КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/833/2022 Категорія ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 - ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0009863, внесеного до ЄРДР 14 вересня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 листопада 2021 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шепетівка Хмельницької обл., громадянин України, з середньою освітою, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 13 вересня 2018 року приблизно о 15.55 хв., перебуваючи в приміщенні ТРЦ «Україна», розташованого на пл. Перемоги, 3, в м. Києві, зайшов до магазину «Спортмастер». В подальшому ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині «Спортмастер», вирішив таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Спортмастер-Україна».
Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_6 13 вересня 2018 року приблизно о 15.55 год., знаходячись в приміщенні магазину «Спортмастер», який знаходиться у ТРЦ «Україна», розташованому на пл. Перемоги, 3, в м. Києві, попрямував до відділу з речами вищевказаного магазину. Після чого ОСОБА_6 підійшов до відділу з продажу чоловічих речей та взяв зі стелажу чоловічій джемпер темно-синього кольору марки «А19AFLJUM03FLA» арт. FLJUM01Z4M, вартістю 1332,50 гри. без ПДВ та пішов до примірочної кабінки. Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зірвавши з джемперу магнітний пластиковий пристрій, помістив джемпер до свого рюкзака, який був при ньому. В подальшому ОСОБА_6 із джемпером темно-синього кольору марки «A19AFLJUM03FLA» арт. FLJUM01Z4M вартістю 1332.50 грн. без ПДВ, який знаходився в його рюкзаку, попрямував до виходу з магазина.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки табажаючи їх настання, діючи умисно, не маючи наміру оплачувати товар, під приводом добросовісного покупця, разом із прихованим в рюкзаку джемпером темно-синього кольору марки «A19AFLJUM03FLA» арт. FLJUM01Z4M, вартістю 1332,50 грн. без ПДВ, який належить ТОВ «Спортмастер-Україна», пройшов повз сигнальні рамки, проте, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, у зв`язку з тим, що був зупинений працівниками вказаного магазину.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , не обирався.
Цим вироком вирішено питання речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. З ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року, визначити остаточне покарання у виді 1 року 10 днів обмеження волі. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, зазначає про те, що судом першої інстанції проігноровано норми матеріального права, а саме обов`язкова вимога ст. 70 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, до обвинуваченого помилково не застосована, адже обвинувачений ОСОБА_6 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, а також цим же судом вироком від 27 жовтня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України. Інкриміноване в рамках даного кримінального провадження кримінальне правопорушення вчинено 13 вересня 2018 року, тобто до ухвалення зазначених вище двох вироків Шевченківського районного суду м. Києва.
З посиланням на правовий висновок, що міститься у постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі №754/2749/17, апелянт наголошує на тому, що місцевий суд був зобов`язаний ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року та визначити обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року.
Акцентується увага в апеляційній скарзі й на тому, що відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 15 лютого 2021 року, справа № 760/26543/17, для призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має значення саме призначене попереднім вироком покарання, а не його відбуття.
Посилаючись па положення ст. ст. 50, 65 КК України, апелянт переконаний, що призначене обвинуваченому судом покарання у виді громадських робіт не відповідає вказаним нормам, а також не відповідає п. п. 2,3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», а також практиці Європейського суду з прав людини.
Крім того, на думку апелянта, при ухваленні оскаржуваного вироку, зокрема, при визначенні виду та міри покарання, за межами уваги суду першої інстанції, без необхідної оцінки, залишилось те, що 17 березня 2021 року у зв`язку з ухиленням ОСОБА_6 від суду його було оголошено в розшук, та за цей проміжок часу він вчинив інші кримінальні правопорушення, за які його вже засуджено вироками від 16 квітня 2021 року та 27 жовтня 2021 року, а тому викладене безсумнівно доводить, що обвинувачений має явну схильність до вчинення протиправних дій, ігнорує заборони, встановлені чинним законом України про кримінальну відповідальність, та

