Номер провадження: 11-кп/813/186/22
Номер справи місцевого суду: 521/178/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002885 від 14 липня 2017 року відносно

ОСОБА_13 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадян України, з середньою спеціальною освітою, не працює, не одружений, зареєстрованому за адресою АДРЕСА_1 , фактично до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1, 2 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05 березня 2019 року ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1,2 ст.187 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого, окрім житла.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого, окрім житла.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24 жовтня 2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого, окрім житла.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбутого ОСОБА_13 основного покарання у виді позбавлення волі зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21 грудня 2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Оскарженим вироком встановлено, що 14 липня 2017 року приблизно о 15 годині ОСОБА_13 , перебуваючи біля будинку № 50 по вул. Космонавтів у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, підійшов до потерпілої ОСОБА_15 і відкрито викрав у неї майно шляхом ривку зірвав з шиї золотий ланцюжок з золотим хрестиком загальною вартістю 15 500 грн., після чого з місця події втік, розпорядившись викраденим на свій розсуд і спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того 07 грудня 2017 року приблизно о 19 годині ОСОБА_13 біля будинку № 5 по вул. І.Рабіна у м. Одесі зустрів ОСОБА_16 та, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, напав на нього і, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс ОСОБА_17 3 удари кулаком в обличчя, спричинивши фізичний біль. Також ОСОБА_13 демонстрував ОСОБА_18 предмет, який потерпілий сприймав як зброю, тобто застосував погрозу застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після чого заволодів майном ОСОБА_17 : мобільним телефоном «Samsung Galaxy S8+» вартістю 25589 грн., який потерпілий тримав в руках, та грошима в сумі 400 грн., після чого з місця злочину втік, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 25989 грн.

Крім того 15 грудня 2017 року приблизно о 19 годині ОСОБА_13 біля будинку № 18 по вул. Бреуса у м. Одесі зустрів ОСОБА_19 та, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, напав на нього, застосовуючи погрозу застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого. Так, демонструючи ОСОБА_19 ніж і приставивши його до тіла потерпілого в області ребер, ОСОБА_13 висловив потерпілому вимогу віддати йому наявні гроші і цінні речі, при цьому повідомив, що застосує ніж у випадку невиконання його вимоги. Сприймаючи погрозу застосування насильства як реальну, ОСОБА_19 передав ОСОБА_13 гроші в сумі 7000 грн., золоту каблучку вагою 2,5 гр. вартістю 5000 грн., водійське посвідчення № НОМЕР_1 . Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_13 залишив місце злочину, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 12000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , в якій просив змінити вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_13 в частині обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, виправдати в частині обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України у зв`язку з відсутністю доказів винуватості ОСОБА_13 , а також змінити кваліфікацію дій ОСОБА_13 за епізодом вчинення злочину щодо заволодіння чужим майном поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_19 на ч.2 ст.189 КК України, та кваліфікувати його дії як вимогу передачі чужого майна, з погрозою насильства над потерпілим, або розголошення відомостей, які потерпілий бажав зберегти в таємниці (вимагання).

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки:

1) відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_13 в день вчинення злочину відносно ОСОБА_15 був у великих сонцезахисних окулярах, а впізнання потерпілою відбувалося без окулярів, а тому на думку захисника протокол впізнання є недостатнім і недопустимим доказом;

2) у заяві про вчинення злочину, потерпіла ОСОБА_15 вказала, що вага викраденого ланцюга складала 6 грамів, однак, згідно довідки з лобмарду,14.07.2017 року ОСОБА_13 здав до ломбарду золотий ланцюг вагою 9,23 грамів;

3) під час проведення впізнання потерпілим ОСОБА_20 у якості статиста був залучений працівник поліції;

4) захисник вважає недопустимим доказом протокол впізнання ОСОБА_13 по фотографіям свідком ОСОБА_21 , оскільки він не був допитаний під час судового розгляду;

5) потерпілий ОСОБА_17 , звертаючись з заявою про вчинення злочину, не повідомляв про те, що злочинець мав якийсь предмет, яким йому погрожував;

6) захисник вважає що дії ОСОБА_13 відносно потерпілого ОСОБА_19 слід кваліфікувати, як вимагання, оскільки жодних погроз від ОСОБА_22 не надходило він лише вимагав передати йому гроші за нерозголошення відомостей, які потерпілий хотів зберегти у таємниці.

Крім того, захисник зазначив про призначення судом першої інстанції занадто суворого покарання, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_11 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_10 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 просив змінити вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_13 в частині обвинувачення за ч.2 ст.186 та за ч.1 ст.187 КК України в зв`язку з відсутністю доказів винуватості ОСОБА_13 .

