ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/350/22 Справа № 310/590/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000147, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Бердянська Запорізької області, з середньою освітою, одружений, не працює, має на утриманні малолітню дитину, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Бердянська Запорізької області, з середньою спеціальною освітою, не працює, не одружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Цим же вироком дії ОСОБА_9 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у грабежі, поєднаному із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення та сховище; ОСОБА_9 визнано винуватим у грабежі, поєднаному із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
ОСОБА_7 та ОСОБА_9 16 січня 2018 року приблизно о 19:00 год. з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, керуючись корисливим мотивом, за попередньою змовою групою осіб проникли до приміщення магазину «Продукти № 125» ТДВ «Продсервіс», що розташований за адресою: Мелітопольське шосе, 106 у м. Бердянську Запорізької області. При цьому ОСОБА_7 підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та, утримуючи свою праву руку у внутрішньому нагрудній кишені куртки, вдягненої на ньому, висловлюючи погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, став вимагати повідомити місце знаходження виручених від продажу товарів грошових коштів. Після цього ОСОБА_7 проникнув за прилавок, куди був обмежений доступ відвідувачів, та у присутності потерпілої з касового апарату заволодів грошовими коштами в сумі 300 грн. Далі ОСОБА_7 , пройшовши за потерпілою ОСОБА_10 до підсобного приміщення магазину, в якому знаходився сейф, викрав з вказаного сейфу грошові кошти в сумі 3 525 грн.

Заволодівши вказаними коштами, ОСОБА_7 пішов до виходу з приміщення магазину, де з прилавку викрав пляшку горілки «Хлібний Дар» ємністю 0,7 л вартістю 111,40 грн.

У цей же час ОСОБА_9 , усвідомлюючи незаконність своїх дій, діючи спільно з ОСОБА_7 та реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, перебуваючи в тамбурному приміщенні магазину, утримуючи в руці дерев`яну скалку, яку потерпіла ОСОБА_11 сприйняла як погрозу застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за допомогою власної фізичної сили, обмежуючи особисту волю ОСОБА_11 щодо вільного вибору нею місця свого знаходження, тримав ручку дверей, через які здійснюється вхід та вихід до тамбурного приміщення магазину, з метою як обмеження переміщення самої ОСОБА_11 , так і недопущення до магазину осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, з метою доведення їх спільного з ОСОБА_7 злочинного умислу на незаконне збагачення.

ОСОБА_7 , побачивши, що ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні магазину, фактично був затриманий сторонніми особами, та усвідомлюючи, що може бути сам затриманий з викраденим майном та коштами, залишив місце скоєння злочину.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 заволоділи грошовими коштами в сумі 3 825 грн, пляшкою горілки «Хлібний Дар» об`ємом 0,7 л вартістю 111,40 грн, а всього на суму 3 936,40 грн, чим завдали ТДВ «Продсервіс» майнової шкоди на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 186 КК України, а саме у грабежі, вчиненому повторно, поєднаному із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення та сховище, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, змінюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК України на менш тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, мав вказати на наявну кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно, а обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів виключити, оскільки ОСОБА_7 має непогашені судимості лише за вчинення корисливих злочинів, що, в свою чергу, внаслідок того, що дії останнього було перекваліфіковано відповідно до диспозиції цієї норми кримінального закону дає підстави для кваліфікації його дій за ознакою повторності.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 ,то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Як убачається з обвинувального акта ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням в інше приміщення та сховище.

Одночасно, ураховуючи те, що ОСОБА_7 має непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, згідно зі ст. 67 КК України йому було інкриміновано обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Суд першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши надані докази, змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та кваліфікував його дії як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення та сховище.

При цьому, відповідно до вироку обставиною, яка обтяжує покарання, судом було визнано рецидив злочинів.

Разом з тим, відповідно до пункту 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Тобто суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, з урахуванням встановлених фактичних обставин, застосував норму кримінального права, яка сама по собі виключає обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки диспозицією ст. 186 КК України визначено кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

Крім того, суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, встановивши анкетні дані обвинуваченого та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, при перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення та сховище, не зазначив кваліфікуючу ознаку «повторність», чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене та те, що наявність у ОСОБА_7 судимості за вчинення злочину проти власності охоплюється диспозицією ст. 186 КК України та має кваліфікуватися як вчинення злочину повторно, суд апеляційної інстанції вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявна кваліфікуюча ознака «повторність», як про це обгрунтовано зазначає в апеляційній скарзі прокурор. При цьому в даному конкретному випадку обсяг пред`явленого обвинувачення не зміниться.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, щодо ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками грабежу, вчиненого повторно, поєднаного із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення та сховище.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4