ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1522/22 Справа № 202/5884/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів cудової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2022 року задоволено клопотання слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, ОСОБА_10 . Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на гауптвахті до 04 листопада 2022 року. Визначено заставу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 208 000 (двісті вісім тисяч) грн.
В разі внесення застави визначені наступні процесуальні обов`язки: прибувати за кожною вимогою слідчого, прокурора або суду, не відлучатися з місця проходження військової служби або з місця проживання (перебування), без дозволу слідчого, прокурора, суду, повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання (перебування); здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд із України та в`їзд в Україну.
Термін дії обов`язків, покладених слідчим суддею у разі внесення застави, визначено до 04 листопада 2022 року включно.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя вказав, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчинені тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та під час досудового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме: можливості переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення, яким неможливо запобігти шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Слідчим суддею враховано, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем ЗСУ та вчинив умисний злочин, а саме відкрито відмовився виконувати наказ командира, що свідчить про небажання продовжувати виконувати обов`язки військовослужбовця. Також враховані дані про особу підозрюваного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання. З урахуванням тяжкості скоєного злочину, даних про особу підозрюваного та його майновий стан визначено заставу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

В апеляційній скарзі захисники просять скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування своєї скарги посилаються на те, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а заявлені ризики є недоведеними.
Зазначають, що органом досудового розслідування не надано доказів незаконного впливу на учасників кримінального провадження та здійснення спроб переховування. Вказують про порушення права підозрюваного на захист, оскільки під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу приймав участь адвокат з Центру надання безоплатної вторинної допомоги, всупереч інтересам підозрюваного, який наполягав на участі захисника ОСОБА_8 , з якою укладений договір про надання правової допомоги.
Зазначають про те, що слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_7 станом на 17.08.2022 займав посаду стрільця 1 кулеметного відділення НОМЕР_1 та у складі підрозділу дислокувався в населеному пункті Никифорівка Донецької області та приймав участь в бойових завданнях 9-10 серпня 2022 року, в результаті чого ОСОБА_7 спільно з іншими солдатами потрапив під артилерійський обстріл, внаслідок якого отримав тілесні ушкодження його хронічні захворювання загострилися, у зв`язку з чим він звернувся до командира з приводу надання можливості пройти медичний огляд.
Зауважують, що жодних усних чи письмових наказів в присутності ОСОБА_7 не віддавали, копія наказу командира до матеріалів справи не долучена. Окрім того, з огляду на стан здоров`я підозрюваного та отримані ушкодження останній не міг його виконати та не мав бойового досвіду,
Зазначають, що судом не враховані дані про особу підозрюваного, який раніше не судимий, має ряд захворювань та потребує постійного лікування, має постійне місце проживання, позитивну характеристику, на утриманні якого перебуває двоє малолітніх дітей та матір пенсійного віку, через що застосування найбільш суворого запобіжного заходу суперечить практиці ЕСПЛ.
Визначений розмір застави сторона захисту вважає не співмірним і таким, що не відповідає тяжкості скоєного злочину та майновому стану підозрюваного.

Заслухавши суддю-доповідача; підозрюваного та його захисників, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та просили ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати більш м`який запобіжний захід; прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, зауваживши, що саме обраний запобіжний захід забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що остання не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;

недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

На думку колегії суддів, слідчий суддя при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_7 під вартою цих вимог закону дотримався.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що в провадженні Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Краматорську, перебуває кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000708 за ч. 4 ст. 402 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, оскільки даний факт підтверджується зібраними доказами, які містяться в матеріалах провадження, а саме: повідомленні про вчинене кримінальне правопорушення №1445 від 06.09.22; витягу з ЄРДР від 07.09.2022; витягу із бойового наказу командира 1 стрілецького батальойну НОМЕР_2 окремої механізованої бригади; витягу з бойового наказу командира військової частини НОМЕР_3 , про прийняття в підпорядкування з метою посилення боєздатності військовослужбовця ОСОБА_7 ; довідці військово-лікарської комісії №865 від 23 серпня 2022 року, про те, що солдат ОСОБА_7 придатний до військової служби; витягу командира військової частини НОМЕР_3 №129 від 09.05.2022; протоколах допитів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 від 07 вересня 2022 року, про те, що військовослужбовець в/ч НОМЕР_3 солдат ОСОБА_7 під відеозапис в присутності вищевказаних свідків після доведення до його відома бойового наказу командира НОМЕР_4 стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_3 , згідно якого ОСОБА_7 повинен був перейти в підпорядкування командира 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_3 , що знаходилась на бойовій позиції в районі АДРЕСА_2 , на що ОСОБА_7 відкрито, категорично відмовився, та будь-яких пояснень щодо відмови не надав (а.с.28-31,36-40, 44-48,52-56); протоколах слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 від 07.09.2022, під час яких свідки показали їх місце перебування та ОСОБА_7 під час оголошення бойового наказу та вказали, що наказ доводився чітко, голосно, зрозуміло, ОСОБА_7 не прохав розтлумачити його та відкрито у вербальній формі відмовився від його виконання (а.с.41-43, 49-51, 57-59); протоколі про зняття показань з технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-кінозйомки, відеозапису від 07.09.2022, який містить відомості, щодо доведення капітаном ОСОБА_12 солдату ОСОБА_7 бойового наказу (а.с.62-64); протоколі огляду від 07.09.2022, згідно якого ОСОБА_12 віддається усний наказ вісьмом військовослужбовцям в/ НОМЕР_5 , серед яких солдат ОСОБА_7 , щодо направлення до населеного пункту Спірне Донецької області, для виконання завдань за призначенням, що ОСОБА_7 у період часу з 01 хв.10сек по 01 хв. 50 сек. виконувати відмовився (а.с. 65-66); повідомленні про підозру ОСОБА_7 від 07 вересня 2022 року,які в своїй сукупності вказують на вірогідну причетність ОСОБА_7 до інкримінованого злочину.