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги захисника про виправдання ОСОБА_13 є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не передбачено винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Окрім того, захисник ОСОБА_14 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив змінити кваліфікацію дій ОСОБА_13 за епізодом вчинення злочину щодо заволодіння чужим майном поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_19 на ч.2 ст.189 КК України.

З огляду на вказані вимоги апеляційної скарги, під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_11 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження доказів та просив допитати потерпілих: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 . Дослідити письмові докази: витяг з ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_15 ; протокол впізнання ОСОБА_15 обвинуваченого ОСОБА_13 з додатками, відеозаписи камер відеоспостереження магазину, довідку з ломбарду « ОСОБА_24 і компанія «Ломбард Капітал», витяг з ЄР ДР про вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_16 , протокол впізнання ОСОБА_20 обвинуваченого ОСОБА_13 з додатками, заяву потерпілого ОСОБА_16 до Малиновського районного суду м.Одеси, витяг з ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_19 , протокол впізнання ОСОБА_19 обвинуваченого ОСОБА_13 .

З огляду на те, що потерпіла ОСОБА_15 , яка неодноразово повідомлялася засобами поштового зв`язку про час та місце апеляційного розгляду не з`явилася до апеляційного суду, при цьому конверти поверталися до суду з поміткою «без вручення», та, враховуючи думку учасників апеляційного розгляду, які вважали за можливе прослухати аудіозаписи допиту потерпілої, апеляційний суд, прослухавши аудіозапис зазначає, що під час допиту в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_15 пояснила суду що, 14.07.2017 року в денний час поверталась додому, проходячи біля будівлі дитячого садочку по вул. Космонавтів, при цьому розмовляла по телефону. В цей час хтось підійшов ззаду, обхватив за шию і став тягнути за ланцюжок, що був на шиї, а потім зірвав його, від чого у неї залишився червоний слід на шкірі, можливо він його розстягнув. Вона обернулась та побачила ОСОБА_13 , який з викраденим майном став втікати. Відстань між ними була не більше 2-х метрів, Полянський повернувся до неї, тому вона дуже добре його роздивилась, не дивлячись на те, що він був у сонцезахисних окулярах, запам`ятала його ніс, не закрите окулярами обличчя, а також одяг чорну куртку-вітровку та сині джинси. Її мама, з якою в той час вона розмовляла по телефону, викликала поліцію. Перед пограбуванням вона заходила до магазину «Таврія» і там вперше побачила ОСОБА_13 , який зайшов до магазину після неї, а вийшов трохи раніше. Під час допиту слідчим вона описала ознаки, по яких може впізнати ОСОБА_13 . Приблизно через місяць після злочину слідчий проводив впізнання і серед інших осіб вона впевнено впізнала ОСОБА_13 як того, хто вчинив її пограбування по одягу, обличчю. Також впевнено впізнає його в залі судового засідання і не має сумнівів, що саме ним було вчинено злочин. Пояснила, що побачила ОСОБА_13 спочатку в магазині, тому могла його впізнати під час нападу. Він був одягнений в куртку, а на дворі було літо, тому вона звернула на це увагу. Обвинувачений викрав у неї золотий ланцюжок вагою 9 грамів та золотий хрестик вагою 6 грамів.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом за клопотанням захисника були досліджені:

- витяг з ЄРДР №0002885 від 14.07.2017 року, відповідно до якого 14.07.2017 року о 15 годині, за адресою: АДРЕСА_3 , невстановлений чоловік викрав у ОСОБА_15 золотий ланцюг із золотим хрестиком вагою 6 грамів;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.08.2017 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_15 серед пред`явлених їй 4-х осіб впізнала особу, яка вчинила щодо неї грабіж, за зростом, кольором волосся, формою зачіски та обличчя, статурою, а також іншими ознаками в їх сукупності. Впізнаний назвав себе ОСОБА_25 , однак в подальшому в ході проведення слідчих дій було встановлено, що фактично впізнаною особою був обвинувачений ОСОБА_13 , який надав недостовірні дані про себе, у зв`язку з чим 28.08.2017 року слідчим було винесено постанову про уточнення анкетних даних (т. 1 а.к.п. 79).

В апеляційній скарзі захисник стверджував, що, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_13 в день вчинення злочину відносно ОСОБА_15 був у великих сонцезахисних окулярах, а впізнання потерпілою відбувалося без окулярів, а тому на думку захисника протокол впізнання є недостатнім і недопустимим доказом.

