території України, а отже не потребували такої ретельної перевірки, як літак, який мав використовуватися вперше.

35. Таким чином, колегія суддів не вбачає у діях чи бездіяльності ОСОБА_10 з ненадання авторизаційного листа (authorization letter) на використання повітряного судна Boeing 737-500 UR-CNE (№ 24828) ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» для здійснення у запланований 05.02.2015 о 19:30 год рейс сполученням «Київ - Тегеран - Київ» ознак зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби. З огляду на це, суд визнає обвинувачення у цій частині необґрунтованим.

5.3 Наслідки кримінального правопорушення

1. Наслідки є обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Вони прямо вказані у диспозиції ч. 1 ст. 364 КК України та полягають у заподіянні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Якщо така шкода ще більша за обсягом, то мають місце тяжкі наслідки - підстава для кваліфікації скоєного за ч. 2 ст. 364 КК України.

2. Тяжкі наслідки, як кваліфікуюча ознака для ч. 2 ст. 364 КК України, вважаються такими, якщо вони у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

3. П. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України передбачає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Виходячи зі змісту п. 5 Розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України, у кримінальному законодавстві для мети кваліфікації злочину неоподатковуваний мінімум встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу ІV цього ж Кодексу для відповідного року, тобто у розмірі 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст. 7 ЗУ «Про Державний бюджет України на 2014 рік» станом на 01.01.2014 прожитковий мінімум для працездатної особи визначено у розмірі 1176 грн 00 коп. Таким чином, податкова соціальна пільга в 2014 році складала 1176 грн 00 коп * 50% = 588 грн 00 коп.

Відтак тяжкими наслідками для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 364 КК України вважаються наслідки, які перевищують 588 грн * 250 = 147 000 грн.

Заподіяння тяжких наслідків потерпілому за епізодом від 17.11.2014

4. Сторона обвинувачення та потерпілий під час судового розгляду доводили, що ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» було завдано шкоду внаслідок ненадання додаткового дозволу авіакомпанії здійснювати політ за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» 17.11.2014, яка полягала у збільшеному тарифі орендної плати за літак.

5. На підтвердження цих обставин було надано:

1) копію угоди 53186 про оперативну оренду повітряного судна від 16.10.2014, укладеної між «J.T.R. COMPANY S.A.L.» (Ліван), компанія, що зареєстрована за законами Лівану, та ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» (Україна), компанія, що зареєстрована за законами України (т. 4, а.с. 165-195);

2) копію додатку В до Угоди про оперативну оренду повітряного судна 53186 від 16.10.2014, укладеного між «J.T.R. COMPANY S.A.L.» та ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» (т. 4, а.с. 196);

3) копію акта виконаних робіт від 11.2014 за договором 53185 від 16.10.2014 за період з 01.11.2014 по 30.11.2014 між ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_13 , діючого на підставі Статуту, та фірмою «J.T.R. Company S.A.L.» в особі директора ОСОБА_87, діючого на підставі Статуту (т. 4, а.с. 197);

4) виписку з (картки) рахунку 632 за 30.11.2014 та 632 за період 30.11.2014-31.05.2015, який належить ТОВ «Українські-середземноморські авіалінії» (т. 4, а.с. 57-59);

5) висновок судово-економічної експертизи від 08.07.2015 № 51-7/15, проведеної ТОВ «Бюро економіко-правових експертиз», експерт ОСОБА_52 (т. 4, а.с. 6-36);

6) висновок судово-економічної експертизи від 20.08.2015 № 13643-15-45, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, експерт ОСОБА_53 (т. 5, а.с. 217-231).

6. Стороною захисту було надано висновок економічного експертного дослідження від 15.07.2021 № 104/7, проведеного Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз, експерт ОСОБА_54 (т. 20, а.с. 36-77).

7. Оцінюючи надані сторонами докази на предмет наявності шкоди та її розміру, колегія суддів встановила, що за змістом угоди 53186 про оперативну оренду повітряного судна від 16.10.2014 та додатку В до неї ТОВ «Українські-середземноморські авіалінії» орендувало повітряне судно на наступних умовах:

1. Орендар сплачує Орендодавцю щомісячну фіксовану ставку у розмірі 200 000 USD (двісті тисяч доларів США) за один літак:

Гарантійний нальот літака 115 льотних годин в місяць за ставкою 1 740 USD (тисяча сімсот сорок доларів США) за льотну годину.

2 У разі нальоту менше ніж 115 льотних годин за місяць, Орендар сплачує 115 льотних годин в місяць за ставкою 1 885 USD (тисяча вісімсот вісімдесят п`ять доларів США) за льотну годину.

3 Усі сплати, згідно цієї Угоди, мають бути здійснені в доларах США або в іншій валюті, яка була обумовлена сторонами на момент сплати, на рахунок Орендодавця, який вказаний в Угоді, або інші рахунки, які узгоджені сторонами.

8. Відповідно до акту виконаних робіт від 11.2014 за договором 53185 від 16.10.2014 за період з 01.11.2014 по 30.11.2014 фірма J.T.R. Company S.A.L. надала ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» послуги з оренди повітряного судна MD-83 UR-CKN за наступною вартістю наданих послуг за фактичний час нальоту 109,58 годин замість запланованих 117,14 годин, вартістю 216 775 доларів США.

За змістом акту літак мав виконати 16 рейсів, однак рейс «Київ - Тегеран - Київ» 17.11.2014 не виконувався. Суд звертає увагу, що до Ірану цим літаком були здійснені рейси 03.11, 06.11, 10.11, 13.11, 20.11 та 27.11.2014.

З них рейси, заплановані 06.11, 13.11, 20.11 та 27.11, це рейси, які виконувалися на підставі дозволу на виконання регулярного рейсу UKM 207/208 по маршруту «Київ - Тегеран - Київ» по графіку УТЦ: з 26.10.2014 по 28.03.2015 Київ 19:30 - Тегеран 23:00 (четвертий день тижня), Тегеран 00:30 - Київ 04:00 (п`ятий день тижня) (т. 2, а.с. 175; т. 4 а.с. 60).

Щодо рейсів 03.11, 10.11 та 17.11, то ці рейси були додатковими, дозвіл щодо кожного з них мав отримуватися окремо.

9. На підтвердження оплати ТОВ «Українські-середземноморські авіалінії» надало виписки з (картки) рахунку 632 за 30.11.2014, виписки (картки) рахунку 632 за 30.11.2014 - 31.05.2015, які засвідчені підписами генерального директора та в.о. головного бухгалтера (т.4, а.с. 57-58).

За їх змістом, у ТОВ «Українські-середземноморські авіалінії» перед фірмою J.T.R. Company S.A.L. станом на 30.11.14 була наявна кредиторська заборгованість: «штрафи, пеня за невиконання умов договору» за договором 53185 від 16.10.2014 в розмірі 16775 доларів США (251 069,5 грн), яка була оплачена шляхом взаємозаліку 30.03.2015.

10. Захисник під час судового розгляду зауважив, що проведення оплати шляхом взаємозаліку з іноземними компаніями було заборонено українським законодавством, однак законність цих операцій знаходиться поза межами предмету доведення у цьому кримінальному провадженні. На підставі цих виписок суд може констатувати, що оплата за видом рахунка «штрафи, пеня за невиконання умов договору» за договором 53185 від 16.10.2014 в розмірі 16775 доларів США була здійснена ТОВ «Українські-середземноморські авіалінії» на користь J.T.R. Company S.A.L. 30.03.2015.

11. Ч. 2 ст.84 КПК України встановлює, що висновки експертів є процесуальними джерелами доказів нарівні із показаннями, речовими доказами та документами.

12. Судом встановлено, що судовий експерт ОСОБА_53 у висновку судово-економічної експертизи № 13643-15-45 від 20.08.2015, дослідивши вищеперелічені документи, встановив, що причиною зменшення кількості фактичного нальоту ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» є невиконання рейсу «Бориспіль - Тегеран - Бориспіль» від 17.11.2014 року, на який за даними цього Акта було заплановано 7,56 годин.

Відтак, кількість годин фактичного нальоту повітряного судна за листопад 2014 року становить 109,58 год (117,14 - 7,56), що менше за узгоджений показник гарантійного нальоту 115 годин.

Враховуючи умови п. 2 Додатку В до Угоди, вартість оренди літака в такому разі буде становити 216 775,00 дол. США (115x1 885,00$), що підтверджується наданим на дослідження Актом.

Одночасно, у Додатку В до Угоди зазначено про обов`язкову оплату ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» фіксованої ставки у розмірі 200 000,00 дол США за місяць.

Враховуючи вищенаведене, за даними Акта, ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» мало сплатити фактичну вартість послуг оренди літака, яка становить 216 775,00 дол США, що перевищує передбачену фіксовану ставку 200 000,00 дол США.

Слід зазначити, що фіксована ставка передбачає саме 115 льотних годин за ставкою 1 740,00 дол США (200 000,00$ : 1 740,00$ = 114,95 льотних годин).

Різниця між обов`язковою фіксованою ставкою та фактичною вартістю послуг оренди літака підлягає сплаті відповідно до умов Додатку В до Угоди про оперативну оренду повітряного судна 53186 від 16.10.2014 року та становить 16 775,00 дол США (216 775,00$ - 200 000,00$).

Таким чином, згідно з умовами Угоди про оперативну оренду повітряного судна 53186 від 16.10.2014 документально підтверджується сума витрат ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» за період з 01.11.2014 по 31.11.2014 на суму 16 775,00 дол США.

Зазначена сума витрат є наслідком застосування підвищеної ставки оренди (1 885 USD за льотну годину), внаслідок фактичного нальоту часу повітряним судном менше гарантійного нальоту літака (115 льотних годин).

13. Колегія суддів погоджується із висновками експерта у цій частині, оскільки вони підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами.