З наведених відомостей слідчий суддя дійшов правильного висновку про обґрунтованість підозри щодо останнього в обсязі, достатньому для застосування відносно нього запобіжного заходу, з яким колегія суддів погоджується.

При цьому враховується, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин. Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії», зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою.

Також необхідно зазначити, що на даному етапі провадження суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх допустимості і достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчинені кримінальних правопорушень.
Слідчий суддя на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише, чи є причетність особи до вчинення злочину вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
Враховуючи зазначене, викладені в апеляційній скарзі доводи захисту щодо обсягу наданих доказів, їх належності та допустимості, доведеності вини підозрюваного мають бути предметом розгляду кримінального провадження по суті.
Є правильними також висновки суду першої інстанції щодо наявності відносно ОСОБА_7 ризику з числа передбачених ст. 177 КПК України у виді переховування від органів досудового розслідування та суду з огляду на обгрунтованість підозри у скоєні кримінального правопорушення, яке за правилами ст. 12 КК України є тяжким, за яке передбачена кримінальна відповідальність у виді позбавлення волі від 5 до 10 років, через що ризик подальшого переховування з метою уникнення кримінальної відповідальності є обгрунтованим.
В контексті практики ЄСПЛ ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Ідалов проти Росії», «Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»).
Аналізуючи вищенаведені обставини та відомості про особу підозрюваного у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що існує достатньо вагома вірогідність того, що останній може з метою уникнення покарання вдатися до відповідних дій.
Колегія суддів зважає на те, що тяжкість можливого покарання, хоча сама по собі і не може бути підставою для тримання особи під вартою, втім підлягає врахуванню у сукупності з іншими встановленими ризиками та свідчить про їх особливу вагомість.

Також є підстави для висновку, що ОСОБА_7 , перебуваючи на свободі, може незаконно впливати на свідків, які надають відносно нього викривальні показання, оскільки йому, відомі їх повні анкетні дані та місце їх дислокації, а отже підозрюваний з метою схилення їх для надання тих чи інших показань може здійснювати незаконний вплив на них.
Крім того, сутність інкримінованого цьому підозрюваному кримінального правопорушення полягає у порушенні встановленого порядку несення військової служби - відкритій відмові виконати наказ начальника в умовах воєнного стану, що дає підстави грунтовно припускати, що ОСОБА_7 схильний до порушення встановлених правил, і свідчить як про можливість вчинення ним інших злочинів, так і про вагомість інших встановлених щодо нього ризиків.
Враховуючи, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні розпочато лише 07 вересня 2022 року та органу досудового розслідування необхідно провести ряд слідчих дій та експертиз за участю підозрюваного, здійснити відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України, ризик незаконного впливу на свідків, які не допитані судом, та перешкоджання досудовому розслідуванню є обґрунтованим.

Доводи захисту щодо позитивних характеризуючих даних про особу підозрюваного, міцні соціальні зв`язки та наявність утриманців колегія суддів приймає до уваги, втім не вважає достатньою підставою для зміни запобіжного заходу, оскільки останні не слугували стримуючим фактором у вчиненні кримінального правопорушення.