зухвало зневажає можливість отримати суворе покарання, тобто, виявляє ознаки особи з підвищеним рівнем суспільної небезпеки.
Окрім того, як зазначає апелянт, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, яке у відповідності до постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к, означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. Щире каяття, яке полягає у визнанні у суді обставин, регламентованих п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК, щодо події кримінального правопорушення, часу, місця, способу учинення, передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Однак, як зазначає прокурор, в апеляційній скарзі, після вчинення у 2018 році інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, він вчинив ще 2 епізоди злочинної діяльності, серед яких також є корисливе кримінальне правопорушення, а тому жодних підстав для визнання щирого каяття обставиною, що може пом`якшити покарання, не вбачається, а дані про особу обвинуваченого дають вагомі підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого альтернативного виду покарання із запропонованих санкцією ст. 185 КК України, що належить відбувати саме реально, оскільки ані застосування інституту звільнення від відбування покарання, ані інші більш лояльні види покарань не забезпечать його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, представника потерпілого, який покладався на розсуд суду, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників кримінального провадження не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. З ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України - як незакінчений замах (не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення кримінального правопорушення до кінця, з причин, що не залежали від його волі) на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), і така кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора та під час апеляційного розгляду також жодним з учасників не оспорюється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

У відповідності з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь

тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, врахував обставини справи, тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, його спосіб життя, характер і ступінь тяжкості наслідків скоєного кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Так, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому, місцевий суд врахував, що обвинувачений є раніше не судимою особою, неодружений, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований, має місце реєстрації та проживання, за минулим місцем проживання характеризувався посередньо, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому.
Приймаючи до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_6 , кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючої та відсутність обтяжуючих покарання обставин, особу обвинуваченого, який раніше не судимий та має молодий вік. суд дійшов висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді громадських робіт, оскільки таке покарання стосовно обвинуваченого є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Окрім того, судом враховано, що 17 березня 2021 року у зв`язку з ухиленням обвинуваченого від суду, його було оголошено в розшук, а тому суд дійшов висновку, що підстави для застосування положень ч. 1 ст. 49 КК України та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, відсутні.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

При цьому, доводи прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання, - щирого каяття, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки до такого ж висновку дійшов слідчий ще на стадії досудового розслідування, про що і зазначив в обвинувальному акті (ас. 3).

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незастосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ст.. 70 КК України під час призначення покарання, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, а також цим же судом вироком від 27 жовтня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо.
Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

З наявних у матеріалах справи документів встановлено, що у них містяться відомості про засудження ОСОБА_6 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, про що стороною обвинувачення долучено до матеріалів кримінального провадження копію вказаного вироку (ас. 117-120). При цьому у вказаному вироку відсутня будь-яка інформація про засудження ОСОБА_6 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року.
Разом з тим, будь-яких інших відомостей про засудження ОСОБА_6 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. І ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, матеріали справи не містять, як і не долучено будь-яких доказів на підтвердження такої інформації до апеляційної скарги.
Вказані обставини були відображені й у позиції прокурора під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.. 70 КК України, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, не грунтуються на наявних у справі доказах, а, відтак, в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року щодо обвинуваченого, то колегія суддів звертає увагу на те, що станом на час проголошення оскаржуваного вироку вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року не набрав законної сили, у зв`язку з чим суд першої інстанції позбавлений був можливості постанови ти таке рішення.
При цьому станом на час апеляційного розгляду будь-якої інформації про набрання вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року законної сили у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку, матеріали справи не містять, як і не надано такої інформації стороною обвинувачення, що, з урахуванням положень ст.. 26, 22, 23, 91 КПК України, позбавляє можливості апеляційний суд вирішити питання у цій частині, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора у цій частині також не підлягає до задоволення.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, які враховані судом при призначенні виду та розміру покарання, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин справи, обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, та є необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що, у разі надання стороною обвинувачення доказів на підтвердження доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, під час виконання вироку відповідно до положень п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Таким чином, при перевірці законності вироку суду першої інстанції колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом на час розгляду кримінального провадження були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та постановлення в цій частині свого вироку, а тому апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 листопада 2021 року відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, залишити без зміни, апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

________________________ _________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4