14. Щодо висновку судово-економічної експертизи № 51-7/15 від 08.07.2015, проведеної ТОВ «Бюро економіко-правових експертиз», експерт ОСОБА_52 , то суд погоджується з ними у цілому, однак зауважує, що експерт дослідження провів не достатньо якісно, аналіз поверхневий та мотивувальна частина містить тези, які не підтверджуються наданими на дослідження матеріалами провадження, також є висновки, які стосуються питань права та наявності складу кримінального правопорушення у діях ОСОБА_10 , що вочевидь виходить за межі компетенції експерта. Однак попри ці обставини, підстав для визнання висновку цього експерта неналежним чи недопустимим немає.

15. Щодо висновку економічного експертного дослідження №104/7 від 15.07.2021, проведеного Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз, наданого стороною захисту, то з його змісту вбачається, що особа, яка його склала, експерт ОСОБА_54 , не попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

З огляду на положення ч. 2 ст. 102 КПК України, ці висновки не є висновками експерта у розумінні параграфу 5 глави 4 КПК України.

16. Однак попри ці обставини, колегія суддів вважає за доцільне надати оцінку цьому висновку, як доказу сторони захисту.

17. За результатами дослідної частини експерт прийшов до наступного висновку: 2) наявність матеріальної шкоди (збитків) для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» у зв`язку із скасуванням рейсу «Київ - Тегеран - Київ», запланованого на 17.11.2014, документально не підтверджується (т. 20, а.с. 77).

18. За приписами кримінального процесуального закону висновок експерта не має наперед встановленої сили, не має переваг перед іншими доказами, виключної обов`язковості для суду й оцінюється разом з іншими доказами за правилами, передбаченими ст. 94 КПК України. Водночас законодавець прямо вказує на необхідність мотивування незгоди з ним (п. 10 ст. 101 вказаного Кодексу).

19. Колегія суддів, не погоджуючись з висновком № 104/7 від 15.07.2021, констатує, що фактично у ньому відбулась підміна понять - експерт ОСОБА_54 встановив факт понесення ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» додаткових витрат у розмірі 16775 доларів США (251 069,5 грн) на сплату оренди повітряного судна, що передбачено додатком В від 16.10.2014 до Угоди про оперативну оренду повітряного судна 53186 від 16.10.2014 року, однак прийшов до висновку, що збільшення витрат може зумовити зменшення позитивного фінансового результату або збільшення негативного фінансового результату, в той час як витрати самі по собі не є кінцевим фінансовим результатом.

Експерт виходив з того, що оскільки документи, які підтверджують дохід, та фінансова звітність за 2014 рік надані на дослідження не були, то збитки документально підтвердити неможливо.

Однак, експерт не бере до уваги очевидну обставину, що без понесення цих витрат вартість активів та відповідно розмір доходу цього Товариства станом на 31.12.2014 був би очевидно більшим, навіть при негативному фінансовому результаті.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні розмір спричинених кримінальним правопорушенням тяжких наслідків може бути встановлений оцінкою фактичних даних, отриманих з інших, крім експертиз, джерел доказування, шляхом здійснення нескладних арифметичних підрахунків суми зарахованого фірмі «J.T.R. Company S.A.L.» суми штрафу, що не потребує використання спеціальних знань.

Такі висновки є релевантними правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду від 24.12.2019 (справа № 101/17117/17, провадження № 51-608км19), за якою призначення експертизи в кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, не стосується тих випадків, коли предметом кримінального правопорушення є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент.

20. Колегія суддів оцінила вказані висновки експертів у сукупності і взаємозв`язку з іншими дослідженими доказами та дійшла до самостійно обрахованого висновку про здійснення ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» додаткових витрат в сумі 250 954 грн (16775 *14,96 (офіційний курс НБУ на 28.11.2014)), які за обставин невчинення ОСОБА_10 дій, які завадили отримати дозвіл на додатковий політ, не були б понесені, отже за своїм змістом є тяжкими наслідками кримінального правопорушення.

21. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Такі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладено на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення головною і вирішальною умовою настання наслідків і чи викликали їх у конкретних умовах.

22. Судом було проаналізовано обставини зловживання ОСОБА_10 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, що виявилось у забороні ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» здійснювати 17.11.2014 додатковий до регулярного рейс за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ». Такі дії мають прямий причинний зв`язок зі зменшенням нальоту орендованого літака, що стало підставою для застосування штрафних санкцій, які за своєю суттю є шкодою у значному розмірі.

23. З огляду на те, що колегією суддів не встановлено в діях ОСОБА_10 обов`язкової ознаки об`єктивної сторони - зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам служби за епізодом перенесення рейсу від 05.02.2015, відповідно подальший аналіз складу злочину у частині завдання збитків за цим епізодом не є доцільним.

24. За таких обставин, колегія суддів уважає доведеним завдання ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» майнової шкоди у виді втрати Товариством активів та недоотримання доходу в сумі 250 954 грн внаслідок діяння ОСОБА_10 , які полягали у бездіяльності з виконання Протоколу № 15 Комісії від 03.07.2014 та забороні видання дозволу на здійснення додаткового рейсу за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ» 17.11.2014, а доводи сторони захисту щодо відсутності збитків - неспроможними.

5.4. Суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення

1. Завершуючи аналіз фактичних обставин справи та оцінюючи діяння ОСОБА_55 на предмет наявності в них складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, суд виходить з того, що суб`єктивна сторона цього злочину характеризується умисним ставленням особи до діяння і умисним або необережним ставленням до його наслідків, а також наявністю обов`язкової мети у виді одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

2. Одержання грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигід нематеріального чи негрошового характеру для себе чи іншої фізичної або юридичної особи як результат, що має довершувати зловживання владою або службовим становищем за ст. 364 КК України, своїм відправним пунктом має корисливі або інші інтереси (власні або інших осіб).

3. Аналіз логічної структури ст. 364 КК України, з огляду на зміст інституту корупційних кримінальних правопорушень, дає підстави вважати протиправні інтереси (службової особи чи третіх осіб, зокрема корисливі) мотивами вчинення кримінального правопорушення, метою якого є одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, як за ч. 1, так і за ч. 2 ст. 364 КК України, які водночас самостійного кримінально-правового значення (відокремлено від мети вчинення кримінального правопорушення) для кваліфікації вчиненого не мають (постанова ВС від 16.11.2022, справа № 755/12530/18, провадження № 51-5371км21).

4. При цьому за висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 02.02.2022 (справа № 520/15641/15-к, провадження № 51-3361 км 21), наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст. 364 КК України, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.

5. За усталеною судовою практикою застосування положень ст. 94 КПК України, доказування суб`єктивної сторони кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких ознак суб`єктивної сторони злочину, як прямий умисел та визначена в законі мета.

6. Характер дій ОСОБА_10 свідчить про усвідомлення ним його повноважень та обов`язків, принаймні, суд презюмує його ознайомлення з нормативно-правовим регулюванням повноважень голови Державної авіаційної служби.

7. На переконання суду, обвинувачений умисно не виконав наказ Міністерства інфраструктури України № 343 від 25.07.2014, яким було затверджено протокол № 15 від 03.07.2014 засідання Комісії з формування та реалізації державної політики щодо експлуатації повітряних ліній, шляхом безпосередньої відмови від його виконання та підписання листів Міністру інфраструктури ОСОБА_25 .

8. Версія сторони захисту базувалася на тій обставині, що ОСОБА_10 не було відомо про наслідки, які спричинила його відмова виконувати вказаний протокол, а саме:

- про початок надання Державіаслужбою дозволів на другий до основного рейсу шляхом погодження додаткових рейсів для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на маршрут «Київ - Тегеран - Київ», на який безпідставно не було оформлено право відповідно до протоколу Комісії № 15 від 03.07.2014;

- складнощі в отриманні дозволів (слотів) на здійснення польотів від авіаційних властей Ірану для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ»;

- надання переваг ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» у здійсненні рейсів за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», попри заперечення іранської сторони проти здійснення польотів двома авіакомпаніями та прохання визначитися, хто ж саме має літати з України.

9. Однак ця версія повністю спростовується дослідженими матеріалами кримінального провадження, які свідчить про систематичні, умисні дії ОСОБА_10 , які були спрямовані на створення привілейованих умов для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», забезпечення його більшістю рейсів, підтримкою на міжнародному рівні, попри існуючі дозволи для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» та наявне нормативне регулювання.

10. Доказом, який спростовує версію захисту та свідчить про усвідомлення ОСОБА_10 своїх дій, є листування у застосунку Скайп, яке зафіксовано у додатках до протоколу огляду від 02.10.2015 (т. 6, а.с. 79 - т. 7, а.с. 76). За його змістом обвинувачений регулярно спілкувався з працівниками ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» ОСОБА_56 ( ОСОБА_56 ) - менеджером з міжнародних відносин, ОСОБА_58 (ІНФОРМАЦІЯ_14) - менеджером з розвитку мережі маршрутів, ОСОБА_59 ( ОСОБА_59 ).

11. Характер цього спілкування демонструє спрямованість дій ОСОБА_10 на повну підтримку ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», та поінформованість щодо усіх проблем компанії, які потребують регулювання за посередництва Державіаслужби України.

12. Зокрема, щодо складнощів в отриманні дозволів на здійснення рейсів за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ», та відсутності права у ПрАТ «МАУ» на їх здійснення:

1) «ІНФОРМАЦІЯ_15» (т. 6, а.с. 178-183).

17. Наведені колегією суддів у вироку повідомлення є лише незначною частиною дружнього спілкування ОСОБА_10 з працівниками ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», які красномовно свідчать про його намагання будь-яким шляхом підтримати авіакомпанію.

18. З огляду на це, неправомірною вигодою у цьому кримінальному провадженні є сприяння ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» у здійсненні ним господарської діяльності, шляхом лобіювання його інтересів через 1) надання переваг у здійснені рейсу «Київ - Тегеран - Київ» та одночасне блокування виконання рішення Комісії, 2) заборону ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» здійснювати другий рейс, який попередньо був погоджений як додатковий, однак носив характер регулярного, 3) відшукання способів усунути з авіаційного ринку компанії, які конкурували з ПрАТ «МАУ», 4) ігнорування вимог авіаційних властей Ірану про тимчасовість дозволів для ПрАТ «МАУ» та сприяння їм у отриманні дозволів на польоти.

19. На підставі дослідженого судом масиву листування ОСОБА_10 з працівниками ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», суд має переконання, що обвинувачений не зміг розмежувати свій попередній багаторічний досвід роботи у цій компанії зі своїми обов`язками після призначення на посаду в державній службі. У листуванні він регулярно використовує особові займенники «ми» «у нас», маючи на увазі саме ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», повідомляє, що довів ту чи іншу інформацію ОСОБА_88 та ОСОБА_61 , які є керівниками компанії, та обговорює внутрішні рішення та процедури Державіаслужби України.

20. Допитана в якості свідка ОСОБА_58 підтвердила що у продовж 2014-2015 років користувалася застосунком Скайп, однак щодо спілкування з ОСОБА_10 з приводу взаємодії Державіаслужби України та ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» зауважила, що нічого не пам`ятає.

21. Сторона захисту висунула версію, що у досліджену переписку ОСОБА_10 у застосунку Скайп відбувалося втручання, про що він повідомив свої друзів ОСОБА_62 та ОСОБА_63 . Допитані в якості свідків ці особи підтвердили факт такого звернення.

22. Така версія захисту сама по собі не спростовує зміст досліджених повідомлень, оскільки ОСОБА_10 не навів доводів, в якій частині та з ким саме відбулося втручання у його спілкування, який характер воно носило, а також не навів жодних доказів на її підтвердження, не вказав, які конкретно повідомлення із досліджених у судовому засіданні належали або не належали йому.

23. Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , повідомила, що вказівку не погоджувати рейс 17.11.2014 для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» надав їй особисто ОСОБА_10 , та за інших обставин вона б надала дозвіл на рейс.

24. Враховуючи контекст, у якому ОСОБА_10 надав цю вказівку (скасування рейсу 08.11.2014 та проблеми з погодженням слотів в Ірані для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України»), стає зрозумілим, що обвинувачений усвідомлював значення своїх дій, діяв з прямим умислом та корисливим мотивом в інтересах ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

25. Виходячи з викладеного, вбачається, що ОСОБА_10 , скориставшись тими повноваженнями, якими його наділяв закон, інші нормативно-правові акти (загальні та локальні), маючи для цього фактичні можливості, обумовлені займаною посадою та службовим становищем, будучи достеменно обізнаним щодо обставин здійснення польотів до Ірану двома авіакомпаніями, з корисливим мотивом в інтересах ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», умисно вчинив низку дій всупереч інтересам служби, які зрештою призвели до встановлення нерівних можливостей та тяжких наслідків для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», що потягло за собою отримання ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» неправомірної вигоди у формі преференцій та переваг для здійснення польотів за маршрутом «Київ - Тегеран - Київ».

Таким чином, розглянувши справу в межах пред`явленого обвинувачення, оцінивши наведені докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та проаналізувавши ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів доходить висновку про їхню допустимість, належність, достовірність та достатність для визнання ОСОБА_10 винуватим в інкримінованому йому злочині та кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило настання тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

VІ. Докази, які суд не враховує при ухваленні вироку та мотиви їх неврахування

6.1 Щодо неналежності до предмету доказування відомостей, які містяться у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.07.2015

Захист вказував на те, що зафіксовані у протоколі від 02.07.2015 телефонні розмови обвинуваченого не охоплюються періодами вчинення кримінального правопорушення, тому протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є неналежним доказом.

В силу ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення, зокрема негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 3 ст. 263 КПК України зняття інформації з електронних комунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку.

Ст. 266 КПК України передбачено особливості щодо складання та змісту протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів.

У ч. 1 цієї статті визначено, що при виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина такої інформації.

Суд враховує, що протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.07.2015 відображає виявлені за результатом проведеної негласної слідчої (розшукової) дії відомості у період з 13.05.2015 по 29.05.2015 (т. 12, а.с. 144-175).

Натомість, згідно з пред`явленим ОСОБА_10 обвинуваченням період вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, охоплює часовий проміжок з червня 2014 року по лютий 2015 року.

Більше того, згаданим протоколом зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_10 з іншими особами, які не мають жодного стосунку до обставин цього кримінального провадження.

Таким чином, ураховуючи, що положення ч. 3 ст. 263 та ч. 1 ст. 266 КПК України визначають необхідність відбору і фіксації відомостей, отриманих за результатом проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які лише мають значення для кримінального провадження, у той час як відображена у протоколі від 02.07.2015 та додатку до нього інформація перебуває поза часовими межами інкримінованого ОСОБА_10 злочину і не відноситься до предмету доказування у цьому кримінальному провадженні, суд визнає ці докази неналежними.

VІІ. Узагальнені доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, якими прокурор обстоює пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення, та їх аналіз

7.1 Порушення, допущені під час прийняття процесуальних рішень у цьому кримінальному провадженні та повідомлення ОСОБА_10 про зміну підозри

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 , звернувся до суду з клопотаннями про недопустимість доказів, яку пов`язував з прийняттям постанови про визначення підслідності невизначеним у цьому кримінальному провадженні прокурором та з огляду на порушення строку вручення ОСОБА_10 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри (т. 16, а.с. 103-105, 209-212).

7.1.1 Щодо визначення підслідності неуповноваженим прокурором

04.08.2021 захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 , наголошував на тому, що рішення про здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні було прийняте невизначеним прокурором, а саме заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_64 шляхом винесення постанови від 23.12.2015 про визначення підслідності за НАБ України.

У зв`язку з наведеним вважав, що постанову про визначення групи прокурорів, повідомлення про визначення групи прокурорів, постанову про визначення підслідності від 23.12.2015, клопотання детектива про продовження строку досудового розслідування, постанову прокурора про таке продовження, клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу, а також ухвалу слідчого судді про таке продовження необхідно визнати недопустимими доказами (т. 16, а.с. 103-105, 209-212).

Судом встановлено, що постановою Генерального прокурора України від 15.12.2015 керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_65 визначено прокурором у зазначеному кримінальному провадженні (т. 11, а.с. 75-76).

Це було пов`язано з тим, що працівники управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату ГП України були не вправі продовжувати здійснювати процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні у зв`язку з введенням в дію ч. 5 ст. 216 КПК України, якою передбачено передачу матеріалів кримінальних проваджень, досудове розслідування яких здійснювалось органами прокуратури, до НАБ України.

Відтак, із урахуванням того, що у цьому кримінальному провадженні дослідженню підлягали обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, Головою Державіаслужби ОСОБА_10 , розслідування цього злочину належало до виключної компетенції НАБ України.

Постановою керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_65 від 21.12.2015 визначено групу прокурорів у цьому кримінальному провадженні, до якої, зокрема, увійшов заступник керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_64 (т. 11, а.с. 81-83).

На виконання вимог ч. 2 ст. 218 КПК України 23.12.2015 заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_64 визначено підслідність цього кримінального провадження за НАБ України (т. 11, а.с. 79-80).

Зважаючи, що заступник керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_64 був включений до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, а положення ч. 2 ст. 218 КПК України не містять імперативних вимог, які б визначали виключно за керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або ж іншим конкретним прокурором право приймати постанову про визначення підслідності, підстави для задоволення клопотання захисника ОСОБА_11 про недопустимість доказів відсутні.

7.1.2 Щодо порушення порядку повідомлення ОСОБА_10 про зміну раніше повідомленої підозри

У судовому засіданні, яке відбулось 26.11.2021, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 , наголошував на тому, що повідомлення про зміну підозри ОСОБА_10 було складено 28.07.2016, а фактично вручення відбулось 02.08.2016, тобто з порушенням строків, визначених ст. 278 КПК України (т. 16, а.с. 209-212).

Проаналізувавши наведені захисником доводи, колегія суддів зазначає, що підозра - це офіційне повідомлення держави у вигляді сторони обвинувачення, що певна особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи зі змісту ст. 276, 277, 283 КПК України, здійснення письмового повідомлення про підозру є передумовою для проведення процесуальних дій під час досудового розслідування щодо особи, яка після відповідного повідомлення набуває процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складання слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

За правилами ст. 279 КПК України у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 цього Кодексу.

З наведеного слідує, що для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри застосовуються ті ж правила, що й для первинної підозри, у тому числі щодо строків її вручення.

У постанові ККС ВС від 07.08.2019 (справа № 595/2098/14) міститься правовий висновок, згідно з яким процесуальні строки за своїм функціональним призначенням є засобами реалізації процесуальних прав або виконання процесуальних обов`язків. Залежно від цього сплив процесуальних строків тягне за собою різні правові наслідки: закінчення строку реалізації права спричиняє припинення можливості ним скористатися, сплив строку виконання обов`язків не припиняє необхідності виконати цей обов`язок і не тягне за собою припинення повноважень службової особи на здійснення обов`язкової дії. Виходячи з цього, Суд дійшов висновку, що вручення повідомлення про підозру не в день його складання, а наступного дня не спричиняє недійсність процесуальної дії.

Колегія суддів у цьому кримінальному провадженні враховує, що особа набуває статусу підозрюваного з моменту первинного вручення їй письмового повідомлення про підозру.

