ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/945/22 Справа № 209/4147/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000523 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Гвардійське Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимий, останні рази:
- 21.04.2021 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.ч. 1, 4 ст.70, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. 26.07.2021 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду вироку від 21.04.2021 року змінено в частині призначеного покарання, та визначено покарання за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ст.75 КК України у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 20.05.2021 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця; - за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця; на підставі ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 року, зміненого в частині призначеного покарання ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.07.2021 року, та Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.ч. 1, 4 ст.70, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.07.2021 року вирок від 21.04.2021 року змінено в частині призначеного покарання, та ОСОБА_8 визначено покарання за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ст.75 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки. Також вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року ОСОБА_8 судимий за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком на 2 роки.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 17.10.2021 року, тобто як в період іспитового строку визначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.07.2021 року змінено в частині призначеного покарання, так і в період іспитового строку визначеного вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року, тому судом першої інстанції за цими вироками необхідно було призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.71 КК України.
Проте суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , не застосував положення ст.71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.07.2021 року, змінено в частині призначеного покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця; - за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці; вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 року виконувати самостійно; також вирішено питання щодо речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 805 грн.
За обставин, викладених у вироку, 17.10.2021 року, близько 09.15 години, ОСОБА_8 та раніше знайомий йому ОСОБА_10 разом знаходились біля 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 згідно попередньої домовленості із ОСОБА_10 мав допомагати останньому займатись монтажем утеплення фасаду, методом промислового альпінізму.
Далі, 17.10.2021 року, близько 09.20 години, потерпілий ОСОБА_10 пішов на дах вищезазначеного будинку, щоб закріпити мотузки для виконання будівельних робіт, а ОСОБА_8 залишив на вулиці біля будинку охороняти свої інструменти та інше майно, серед якого також був залишений потерпілим ОСОБА_10 у відрі належний йому гаманець.

Коли ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаний час в означеному місці помітив у відрі вищевказаний належний ОСОБА_10 гаманець, у нього виник злочинний умисел, спрямований на викрадення вказаного гаманця із будь-яким наявним у ньому цінним чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в означений час за вказаною вище адресою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно викрав із вказаного відра належний ОСОБА_10 гаманець чоловічий коричневого кольору з надписом Glorious D (вартості для потерпілого не представляє), в якому були: грошові кошти в розмірі 805 грн; банківська картка для виплат АТ КБ Приватбанку № НОМЕР_1 ; посвідчення водія серії НОМЕР_2 від 10.12.2013 року на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 непомітно для потерпілого ОСОБА_10 швидко залишив місце вчинення злочину та викраденим майном розпорядився у подальшому на власний розсуд.

Крім того, 17.10.2021 року, близько 09.25 години, ОСОБА_8 , виявивши в середині викраденого ним у ОСОБА_10 гаманця картку банку АТ КБ Приватбанку № НОМЕР_1 , належну потерпілому ОСОБА_10 , вирішив таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрасти грошові кошти, належні ОСОБА_10 , шляхом зняття коштів з банківського рахунку ОСОБА_10 із використанням вказаної картки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 17.10.2021 року в період часу з 10.55 год по 14.41 годину, ОСОБА_8 , перебуваючи біля банкомату АТ КБ Приватбанку, який розташований в будинку №7 по бульвару Будівельників в м. Кам`янське, шляхом введення в оману переконав раніше знайому йому ОСОБА_11 в тому, що вищезазначена банківська картка належить йому та попрохав останню зняти з використанням цієї картки грошові кошти з рахунку ОСОБА_10 , шляхом введення випадково вигаданої ОСОБА_8 комбінації коду доступу до вказаної платіжної картки. ОСОБА_11 погодившись на прохання ОСОБА_8 , у вказаний період часу стала здійснювати маніпуляції із використанням платіжної картки та банкомату, спрямовані на отримання доступу до рахунку та отримання готівки з банкомату, а ОСОБА_8 , знаходився поруч із останньою, уникаючи попадання в об`єктив камери фото-, відеофіксації банкомату та називав останній вигадані варіанти цифрових комбінацій коду доступу до вказаної платіжної картки. Однак, в зв`язку з неодноразово неправильно введеним кодом доступу вказаної платіжної картки викрасти грошові кошти з рахунку ОСОБА_10 . ОСОБА_8 не вдалось.

Таким чином, ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення до кінця кримінального правопорушення, а саме, таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно із ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.ч. 1, 4 ст.70, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.07.2021 року змінено в частині призначеного покарання, та ОСОБА_8 визначено покарання за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ст.75 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки, та вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року ОСОБА_8 судимий за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком на 2 роки.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 17.10.2021 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.07.2021 року змінено в частині призначеного покарання, та в період іспитового строку, визначеного вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.06.2021 року (справа № 443/806/19), якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.07.2021 року змінено в частині призначеного покарання, та вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції хоч і послався на застосування ч. 1 ст. 71 КК України, однак, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 року, зміненого в частині призначеного покарання ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.07.2021 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 3 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, та дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця; - за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2021 року, зміненого в частині призначеного покарання ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.07.2021 року, та Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4