Дата документу Справа № 317/436/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 317/436/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/468/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 13 червня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 24 вересня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.02.2003 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 21.10.2003 року на підставі ст.3 Закону України «Про амністію» від 11.07.2003 року;

- 19.04.2004 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.186, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 30.12.2005 року за відбуттям строку покарання;

- 20.10.2006 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки; постановою Запорізького районного суду Запорізької області від 15.03.2007 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, направлено для відбування покарання в місця позбавлення волі; звільнений 13.03.2009 року за відбуттям строку покарання;

- 24.06.2009 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

- 27.10.2009 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 04.10.2012 року за відбуттям строку покарання;

- 18.02.2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 28.03.2014 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст.391 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2013 року та призначено покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі; звільнений 24.03.2017 року за відбуттям строку покарання;

- 28.02.2020 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний посів та вирощування рослин роду конопель, будучи раніше неодноразово судимим, у тому числі за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтею 309 КК України, судимість за які в установленому законом порядку не знята та не погашена, при невстановлених досудовим слідством обставинах придбав насіння рослини роду коноплі, які з метою посіву та подальшого вирощування, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме на території домоволодіння будинку АДРЕСА_1 , у невстановлений день та час висадив у раніше заготовлений ґрунт. В подальшому ОСОБА_8 шляхом рихлення та поливу доглядав за посівами та сходами рослин роду коноплі з метою доведення їх до стадії дозрівання.
22 вересня 2020 року під час санкціонованого обшуку вищевказаного домоволодіння, де на той час мешкав ОСОБА_8 , в період часу з 12 години 56 хвилини по 15 годину 53 хвилину, було виявлено сорок одну рослину сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом.
Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-2858 від 21.10.2020, надані рослини сіро-зеленого кольору з листям, стеблами, корінням та верхівками з ознаками гниття містять тетрагідроканнабінол та є рослинами роду коноплі, загальна кількість яких складає сорок одна штука.
Окрім цього, ОСОБА_8 , будучи особою, якою вчинено ті самі дії протягом року після засудження за статтею 309 КК України, зберігав, без мети збуту, за місцем свого мешкання, а саме на прибудинковій території будинку АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, до того часу як 22 вересня 2020 року під час санкціонованого обшуку, в період часу з 12 години 56 хвилини по 15 годину 53 хвилину працівниками поліції було виявлено три скляні банки місткістю 1 л, всередині яких була розміщена суміш рослинного походження сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом.
Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-2858 від 21.10.2020, матеріал рослинного походження сіро-зеленого кольору (вміст трьох скляних банок) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складають: 7,132 г, 6,316 г, 10,811 г. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 24,259 грам.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 24 вересня 2021 року:
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.310 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили постановлено не обирати.

Строк покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1307,60 гривень.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів зазначає, що судом при винесенні вироку належним чином не були враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини в повному обсязі, щиросердне каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків. А тому суд першої інстанції мав всі підстави для застосування ст.75 КК України.

Також вказує, що ч.1 ст.78 КК України не заборонено повторне застосування ст.75 КК України до осіб, які в період випробувального терміну вчинили новий злочин. Не містить таких заборон і постанова Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного йому покарання, шляхом його пом`якшення, застосувавши положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор висловив заперечення доводам та вимогам поданої апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги обвинуваченого.

Стосовно вимог апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому більш м`якого покарання, застосування до нього положень ст.75 КК України, колегія суддів виходить з положень ст.ст.50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні виду та розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст.12 КК України відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, сукупність усіх характеризуючих їх обставин, характер, ступінь їх суспільної небезпеки.

Місцевий суд також взяв до уваги відомості стосовно особистості обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, у тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, має постійне місце реєстрації та проживання, офіційно не працевлаштований, дітей на утриманні не має, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Одночасно, відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав визнання провини та щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Не настання тяжких наслідків, про що було зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, само по собі не може впливати на розмір призначеного йому покарання, а вказана обставина фактично була врахована при призначені мінімального покарання.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства та не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Наявність обставин щодо неодноразового притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, зокрема і за аналогічні кримінальні правопорушення, що на думку колегії суддів засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_8 , давали суду підстави для призначення саме такого розміру покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Усталена протиправна поведінка обвинуваченого і навіть відбуття реального покарання не спонукало ОСОБА_8 до критичної оцінки своїх протиправних дій.

При цьому слід зазначити, що суд першої інстанції, призначив обвинуваченому покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією більш тяжкого інкримінованого кримінального правопорушення, з урахуванням наявності пом`якшуючих покарання обставин та даних про особу обвинуваченого.

Також обґрунтовано суд першої інстанції не застосував положення ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання.

За правилами ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Між тим, відповідно до вимог п.10 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч.1 ст.78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

Як вбачається з наданих матеріалів, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення в період випробувального терміну, встановленого попереднім вироком, проте ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 квітня 2021 року ОСОБА_8 звільнено від призначеного йому покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Зазначена ухвала набрала законної сили 13 квітня 2021 року.

Правових підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим через суворість немає, а переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки суду першої інстанції та вказували б на порушення загальних засад призначення покарання, в апеляційній скарзі не міститься.

З огляду на зміст оскаржуваного вироку, слід констатувати, що всі наведені апелянтом обставини на користь висунутої вимоги районним судом при призначенні ОСОБА_8 покарання взяті до уваги.

Обставин, які б можна було віднести на користь звільнення обвинуваченого від призначеного місцевим судом покарання з випробуванням апеляційною інстанцією не встановлено, що обумовлює відхилення доводів останнього як неспроможних.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_8 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Посилання апелянта на наявність пом`якшуючих покарання обставин цілком обґрунтовано віднесені судом на користь призначеного покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією більш тяжкого злочину.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 24 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4