Ураховуючи, що первинне повідомлення про підозру ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні було вручене 10.09.2015, а отже з цього моменту він набув статусу підозрюваного, то у урахуванням вищезгаданого правового висновку ККС ВС вручення йому повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри не в день його складання, не потягло істотного порушення його прав як підозрюваного та не спричинило недійсність цієї процесуальної дії.

7.2 Порушення, допущені під час проведення огляду вилучених в ході обшуку службового кабінету обвинуваченого речей

Матеріали кримінального провадження містять клопотання від 07.02.2018 захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_66 , адресоване Шевченківському районному суду м. Києва, про визнання в порядку ст. 89 КПК України доказів, отриманих під час обшуку приймальні голови Державної авіаційної служби України, недопустимими (т. 9, а.с. 237-248).

Аналогічне клопотання у подальшому було подане захисником обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокатом ОСОБА_11 до Вищого антикорупційного суду (т. 16, а.с. 62-73).

Зміст зазначених клопотань зводиться до наступного.

7.2.1 Щодо втручання у приватне спілкування шляхом огляду оптичних дисків

У клопотанні cторона захисту вказувала на те, що під час огляду оптичного диску відбулось втручання у приватне спілкування шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, дозвіл на який судом під час ухвалення рішення про проведення обшуку не надавався.

З такими висновками колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.

У ст. 12 Загальної Декларації прав людини зазначено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зазначені норми міжнародного законодавства знаходять своє відображення у законодавстві національного рівня.

Зокрема, відповідно до положень ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочину чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Слід зазначити, що порядок втручання в приватне життя, таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції під час проведення кримінального провадження врегульований також нормами чинного КПК України.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 1 КПК України, згідно з якими порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, суд застосовує положення щодо втручання у ході ведення досудового розслідування у приватне спілкування окремих осіб, виходячи із загальних положень цього Кодексу.

Так, положеннями ч. 1 ст. 258 КПК України закріплено, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

В силу ч. 2 згаданої статті прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому ст. 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

У ч. 4 цієї статті зазначено, що різновидами втручання в приватне спілкування є : 1) аудіо-, відеоконтроль особи, 2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції, 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, 4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Як вбачається з матеріалів цього кримінального провадження, 14.05.2015 у приймальні голови Державної авіаційної служби України був проведений обшук, попередньо санкціонований ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 06.05.2015. Виходячи з рішення слідчого судді, дозвіл на проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії надавався з метою відшукання та вилучення, зокрема, листування та службової переписки, які стосуються сертифікації та надання авіакомпаніям дозволів на експлуатацію повітряних ліній для виконання регулярних та чартерних рейсів та дозволів на використання повітряних суден, а також комп`ютерної техніки, на якій виготовлялись такі документи (т. 1, а.с. 261).

Згідно з даними, зафіксованими у протоколі обшуку від 14.05.2015, в кабінеті № 1101 було виявлено та вилучено електронний носій інформації (жорсткий диск) «HITACHI» HDD:7К200-160 MODEL:HTS722016K9SA00, S|N 081011DP1D50DGGUJDHT (т. 1, а.с. 262-271).

У подальшому на підставі постанови від 03.06.2015 старшим слідчим ГСУ ГП України ОСОБА_67 призначена експертиза цього електронного носія інформації (т. 5, а.с. 233-235).

21.09.2015 судовим експертом КНДІСЕ ОСОБА_68 наданий висновок № 11517/15-35 з якого вбачається, що для дослідження цього жорсткого диску було створено його образ у форматі «*.У01», тобто здійснено повне копіювання інформації. Далі досліджувався виключно образ жорсткого диску. Відомостей про подолання експертом системи логічного захисту для доступу до вміщуваної на диску інформації висновок не містить. Надалі отримана експертом за результатом дослідження інформація з жорсткого диску була записана на 2 диски формату DVD-R, які були направлені слідчому разом з висновком та самим жорстким диском (т. 5, а.с. 239-242; т. 16, а.с. 58).

29.09.2015, 02.10.2015 та 15.03.2016 старшим слідчим ГСУ ГП України ОСОБА_67 та старшим детективом НАБ України ОСОБА_69 проведений огляд оптичних носіїв інформації - DVD-R дисків № 1, 2, отриманих за результатами проведення експертизи комп`ютерної техніки. Під час огляду було встановлено, що диск DVD-R № 2 («ARITA» 8-16Х DVD-R 120 Min 4.7 Gb) містить текстові повідомлення (листування) ОСОБА_10 у застосунку «Skype», а також його листування як абонента електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Зміст цього листування відображений у додатках № 1, 2, 3 до протоколу огляду від 02.10.2015 та додатку до протоколу огляду від 15.03.2016 (т. 6, а.с. 75-247; т. 7, а.с. 1-83, 87-250; т. 8, а.с. 1-231).

Як згадувалось вище, втручання у приватне спілкування допускається виключно на підставі ухвали слідчого судді. При цьому таке втручання може бути не лише під час НС(Р)Д, але й під час обшуку, коли вилучаються засоби зв`язку чи інші носії інформації, які містять приватне спілкування.

У постанові ККС ВС від 09.04.2020 у справі № 727/6578/17, де мала місце подібна ситуація, суд визнав безпідставним твердження захисника про те, що під час досудового розслідування було здійснено незаконний (без дозволу слідчого судді) доступ до відомостей з електронних інформаційних мереж, який оформлений як протокол огляду предмета - телефону. Суд вказав, що інформація, яка була наявна в мобільному телефоні особи, була досліджена шляхом ввімкнення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились, та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. В цьому випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета - телефона та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів ураховує, що згідно з обставинами цього кримінального провадження, оглянуте слідчим листування ОСОБА_10 на електронній пошті та у застосунку «Skype» було виявлено під час проведення санкціонованого обшуку шляхом вилучення жорсткого диску, дозвіл на вилучення якого відбувся згідно з ухвалою слідчого судді.

Крім того, для отримання доступу до інформації, наявної на цьому жорсткому диску, експертом було застосовано програмне проникнення, яке не передбачало вжиття заходів для подолання системи логічного захисту.

Таким чином, оскільки доступ до переписки (листування) ОСОБА_10 відбувся з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, зокрема в результаті обшуку, а не шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, як на тому наголошувала сторона захисту, підстави для визнання недопустимості протоколів огляду оптичного диску від 02.10.2015 та 15.03.2016 відсутні.

7.2.2 Щодо протиправного утримання органом досудового розслідування вилучених під час обшуку речей

У клопотанні від 07.02.2018 сторона захисту посилалась на те, що ненакладення арешту у порядку ч. 5 ст. 171 КПК України на вилучений 14.05.2015 під час обшуку приймальні голови Державної авіаційної служби України жорсткий диск є підставою для визнання проведення з ним подальших дій (призначення експертизи та огляд вміщуваної на ньому інформації) протиправними.

Проаналізувавши наведені захисником доводи, колегія суддів зазначає, що відповідно до положень ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

З наведених приписів кримінального процесуального закону випливає висновок, що вилучені під час обшуку речі та предмети, які входять до переліку, визначеного в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, мають статус відмінного від тимчасово вилученого майна.

Як згадувалось у підрозділі 7.2.1 вироку, ухвалою від 06.05.2015 слідчим суддею надавався дозвіл на вилучення комп`ютерної техніки, на якій виготовлялись документи, які стосуються сертифікації та надання авіакомпаніям дозволів про експлуатацію повітряних ліній для виконання регулярних та чартерних рейсів та дозволів на використання повітряних суден, тобто обставин цього кримінального провадження (т. 1, а.с. 261).

Згідно з протоколом обшуку від 14.05.2015 в ході проведеної слідчої (розшукової) дії була вилучена комп`ютерна техніка, а саме жорский диск, який виконує функцію енергонезалежного носія інформації (комп`ютерної пам`яті чи нагромаджувача інформації) (т. 1, а.с. 262-271).

У подальшому після проведення експертного дослідження зазначеного носія інформації постановою слідчого від 03.10.2015 він був визнаний речовим доказом (т. 10, а.с. 24-25).

За таких обставин, оскільки вилучений під час обшуку жорсткий диск входив до переліку майна, визначеного в ухвалі про надання дозволу на обшук, тобто не мав статусу тимчасово вилученого майна, натомість був визнаний речовим доказом, то його утримання стороною обвинувачення не потребувало легалізації шляхом накладення арешту.

7.2.3 Щодо проведення огляду неповноважним суб`єктом

Клопотання захисника ОСОБА_66 також містить згадку про те, що старший детектив НАБ України ОСОБА_69 , який згідно з протоколом від 15.03.2016 проводив огляд жорсткого диска, вилученого в ході обшуку службового кабінету обвинуваченого, не зазначений в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку як особа, якій наданий такий дозвіл.

Такі аргументи захисника колегія суддів відхиляє та звертає увагу сторони захисту на наступне.

Первинно досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось ГСУ ГП України, яке проводило обшук приміщення Державіаслужби (т. 1, а.с. 262-271).

У подальшому, 23.12.2015, відповідною постановою заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_64 підслідність у цьому кримінальному провадженні була визначена за НАБ України (т. 11, а.с. 79-80).

15.03.2016 старший детектив НАБ України ОСОБА_69 провів огляд оптичного носія інформації - DVD-R диску № 2 («ARITA» 8-16Х DVD-R 120 Min 4.7 Gb), отриманого за результатами проведення експертизи комп`ютерної техніки (т. 7, а.с. 87-250; т. 8, а.с. 1-231).

Отже, з огляду на ту обставину, що зазначене кримінальне провадження було передано до НАБ України 23.12.2015 для здійснення досудового розслідування, то за логікою подій огляд жорсткого диску від 15.03.2016 проводився вже не слідчими ГСУ ГП України, які вилучали цей предмет, а детективами НАБ України, що апріорі виключає можливість зазначення конкретного детектива в ухвалі про обшук.