Апеляційний суд вважає такі вимоги необгрунтованими та зазначає, що потерпіла вказувала на те, що перед пограбуванням вона заходила до магазину «Таврія» і там вперше побачила ОСОБА_26 , який зайшов до магазину після неї, а вийшов трохи раніше.

Апеляційним судом, за клопотанням захисника був переглянутий відеозапис з камер відеоспостереження, встановлених в магазині «Таврія В» за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, з якого убачається, що ОСОБА_13 , знаходячись у магазині, не мав на очах окулярів, оскільки вони були підняті на верх голови, що свідчить про те, що потерпіла ОСОБА_15 , мала можливість запам`ятати риси обличчя ОСОБА_13 .

У своїй апеляційній скарзі захисник стверджував про те, що у заяві про вчинення злочину, потерпіла ОСОБА_15 вказала, що вага викраденого ланцюга складала 6 грамів, однак, згідно довідки з лобмарду,14.07.2017 року ОСОБА_13 здав до ломбарду золотий ланцюг вагою 9,23 грамів.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом досліджена довідка, надана товариством «Климчук і компанія «Ломбард Капітал», відповідно до якої 14.07.2017 року до відділення ломбарду, розташованого за адресою м. Одеса, вул. Заболотного, 54-а, звертався ОСОБА_13 і за договором фінансового кредиту отримав кредит на 7 діб в розмірі 5300 грн. під заклад ланцюга із золота вагою 9,23 гр. Після закінчення строку дії договору 22.07.2017 року кредит клієнтом повернутий не був, тому ломбардом звернуто стягнення на заставне майно.

Приймаючи до уваги показання потерпілої ОСОБА_15 , яка під час судового розгляду вказувала на те, що вага золотого ланцюжка становила 9 грамів, та ту обставину, що в той же день ОСОБА_13 здав до ломбарду золотий ланцюжок вагою 9,23 грами, апеляційний суд вважає, що зазначення в заяві про вчинення злочину іншої ваги ланцюжка не спростовує доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні викрадення майна потерпілої ОСОБА_15 .

Враховуючи, що потерпілий ОСОБА_17 , який неодноразово повідомлялася засобами поштового зв`язку про час та місце апеляційного розгляду не з`явився до апеляційного суду, а конверти поверталися до суду з поміткою «без вручення», при цьому учасники апеляційного розгляду вважали за можливе прослухати аудіозаписи допиту потерпілого, апеляційний суд, прослухавши аудіозапис, зазначає, що під час допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_27 суду пояснив, що 07.12.2017 року приблизно о 19 годині перебував біля будинку № 5 по вул. І.Рабіна. Раніше не знайомий ОСОБА_13 підійшов до нього і запитав російською: «Хто ти і що тут робиш?», на що він дав зрозуміти, що не бажає спілкуватися з незнайомцем і намагався піти напрямку вул. Філатова. Однак обвинувачений наздогнав його, штовхнув, притиснув до стіни і вимагав показати йому телефон. Він (потерпілий) злякався, запропонував віддати гроші і просив не бити. Однак, Полянський тричі ударив його кулаком лівої руки в обличчя, після чого самостійно дістав з кишені його куртки гроші в сумі 400 грн., забрав мобільний телефон «Samsung Galaxy S8+» та з викраденим втік. Після побиття у нього (потерпілого) кровоточили губа і ясна, але до лікаря він не звертався. ОСОБА_13 розмовляв російською мовою швидко, не досить зрозуміло для нього, тому він (потерпілий) розумів лише, що той вимагає у нього майно, але він (потерпілий) не може пояснити, чи висловлював обвинувачений щодо нього погрози. Однак під час побиття і в подальшому обвинувачений тримав у правій руці якийсь предмет, кисть руки з предметом була опущена донизу. ОСОБА_13 не демонстрував йому цей предмет і він (потерпілий) не бачив, що саме той тримав. Але, враховуючи обстановку, він (потерпілий) вважав, що цим предметом може бути ніж або пістолет. Освітлення було розташовано на вулиці на відставні близько 20 м. він місця події, але він добре запам`ятав нападника риси обличчя і одяг, оскільки той був значно вище його, стояв над ним і він добре роздивився. Після нападу він (потерпілий) звернувся до поліції. В подальшому він впізнав обвинуваченого серед осіб, пред`явлених йому слідчим для впізнання.

Під час апеляційного розгляду, апеляційним судом був досліджений протокол пред`явлення осіб для впізнання від 05.01.2018 року, відповідно до якого, потерпілому ОСОБА_18 були пред`явлені для впізнання особи, серед яких він впізнав обвинуваченого ОСОБА_13 як особу, якою здійснено викрадення майна, за сукупністю ознак: зростом, будовою тіла, формою обличчя.

