ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/30115/19

Провадження № 11-кп/4820/178/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 вересня 2021 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 вересня 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого:

- вироком Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області від 18.12.2006 р. за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
- вироком Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області від 21.05.2007 р. за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- вироком Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області від 02.04.2009 р. за ст.ст. 186 ч. 2, 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, 24.05.2011 р. Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області не відбутий строк покарання у виді позбавлення волі замінено на більш м`яке покарання у виді 1 року 11 місяців 8 днів виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 10 % заробітної плати, покарання відбуте (знятий з обліку 04.06.2013 р.);
- вироком Красилівським районним судом Хмельницької області від 28.11.2018 р. за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- вироком Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області від 20.05.2019 р. за ст.ст. 289 ч. 2, 69 КК України на 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна.
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 309 ч. 1 КК України та призначити покарання:
-за ст. 185 ч. 2 КК України 2 (два) роки позбавлення волі,
-за ст. 309 ч. 1 КК України 1 (один) рік обмеження волі.
В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Згідно зі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднані не відбуті частини покарання за вироками Красилівського районного суду Хмельницької області від 28.11.2018 р. та Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.05.2019 р. і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 10 січня 2020 року.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1570 грн. 10 коп. процесуальних витрат.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних кримінальних правопорушень, маючи не зняті та не погашені судимості, не відбувши покарання за останнім вироком суду, на шлях виправлення не став та вчинив нові кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 24 вересня 2019 року близько 16 год. 30 хв., перебуваючи в сквері імені Івана Франка, що по вул. Проскурівській, 66 в місті Хмельницькому, на землі під однією з лавок виявив два прозорих пакети з полімерного матеріалу із особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, загальною масою 0,5665 г. та, достовірно знаючи, що виявлена ним речовина є психотропною, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою власного вживання, поклав вказані пакети до своєї наплічної сумки, чим умисно, незаконно придбав вказану особливо небезпечну психотропну речовину та зберігав при собі з метою подальшого власного вживання без мети збуту до 17 год. 57 хв. того ж дня часу її виявлення і вилучення працівниками поліції неподалік будинку № 11 по вул. Івана Франка в м. Хмельницькому під час проведення поверхневого огляду його речей.

Крім того, ОСОБА_7 01 листопада 2019 року близько 01 год. 30 хв., перебуваючи в під`їзді № 1 багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу велосипедного замка за допомогою заздалегідь заготовлених пасатижів таємно викрав належний ОСОБА_8 велосипед марки «Ехtreme» моделі «Kuhuаr», із рамою JF № 70839154, вартістю 10692 грн., який знаходився у ніші ліворуч від сходів на першому поверсі та був пристебнутий до балюстради вказаних сходів на велосипедний замок, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати не відбуті частини покарання за вироками Красилівського районного суду Хмельницької області від 28.11.2018 р. та Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.05.2019 р. і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку.
Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій сторона обвинувачення вважає, що вказане судове рішення стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що судом не враховано, що при призначенні остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст..71 КК України судом частково приєднано саме частину невідбутого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 20.05.2019 року, а не все покарання, призначене судом за вказаним рішенням суду.

Зазначає, що у вказаному кримінальному провадженні відносно обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався. Вказує, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 29.09.2021 слід рахувати з дня його ухвалення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених діях за викладених у вироку обставинах, кваліфікація їх за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та учасниками судового розгляду не оспорюються, відтак апеляційним судом вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 20.11.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців.

Окрім цього, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 20.05.2019 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 28.11.2018 стосовно ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що судом першої інстанції при ухваленні вироку від 29 вересня 2021 року не враховано, що при призначені остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України судом частково приєднано саме частину невідбутого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 20.05.2019, а не все покарання, призначене судом за вказаним рішенням суду.
Окрім цього, у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався.
Таким чином, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 29.09.2021 року слід рахувати з дня його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі необхідності застосування більш суворого покарання.
У порушення вказаних вимог Закону суд першої інстанції, визначаючи початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необґрунтовано ухвалив рахувати такий строк з 10 січня 2020 року, зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних кримінальних правопорушень, маючи не зняті та не погашені судимості, не відбувши покарання за останнім вироком суду, на шлях виправлення не став та вчинив нові кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 24 вересня 2019 року близько 16 год. 30 хв., перебуваючи в сквері імені Івана Франка, що по вул. Проскурівській, 66 в місті Хмельницькому, на землі під однією з лавок виявив два прозорих пакети з полімерного матеріалу із особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, загальною масою 0,5665 г. та, достовірно знаючи, що виявлена ним речовина є психотропною, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою власного вживання, поклав вказані пакети до своєї наплічної сумки, чим умисно, незаконно придбав вказану особливо небезпечну психотропну речовину та зберігав при собі з метою подальшого власного вживання без мети збуту до 17 год. 57 хв. того ж дня часу її виявлення і вилучення працівниками поліції неподалік будинку № 11 по вул. Івана Франка в м. Хмельницькому під час проведення поверхневого огляду його речей.
Крім того, ОСОБА_7 01 листопада 2019 року близько 01 год. 30 хв., перебуваючи в під`їзді № 1 багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу велосипедного замка за допомогою заздалегідь заготовлених пасатижів таємно викрав належний ОСОБА_8 велосипед марки «Ехtreme» моделі «Kuhuаr», із рамою JF № 70839154, вартістю 10692 грн., який знаходився у ніші ліворуч від сходів на першому поверсі та був пристебнутий до балюстради вказаних сходів на велосипедний замок, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, у порушення вимог ст. 413 КПК України, суд, визнаючи початок строку відбування покарання ОСОБА_7 застосував закон, який не підлягав застосуванню, що згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

При призначенні покарання колегія суддів враховує загальні засади передбачені ст.. 65 КК України, а саме: що обвинувачений ОСОБА_7 , раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, маючи не зняті та не погашені судимості, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії кримінальних проступків (ч. 1 ст. 309 КК) та нетяжких (ч. 2 ст. 185 КК), при цьому не відбувши покарання за попереднім вироком суду, що характеризує обвинуваченого як особу, схильну до протиправних проявів, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, батька, який є особою з інвалідністю третьої групи, характеризується задовільно, відсутність претензій у потерпілої.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого є рецидив кримінальних правопорушень.
Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання за ч. 2 ст. 185 та ч.1 ст. 309 КК України в межах санкції частини статей за якими він визнаний винним та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. До призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 28.11.2018 року та Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.05.2019 року.
Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 438 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати не відбуті частини покарання за вироками Красилівського районного суду Хмельницької області від 28.11.2018 р. та Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.05.2019 р. і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня початку виконання вироку.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді