Справа № 461/7657/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/973/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000184 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 31 березня 2017 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Річка, Косівського району, Івано-Франківської області, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, працюючого директором ТзОВ «Беркут ЛТД», керівника ГО «Інститут підтримання розвитку Косівщини», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

встановила:

Обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги на вирок Галицького районного суду м. Львова від 31 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахується з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.09.2016 року по 10.10.2016 року на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Долю речового доказу вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

На зазначений вище вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати а провадження у справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи і в суді вичерпані можливості їх отримати, а також просить повторно дослідити докази та призначити почеркознавчу експертизу.
В обґрунтування покликається на те, що вищенаведений вирок є незаконним з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотних порушень вимог кримінального-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Щодо неповноти судового розгляду, то такий полягає у тому, що під час судового розгляду залишено недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема судом відхилено клопотання про повторний виклик в судове засідання для перехресного допиту свідка ОСОБА_10 , а також призначення судової криміналістичної почеркознавчої експертизи. Щодо істотних порушень вимог кримінального-процесуального закону, то на думку апелянта судом першої інстанції грубо порушено положення ст.ст. 65, 84, 87,89, 91 КПК України, і саме ці порушення перешкоджали йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Стосовно невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, то на думку апелянта в матеріалах справи не міститься жодного належного та допустимого доказу вчинення ним даного кримінального правопорушення. Також, обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що судом першої інстанції не застосовано закону, який підлягав застосування, зокрема ст. 2 КК України, а також ч.1 ст. 11 КК України.
Даний вирок оскаржив і захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , який просить вирок суду першої інстанціїскасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КК України, а також просить повторно дослідити докази та призначити почеркознавчу експертизу.
В обґрунтування покликається на те, що вищенаведений вирок є незаконним з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотних порушень вимог кримінального-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Щодо неповноти судового розгляду, то такий полягає у тому, що під час судового розгляду залишено недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема судом відхилено клопотання про повторний виклик в судове засідання для перехресного допиту свідка ОСОБА_10 , а також призначення судової криміналістичної почеркознавчої експертизи. Щодо істотних порушень вимог кримінального-процесуального закону, то на думку апелянта судом першої інстанції грубо порушено положення ст.ст. 65, 84, 87,89, 91 КПК України, і саме ці порушення перешкоджали йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Стосовно невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, то на думку апелянта в матеріалах справи не міститься жодного належного та допустимого доказу вчинення ОСОБА_6 даного кримінального правопорушення. Звертає увагу, що під час відкриття матеріалів кримінального провадження прокурор не надав доступу до усіх матеріалів, зокрема не було надано доступ до ухвал судді Апеляційного суду Львівської області про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій відеоконтролю особи, а також на прослуховування телефонних розмов, а тому вважає, що протоколи таких негласних слідчих дій є недопустимим доказами і суд не мав права допускати відомості, що містяться в них, як докази. Також, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 вважає, що судом першої інстанції не застосовано закону, який підлягав застосування, зокрема ст. 2 КК України, а також ч.1 ст. 11 КК України.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 на початку вересня 2016 року та в подальшому 23 та 26 вересня 2016 року, посягаючи на суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках апарату управління органів державної влади та органів місцевого самоврядування, перебуваючи у приміщенні службового кабінету за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює діяльність керуючий справами Львівської обласної ради ОСОБА_10 , який обіймає посаду керуючого справами Львівської обласної ради, якому присвоєно 6 ранг посадової особи місцевого самоврядування, що відноситься до 3 категорії класифікації посад, умисно, протиправно, в своїх інтересах та в інтересах невстановлених третіх осіб, особисто висловлював пропозицію та здійснював обіцянки ОСОБА_10 , як керуючому справами Львівської обласної ради, надати неправомірну вигоду в розмірі 50 000,00 гривень за сприяння у винесенні на розгляд сесії Львівської обласної ради, яка була призначена на 27.09.2016 року, звернень до Прем`єр-міністра України та Голови Верховної Ради України про надання Львівській області спеціального економічного статусу та передачі повноважень встановлення тарифів на комунальні послуги місцевим органам самоврядування.

Заслухавши доповідача, міркування обвинуваченого ОСОБА_6 підтримане його захисником - адвокатом ОСОБА_9 про задоволення апеляційних скарг сторони захисту щодо закриття провадження відносно ОСОБА_6 , думку прокурора про необхідність направлення справи на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 31.03.2017 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України. Призначено ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.369 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Даний вирок був предметом розгляду в судах апеляційної та касаційних інстанції.

Згідно з положеннями ч.4 ст.21 КПК України вбачається, що здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час його здійснення порушуються права і свободи людини, гарантовані Конституцією і міжнародними договорами України, та статті 13 Конвенції, яка передбачає право особи на ефективний засіб правового захисту на національному рівні від порушень прав і свобод, гарантованих цією Конвенцією.

Відповідно до пунктів 1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вимогами ч.1 ст. 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема якщо судом були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги захисника обвинуваченого та обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду в суді першої інстанції. Так в матеріалах кримінального провадження дійсно відсутній витяг з ЄРДР за заявою ОСОБА_10 від 23 вересня 2016 року та рапорт №62/5/3-9815 від 20 вересня 2016 року, що позбавило суд можливості перевірити законність підстав притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.

Сторона захисту звернула увагу на порушення права на захист ОСОБА_6 при затриманні та безпідставне застосування спеціальної конфіскації до належного обвинуваченому мобільного телефону. Водночас з`ясовано, що стороні захисту після закінчення досудового розслідування не було відкрито всіх матеріалів, а саме протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які було відкрито лише в суді першої інстанції, чим порушено ст. 290 КПК,

Для перевірки доказів на предмет їх допустимості рішення, які були процесуальною підставою для проведення НСРД, мають бути відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК, що є важливою гарантією змагальності і рівності сторін у кримінальному провадженні.

Крім того у справі наявний висновок експерта №885 від 14 травня 2019 р., згідно якого короткі рукописні записи «1, 2 50000 грн.» виконані не ОСОБА_6 , а іншою особою. У матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку ОСОБА_6 , в ході якого було вилучено документи, покладені в основу вироку, та автомобіля ОСОБА_6 .

Також судом першої інстанції не спростовані покликання обвинуваченого ОСОБА_6 про надуманість справи та провокації по відношенню до нього з боку ОСОБА_10 .

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини чинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо можливої провокації злочину прокурором не було надано.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими,застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи зазначене вище, колегію суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах та у постанові суду касаційної інстанції, перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та у разі визнання винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 17 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: