Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/432/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2022 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000013 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24 вересня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянин України, з повною вищою освітою, одружений, пенсіонер, працюючий майстром виробничого навчання ПТУ №32 м. Бобринець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штраф у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн; за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 2 (два) роки та покладенням відповідних обов`язків. Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат, накладеного арешту на майно та речових доказів,

за участю сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- захисника ОСОБА_9
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а також зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.
06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_10 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, який спрямовано до
Бобринецького районного суду Кіровоградської області для розгляду, а справу зареєстровано за №383/1451/18. ОСОБА_10 звернувся за допомогою до ОСОБА_11 , а 18.01.2019 надав довіреність для представлення інтересів від свого імені в суді по зазначеній справі. 10.01.2019 ОСОБА_11 звернувся за допомогою до ОСОБА_7 , який перебував на посаді провідного консультанта адміністратора територіального сервісного центру 3543 РСЦ МВС України в Кіровоградській області. ОСОБА_7 створив уявне враження у ОСОБА_11 , що може сприяти, за грошову винагороду, у прийнятті Бобринецьким районним судом Кіровоградської області постанови про виправдання ОСОБА_10 . За свої послуги ОСОБА_7 повинен був отримати грошові кошти в сумі 500 доларів США, які в еквіваленті повинні складати 14000 грн. ОСОБА_11 погодився та вважав, що ОСОБА_7 передасть кошти представнику Бобринецького районного суду Кіровоградської області. ОСОБА_7 зустрівся з судовим розпорядником Бобринецького районного суду Кіровоградської області ОСОБА_12 , яка згідно домовленості між ними склала проект клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення, а ОСОБА_7 у свою чергу повинен був надати ОСОБА_12 грошові кошти. 14.01.2019 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 проект клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення, яка підготувала його на робочому комп`ютері, що знаходиться в службовому кабінеті №10 приміщення Бобринецького районного суду Кіровоградської області, що розташовано за адресою: Кіровоградська область, м. Бобринець, вул. Миколаївська, 80. 15.01.2019 ОСОБА_7 передав вказане клопотання ОСОБА_11 18.01.2019 суддею Бобринецького районного суду Кіровоградської області ОСОБА_13 ухвалено постанову по справі №383/1451/18, якою закрито провадження по справі щодо ОСОБА_10 . 22.01.2019 ОСОБА_11 прибув до будівлі ТСЦ 3543 РСЦ МВС України в Кіровоградській області за адресою: Кіровоградська область, м. Бобринець, вул. Миколаївська, 172, де зустрівся з ОСОБА_7 і передав останньому грошові кошти в сумі 14000 грн. купюрами номіналом по 500 гривень у кількості 28 штук. ОСОБА_7 передав 1000 грн. ОСОБА_12 . Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , знаючи про наявність постанови Бобринецького районного суду Кіровоградської області про закриття провадження по справі №383/1451/18, запевнив ОСОБА_11 у отриманні зазначеної постанови у найкоротші строки.
Крім цього, точної дати та часу слідством не встановлено, перебуваючи у м. Бобринець Кіровоградської області ОСОБА_7 незаконно придбав у невідомої особи набої, які перевіз у власний будинок. 23.01.2019 в домоволодінні ОСОБА_7 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , проведено обшук і в дивані, який розташований у житловій кімнаті будинку, виявлено та вилучено набої 9x18 мм. у кількості 64 штуки, які згідно висновку експерта №16 від 12.02.2019 є боєприпасами до пістолета системи Макарова (ПМ), автоматичних пістолетів Стечкіна (АПС), пістолетів ФОРТ-12, ФОРТ-14, ФОРТ-17 та інших, придатні для стрільби, які ОСОБА_7 зберігав без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч.3 ст.369-2 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; за ч. 1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна. На підставі ч.3 ст.404 КПК України під час розгляду справи судом апеляційної інстанції повторно дослідити письмові матеріали кримінального провадження.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що для кваліфікації діяння особи за ч. 3 ст. 369-2 КК не має значення, чи здійснила особа, яка прийняла пропозицію, обіцянку або одержала неправомірну вигоду, вплив на того, хто уповноважений на виконання функцій держави. При

цьому, уповноважена особа, яка приймає відповідне рішення, може і не знати про злочин, вчинюваний у зв`язку з таким рішенням, і навіть не прийняти «потрібне» рішення.
Прийняття пропозиції (обіцянки) неправомірної вигоди згідно ч. 3 ст. 369-2 КК України є закінченим злочином, коли особа, яка, погоджується вчинити вплив, у будь-які формі висловила згоду на прийняття неправомірної вигоди та одержала її за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.
Безпосередньо сам вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, значення для кваліфікації за ст.369-2 КК України не має (він знаходиться поза межами складів злочину, описаних у різних частинах цієї статті), фактично у ст.369-2 КК України йдеться про поведінку, що передує впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави.
Вважає, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 був закінченим, коли останній, погодився прийняти пропозицію та одержав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та пообіцяв здійснити такий вплив за надання неправомірної вигоди.
Спосіб здійснення такого впливу, наявність у ОСОБА_7 відповідних службових повноважень для здійснення такого впливу, діянь, які б складали зміст такого впливу, їх наслідків (прийняття чи неприйняття відповідного рішення), наявності чи відсутності такого впливу всі ці обставини знаходяться поза межами складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.
Згідно обвинувачення ОСОБА_7 , внаслідок вимагання одержав неправомірну вигоду за здійснення впливу на службових осіб Бобринецького районного суду Кіровоградської області щодо винесення рішення про не притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, а не за вирішення цього питання ОСОБА_7 особисто, оскільки такими повноваженнями наділений не був.
Вважає, що суд першої інстанції неправильно оцінив надані стороною обвинувачення докази, що підтверджують дії обвинуваченого, яким внаслідок вимагання одержано неправомірну вигоду саме за здійснення впливу на службових осіб уповноважених на виконання функцій держави та помилково прийшов до висновку про необхідність зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення в діях обвинуваченого.
Зокрема, обставини наміру здійснення обвинуваченим ОСОБА_7 впливу на службових осіб Бобринецького районного суду Кіровоградської області з метою прийняття позитивного рішення у справі про адміністративне правопорушення та сам факт здійснення такого впливу підтверджено проведеними в ході досудового розслідування негласними слідчими (розшуковими) діями, протоколи про результатами проведення яких досліджено в ході судового розгляду, проте судом надано їм не правильну оцінку.
Так, протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.01.2019, відносно ОСОБА_7 , встановлено факти телефонних розмов, які велись обвинуваченим, в тому числі із заявником ОСОБА_11 , якому обвинуваченим пояснювалось, як і за яких обставин можливо буде вирішити вказане питання, спілкувався з працівниками Бобринецького районного суду Кіровоградської області, з`ясовуючи обставини розгляду справи про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення та вказуючи на необхідність підготовки відповідних клопотань щодо закриття провадження у справі спілкуючись із судовим розпорядником Бобринецького районного суду Кіровоградської області ОСОБА_12 .
Крім того, протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.01.2019 відносно ОСОБА_11 встановлено факти телефонних розмов, які велись ОСОБА_11 із ОСОБА_7 , зокрема 17.12.2018, 09.01.2019 та 10.01.2019, в ході яких ОСОБА_7 запевняв про вирішення ним питання про не притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності шляхом впливу на відповідних службових осіб.
Протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 17.01.2019, відносно ОСОБА_7 встановлено факти зустрічі ОСОБА_7 із ОСОБА_11 , зокрема 10.01.2019 в ході якої ОСОБА_7 запевняв, що має можливість і буде спілкуватися з службовими особами Бобринецького районного суду з метою вирішення вищезазначеного питання.
Згідно з протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 25.01.2019 відносно ОСОБА_7 встановлено факт зустрічі ОСОБА_7 із ОСОБА_11 22.01.2019 о 14 год. 10 хв. в ході якої ОСОБА_7 спочатку запропонував ОСОБА_11 забрати рішення із суду, а потім сказав що йому для цього потрібно заяву. В ході вказаної розмови ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_7 , що на суді ОСОБА_10 повідомили що все це пройшло завдяки йому (тобто ОСОБА_14 ). На це ОСОБА_7 сказав ОСОБА_11 що все це завдяки йому.
Крім того, ОСОБА_7 , у присутності ОСОБА_11 телефонує особі на ім`я ОСОБА_15 , в ході якої, повідомивши вказаному співрозмовнику що у них недавно був розгляд справи ОСОБА_16 і йому потрібно отримати копію постанови суду - на що отримує від співрозмовника відповідь, що її можна буде отримати лише через 10 днів. Після цього, ОСОБА_7 це ж саме роз`яснює ОСОБА_11 про строки отримання постанови суду та обіцяє допомогти його отримати. Наприкінці зустрічі ОСОБА_11 передає ОСОБА_7 грошові кошти, який бере їх правою рукою, нею ж прощається тримаючи кошти у руці а потім кладе їх до правої кишені куртки зі світлим комірцем.
Аналогічні обставини зафіксовані протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 25.01.2019 відносно ОСОБА_11 , яким встановлено факт зустрічі ОСОБА_7 із ОСОБА_11 22.01.2019.
Зазначені докази, а також заява ОСОБА_11 від 16.01.2019 про вчинення кримінального правопорушення, а саме вимагання у нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США, показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 свідчать саме про намір та обіцянку обвинуваченого ОСОБА_7 здійснити вплив на службових осіб Бобринецького районного суду з яким спілкувався обвинувачений з метою вирішення питання, в тому числі шляхом підготовки необхідних клопотань про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.