Обговорюючи апеляційній доводи захисту щодо розміру застави, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Згідно вимог ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України застава визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину у розмірі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
ЕСПЛ, 13 січня 2022 року виніс рішення у справі «Істоміна проти України» (Istomina V. Ukraine, заява № 23312/15), зазначив, що застава має на меті передусім забезпечення явки особи на судове засідання. Тому розмір застави повинен оцінюватись залежно від особи, про яку йде мова, із урахуванням його/її матеріального стану та інших релевантних критеріїв, що свідчать на користь чи проти явки особи до суду.
Згідно з витягу з наказу №129 від 09.05.2022 ОСОБА_7 отримував посадовий оклад та щомісячну премію в розмірі 289 процентів посадового окладу, надбавку за особливості проходження військової служби у розмірі 65 відсотків посадового окладу.
З наведеного випливає, що слідчий суддя правильно врахував обставини та тяжкість інкримінованого злочину, майновий стан підозрюваного та у межах, встановлених ст. 182 КПК України, визначив альтернативний запобіжний захід у виді застави у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки такий розмір застави відповідає вимогам закону і може достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що згідно довідки військово-лікарської комісії № 865 від 23 серпня 2022 року, ОСОБА_7 не має травм та захворювань, пов`язаних з проходженням військової служби та визнаний придатним до військової служби (а.с.21), а також в матеріалах справи відсутні медичні дані про те, що останній за станом здоров`я не може утримуватись в умовах СІЗО, та на час апеляційного розгляду таких відомостей стороною захисту не надано, у зв`язку з чим доводи захисників в цій частині є необґрунтованими.
Апеляційній доводи щодо порушення права на захист підозрюваного ОСОБА_7 під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу колегія суддів оцінює критично з огляду на наступне.
Так, 07.09.2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, про що підозрюваний поставив власноручний підпис, згідно протоколу про розяснення права на захист ОСОБА_7 зауважень не мав, на представництві його інтересів конкретним захисником не наполягав та висловив бажання про здійснення його захисту адвокатом за призначенням (а.с.67-82).
Згідно доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях №028-280000800, ОСОБА_7 для забезпечення надання безоплатної вторинної допомоги призначено адвоката ОСОБА_15 (а.с.85).
Відповідно до наданих матеріалів, 08.09.2022 року слідчим суддею за участю підозрюваного та захисника ОСОБА_15 з дотриманням вимог ст. ст. 186, 193 КПК України здійснено розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу. При цьому обвинувачений хоча і повідомив про те, що його родичі уклали договір із захисником, втім не зазначив, з яким саме. Крім того, відповідно до журналу судового засідання підозрюваний ОСОБА_7 клопотань про відкладення судового розгляду чи недовіру захиснику за призначенням не заявляв, копій договору про надання правової допомоги з іншим адвокатом або інших доказів його залучення не надавав, будь-який інший захисник до суду не з`явився, сторону обвинувачення або слідчого суддю про здійснення ним захисту цього підозрюваного не повідомив, підстави для висновку про неналежне надання правової допомоги захисником за призначенням ОСОБА_15 відсутні, у зв`язку з чим порушення права на захист підозрюваного суд апеляційної інстанції не вбачає.
При цьому також приймається до уваги, що за правилами ч. 1 ст. 53 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.
Оскільки відповідно до ст. 186 КПК України клопотання про застосування або зміну запобіжного заходу розглядається слідчим суддею, судом невідкладно, але не пізніше сімдесяти двох годин з моменту фактичного затримання підозрюваного, а отже дана процесуальна дія є невідкладною у розумінні ст. 53 КПК України, при цьому стороною захисту не було забезпечене прибуття обраного захисника, розгляд клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 за участю захисника за призначенням відповідає вимогам процесуального закону.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що хоча ордери захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 і містять посилання на договір без номеру від 07.09.2022 року, який стороною захисту не наданий, втім були видані 10.09.2022 року, тобто двома днями пізніше постановлення оскаржуваної ухвали слідчого судді, що також свідчить про безпідставність апеляційних доводів у цій частині.
Крім того, в апеляційному проваджені приймають участь захисники, обрані самим підозрюваним, при цьому згідно ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється за правилами розгляду в суді першої інстанції, а отже реалізація права ОСОБА_7 на одержання допомоги обраного на свій розсуд захисника у межах процедури застосування запобіжного заходу забезпечена.
Аналізуючи вищенаведені обставини, колегія суддів, погоджуючись з думкою слідчого судді, вважає, що встановлені щодо цього підозрюваного ризики з числа передбачених ст. 177 КПК України, з урахуванням відомостей про його особу, є виключно вагомими та не можуть бути усунуті у менш обтяжливий спосіб, ніж тримання його під вартою, з встановленням альтернативної застави у визначеному розмірі.
Будь-яких істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні оскаржуваної ухвали судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисників залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2022 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 ,підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4