ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1619/22 Справа № 182/8147/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001717, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 12.10.2019 р. по 04.02.2020 р., включно.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини, призначене покарання за видом та розміром, у той же час зазначає про те, що судом в супереч вимогам закону не зараховано до строку відбування покарання частину строку попереднього ув`язнення, а саме періоду перебування його в державні установі виконання покарань Дніпровській слідчий ізолятор № 4 з 12.10.2019 року до зміни запобіжного заходу на домашній арешт 04.02.2020 р.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2016 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.10.2019 р. по 11.12.2019 р., та з 20.07.2020 р. по день проголошення вироку.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 9 983 грн.00 коп, моральну шкоду у сумі 15 000 грн., на правничу допомогу у сумі 2 500 грн., всього на загальну суму 22 483 грн. 00коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 1520 грн. 00 коп.
Вирішено долю речових доказів, відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Обвинуваченого визнано винним та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 27 травня 2019 року в нічний час, точного часу досудовим розслідування встановити не вдалося, рухався на власному автомобілі марки ВАЗ 2101 по вул. Ушинського в м. Нікополь Дніпропетровської області в сторону гаражного кооперативу з метою викрадення майна, де помітив гараж № НОМЕР_1 , після чого в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 скориставшись відсутністю сторонніх осіб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до воріт вказаного гаражу і за допомогою заздалегідь приготовленого невстановленого в ході слідства предмету, міцність металу якого більша, ніж міцність навісного замка, пошкодив навісний замок та проник до приміщення гаражу АДРЕСА_2 , звідки діючи умисно, із корисливих мотивів, повторно, таємно викрав майно ОСОБА_10 а саме: автомобільну магнітолу марки «DIGITAL» модель DCA-130 , вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 09 від 22.08.2019 станом на 27.05.2019 становить 411,31 грн., два динаміки марки «Pioneer» моделі TS-A6968, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 09 від 22.08.2019 станом на 27.05.2019 становить 1432,89 грн., дві автомобільні зимові шини з шипом марки «Матадор» R14 185/65, вартість яких відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи № 09 від 22.08.2019 станом на 27.05.2019 становить 1200 грн., дві автомобільні літні шини марки «Матадор» R14 185/65, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 09 від 22.08.2019 станом на 27.05.2019 становить 900,00 грн., один акумулятор марки «Форс» 60Ah. вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 09 від 22.08.2019 станом на 27.05.2019 становить 1361,06 грн.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5305, 26 грн.

Крім того, ОСОБА_7 26.06.2019 в нічний час, точного часу досудовим розслідування встановити не вдалося, на власному автомобілі марки ВАЗ 2101, рухався по вул. Патріотів України в м. Нікополь Дніпропетровської області, з метою викрадення майна, де помітив гараж, який розташований поряд з будинком АДРЕСА_3 , після чого в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа відкрив замок на воротах даного гаражу та проник до приміщення гаражу по АДРЕСА_3 , звідки діючи умисно, із корисливих мотивів, повторно, таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме: 8 мішків з цукром кожен по 50 кг, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 286 від 22.08.2019 станом на 26.06.2019 становить 5940,00 грн. та чотири автомобільні зимових шини марки «Premiori» R14-185/65, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 286 станом на 26.06.2019 становить 3182,00 грн.

Після чого, ОСОБА_7 розуміючи, що зможе викрасти інше майно, яке зберігається у гаражі, продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, 27 та 28 червня 2019 року в нічний час доби (більш точного часу слідством не встановлено), викрав по 10 мішків, загальною кількістю 20 мішків, з цукром кожен по 50 кг, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 286 від 22.08.2019 станом на 26.06.2019 становить 14850,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на загальну суму 23972 грн.

Крім того, ОСОБА_7 02.08.2019 року в ранковий час приблизно о 06 год. 00 хв., на власному автомобілі марки ВАЗ 2101, рухався по вул. Будівельників в с. Кам`янське Нікопольського р-ну Дніпропетровської області, в сторону гаражного кооперативу з метою викрадення майна, де помітив один із гаражів без номеру, після чого в нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 скориставшись відсутністю сторонніх осіб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до гаражу, що розташований по АДРЕСА_4 і за допомогою заздалегідь приготовленої викрутки, відчинив замок на воротах даного гаражу та проник до приміщення гаражу, звідки діючи умисно, із корисливих мотивів, повторно, таємно викрав двигун № НОМЕР_2 до автомобіля ВАЗ 21011, який належний ОСОБА_12 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 12 від 23.08.2019 станом на 02.08.2019 року складає 3800,00 грн.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3800,00 грн.

Крім того, ОСОБА_7 01.08.2019 приблизно о 23 год. 00 хв., проходив поблизу будинку АДРЕСА_5 , де побачив поряд з будинком автомобіль марки «Москвич-412», д.н.з. НОМЕР_3 , де було частково відчинене вікно водійських дверей, після чого в нього повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки «Москвич-412», д.н.з. НОМЕР_3 та надавивши на віконне скло опустив його та відчинив двері автомобіля, звідки діючи умисно, із корисливих мотивів, повторно, таємно викрав магнітолу марки «Pioneer» моделі ТМ1408, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 10 від 22.08.2019 станом на 02.08.2019 року складає 400,72 грн., належну ОСОБА_14 .

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 400,72 грн.