Крім того, при призначенні покарання судом в порушення вимог ст.65 КК України не враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке віднесене до корупційних, в скоєному не розкаявся, свою вину не визнав, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи. Вважає, що у такому випадку мета покарання не може бути досягнута.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який просив ухвалити обвинувальний вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які просили залишити вирок суду без змін та заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів справи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 та ч.1 ст.263 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, відповідно оскаржуваного вироку свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні пояснила, що вона є дружиною ОСОБА_7 . У січні 2019 року перебувала на посаді секретаря судового засідання Бобринецького районного суду Кіровоградської області у судді ОСОБА_20 . Громадяни ОСОБА_10 і ОСОБА_11 їй не відомі, будь-яких пропозицій про вплив на суддю Бобринецького районного суду Кіровоградської області ОСОБА_13 не отримувала. Вказані особи жодних коштів їй не передавали. 23.01.2019 року за адресою проживання її та чоловіка: АДРЕСА_3 , проведено обшук у ході якого в дивані, який розташований у житловій кімнаті будинку,
виявлено та вилучено набої, а також у шухляді шафи в кімнаті кошти номіналом 500 грн., точної суми не пам`ятає. Вважає, що вказані кошти були підкинуті працівниками поліції, оскільки виявлені кошти не належать їх родині. Під час обшуку в кімнаті, де виявлено гроші, весь час перебували троє працівників поліції, які постійно заглядали у тумбочку, ходили на двір і повертались, постійно відволікалися на телефонні розмови.
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснила, що вона у січні 2019 року перебувала на посаді судового розпорядника Бобринецького районного суду Кіровоградської області. У той час, ОСОБА_7 звернувся до неї з проханням допомогти зі складанням клопотання про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не містив відомостей щодо свідків події. Вона за допомогою мережі інтернет склала проект відповідного клопотання, де дані порушника вказала, як ОСОБА_21 , і передала ОСОБА_7 у паперовому виді. Будь-яких коштів від ОСОБА_7 не отримувала. У приміщенні її кабінету в Бобринецькому районному суді Кіровоградської області було проведено огляд місця події в ході якого на робочому столі комп`ютера було виявлено проект клопотання про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення в електронному виді. Потім, було виявлено та вилучено з її гаманця кошти у сумі 1000 грн. номіналом по 500 грн., однак вказані гроші їй не належать, оскільки гаманця в неї не було з собою на роботі, а тому гаманець приніс її чоловік ОСОБА_22 із дому. У гаманці знаходилося приблизно 200 грн. належних їй коштів, а вказана 1000 грн. їй не належить, як вони опинилися в її гаманці їй невідомо. Перебуваючи на посаді судового розпорядника Бобринецького районного суду Кіровоградської області впливу на суддів не мала, доступу до судових справ також не мала. З суддею Бобринецького районного суду Кіровоградської області ОСОБА_13 з приводу вирішення справи про адміністративне порушення щодо ОСОБА_10 не розмовляла, взагалі вказана особа їй не відома раніше.
Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні пояснив, що він є чоловіком ОСОБА_12 . У січні 2019 року та на теперішній час перебуває на посаді головного спеціаліста з інформаційних технологій Бобринецького районного суду Кіровоградської області. ОСОБА_10 йому невідомий. ОСОБА_19 відома, як колишня колега по роботі. ОСОБА_7 відомий, як чоловік ОСОБА_19 . У січні 2019 року в службовому кабінеті №10 у приміщенні Бобринецького районного суду Кіровоградської області, де працювала його дружина ОСОБА_12 , працівниками поліції було проведено огляд, поліцейські не знайшли гаманця дружини, оскільки він перебував вдома, а тому попросили привезти гаманець на роботу. Він поїхав додому, де взяв гаманець дружини в якому перебувало приблизно 100-200 грн. різними купюрами, гаманець поклав у пакет і повернувся на роботу. У приміщенні суду працівник поліції забрав у нього пакет із гаманцем, інший поліцейський відволікав його, задаючи різноманітні питання, а дійшовши до кабінету №10 працівник поліції повернув йому пакет і повідомив, що йому необхідно занести пакет у кабінет і віддати гаманець дружині, що він і зробив.
Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснила, що вона перебуває на посаді судді Бобринецького районного суду Кіровоградської області. ОСОБА_19 відома, як колишній співробітник Бобринецького районного суду Кіровоградської області. ОСОБА_7 відомий, як чоловік ОСОБА_19 18.01.2019 нею розглянуто справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_10 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП, та винесено постанову, якою провадження по справі закрито у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення. Будь-яких коштів чи пропозицій від ОСОБА_10 , ОСОБА_7 чи ОСОБА_19 не отримувала.
Свідки ОСОБА_23 і ОСОБА_24 у судовому засіданні пояснили, що вони перебувають на посадах помічника судді та секретаря судового засідання Бобринецького районного суду Кіровоградської області відповідно. ОСОБА_19 відома, як колишній співробітник Бобринецького районного суду Кіровоградської області. ОСОБА_7 відомий, як чоловік ОСОБА_19 . Відносно ОСОБА_10 у січні 2019 року у Бобринецькому районному суді Кіровоградської області розглядалася справа про адміністративне правопорушення за ст.130 ч.1 КУпАП. Будь-яких коштів чи пропозицій про закриття справи від ОСОБА_10 , ОСОБА_7 чи ОСОБА_19 не отримували.
Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_7 знає, як мешканця м. Бобринець, а з ОСОБА_11 разом працювали у м. Кропивницький. У січні 2019 року, після завершення робочого часу, поїхав у м. Бобринець за ліками, де його зупинили працівники поліції, оскільки на його автомобілі не працював покажчик повороту. Поліцейський повідомив, що він начебто має ознаки сп`яніння, а тому необхідно продути алкотестер чи пройти медичний огляд в закладі охорони здоров`я на стан алкогольного сп`яніння. Він погодився продути алкотестер, після першого продуття результат склав 1,25‰, оскільки спиртних напоїв на передодні він не вживав, то повторно продув, однак тест показав наявність алкоголю. При використанні алкотестеру працівники поліції використовували трубку, яка не була новою, а тому їх дії не відповідали нормам проведення вказаного огляду. Поліцейським було складено щодо нього протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП, а також вилучено водійське посвідчення. Оскільки він працює водієм йому необхідне водійське посвідчення для роботи, а тому був вимушений звернутися до ОСОБА_7 із проханням про допомогу у вирішенні справи про адміністративне правопорушення, а саме щоб допоміг знайти адвоката. Через деякий час вони із ОСОБА_7 зустрілися біля суду, де він розповів про вказану ситуацію, а потім до них підійшов ОСОБА_11 , після чого він пішов у своїх справах, а ОСОБА_11 і ОСОБА_7 залишилися разом і про щось спілкувалися. Згодом ОСОБА_11 повідомив йому, що для закриття провадження по справі за ст.130 ч.1 КУпАП необхідно сплатити 500 доларів США. Він таких коштів не мав і вони з ОСОБА_11 домовилися, що ОСОБА_11 заплатить кошти за нього, а він буде відпрацьовувати, оскільки вони працюють разом. На той час, він не знав із ким ОСОБА_11 домовився та кому він повинен був передати кошти. У день засідання ОСОБА_11 передав йому матеріали клопотання про закриття справи, а він підписав його та здав до канцелярії Бобринецького районного суду Кіровоградської області. Судом було розглянуто справу та винесено постанову, якою провадження по праві закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Він віддав ОСОБА_11 борг у сумі 500 доларів США. Після закриття провадження по справі його було викликано до поліції.
Свідки ОСОБА_25 і ОСОБА_26 у судовому засіданні пояснили, що у січні 2019 року, в ранковий час, перебували на АДРЕСА_4 , де до них підійшли працівники поліції та запропонували бути присутніми при проведенні слідчих дій, а вони погодилися та разом із поліцейськими поїхали до м. Бобринець за адресою: АДРЕСА_3 . Працівники поліції мали провести обшук житла, проте довелося довго чекати поки їм дозволять зайти до приміщення будинку. Спочатку господарі не пускали в будинок, а потім господарю стало зле та йому викликали швидку медичну допомогу. Зрештою їх впустили в будинок, де працівники поліції провели обшук, переміщувалися усі разом, поступово, починаючи з входу в будинок. У приміщенні кімнати у шухляді шафи працівником поліції виявлено грошові кошти декілька купюр по 500 грн., точної суми вони не пам`ятають, які було вилучено та поміщено до спеціального пакету. Потім у дивані було виявлено та вилучено упаковки з набоями. У приміщенні гаражу було виявлено прилад для перебивання автомобільних номерів, а в салоні автомобіля банківські картки.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні вину в пред`явленому обвинувачені за ст.369-2 ч.3 КК України не визнав і пояснив, що у період січня 2019 року перебував на посаді провідного консультанта адміністратора територіального сервісного центру 3543 РСЦ МВС України в Кіровоградській області. У той час до нього звернувся ОСОБА_11 за допомогою у вирішенні питання щодо закриття провадження по справі про притягнення ОСОБА_10 до відповідальності за ст.130 ч.1 КУпАП, яке перебувало на розгляді Бобринецького районного суду Кіровоградської області. Про будь-яку грошову винагороду чи вплив на суддю вони не домовлялися та не обговорювали. Він повідомив, що адміністративні матеріали щодо ОСОБА_10 складено з грубими помилками, зокрема не було залучено двох свідків при проведенні освідування, а тому порадив ОСОБА_10 і ОСОБА_11 звернутися за правовою допомогою до адвоката. ОСОБА_11 постійно дзвонив йому, нав`язувався, просив допомогти з вказаним питання, а тому він маючи знайому ОСОБА_12 , яка на той час працювала судовим розпорядником Бобринецького районного суду Кіровоградської області, попросив підготувати проект клопотання про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення за ст.130 ч.1 КУпАП. ОСОБА_12 за допомогою мережі інтернет склала проект відповідного клопотання від імені ОСОБА_21 та надала йому в паперовому виді, яке в свою чергу він передав ОСОБА_11 18.01.2019 року суддею Бобринецького районного суду Кіровоградської області розглянуто справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_10 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП, та винесено постанову, якою провадження по справі закрито у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення. 22.01.2019 року йому зателефонував ОСОБА_11 і попросив зустрітися, ОСОБА_11 під`їхав до нього на власному автомобілі, він сів у салон авто, де вони поспілкувалися та в знак прощання ОСОБА_11 протягнув йому руку, яку він потиснув і відчув в руці якийсь предмет, висмикнувши долоню на підлогу випали грошові кошти номіналом по 500 грн. Оскільки вони не домовлялися про будь-які винагороди чи сплату коштів, він залишив гроші в автомобілі ОСОБА_11 і пішов у своїх справах. Згодом дізнався, що у ОСОБА_12 працівники поліції виявили та вилучали кошти. Будь-яких коштів від ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не отримував, впливу на суддю не здійснював та змоги будь-як вплинути на суддю не мав. Інколи, під час роботи в сервісному центрі, до нього зверталися різні люди з проханнями про консультативну допомогу з питань пов`язаних з вилученням водійського посвідчення, оскільки працівники поліції чи суду направляли їх до сервісного центру, а тому приходилося роз`ясняти процедуру повернення вилучених документів.
