КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1469/2022 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
№ 372/3969/20
Категорія КК: ч. 2 ст. 289 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів Київської обл., який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Обухівського районного суду Київської області від 14.08.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71, 72 КК України вирок Обухівського районного суду Київської області від 14.08.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, вирішено виконувати самостійно.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за наступних обставин.
Так, 05 жовтня 2020 року, приблизно о 07 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території гаражного кооперативу «Урожай», мікрорайону Яблуневий в м. Обухів Київської обл., відкрив своєю рукою двері автомобіля марки «ЗАЗ» модель «110307», д.н.з. НОМЕР_1 , які були незачинені на замикаючий пристрій та сів на переднє водійське сидіння зазначеного транспортного засобу, який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_8 , яким користується ОСОБА_9 . В подальшомуОСОБА_7 , за допомогою ключів, які дістав з речового ящика, запустив двигун даного автомобіля. Включивши передачу для руху, виїхав з території гаражного кооперативу «Урожай» та поїхав в напрямку м. Обухів, чим незаконно повторно заволодів транспортним засобом. При виїзді із гаражного кооперативу ОСОБА_7 не впорався з керуванням та допустив зіткненняз металевою конструкцією автомобіля, який знаходився на вказаному гаражному кооперативі. В результаті дій ОСОБА_7 автомобіль «ЗАЗ» модель «110307», д.н.з. НОМЕР_1 отримав пошкодження, а потерпілому ОСОБА_8 спричинено матеріальних збитків на суму 11 317грн 51 коп.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 14.08.2020, призначити ОСОБА_7 остаточнепокарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор вказує про не застосування ст. 71 КК України, яку суд повинен був застосувати, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення після постановлення щодо нього вироку Обухівським районним судом Київської області від 14.08.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України та призначив покарання у виді штрафу. Натомість суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який повинен був застосувати, оскільки призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, вирішив вказаний вирок виконувати окремо.
Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, суд не вирішив питання щодо призначення додаткового покарання, передбаченого санкцією вказаної статті у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який просив залишити вирок без зміни, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.
Винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказами і ніким не заперечується.
На думку колегії суддів при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив основне покарання, вид та розмір якого відповідає вчиненому та особі обвинуваченого. Прокурор в апеляційній скарзі також не заперечує правильність призначення основного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України. Проте, на думку колегії суддів, є слушним доводи про необхідність вказати про не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки така альтернатива вказана санкцією зазначеної статті.
Крім того, на думку колегії суддів, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про незастосування судом ст. 71 КК України, яку він зобов`язаний був застосувати з огляду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення після постановлення вироку Обухівського районного суду Київської області від 14.08.2020 та не виконання ним призначеного покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Посилання суду на застосування положень ст. ст. 71, 72 КК України з одночасною вказівкою про виконання вироку Обухівського районного суду Київської області від 14.08.2020 окремо фактично є застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів судового провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Обухівського районного суду Київської області від 14.08.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Судом встановлено, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення 05.10.2020, при цьому призначене судом покарання у виді штрафу не відбув. Однак суд, всупереч вимогам ст. 72 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання не застосував положення ст. 71 КК України та ухвалив вирок Обухівського районного суду Київської області від 14.08.2020 щодо ОСОБА_7 виконувати окремо.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413, ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ст. 404, ст. 407, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2021 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком приєднати невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 14.08.2020, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваним мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який виконувати самостійно.

В решті вирок Обухівського районного суду Київської області від 23 лютого 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Судді:

__________________ _________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4