Крім того, ОСОБА_7 28.07.2019 року в нічний час, точного часу досудовим розслідування встановити не вдалося, на власному автомобілі марки ВАЗ 2101 знаходився у дворі будинку АДРЕСА_5 , де помітив гараж № НОМЕР_4 , після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Того ж дня ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до воріт вказаного гаражу і за допомогою заздалегідь приготовленої відмички відкрив навісний замок. Після чого, відкрив за допомогою відмички відкрив врізний замок та проник до приміщення гаражу № НОМЕР_4 який розташований у дворі будинку АДРЕСА_5 , звідки діючи умисно, із корисливих мотивів, повторно, таємно викрав майно ОСОБА_9 а саме: гумовий надувний двомісний човен «Лісічанка», вартість якого відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи № 77 від 11.12.2019 станом на 29.07.2019 становить 1550 грн., надувний човен Bestway 61068 Trek*2, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 77 від 11.12.2019 станом на 29.07.2019 становить 874 грн., автомобільний акумулятор марки Platin ємністю 42 ампер години та пусковим током 370 Ампер вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 77 від 11.12.2019 станом на 29.07.2019 становить 800 грн, 4 автомобільні шини марки «Белшина Б-253» розміром 175/70 R13 вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 77 від 11.12.2019 станом на 29.07.2019 становить 2300 грн., 4 автомобільні сталеві диски R13 вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 77 від 11.12.2019 станом на 29.07.2019 становить 1000 грн.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6524,50 грн.

Крім того, ОСОБА_7 25.05.2020 у нічний час (більш точного часу слідством не встановлено) проходив біля АДРЕСА_6 , де побачив гараж, який належить раніше не знайомому йому ОСОБА_15 . В цей час у ОСОБА_16 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з приміщення вищевказаного гаражу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в тому самому місці та в той самий час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 підійшов до вищевказаного гаражу, де впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою не встановленого слідством предмету, відчинив внутрішній замок воріт гаражу, після чого проник у середину гаражу, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав бензокосарку «Shtil FS-38, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №250 складає 3150 гривень 00 копійок, три обприскувачі для дерев пластикових бежево-зеленого кольору, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №250 складає 450 гривень 00 копійок. Тим самим ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 3600 гривень 00 копійок.

З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 17.06.2020р. у нічний час (більш точного часу слідством не встановлено), знаходився в під`їзді будинку АДРЕСА_4 , де побачив між третім на четвертим поверхом пристебнутий до труби велосипед «Україна», який належить раніше не знайомому йому ОСОБА_17 . В цей час у ОСОБА_16 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в тому самому місці та в той самий час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер cвоїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 підійшов до велосипеду «Україна», де впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів, викрав велосипед «Україна» вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №210 від 25.06.2020 року складає 600 гривень 00 копійок.

Тим самим ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на суму 600 гривень 00 копійок.

З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Дії обвинуваченого у вищезазначеній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, та за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище та інше приміщення.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та просили вирок суду змінити та у повному обсязі зарахувати ОСОБА_18 строк його попереднього ув`язнення за період з 12.10.2019 р. до 04.02.2020 р. до строку відбування покарання; прокурора, який не заперечував проти доводів викладених в апеляційній скарзі, та просив прийняти рішення на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.
Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. ст. 185 КК України, доведеність його вини, законність і справедливість за видом та розміром призначеного покарання в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги, що стосуються зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання обвинуваченим, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, а доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону Укріїни № 2046-VIII від 18.05.2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17) особі, яка вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2021 року, за яким ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання, останній був засуджений за вчинення ним кримінальних правопорушень 27.05.2019 р., 26.06.2019 р., 02.08.2019 р., 01.08.2019 р., 28.07.2019 р., 25.05.2020 р., 17.06.2020 р. Згідно вказаному вироку ОСОБА_7 засуджено до остаточного покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі та зараховано йому у строк відбування цього покарання строк попереднього ув`язнення з 12.10.2019 р. по 11.12.2019 р., та з 20.07.2020 р. по день проголошення вироку.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення за весь період перебування ОСОБА_7 в установах попереднього ув`язнення судом не прийнято.
Так, з наданих матеріалів вбачається, що 12 жовтня 2019 року ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 1 а.с. 18-20), після чого ухвалою того ж суду від 10 грудня 2019 року продовжено строк тримання останнього під вартою до 07.02.2020 р. (т. 1 а.с.39-40).
Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2020 року обвинуваченому ОСОБА_7 змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт строком до 04.04.2020 р.
У подальшому, у зв`язку з порушенням обвинуваченим своїх процесуальних обов`язків, останнього 20.07.2020 р. було повторно взято під варту та він утримувався в умовах попереднього ув`язнення до дня проголошення вироку.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого, що підлягає зарахуванню до строку відбування ним покарання за правилами ст. 72 КК України, тривав у періоди з 12.10.2019 р. до 04.02.2020 р. та з 20.07.2020 р. по день проголошення вироку. Не звернувши уваги на вказані обставини, не дослідивши їх і не надавши їм належної оцінки, суд першої інстанції не у повному обсязі зарахував ОСОБА_7 до строку відбування покарання періоди тримання його під вартою у даному кримінальному провадженні, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити та зарахувати до строку відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком періоди попереднього ув`язнення з 12.10.2019 р. до 04.02.2020 р. та з 20.07.20 р. по день проголошення вироку включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. ст. 185 КК України, змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання періоди попереднього ув`язнення з 12.10.2019 р. до 04.02.2020 р. включно, та з 20.07.2020 р. по день проголошення вироку включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4