Водночас, суд зауважує, що після передачі цього кримінального провадження за підслідністю до НАБ України постановою в.о. керівника Підрозділу детективів НАБ України ОСОБА_70 від 23.12.2015 призначено групу слідчих, до якої увійшов, зокрема детектив Другого підрозділу (відділу) детективів Головного Підрозділу детективів НАБ України ОСОБА_69 (т. 11, а.с. 84-85).

Таким чином, оскільки детектив ОСОБА_69 , який проводив огляд жорсткого диска, входив до складу слідчої групи, доводи захисника в цій частині колегія суддів вважає надуманими.

7.2.4 Щодо фальсифікації слідчим відомостей про час дослідження оптичного диску

На думку сторони захисту, час складання протоколу огляду від 02.10.2015 не відповідає дійсному часу, який необхідний для здійснення дій, відображених у ньому.

Зокрема, як стверджували захисники, слідчий витратив на здійснення огляду 60 год 30 хв, що є об`єктивно недостатнім для дослідження 90 145 електронних документів і виготовлення самого протоколу з додатками.

Проаналізувавши наведені захисником доводи колегія суддів враховує, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ч. 2 ст. 91 КПК України).

Ключовим в зазначеній нормі є те, що доказуванню підлягають не будь-які факти, а лише ті, які входять до предмету доказування, тобто, які необхідно довести у конкретній справі.

У цій конкретній справі дослідженню підлягали не всі 90 145 електронних документів, про які згадував захисник, а лише та їх частина, яка стосувалась предмету доказування у цьому кримінальному провадженні, що передбачало відбір слідчим інформації за певними показниками.

За таких обставин співвідношення кількості файлів та часу, витраченого слідчим на проведення слідчої (розшукової) дії - огляду оптичного диску в частині дослідження відомостей, які мають значення для цього кримінального провадження, цілком взаємоузгоджується з часом, зазначеним слідчим у цьому протоколі огляду від 02.10.2015.

7.2.5 Щодо неузгодженості відомостей протоколів огляду від 02.10.2015 та 15.03.2016

Відповідно до позиції сторони захисту при порівнянні протоколів від 02.10.2015 та 15.03.2016, об`єктом огляду яких є один і той самий носій інформації, було встановлено суттєві розбіжності у їх змісті (різні за назвами та кількістю файли).

Відповідаючи на порушене захисником питання, колегія суддів враховує, що згідно з відомостями протоколу огляду від 02.10.2015 для перегляду вмісту диску старшим слідчим ГСУ ГП України ОСОБА_67 було застосовано програмне забезпечення - архіватор «WinRAR» (т. 6, а.с. 75-247; т. 7, а.с. 1-83).

Виходячи з характеристик цього програмного продукту, він дозволяє створювати, змінювати і розпаковувати різноманітні архіви файлів. Тобто, ця програма надає можливість перегляду вмісту файлів з розширенням у тому числі «rar».

Отже, факт використання такого програмного продукту слідчим ОСОБА_67 пояснює наявність у протоколі від 02.10.2015 файлу під назвою «Архив № 2.rar».

Щодо кількості файлів, на які у протоколах посилаються слідчий та детектив, суд зазначає, що їх загальна кількість є однаковою, різниця міститься лише у назвах папок, що жодним чином не впливає на зміст цих протоколів.

Більше того, в судовому засіданні, яке відбулось 15.06.2021, суд у порядку ст. 359 КПК України безпосередньо дослідив вміст додатку до висновку експерта - диску DVD-R, який був предметом огляду 02.10.2015 та 15.03.2016, і будь-яких істотних суперечностей з протоколами огляду, які б вплинули на правильність висновків суду, не встановив (т. 16, а.с. 58).

Наведене дає підстави стверджувати про надуманість доводів захисника в цій частині.

7.3 Порушення, допущені під час призначення експертиз

27.02.2020 захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 звернувся до суду з клопотанням про визнання недопустимими висновку експерта за результатом проведення судово-економічної експертизи № 51-7/15 від 08.07.2015 та постанови слідчого про її призначення через отримання цих доказів шляхом реалізації органом досудового розслідування повноважень, не передбачених КПК України (т. 14, а.с. 50-54).

Крім того, у судових дебатах захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_12 стверджував про недопустимість висновку додаткової судово-економічної експертизи, складеного експертом КНДІСЕ ОСОБА_53 , у зв`язку з тим, що ця експертиза за своєю видовою специфікою є первинною, а висновки експерта ґрунтуються на помилкових судженнях, що пов`язано з обмеженістю наданих на дослідження відомостей (т. 21, а.с. 136-150).

Також матеріали кримінального провадження містять клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 , в якому він стверджував, що в ході проведення експертизи судовим експертом КНДІСЕ використовувалось невідоме та неліцензійне програмне забезпечення, що потягло недопустимість наданого за її результатом висновку (т. 16, а.с. 62-73).

7.3.1 Щодо недопустимості постанови старшого слідчого ГСУ ГП України ОСОБА_67 від 05.06.2015 про призначення судово-економічної експертизи

У клопотанні захисник ОСОБА_11 зазначив, що, призначаючи експертизу у цьому кримінальному провадженні, усупереч ч. 1 ст. 242 КПК України слідчий прийняв постанову від 05.06.2015, якою поклав витрати за її проведення на потерпілого, а саме на ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», як на замовника експертизи, що суперечить визначеному законом порядку призначення експертизи (т. 14, а.с. 50-54).

Відповідно до положень ст. 5 КПК України, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинним на момент початку виконання дій або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Враховуючи, що постанова слідчого про призначення експертизи була прийнята 05.06.2015, то розгляд доводів цього клопотання і оцінка законності рішення слідчого повинні ґрунтуватись на положеннях ст. 242, 243 КПК України у редакції Закону № 1261-VIІ, чинних на час проведення досудового розслідування.

Згідно зі ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутись до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяної кримінальним правопорушення.

В силу положень ст. 243 КПК України сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого. При цьому з огляду на приписи ч. 2 цієї статті правом самостійного залучення експертів на договірних умовах для проведення експертизи наділяється виключно сторона захисту.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що 04.06.2015 представник потерпілого ОСОБА_13 звернувся до старшого слідчого ГСУ ГП України ОСОБА_67 з клопотанням № 1.6-93 про призначення у цьому кримінальному провадженні судово-економічної експертизи, проведення якої слід доручити ТОВ «Бюро економіко-правових експертиз», з метою визначення та належної процесуальної фіксації суми збитків, які були завдані ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» протиправними діями ОСОБА_10 внаслідок зривів рейсів по маршруту «Київ - Тегеран - Київ». У клопотанні потерпілим повідомлено про його готовність взяти на себе витрати на послуги експерта по проведенню зазначеної експертизи (т. 4, а.с. 43-43).

За результатом розгляду цього клопотання старшим слідчим ГСУ ГП України ОСОБА_67 05.06.2015 призначено зазначену експертизу (т. 4, а.с. 2-4).

Положеннями ч. 1 ст. 122 КПК України регламентовано, що витрати, пов`язані із залученням експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про залучення експерта.

Враховуючи, що фактичним замовником експертизи виступив потерпілий, слідчим покладено витрати на залучення експерта саме на ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії».

Згідно з рахунком-фактурою № СФ-0000018 від 05.06.2015 ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» в повній мірі сплатило вартість виконаних робіт (послуг) у сумі 150 000 грн (т. 4, а.с. 45).

08.07.2015 експертом ОСОБА_52 , за погодженням з заступником Генерального директора ТОВ «Бюро економіко-правових експертиз» ОСОБА_71 , наданий висновок № 51-7/15 за результатом проведення судово-економічної експертизи (т. 4, а.с. 6-38).

Того ж дня ТОВ «Бюро економіко-правових експертиз» в особі заступника Генерального директора ОСОБА_71 , з одного боку, та ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» в особі генерального директора ОСОБА_13 , з іншого, склали акт про те, що роботи (послуги) виконані (надані), вони відповідають вимогам платника і оформлені належним чином (т. 4, а.с. 47).

Беручи до уваги ту обставину, що згадана експертиза була проведена за клопотанням потерпілого на підставі постанови слідчого у зв`язку з відсутністю у потерпілого права на самостійне залучення експертів на договірних умовах, що в повній мірі відповідало правилам, закріпленим у ст. 242, 243 КПК України у редакції Закону № 1261-VIІ, суд констатує, що процесуальний порядок призначення судового-економічної експертизи у цьому кримінальному провадженні дотриманий.

7.3.2 Щодо недопустимості висновку експерта № 51-7/15 від 08.07.2015 за результатом проведення судово-економічної експертизи

Виходячи з викладених у клопотанні захисника ОСОБА_11 доводів, висновок експерта є недопустимим доказом з підстав того, що під час проведення цієї експертизи експертом не досліджувались та не аналізувались документи бухгалтерського та податкового обліку, а також фінансова звітність ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії», а поставлені у постанові питання не відповідають завданням економічної експертизи та її підвидам (т. 14, а.с. 50-54).

Відповідаючи на такий довід захисника, колегія суддів перш за все враховує, що згідно з п. 3.3. Розділу ІІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу № 1950/5 ВІД 26.12.2012) (далі - Рекомендації), разом з документом про призначення експертизи (залучення експерта) експерту слід надати документи бухгалтерського та податкового обліку, які містять вихідні дані для вирішення поставлених питань.

Ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» містить визначення бухгалтерського обліку як процесу виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень.

Згідно з ч. 1 ст. 9 цього Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи (відповідно до абз. 11 ст. 1 Закону первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію).