Також зазначив, що 23.01.2019 в його домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , проведено обшук у ході якого працівники поліції виявили у шухляді шафи кошти номіналом по 500 грн., які він вважає підкинутими поліцейськими, оскільки він там ніколи не зберігав гроші, також працівники поліції постійно виходили та заходили з кімнати, держали руки в карманах і мали змогу підкинути вказані кошти. У подальшому в дивані, який розташований у житловій кімнаті будинку було виявлено та вилучено набої для пістолетів. Вказані набої він у 2018 році знайшов під шифером на горищі, а потім заніс до будинку, де поклав у диван. Зазначені боєприпаси напевно належали померлому колишньому чоловіку його дружини, який працював в Бобринецькому районному відділі поліції. Мав намір, під час місячника добровільної здачі зброї, здати вказані набої до поліції.
Крім показань свідків, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується письмовими доказами, які зібрані під час досудового розслідування та досліджені в ході судового розгляду, а саме:
- витягом із ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження №0000013 від 17.01.2019 року за ст.369-2 ч.3 КК України (т.2, а.п.20-22);
- заявою ОСОБА_11 від 16.01.2019 року до УЗЕ ДЗЕ НПУ про вимагання у нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США за не притягнення до адміністративної відповідальності за ст.130 ч.1 КУпАП і закриття справи про адміністративне правопорушення у Бобринецькому районному суді Кіровоградської області (т.2, а.п.24);
- рапортом слідчого СУ ГУНП у Кіровоградській області від 13.02.2019 року, яким зафіксовано повідомлення, що 23.01.2019 року в домоволодінні ОСОБА_7 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , проведено обшук і виявлено та вилучено набої 9x18 мм. у кількості 64 штуки, які являються боєприпасами до пістолета системи Макарова (ПМ), автоматичних пістолетів Стечкіна (АПС), пістолетів ФОРТ-12, ФОРТ-14, ФОРТ-17 та інші, придатні для стрільби, які ОСОБА_7 зберігав без передбаченого законом дозволу (т.2, а.п.29);
- витягом із ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження №0000031 від 28.03.2019 року за ст.369-2 ч.2 КК України (т.2, а.п.30);
- протоколом огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 22.01.2019 року, згідно якого при понятих оглянуто грошові кошти в сумі 14000 грн. (28 купюр номіналом по 500 гривень кожна), які добровільно були надані ОСОБА_11 із метою документування злочинної діяльності ОСОБА_7 (т.2, а.п.33-41);
- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 17.01.2019 року з використанням спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_7 (оптичний диск DVD-R №202т/18 від 20.11.2018 року), дозволеним ухвалою слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області №795т від 13.11.2018 року, яким встановлено факти: зустрічі 10.01.2019 року ОСОБА_7 із ОСОБА_11 , а також їх телефонна розмова 11.01.2019 року (т.2, а.п.42-44, 65, 138-139);
- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.01.2019 року (оптичний диск DVD-R №201т/18) дозволеним ухвалою слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області №790т від 13.11.2018 року, яким встановлено факти телефонних розмов, які велись ОСОБА_11 із ОСОБА_7 , зокрема 17.12.2018 року, 09.01.2019 року та 10.01.2019 року (т.2, а.п.45-47, 66, 140-141);
- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.01.2019 року (оптичний диск DVD-R №200т/18), дозволеним ухвалою слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області №794т від 13.11.2018 року, яким встановлено факти телефонних розмов, які велись ОСОБА_7 із ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (т.2, а.п.48-64, 67, 142-143);
- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 25.01.2019 року (оптичний диск №197т/17), дозволеним ухвалою слідчого судді апеляційного суду Черкаської області №271т від 21.01.2019 року, яким встановлено факт зустрічі та розмови ОСОБА_7 із ОСОБА_11 о 14.10 год. 21.01.2019 року та передачу ОСОБА_11 грошових коштів ОСОБА_7 о 14.16 год. Після цього, ОСОБА_7 і ОСОБА_11 прощаються, ОСОБА_7 виходить з автомобіля в якому відбувалась вказана зустріч (т.2, а.п.68-71, т.3, 147-148);
- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 25.01.2019 року (оптичний диск №201т/17), дозволеним ухвалою слідчого судді апеляційного суду Черкаської області №272т від 21.01.2019 року, яким встановлено факт зустрічі ОСОБА_7 із ОСОБА_11 22.01.2019 року о 14.10 год. у ході якої ОСОБА_7 і ОСОБА_11 обговорили необхідність отримання копії постанови суду та повернення водійського посвідчення ОСОБА_10 . Передачу ОСОБА_11 грошових коштів ОСОБА_7 (т.2, а.п.72-75, т.3, 149-150);
- протоколом про результати негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 25.01.2019 року, яким зафіксовано факт зустрічі 22.01.2019 року о 14.10 год. ОСОБА_7 із ОСОБА_11 у ході якої ОСОБА_11 передав грошові кошти, а ОСОБА_7 прийняв кошти (т.2, а.п.76-78);
