Справа № 346/2119/20
Провадження № 11-кп/4808/252/22
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000401, № 0000651, № 0000066 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 квітня 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, неодружену, з неповною середньою освітою, яка не працює, на утриманні має трьох малолітніх дітей, засуджену вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбуття ОСОБА_7 покарання визначено обчислювати з моменту її фактичного затримання після набрання цим вироком законної сили.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Коломия Івано-Франківської області, жительку АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, неодружену, з неповною середньою освітою, яка не працює, має на утриманні одну неповнолітню дитину, 2005 року народження, відповідно до ст. 89 КК України несудиму,

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. Покладено відповідні обов`язки згідно з ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речовий доказ відповідно до ст. 100 КПК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 79 КК України, звільнити її від відбування покарання з випробуванням як жінку, що має дитину віком до семи років.

Вказує, що, визначаючи міру покарання суд на підставі ч. 5 ст. 71 КК України частково приєднав до призначеного покарання невідбуте покарання у вигляді позбавлення волі, призначене вироком Коломийського районного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року, проте не звернув увагу на те, що на підставі ухвали Коломийського районного суду Івано-Франківської області від 26 листопада 2021 року у зв`язку із закінченням іспитового строку ОСОБА_7 було знято 09 грудня 2021 року з обліку в Коломийському районному відділі філії Державної установи «Центр пробації», що підтверджується довідкою від 14 квітня 2022 року № 38/8/1003. Фактично, враховуючи цю ухвалу, яка вступила в законну силу, ОСОБА_7 відбула покарання за вироком від 03 серпня 2018 року. А тому, вважає, що суд, ухвалюючи оскаржений вирок, при обчисленні строку покарання не мав права приєднувати частково невідбуте покарання у вигляді позбавлення волі, яке призначене попереднім вироком.
Зазначає, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не врахував її особу, незначну суму збитків, яка була відшкодована, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання. Пояснює, що обвинувачена у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, визнала в повній мірі свою вину та щиро розкаялась у здійсненому, добровільно відшкодувала завдані збитки та усунула шкоду, вчинені кримінальні правопорушення були здійснені внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, вона має на утриманні троє малолітніх дітей, одна з яких є інвалідом з народження, є одинокою матір`ю, а також скрутне матеріальне становище, відсутність обставин, що обтяжують покарання, поведінку обвинуваченої, яка дала критичну оцінку своїм злочинним діям, зробивши належні висновки.
Зауважує, що ОСОБА_7 є багатодітною матір`ю та має на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , 2013 року народження, ОСОБА_11 , 2016 року народження, та ОСОБА_12 , 2014 року народження. Дочка ОСОБА_10 є інвалідом з народження та потребує постійного догляду свого опікуна - ОСОБА_7 . Син ОСОБА_11 не досяг семирічного віку. ОСОБА_7 неодружена, її неповнолітні діти проживають без батька. Відповідно, при призначенні обвинуваченій покарання, яке пов`язане з позбавленням волі, суд фактично залишить неповнолітніх дітей без материнського піклування та виховання.
Посилається на те, що звільняючи ОСОБА_7 від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ч. 1 ст. 79 КК України, суд, в першу чергу, забезпечить інтереси її малолітніх дітей, надавши їм можливість виховуватись їхньою рідною матір`ю, отримувати материнську опіку та піклування.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб. Крім того, обвинувачена ОСОБА_7 вчинила дану крадіжку повторно, після якої вчинила ще дві крадіжки повторно.