До первинних документів бухгалтерського облікуналежать: видаткові та товарно-транспортні накладні, акти виконаних робіт, платіжні квитанції, прибуткові та видаткові касові ордери, рахунки-фактури, бухгалтерські довідки тощо.

Ст. 1 згаданого Закону містить також визначення фінансової звітності - це звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства.

У п. 2 ст. 3 цього Закону зазначено, що бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Таким чином, вся звітність щодо обсягів надання послуг, прибутковості (збитковості), фінансових інвестицій тощо базується на даних фінансової звітності, основою якої є бухгалтерський облік.

У свою чергу ПК України розглядає податковий облік як систему обов`язкових форм і методів відображення платниками податків результатів господарської діяльності або інших об`єктів, які пов`язані з визначенням податкових зобов`язань з відповідних податків та зборів (обов`язкових платежів).

Відповідно до п. 44.2 ст. 44 ПК України для обрахунку об`єкта оподаткування платник податку на прибуток використовує дані бухгалтерського обліку та фінансової звітності щодо доходів, витрат та фінансового результату до оподаткування.

Відповідно, документами податкового обліку є ті ж документи первинного бухгалтерського обліку, про які згадувалось вище.

Зі вступної частини висновку експерта № 51-7/15 від 08.07.2015 за результатом проведення судово-економічної експертизи вбачається, що для проведення експертизи експерту ТОВ «Бюро економіко-правових експертиз», окрім іншого, надавались: договір мокрого лізингу № 8/15-3 від 28.01.2015 з додатками, договір № 53186 від 16.10.2014, акт наданих послуг № 1 від 28.02.2015, акт виконаних робіт № 11.2014, облікові регістри ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» за 2014-2015 роки.

Зазначені документи, окрім договорів, є первинними документами бухгалтерського обліку.

Крім того, експерт також досліджував довідку Головного управління статистики у м. Києві АА № 6119521 з ЄДРПОУ від 09.07.2012, свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серії АОО № 014348 від 24.12.1998, розклади рейсів за маршрутом Київ-Тегеран-Київ, розпорядження про перенесення рейсу № 4/2-10 від 05.02.2015, Лист Державіаслужби № 1.18-2015 від 06.02.2015, звернення ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» до Державіаслужби за дозволом на виконання регулярних рейсів по маршруту Бориспіль-Тегеран-Бориспіль повітряного судна UR-CNE на 05.02.2015 від 05.02.2015, дозвіл Державіаслужби ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» виконувати регулярні рейси за встановленим розкладом UKM 207 Київ UK BB (19,30) - Тегеран (ОПЕ) (23,00), UKM 208 Тегеран ОПЕ (00,30) - Київ (04,00) від 27.10.2014, запит ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на підтвердження дозволу у зв`язку зі зміною повітряного судна та зміною розкладу рейсу товариства від 06.02.2015, запит ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» на дозвіл виконання рейсу по маршруту Бориспіль-Тегеран-Бориспіль на повітряному судні MD-83 UR-CKN на 17.11.2014 (т. 4, а.с. 6-58).

Наведеним підтверджується, що об`єктами судово-економічної експертизи були первинні бухгалтерські документи, організаційно-розпорядчі та планово-регулювальні документи, що цілком відповідає вимогам Рекомендацій щодо призначення такого роду експертиз.

Щодо тез захисника, які стосуються невідповідності поставлених у постанові експерту питань завданням економічної експертизи та її підвидам, то колегія суддів враховує, що орієнтовний перелік вирішуваних економічною експертизою питань наведений у п. 1.2 Розділу ІІІ цих Рекомендацій.

Проаналізувавши перелік питань, який ставився перед експертом для проведення судово-економічної експертизи, та співставивши їх з положеннями Рекомендацій, суд дійшов висновку, що перелік вирішуваних експертом ОСОБА_52 питань відповідає орієнтовному переліку, наведеному у п. 1.2 Розділу ІІІ Рекомендацій.

За таких обставин, суд констатує, що судово-економічна експертиза у цьому кримінальному провадженні проведена у відповідності з положеннями КПК України та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

7.3.3 Щодо використання експертом невідомого та неліцензійного програмного забезпечення для запису інформації на оптичний диск № 2

Оскільки експертиза є правовим інститутом, вона повинна відповідати принципам і нормам як загальної системи права, так і кримінального процесу. У системі будь-якої діяльності не може бути експертних процедур, вільних від правової регламентації або суперечних діючим принципам і нормам.

Сторона захисту стверджувала, що в ході проведення експертизи судовим експертом КНДІСУ використовувалось невідоме та неліцензійне програмне забезпечення, що потягло недопустимість наданого за її результатом висновку (т. 16, а.с. 62-73).

Варто зазначити, що програмно-апаратні комплекси/спеціалізоване програмне забезпечення є лише інструментарієм для вирішення задач, поставлених перед експертом. Для їх якісного виконання існує необхідність в обранні методу дослідження, який, відповідно, впливає на використовуваний експертом інструментарій.

Судом встановлено, що для дослідження вилученого в ході обшуку службового кабінету жорсткого диску експертом створювався його образ у форматі «*.У01» з метою повного копіювання вміщуваної на цьому носієві інформації. При цьому об`єктом дослідження експерта був саме цей образ. У подальшому зазначений образ був записаний на оптичні диски у форматі, доступному для його відтворення (т. 5, а.с. 239-242; т. 16, а.с. 58).

Відповідно до Рекомендацій до завдань, що вирішуються комп`ютерно-технічною експертизою, відноситься, зокрема, виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп`ютерних носіях.

Відтак, для досягнення завдань цього виду експертизи експерт потребував використання певного інструментарію, а саме програмного забезпечення, яке допоможе досягти поставлених перед експертизою цілей, з огляду на обраний експертом метод дослідження.

Водночас, ані КПК України, ані Закон України «Про судову експертизу», ані вищезгадані Рекомендації не містять положень, які б встановлювали вимоги до програмно-апаратного комплексу, який використовує експерт для досягнення завдань експертизи.

У зв`язку з цим суд доходить висновку, що доводи захисника про використання експертом неналежного програмного забезпечення під час проведення експертизи є безпідставними.

7.4 Порушення, допущені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій

У судовому засіданні, яке відбулось 02.11.2021, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 , надав суду клопотання, в яких просив визнати недопустимими результати проведених у цьому кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій.

Однак, згідно з висновками суду, викладеними у п. 6.1 цього вироку, протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та додаток до нього суд визнав неналежним доказом, оскільки відображені у них відомості не стосуються обставин вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, яке є предметом цього кримінального провадження.

Враховуючи, що під час оцінки дій обвинуваченого суд не враховував відомості цього протоколу та додатку до нього через їх неналежність, колегія суддів вважає за можливе не зупинятись окремо на перевірці доводів захисту щодо їх недопустимості.

7.5 Порушення, допущені під час збирання інших письмових доказів

У період з 07.04.2021 по 04.08.2021 захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 , звернувся до суду з низкою клопотань про визнання інших письмових доказів недопустимими, які обґрунтовував наступним чином.

7.5.1 Щодо збору письмових доказів неповноважним суб`єктом

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 , звернувся до суду з клопотанням від 07.04.2021 про визнання недопустимими листа за підписом Генерального прокурора України ОСОБА_72 від 03.09.2015, адресованого Прем`єр-міністру України ОСОБА_73 , та акта службового розслідування від 17.07.2015 у зв`язку з тим, що Генеральний прокурор України не був уповноважений на збір доказів у цьому кримінальному провадженні (т. 15, а.с. 236-243).

Аналізуючи викладені захисником аргументи, колегія суддів зазначає, що ст. 37 КПК України передбачений порядок призначення та заміни прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні, який визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

Кримінальним процесуальним законом передбачено незмінність участі призначеного прокурора у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 37 КПК України), крім випадків, якими чітко регламентовано участь іншого прокурора. До таких випадків, зокрема, передбачених ч. 4 та 5 ст. 36 КПК України, віднесено участь у кримінальному провадженні Генерального прокурора та його перших заступників та заступників.

Аналіз указаних положень закону вказує на те, що Генеральний прокурор та його заступники за своїми посадами наділені кримінальним процесуальним законом більш широкими процесуальними повноваженнями в будь-якому кримінальному провадженні, незалежно від їх участі в досудовому розслідуванні чи судовому провадженні.

Зазначені особи в силу займаної посади мають інакші процесуальні обов`язки, які надають їм право брати участь у кримінальному провадженні, хоча ці прокурори і не входять до складу групи прокурорів і не є процесуальними керівниками.

Судом встановлено, що 03.09.2015 Генеральний прокурор України в порядку ст. 36, 39 та 93 КПК України звернувся до прем`єр-міністра України з запитом № 17/1/3-22331-15 про надання належним чином завіреної копії акта службового розслідування щодо ОСОБА_10 від 17.07.2015, який був скерований до КМУ по його завершенню (т. 9, а.с. 196-197).

14.09.2015 за погодженням прем`єр-міністра України зазначений запит був скерований до Національного агентства України з питань державної служби, яка 16.09.2015 за наслідками його опрацювання направила запитувачу копію акта службового розслідування щодо голови Державіаслужби, датованого 17.07.2015 (т. 9, а.с. 198-227).

Враховуючи, що для реалізації цього повноваження Генеральний прокурор України не повинен був обов`язково здійснювати процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні, оскільки кримінальне процесуальне законодавство такої вимоги не встановлює, доводи захисника ОСОБА_11 щодо недопустимості акта службового розслідування від 17.07.2015 слід визнати безпідставними.

7.5.2 Щодо неналежного способу збору письмових доказів стороною обвинувачення

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 , просив суд визнати недопустимими доказами наступні документи: копії додаткової угоди № 2 від 03.02.2015 до Договору обміну повітряними суднами з екіпажем № 8/15-03 від 03.02.2015; копії додаткової угоди № 1 від 02.02.2015 до Договору мокрого лізингу № 8/15-3 від 28.01.2015; копії додаткової угоди № 2 від 03.02.2015 до Договору мокрого лізингу № 8/15-3 від 28.01.2015; копії додаткової угоди № 1 до Договору обміну повітряними суднами з екіпажем № 8/15-3 від 28.01.2015; копії додаткової угоди № 1 до Договору обміну повітряними суднами з екіпажем № 8/15-03 від 28.01.2015; оригіналу договору мокрого лізингу № 8/15-3 від 28.01.2015; оригіналу авторизаційного листа № 1.18-2015 від 06.02.2015; копії сертифікату щодо шуму місцевості.

На його переконання, ці документи бути отримані стороною обвинувачення у невідомий спосіб, оскільки доказів про їх процесуальне походження матеріали кримінального провадження не містять (т. 16, а.с. 74-82, 90-97).

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Система способів збирання доказів закріплена у ст. 93 КПК України і передбачає, зокрема, безпосереднє виявлення фактів та обставин предмета доказування, фактичних даних, що мають доказове значення (провадження у встановленому законом порядку обшуку, огляду, пред`явлення особи, речей, трупа для впізнання, проведення допиту, впізнання в режимі відеоконференції під час досудового розслідування, слідчого експерименту, освідування особи).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході обшуку приміщення Державіаслужби слідчими ГСУ ГП України ОСОБА_74 , серед іншого, у кабінеті № 1310 виявлено та вилучено копію авторизаційного листа № 1.18-2015 від 06.02.2015, копію договору мокрого лізингу (Wet Lease) № 8/15-3 від 28.01.2015 з додатковими угодами (т. 1, а.с. 262-271).

У судовому засіданні, яке відбулось 20.10.2021, прокурор долучив письмові заперечення на клопотання сторони захисту, в яких повідомив, що під час опису віднайдених документів слідчий допустився технічної помилки, зазначивши про вилучення копій цих документів, тоді як в дійсності вилучені були їх оригінальні примірники (т. 16, а.с. 136-141).

Пояснення прокурора щодо вилучення оригіналів договору та авторизаційного листа підтверджуються відомостями постанови про визнання оригіналів згаданих документів речовими доказами від 13.10.2015 (т. 10, а.с. 79-81).

Натомість, як пояснив прокурор, копія додаткової угоди № 2 від 03.02.2015 до Договору обміну повітряними суднами з екіпажем № 8/15-03 від 03.02.2015, копія додаткової угоди № 1 від 02.02.2015 до Договору мокрого лізингу № 8/15-3 від 28.01.2015, копія додаткової угоди № 2 від 03.02.2015 до Договору мокрого лізингу № 8/15-3 від 28.01.2015, копія додаткової угоди № 1 до Договору обміну повітряними суднами з екіпажем № 8/15-3 від 28.01.2015 та копії додаткової угоди № 1 до Договору обміну повітряними суднами з екіпажем № 8/15-03 від 28.01.2015 - це документи, які були зазначені в якості додатку до договору мокрого лізингу (т. 16, а.с. 136-141).

Суд бере до уваги, що договору мокрого лізингу був присвоєний єдиний унікальний номер № 8/15-03 і цей номер продубльований у додаткових угодах, що є беззаперечним доказом того, що вони є додатком до основної угоди. Відтак, пояснення прокурора в цій частині колегія суддів визнає достатніми і достовірними.

Отже, враховуючи, що пояснення прокурора підтверджуються іншими наявними у матеріалах справи доказами, які доводять, що зазначені документи були отримані стороною обвинувачення відповідно до процедури, передбаченої ч. 2 ст. 93 КПК України, а саме шляхом вилучення під час проведення санкціонованого обшуку, доводи про недопустимість цих доказів слід визнати неспроможними.

Стосовно копії сертифікату щодо шуму на місцевості - суд зауважує, що, виходячи зі змісту протоколу обшуку, вилученню підлягав оригінал сертифікату щодо шуму на місцевості від 28.01.2015 на 1 арк, а не його копія, як про те зазначав захисник.

Крім того, у клопотанні від 30.06.2021 захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 , просив визнати недопустимим доказом протокол добровільної видачі працівником Державіаслужби оригіналів документів від 07.10.2015 та самих документів, оскільки їх надано особою, яка не є потерпілим і стороною у справі (т. 16, а.с. 83-89).

У цьому випадку суд зазначає, що необхідним елементом збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій є також правозабезпечувальні заходи, тобто наділені правовою формою дії, за допомогою яких слідчий, прокурор забезпечують можливість реалізації прав, наданих кримінальним процесуальним законом громадянам та особам, що беруть участь у збиранні доказів. Відтак, збирання доказів фактично виступає їх формуванням, що складається з виконання органами досудового розслідування пошукових, пізнавальних, посвідчувальних та правозабезпечувальних заходів.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Як зазначено у ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження доведе, зокрема, неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Зі змісту цієї норми слідує, що перш ніж звертатись до слідчого судді, суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, сторона, яка ініціює це питання, зобов`язана вжити самостійних заходів для отримання тих чи інших речей та документів у тому числі на підставі звернення про їх добровільну видачу.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що на підставі звернення старшого слідчого ГСУ ГП України ОСОБА_67 з кабінету № НОМЕР_5 представником Державіаслужби були добровільно видані: реєстраційно-контрольна картка на документ від 18.11.2014 щодо причин зриву рейсу на 1 арк.; лист ТОВ «Українсько - середземноморські авіалінії» № 1.9-96 від 18.11.2014 на 1 арк.; запит в системі АФТН від 14.11.2014 на 1 арк.; реєстраційно-контрольна картка на документ на право експлуатації повітряних ліній «Київ - Тегеран - Київ» 2 на 1 арк.; лист ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» № 1.9-97 від 19.11.2014 на 2 арк.

Згідно з правилами, передбаченими ст. 102, 103 КПК України, хід і результати видачі цих документів були зафіксовані старшим слідчим у протоколі від 07.10.2015, підписаному особою, яка здійснила таку видачу (т. 10, а.с. 77).

Надалі слідчим, який входив до складу слідчої групи ОСОБА_75 , проведено огляд добровільно виданих документів, що також відображено у протоколі фіксації процесуальної дії від 07.10.2015 (т. 15, а.с. 78).

Отже, оскільки згадані документи здобуті та зафіксовані органом досудового розслідування у відповідності до процедури, передбаченої кримінальним процесуальним законом, підстави для визнання їх недопустимими відсутні.

Принагідно суд також звертає увагу, що у клопотанні від 04.08.2021 захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_11 просив визнати недопустимими переклади документів, зроблені відділом перекладів управління міжнародно-правового співробітництва ГП України. На думку захисту, в порушення ст. 68 КПК України їх переклад був здійснений поза межами процесуальної дії без винесення слідчим постанови про залучення перекладача (т. 16, а.с. 107-110).

З такими доводами колегія суддів не погоджується, виходячи із законодавчої регламентації порядку залучення до кримінального провадження перекладача.

Зокрема, в силу положень ч. 1 ст. 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Як зазначено у ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

Втім, ані положення ст. 68 КПК України, ані інші норми, які стосуються порядку залучення до кримінального провадження перекладача, не містять припису, який би вказував на потребу прийняття для цієї процесуальної дії слідчим, прокурором окремої постанови.

Більше того, ч. 1 ст. 68 КПК України також передбачає право залучення перекладача і стороною захисту. Проте форма прийняття будь-якого рішення стороною захисту взагалі не передбачена чинним кримінальним процесуальним законом, що зводить нанівець доводи захисника про потребу залучення перекладача виключно на підставі письмового процесуального рішення, оскільки це ставитиме сторони у нерівне становище.

За таких обставин колегія суддів відхиляє доводи захисника про порушення порядку залучення перекладача у цьому кримінальному провадженні.

VІІІ. Призначення покарання

8.1 Обставини, які згідно з положеннями ст. 65 КК України підлягають врахуванню під час призначення ОСОБА_76 покарання

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує:

(1)ступінь тяжкості вчиненого злочину

За правилами ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, є тяжким злочином та згідно з приміткою до ст. 45 КК України цей склад законодавцем віднесено також до корупційних.

Крім того, з огляду на суб`єктний склад це кримінальне правопорушення належить до службових злочинів.

(2) наслідки та обставини вчинення злочину

Суд бере до уваги, що вчинене ОСОБА_10 кримінальне правопорушення є умисним. При цьому обвинувачений, обіймаючи керівну посаду в органі державної влади, використовував своє службове становище з метою незаконного збагачення та створення інших преференцій для іншої юридичної особи.

Варто зазначити, що цей злочин мав своїм безпосереднім об`єктом відносини, що забезпечують правильну (нормальну) діяльність Державної авіаційної служби України, а додатковим - охоронювані законом права, свободи та інтереси окремих юридичних осіб. Порушення законодавчо визначеного порядку регулювання порядку надання дозволів на експлуатацію повітряних ліній мало своїм наслідком недовіру до методів державного управління, зниження авторитету державного органу, безконтрольне та безвідповідальне витрачання людських та фінансових ресурсів, створення для ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» заздалегідь невигідного становища, що мало наслідком не лише понесення ним значних матеріальних збитків, але й дискредитацію цього авіаперевізника, що безумовно вплинуло на його репутацію.

Таким чином, це кримінальне правопорушення потягло негативні наслідки як для державного органу, очільником якого був обвинувачений, так і для окремої юридичної особи, охоронювані права та законні інтереси якої були порушені.