- протоколом огляду місця події від 23.01.2019, яким проведено огляд кабінету №10 Бобринецького районного суду Кіровоградської області за адресою: Кіровоградська область, м. Бобринець, вул. Миколаївська, 80, дозвіл на який надано ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.01.2019, де за одним із столів працювала ОСОБА_12 , а при огляді ноутбука Dell Vostro 15 3000 Series, у його пам`яті виявлено папку з ім`ям « ОСОБА_28 » у якій містяться 2 файли формату .doc (Microsoft Word) з назвою «Судді Бобринецького районного суду» з останніми датами змін 14.01.2019 року о 16.38 год. та 16.47 год., що адресовані судді Бобринецького районного суду Кіровоградської області ОСОБА_13 про не притягнення до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП, папку «Яна» скопійована на флеш накопичував Apacer АН334 8Gb, який вилучено. Крім того, ОСОБА_12 добровільно надано пакет із гаманцем у якому виявлено та вилучено 1148 грн., серед яких 2 грошові купюри номіналом по 500 грн. із номерами ЗЗ 0786843 та УЖ 9929858 (т.2, а.п.79-83);
- протоколом обшуку від 23.01.2019 року, яким проведено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_7 , дозвіл на який надано ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.01.2019 року, де із шафи, що знаходилась у кімнаті №5 за фотографією виявлено та вилучено 1000 грн. номіналом 2 купюри по 500 грн., а також у вказаній кімнаті виявлено та вилучено 550 грн. номіналом 2 купюри по 200 грн., 1 купюра 100 грн. та 1 купюра 50 грн., а також із розкладного дивану, що розташований у кухні, виявлено та вилучено 64 предмети зовні схожих на набої 9x18 мм. (т.2, а.п.84-88);
- протоколом огляду предметів від 25.01.2019 року, яким оглянуто поліетиленовий пакет експертної установи №0831566 при відкритті якого виявлено 2 грошові купюри номіналом по 500 грн. серії ЛИ 8879480 та БН 2468738 (т.2, а.п.89-91);
- протоколом обшуку від 23.01.2019 року, яким проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_29 , дозвіл на який надано ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.01.2019 року, де нічого не виявлено та не вилучено (т.2, а.п.92-97);
- протоколом обшуку від 23.01.2019 року, яким проведено обшук за адресою: АДРЕСА_3 , в автомобілі ВАЗ-2115, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_19 , дозвіл на який надано ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.01.2019 року, де виявлено та вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, посвідчення водія, пенсійне посвідчення та службове посвідчення на ім`я ОСОБА_7 , банківські картки, предмет зовні схожий на прилад для набиття номерів на кузові та двигуні автомобіля у кількості 9 штук (т.2, а.п.98-102, т.3, а.п.70);
- протоколом обшуку від 01.02.2019 року, яким проведено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , дозволений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.01.2019 року, де ОСОБА_7 добровільно видав куртку синього кольору зі світлим коміром, яку вилучено (т.2, а.п.103-109);
- протоколом про результати візуального спостереження за особою від 06.02.2019 року (оптичний диск №82т/18), згідно якого проводилося спостереження за ОСОБА_7 (т.2, а.п.119-122);
- ухвалою слідчого судді Кропивницького апеляційного суду №169т від 30.01.2019 року, якою надано дозвіл прокурору ОСОБА_30 на використання інформації отриманої під час проведених на підставі ухвал слідчого судді №790т, №794т, №795т від 13.11.2018 року негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000165 для кримінального провадження №0000013 (т.2, а.п.169-171);
- копією матеріалів справи №383/1451/18 про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП, які були долучені до матеріалів кримінального провадження, згідно заяви ОСОБА_10 від 26.03.2019 року, де міститься клопотання ОСОБА_10 про закриття справи на підставі ст.247 п.1 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, постанова Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 18.01.2019 року, якою провадження по справі закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення (т.2, а.п.172-202);
- висновком експерта №16 від 12.02.2019 року, згідно якого 64 предмети, схожі на патрони, вилучені 23.01.2019 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , являються боєприпасами, пістолетними патронами калібру 9x18 мм. до пістолета системи Макарова, промислового виготовлення, призначені для стрільби з пістолетів Макарова (ПМ), автоматичних пістолетів Стечкіна (АПС), пістолетів ФОРТ-12, ФОРТ-14, ФОРТ-17 та інші, придатні для стрільби (т.2, а.п.204-207);
- висновком експерта №123 від 25.02.2018 року, яким встановлено, що на наданих на дослідження банкнотах у кількості 2 (дві) штуки номіналом по 500 гривень (серії та номери ЛИ8879480 та БН2468738), наявна спеціальна хімічна речовина люмінофор. На наданій на дослідження куртці наявна спеціальна хімічна речовина люмінофор. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на наданих на дослідження банкнотах і куртці, збігається за хімічним складом і має спільну родову належність з наданим зразком спеціальної хімічної речовини (т.2, а.п.209-221);
- висновком експерта №39 від 27.02.2019 року, згідно якого надані на дослідження 4 грошові купюри номіналом 500 гривень, серія та номер: ЛИ 8879480, 2011 року; БН 2468738, 2006 року; УЖ 9929858, 2015 року; ЗЗ 0786843, 2006 року - відповідають аналогічним грошовим купюрам, які знаходяться в офіційному обігу на території України (т.2, а.п.222-229);