Так, 08 травня 2020 року близько 12 год. 30 хв. обвинувачена ОСОБА_7 , будучи засудженою вказаним вироком від 03 серпня 2018 року, в період встановленого іспитового строку, перебуваючи в м. Коломия, на площі Відродження, поруч з приміщенням магазину «Синевір», вирішила вчинити за попередньою змовою з обвинуваченою ОСОБА_8 таємне викрадення майна у потерпілого ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, вважаючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, обвинувачені підійшли до потерпілого ОСОБА_13 , з лівої кишені куртки якого обвинувачена ОСОБА_7 таємно викрала шкіряний гаманець чорного кольору, вартістю 200 гривень, в якому знаходились грошові кошти у сумі 500 гривень, та помістила цей гаманець у поліетиленовий пакет. Під час цієї крадіжки обвинувачена ОСОБА_8 , з метою усунення перешкод для вчинення цього злочину, шляхом відволікання уваги потерпілого штовхнула його плечем. Після вчинення цієї крадіжки обвинувачені зайшли в приміщення вказаного магазину, де ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою переховування викраденого майна, передала останній вказаний поліетиленовий пакет, який ОСОБА_8 сховала у свою сумку. Після цього, обвинувачені почергово вийшли з приміщення даного магазину та викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду в загальному розмірі 700 гривень.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 02 серпня 2020 року близько 14 год. 34 хв. обвинувачена ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою: АДРЕСА_3 , де здійснює свою підприємницьку діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_14 , вирішила вчинити таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування.

Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, вважаючи, що за її діями ніхто не спостерігає, маючи на меті таємне викрадення чужого майна повторно, ОСОБА_7 підійшла до холодильника з м`ясними напівфабрикатами, та з його полиці таємно викрала: упаковку з фаршем свинячим вагою 1,2 кг, вартістю 106,80 гривень; упаковку курячого філе «НФ», вагою 0,7 кг, вартістю 69,30 гривень. З торгового прилавку ця обвинувачена викрала 3 упаковки масла «Здорово 82,5%», вагою 200 г кожна, загальною вартістю 147 гривень, помістила все викрадене майно у свою сумку, після чого вийшла з приміщення вказаного магазину та викраденим розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду в загальному розмірі 323,10 гривень, яка відшкодована потерпілій на час ухвалення вироку.

Крім того, 09 квітня 2021 року біля 19 год. 20 хв. обвинувачена ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи у магазині «EVA» №1724, що в АДРЕСА_4 , вирішила вчинити таємне викрадення чужого майна, власником якого є ОСОБА_15 як генеральний директор ТзОВ «РУШ» ().

Реалізуючи свій злочинний умисел обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрала з торгового залу вказаного магазину: туалетну жіночу воду «Kenzo LEau Pour» (ТЕСТЕР, 100 мл), вартістю 1899 гривень; гумку текстиль вартістю 49,99 гривень; батарейки «Ультра ААА», вартістю 109 гривень; упаковку прокладок фірми «Naturella» вартістю 17,29 гривень; шоколадний батончик «Snickers» (2 штуки), загальною вартістю 48,98 гривень; шоколадний батончик «Bounty», вартістю 24,49 гривень.

Викраденими речами ця обвинувачена розпорядилася на власний розсуд, спричинивши товариству майнову шкоду в загальному розмірі 2148,75 гривень.

Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та представник ТзОВ «РУШ» не з`явилися в судове засідання суду апеляційної інстанції, повідомлені належним чином про час та місце апеляційного розгляду, будь-яких заяв суд апеляційної інстанції не отримував.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за можливе проводити апеляційний розгляд без їх участі.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_6 просили змінити вирок суду першої інстанції, врахувавши всі наведені в апеляційній скарзі обставини;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає вирок суду першої інстанції таким, що відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що в задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити, з таких підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 стосується виключно призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , тому суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також враховував практику Європейського суду з прав людини.

За змістом оскарженого вироку, суд першої інстанції до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 , відніс її щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілій ОСОБА_14 та ТзОВ «РУШ», а обставин, які б обтяжували її покарання, не встановив.
Також, суд першої інстанції враховував позицію всіх потерпілих, які просили покарати обвинувачених згідно із законом, та відомості про особу винної ОСОБА_7 , яка має на утриманні трьох малолітніх дітей: ОСОБА_10 , 2013 року народження, яка є інвалідом з дитинства, ОСОБА_12 , 2014 року народження, та ОСОБА_11 , 2016 року народження.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ті обставини, на які посилається захисник ОСОБА_6 в апеляційній інстанції.