(3) дані про особу обвинуваченого

Вік ОСОБА_10 на момент ухвалення вироку становить 45 років (т. 9, а.с. 17-18), у 1999 році отримав диплом спеціаліста Київського міжнародного університету цивільної авіації за спеціальністю комп`ютеризовані системи обробки інформації та управління та здобув кваліфікацію інженера-системотехніка (т. 9, а.с. 16), з 1997 по 2011 роки працював у СЗАТ «Міжнародні Авіалінії України» (ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України»), а з 20.03.2014 по 07.09.2015 обіймав посаду Голови Державної авіаційної служби України (т. 9, а.с. 6-7, 81; т. 10, а.с. 18), одружений (т. 9, а.с. 15), має двох дітей - ОСОБА_77 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , та ОСОБА_78 , ІНФОРМАЦІЯ_10 (т. 9, а.с. 13-14), судимостей не має (т. 9, а.с. 68, 92), за матеріалами досудової доповіді ризик небезпеки обвинуваченого для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як середній (т. 13, а.с. 201-203).

(4) обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання

Відповідно до ст. 66, 67 КК України обставин, які обтяжують та які пом`якшують покарання ОСОБА_10 , судом не встановлено.

8.2 Мотиви призначення покарання

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, тому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Санкція ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції Закону України № 1261-VII від 13.05.2014) передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян та зі спеціальною конфіскацією.

Виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, враховуючи особу обвинуваченого та відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що покарання в максимальному розмірі санкції частини статті буде очевидно несправедливим через його надмірну суворість.

У той же час, зважаючи на обставини вчинення кримінального правопорушення, враховуючи суспільну небезпеку скоєного корупційного злочину, підрив суспільної довіри до державної влади, цілеспрямований характер поведінки обвинуваченого, направлявся на збагачення іншої юридичної особи, колегія суддів дійшла висновку, що призначення обвинуваченому міри державного примусу на рівні мінімальної межі санкції частини статті не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а також формування у нього правослухняної поведінки.

У зв`язку з наведеним, оскільки покарання за своїм розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 основного покарання на рівні санкції ч. 2 ст. 364 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

До того ж, санкція ч. 2 ст. 364 КК України окрім основного покарання передбачає обов`язкове призначення двох додаткових покарань у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та штрафу.

У цьому аспекті слід зауважити, що кримінальне правопорушення ОСОБА_10 вчинив із використанням займаної посади, а тому, враховуючи всі обставини справи та особу винного, суд вважає, що йому необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Строк додаткового покарання має бути максимальним, який передбачений санкцією частини цієї статті.

Щодо призначення ОСОБА_10 штрафу, то суд враховує наслідки вчиненого кримінального правопорушення та майновий стан винного, а відтак приходить до висновку про необхідність призначення зазначеного виду покарання у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім того, санкція інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення у редакції Закону України № 1261-VII від 13.05.2014 передбачала також спеціальну конфіскацію.

При цьому станом день ухвалення вироку ч. 2 ст. 364 КК України на рівні з позбавленням волі, позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та штрафом такого виду покарання як спеціальна конфіскація не передбачає.

Ба більше, спеціальна конфіскація взагалі не включена до системи покарань, передбаченої ст. 51 КК України. Законодавцем цей вид конфіскації відноситься до «інших заходів кримінально-правового характеру». Її застосування регламентується ст. 96-1, 96-2 чинного КК України.

Говорячи про цей захід кримінально-правового характеру перш за все варто розуміти, що він не ставить перед собою цілей виправлення засудженого або попередження нових злочинів. Єдиною метою застосування спеціальної конфіскації є недопустимість використання предметів, що підлягають вилученню, в нових злочинах, та залишення в користуванні злочинця предметів, здобутих злочинним шляхом. На це, зокрема, вказує змістовне наповнення ч. 1 ст. 96-2 КК України, згідно з яким спеціальна конфіскація застосовується для вилучення знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, та предметів, заборонених у вільному обороті.

Суд наголошує, що в ході судового розгляду не було встановлено обставин, які б вказували на віднайдення органом досудового розслідування знарядь і засобів вчинення ОСОБА_10 злочину, або ж майна, здобутого злочинним шляхом.

Дійсно, виходячи з обставин справи, діями ОСОБА_10 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» було завдано збитки у розмірі 250 954 грн. Однак, понесені потерпілим витрати не були предметом вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 , адже неправомірна вигода для ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» полягала у наданні переваги цій юридичній особі, а не в отриманні нею грошових коштів чи іншого майна, тобто речей матеріального світу.

За таких обставин, враховуючи зміни, які відбулись у санкції ч. 2 ст. 364 КК України, керуючись положеннями ст. 5, 96-2 КК України, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для застосування спеціальної конфіскації не лише як виду покарання, але й як заходу кримінально-правового характеру.

ІХ. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку

9.1 Арешт майна

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.

У цьому кримінальному провадженні арешти накладались ухвалами слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11.09.2015 (справа № 757/33441/15-к) на належне ОСОБА_10 майно, зокрема, на:

- земельну ділянку, яка зареєстрована в Державному реєстрі земель під кадастровим номером :03:001:0652, площею 0,0600 га, на території Дударківської сільської ради Бориспільського району (т. 9, а.с. 155-156);

- 1/3 квартири під АДРЕСА_3 (т. 9, а.с. 167-168);

- автомобіль марки «ВАЗ 2103», кузов № НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 (т. 9, а.с. 179-180);

- видаткову частину рахунків № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , що містяться в Київському ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк», що в м. Києві (МФО банку 321842) (т. 9, а.с. 191-192).

Враховуючи, що зазначені арешти на майно обвинуваченого накладались з метою забезпечення спеціальної конфіскації як виду покарання, яке станом на момент вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення було передбачене санкцією ч. 2 ст. 364 КК України, однак в ході судового розгляду суд не встановив обставин, які б вказували на те, що арештоване майно підпадає під ознаки, передбачені ч. 1 ст. 96-2 КК України, ці арешти належить скасувати.

9.2 Речові докази

Долю речей і документів, вилучених в ході проведених 14.05.2015 обшуків за адресами: (1) АДРЕСА_4 , (2) АДРЕСА_1 та (3) АДРЕСА_5 , слід вирішити у порядку, визначеному ст. 100 КПК України.

9.3. Судові витрати

Нормами КПК України встановлено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат (п. 13 ч. 1 ст. 368, ч. 4 ст. 374 КПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно з наявними у розпорядженні суду відомостями розмір підтверджених процесуальних витрат на залучення експертів у цьому кримінальному провадженні склав:

- за додаткову судово-економічну експертизу від 20.08.2015 № 13643-15-45, проведену Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз - 8 316,00 грн (т. 5, а.с. 216);

- за експертизу комп`ютерної техніки №11517/15-35 від 21.09.2015 - 2 956,80 грн (т. 5, а.с. 238).

З огляду на положення ч. 2 ст. 124 КПК України обов`язок відшкодувати вартість цих процесуальних витрат слід покласти на обвинуваченого ОСОБА_10 .

Що стосується витрат за проведення судово-економічної експертизи від 08.07.2015 № 51-7/15, проведеної ТОВ «Бюро економіко-правових експертиз» - 150 000,00 грн (т. 4, а.с. 45, 47) та її рецензування у сумі - 20 000 грн (т. 4, а.с. 48) то з огляду на те, що вона була проведена за клопотанням потерпілого ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» та ним оплачена, однак вимог щодо компенсації цих витрат ним не заявлено, суд не вбачає підстав для стягнення їх з обвинуваченого.

9.4 Запобіжний захід

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11.09.2015 до ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладенням обов`язків, передбачених п. 1-3, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України (т. 9, а.с. 139-140).

Згідно з відомостями реєстру матеріалів досудового розслідування ухвалами слідчого судді від 06.11.2015, 16.12.2015, 06.01.2016 строк дії цього запобіжного заходу та покладених на обвинуваченого додаткових обов`язків неодноразово продовжувався, востаннє - до 04.03.2016. У подальшому слідчим суддею продовжувалась виключно дія обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема, до 30.08.2016 (т. 1, а.с. 27-43).

Наразі строк дії запобіжного заходу та покладених на ОСОБА_10 додаткових обов`язків сплив.

У судових дебатах прокурор порушив перед судом питання про обрання обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Своє прохання прокурор обумовив тим, що тримання під вартою може запобігти спробам ухилення обвинуваченого від відбування покарання шляхом переховування та забезпечить виконання вироку.

Однак на підтвердження своєї вимоги прокурор не навів жодних аргументів, які б могли переконати суд в існуванні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, що є основною підставою для обрання особі запобіжного заходу.

У зв`язку з наведеним колегія суддів відмовляє прокурору у задоволенні його вимоги.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 370-371, 373-376 КПК України, -

У Х В А Л И В:

1. ОСОБА_79 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 (три) роки та зі штрафом у розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

2. Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_10 після набрання вироком законної сили.

3. Строк додаткового покарання у виді позбавлення ОСОБА_10 права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, обчислювати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі.

4. Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням:

- за додаткову судово-економічну експертизу від 20.08.2015 № 13643-15-45- 8 316,00 грн;

- за експертизу комп`ютерної техніки №11517/15-35 від 21.09.2015 - 2 956,80 грн.

5. Арешти, накладені ухвалами слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11.09.2015 (справа № 757/33441/15-к) на належне ОСОБА_10 майно, а саме на: земельну ділянку, яка зареєстрована в Державному реєстрі земель під кадастровим номером :03:001:0652, площею 0,0600 га, на території Дударківської сільської ради Бориспільського району; 1/3 квартири під АДРЕСА_3 ; автомобіль марки «ВАЗ 2103», кузов № НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 ; видаткову частину рахунків № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , що містяться в Київському ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк», що в м. Києві (МФО банку 321842), - скасувати після набрання вироком законної сили.

6. Після набрання вироком законної сили речі та документи, які були визнані речовими доказами - зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок підлягає негайному врученню обвинуваченому і прокурору.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3