- протоколом огляду предметів і постановою про визнання предметів речовими доказами від 27.02.2019 року, якими оглянуто: полімерний спецпакет №0996998, де знаходяться 56 патронів, 8 гільз і 4 картонні коробки; полімерний спецпакет №3321322, де знаходяться куртка синього кольору та марлеві тампони; полімерний спецпакет №0650732, де знаходяться грошові кошти в загальній сумі 2000 грн., купюрами номіналом по 500 грн. у кількості 4 штуки серії та номери ЛИ 8879480, БН 2468738, ЗЗ 0786843, УЖ 9929858; полімерний спецпакет №4479903, де знаходяться пристрої для перебиття номерів в кількості 9 штук; полімерний пакет №0831565, де знаходяться грошові кошти в сумі 550 гривень; полімерний пакет №0831564, де знаходяться банківські картки ПриватБанк НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , картки Ощадбанк НОМЕР_4 та НОМЕР_5 у загальній кількості 4 штуки; паперовий конверт вилучений в ході проведення огляду від 23.01.2019 року в якому знаходиться флеш носій (т.2, а.п.230-236);
- проектом клопотання від імені ОСОБА_21 на адресу судді Бобринецького районного суду Кіровоградської області ОСОБА_13 про закриття справи про адміністративне правопорушення за ст.184 ч.1 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення без підпису та дати (т.2, а.п.237-238);
- копією довіреності, яку посвідчено приватним нотаріусом Бобринецького районного нотаріального округу Кіровоградської області ОСОБА_31 , зареєстрованою в реєстрі за №12 від 18.01.2019 року, якою ОСОБА_10 уповноважив ОСОБА_11 бути його представником у державних, громадських, господарських, правоохоронних органах, в місцевих державних адміністраціях, органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, в ЦНАП, в органах нотаріату, в архівах, інших підприємствах, установах, організаціях не залежно від їх підпорядкування, форм власності та галузевої належності, терміном до 18.01.2020 року (т.2, а.п.239);
- листом УПД ГУНП в Кіровоградській області №648/25-2019 від 27.02.2019 року, згідно якого станом на 27.02.2019 року ОСОБА_7 і ОСОБА_19 , як власники мисливської вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, а також газових пістолетів і револьверів на обліку дозвільної системи ГУНП в Кіровоградській області не перебувають (т.2, а.п.240).
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 по епізоду з ОСОБА_11 і ОСОБА_10 кваліфіковано за ст.369-2 ч.3 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.
Кримінальне правопорушення, передбачене ст.369-2 КК України, характеризується лише прямим умислом. Кваліфікуючи дії особи за ст.369-2 КК України суд має перевірити: чи особа - суб`єкт кримінального правопорушення, не має статусу службової особи, а також, що вона має реальну можливість вплинути на прийняття рішень особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 КК України, характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються особою - посередником, і полягають у одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою або в пропозиції здійснити такий вплив за надання такої вигоди.
За ст.369-2 КК України кримінальне правопорушення з формальним складом, який визнається закінченим у разі одержання неправомірної вигоди, у разі пропозиції здійснити вплив за таку вигоду - з моменту надходження такої пропозиції, тобто доведення її змісту до відома особи, до якої звертається посередник, незалежно від того, чи погодилася особа, до якої він звернувся, з такою пропозицією.
Кримінальна відповідальність за ст.369-2 ч.3 КК України (в редакції на момент вчинення правопорушення) настає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.
Згідно примітки до ст.369-2 КК України особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", який втратив чинність 01.09.2016. Примітка до ст.369-2 КК України викладена у новій редакції закону № 524-IX від 04.03.2020, який набрав чинності 20.03.2020 року, згідно якої особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, визначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", а також службові особи, визначені у частині четвертій статті 18 цього Кодексу".
Однією з обов`язкових ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 КК України, є те за що особа одержує неправомірну вигоду. Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого цією нормою, є будь-яка особа. При цьому специфікою такої особи є те, що вона, не маючи статусу службової особи, має реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (постанова ККС ВС від 22.02.2018 справа №686/8714/16-к, провадження № 51-327 км 18). Безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 КК України, є встановлений порядок здійснення службової діяльності особами, уповноваженими на виконання функцій держави.
Разом із тим, при викладені фактичних обставин і формулюванні обвинувачення за ст.369-2 ч.3 КК України, стороною обвинувачення взагалі не зазначено та не встановлено тієї особи, уповноваженої на виконання функцій держави, за вплив на яку обвинувачений отримав гроші, наявне лише посиланням на представника Бобринецького районного суду Кіровоградської області, відсутні обставини вимагання неправомірної вигоди, що свідчить про те, що формулювання обвинувачення не містить обов`язкових ознак об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення.
Таким чином, обвинувачення ОСОБА_7 за ст.369-2 ч.3 КК України не є конкретним, оскільки неможливо встановити на кого саме мав здійснювати вплив ОСОБА_7 і чи мав він реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Окрім неконкретності пред`явленого обвинувачення органом досудового розслідування жодним належним доказом не доведено, що дії ОСОБА_7 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 ч.3 КК України.