Те, що обвинувачена ОСОБА_7 визнала в повній мірі свою вину та розкаялась у вчиненому, дала критичну оцінку своїм злочинним діям, зробивши належні висновки, стало підставою для віднесення до обставин, які пом`якшують покарання, - щирого каяття.

Так, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Також, суд першої інстанції належно врахував відомості про відшкодування завданих збитків та усунення шкоди, віднісши до обставин, які пом`якшують покарання, - добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілій ОСОБА_14 та ТзОВ «РУШ».

Суд першої інстанції взяв до уваги всі відомості, що були відомі на час розгляду кримінального провадження відносно особи обвинуваченої ОСОБА_7 , серед яких те, що вона має на утриманні троє малолітніх дітей, одна з яких є інвалідом з народження, їх вік, те, що вона є неодруженою, одинокою матір`ю, її матеріальне становище.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно не відніс до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 , вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки переконливих причин дійти такого висновку не було. Сторона захисту не вказує на подію чи обставини, які раптово викликали такий життєвий стан, при яких іншим чином, ніж шляхом вчинення кримінального правопорушення, не могла вчинити обвинувачена.

Більш того, встановлені судом першої інстанції обставини кримінальних правопорушень, кількість епізодів та дані про те, що обвинувачена ОСОБА_7 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, в сукупності свідчать про стійку злочинну спрямованість особи винної та про значно більший ступінь їх тяжкості порівняно з іншими кримінальними правопорушеннями.

Суд першої інстанції, з урахуванням даних щодо особи обвинуваченої ОСОБА_7 , обставин, які пом`якшують покарання, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого, призначив покарання в межах, встановлених у санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначення покарань інших більш м`яких або меншого строку, з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженні у їх сукупності, даних про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , з врахуванням принципів індивідуалізації та гуманізму, на думку суду апеляційної інстанції, не відповідатиме цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України.

ОСОБА_7 вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року визнана винуватою за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, покладення відповідних обов`язків згідно з ст. 76 КК України.

Ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26 листопада 2021 року ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Згідно з довідкою від 14 квітня 2022 року № 38/8/1003 ОСОБА_7 з 09 грудня 2021 року знято з обліку в Коломийському районному відділі філії Державної установи «Центр пробації».
Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

За змістом ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У випадку вчинення кримінального правопорушення під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком.

Обвинувачена ОСОБА_7 згідно з оскарженим вироком визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень 08 травня 2020 року, 02 серпня 2020 року, 09 квітня 2021 року, тобто в період іспитового строку, відповідно суд першої інстанції обґрунтовано призначив їй покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими в ст. 71 КК України.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції, враховуючи обставини кримінальних правопорушень, їх тяжкість, в сукупності з відсутністю обставин, які обтяжують покарання, наявними обставинами, які пом`якшують покарання, даними про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , дійшов висновку призначити покарання за сукупністю вироків саме частково приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року.

На думку суду апеляційної інстанції, визначене судом першої інстанції остаточне покарання обвинуваченій ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як нею, так і іншими особами, законним та справедливим, балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 КК України у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Проте застосування цього виду звільнення від покарання є правом, а не обов`язком суду, при вирішенні питання про яке суд бере до уваги сукупність усіх інших обставин по кримінальному провадженню.

Для застосування вказаної норми права законодавець визначив відповідні підстави: формально-юридичні (що містяться безпосередньо у статті 79 КК і стосуються певних ознак особи) та оціночні (індивідуальні особливості конкретного кримінального провадження, характер дій винної особи, її спосіб життя тощо). Встановлення оціночних підстав є елементом реалізації дискреційних повноважень суду.

Дійсно, станом на час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 є матір`ю дитини віком до семи років - ОСОБА_11 , 2016 року народження.
В той час, суд апеляційної інстанції, виходячи із конкретних обставин кримінальних проваджень, тяжкості вчиненого та відомостей про особу винної ОСОБА_7 , не встановив достатніх підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання - без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду уповноваженим органом з питань пробації, та відповідно, для застосування до неї положень ст. 79 КК України.

За таких обставин, підстав для зміни вироку суду першої інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не здобуто, а тому його необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4