Допитані судом свідки не повідомили, що вони обізнані про факти спілкування обвинуваченого з будь-якими особами Бобринецького районного суду Кіровоградської області, які мали доступ і працювали зі справою №383/1451/18 про притягнення ОСОБА_10 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП. Отже, свідки не підтвердили ані наявності об`єктивної сторони кримінального правопорушення інкримінуємого ОСОБА_7 за ст.369-2 ч.3 КК України, ані наявність інкримінованого органом досудового слідства з його боку прямого умислу та ці покази не містять допустимих і належних даних, які б вказували на обізнаність цих свідків про отримання ОСОБА_7 грошових коштів із метою подальшого впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
З матеріалів негласних слідчих дій не встановлено, що під час розмов і зустрічей із ОСОБА_7 обговорювались деталі передачі грошей і кому саме, з протоколів проведення негласних слідчих дій можливо дійти висновку, що жоден із співрозмовників не зазначав ні про особу чи про посаду, яку обіймає така особа, на яку здійснюватиметься вплив, ні про конкретне рішення, яке необхідно було б прийняти такій особі, ні щодо вимагання чи надання неправомірної вигоди.
Згідно роз`яснень, наданих судам у пункті 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вказано, що отримання майна з умовою виконання якого-небуть зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.
Враховуючи зазначене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст.190 КК України, а не за ст.369-2 КК України який одержав неправомірну вигоду нібито для здійснення впливу на прийняття рішення уповноваженою особою, але насправді не збирався цього робити і бажав лише присвоїти таку вигоду.
Відповідно ст.190 КК України об`єктивна сторона шахрайства полягає у протиправному заволодінні майном або придбанні права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживанням його довірою. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.1 КК України, є прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі та бажає спричинити таку шкоду. Обов`язковими суб`єктивними ознаками шахрайства є корисливий мотив і корислива мета. Корисний мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна. Корисна мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб у долі яких зацікавлений винний. Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбанням права на майно.
Отже, при шахрайстві волевиявлення потерпілого фальсифікується, потерпілий у цьому випадку діє під впливом обману, який є інструментом впливу на волю та свідомість потерпілого. Обманом визначається свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі нею майна або права на нього, що і мало місце.
Судом встановлено та знайшло об`єктивне підтвердження, як у матеріалах кримінального провадження, так і в судовому засіданні, фактичні обставини щодо здійснення обвинуваченим ОСОБА_7 заволодіння чужим майном - грошовими коштами шляхом обману.
Відповідно ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в діях ОСОБА_7 по епізоду з ОСОБА_11 і ОСОБА_10 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.1 КК України, а не ст.369-2 ч.3 КК України, як зазначено органом досудового розслідування, отже дії обвинуваченого судом правильно перекваліфіковані зі ст.369-2 ч.3 КК України на ст.190 ч.1 КК України.
За таких обставин, зваживши у сукупності наведені вище докази, суд вірно визнав вину ОСОБА_7 доведено та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), та за ч.1 ст.263 КК України, як зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Враховуючи зазначені обставини повністю спростовуються доводи прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст.369-2 ч.3 КК України за обставин, зазначених в апеляційній скарзі, оскільки крім того, у формулюванні досудовим розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачення не вказана конкретна особа, на яку обвинувачений впливав для прийняття рішення.
Також стороною обвинувачення не доведено на підставі яких фактичних даних та доказів наявних в справі достеменно підтверджується, що ОСОБА_7 отримав кошти від ОСОБА_11 , обіцяючи вплинути на суддю ОСОБА_13 , яка уповноважена була прийняти рішення у справі стосовно ОСОБА_10 , оскільки допитана суддя ОСОБА_13 заперечувала, що обвинувачений звертався до неї, а також свідки-працівники суду заперечували, що ОСОБА_7 через них хотів вплинути на суддю.
Крім того, зафіксовані аудіорозмови між ОСОБА_7 і ОСОБА_11 не містять конкретних висловлювань про те, що обвинувачений отримав кошти від ОСОБА_11 , обіцяючи вплинути на суддю, до повноважень якого входить прийняття рішення, а ОСОБА_11 в свою чергу передає кошти за обіцянку вплинути на особу, яка уповноважена прийняти рішення, тобто на суддю.
За зазначених обставин вимоги прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 по даному епізоду за ч.3 ст.369-2 КК України є безпідставними.
Призначаючи покарання обвинуваченому суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочини невеликої тяжкості та тяжкий. Як особа, обвинувачений характеризується позитивно на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, пенсіонер, має хронічні захворювання. Згідно досудової доповіді ОСОБА_7 не становить високої небезпеки для суспільства та може виправитись без ізоляції від суспільства.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.
Зваживши у сукупності наведені вище обставини суд дійшов правильного висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливо за умови призначення остаточного покарання у виді позбавлення волі. Проте, врахувавши досудову доповідь та дані про особу обвинуваченого, суд дійшов висновку за можливим застосувати положення ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Отже суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50,65-67 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким рішенням суду першої інстанції щодо виду і розміру призначеного ОСОБА_7 покарання тому вважає його обґрунтованим, вмотивованим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24 вересня 2021 рокустосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4