Захисник під час апеляційного розгляду зазначив, що статист ОСОБА_28 , який брав участь у впізнанні потерпілим ОСОБА_20 обвинуваченого ОСОБА_13 , є працівником поліції та потерпілий його раніше бачив.

Апеляційний суд зазначає про те, що ОСОБА_28 дійсно працював в поліції, однак в Малиновському ВП він ніколи не працював. Інші статисти які брали участь у впізнанні потерпілим ОСОБА_20 обвинуваченого ОСОБА_13 , в поліції не працювали.

Між тим, встановлений ч.2 ст. 228 КПК України порядок пред`явлення особи для впізнання передбачає, що така особа пред`являється серед інших осіб тієї ж статі в кількості на менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Такі вимоги до об`єктів впізнання носять загальний характер. Це означає, що стать, вік, зовнішність та вимоги до одягу осіб, яких пред`являють для впізнання, і статистів, кількість яких може бути більше трьох, визначаються в кожному конкретному випадку на власний розсуд особою, яка проводить слідчу дію. Так, не передбачено потреби підтверджувати особистими документами анкетні дані, зокрема, стать, вік, місце проживання статистів, дані про яких заносяться до протоколу з їхніх слів; зовнішній вигляд кожної з осіб, пред`явлених разом для впізнання, їхній одяг не повинні мати різких відмінностей і водночас повинні мати відмітні ознаки, що дають можливість відрізнити їх.

Враховуючи, що при проведенні впізнання обвинуваченого потерпілим були пред`явлені разом з ОСОБА_13 особи чоловічої статі, які не мали різких відмінностей: за віком, ростом і будовою тіла; за формою і кольором обличчя, за кольором волосся і зачіски; за одягом і взуттям, за особливими ознаками, апеляційний суд не вбачає порушень КПК України під час пред`явлення ОСОБА_13 для впізнання.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом допитаний свідок ОСОБА_21 , який під час досудового розслідування, при пред`явленні осіб для впізнання за фотознімками впізнав ОСОБА_13 як того, хто 08.12.2017 року продав йому мобільний телефон «Samsung Galaxy S8+» .

Так, свідок ОСОБА_21 апеляційному суду пояснив, що працює на радіоринку та у 2017 року купив у незнайомого чоловіка телефон «Samsung Galaxy S8+» , який він в подальшому реалізував. Хто продав йому телефон він не пам`ятає. Чи проводилося впізнання за фотографіями також не пам`ятає, тому що пройшло багато часу.

Крім того, відповідно до оскарженого вироку, вина ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, підтверджується іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції: протоколом огляду предмету і фототаблиці, ідентифікаційні ознаки телефону «Samsung Galaxy S8+» (ІМЕІ, модель, колір), виданого ОСОБА_29 , відповідно до якого співпадають з ознаками викраденого у ОСОБА_17 телефону, що зазначені у документах на його придбання від 06.10.2017 року в договорі про надання послуг не гарантійного ремонту, упаковці, товарному чеку від 06.10.2017 року, яким підтверджується вартість викраденого у ОСОБА_17 телефону.

Апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції, який вважав, що відсутні підстави стверджувати, що до потерпілого було застосовано насильство, небезпечне для його життя або здоров`я, оскільки з показів ОСОБА_17 в судовому засіданні об`єктивно встановлено, що ОСОБА_13 зустрів його у темний час доби, в безлюдному місці, наніс 3 удари кулаком по обличчю, після чого заволодів його майном. Від отриманих ударів він відчував фізичний біль, крім того у нього кровоточила губа, але за медичною допомогою він не звертався, судово-медична експертиза на предмет наявності і ступеню тяжкості тілесних ушкоджень не проводилася.

Що стосується погрози застосування насильства з боку обвинуваченого, потерпілий зазначав, що: 1) він не розумів швидкий темп російської мови, якою до нього звертався обвинувачений; 2) він бачив, що Полянський щось тримає в кисті опущеної донизу руки, і, хоча не бачив, але вважав, що ОСОБА_26 тримає зброю ніж або пістолет.

Відповідно до пункту 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).

Для вирішення питання про наявність чи відсутність погрози мають значення: 1) спрямованість умислу винного; 2) сприйняття такої загрози потерпілим. Тобто, погроза має місце тоді, коли: по-перше, винна особа, висловлюючи в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї, імітацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а по-друге, у потерпілого дійсно таке враження склалося.

При цьому з урахуванням дійсності, реальності й характеру можливого насильства, така погроза повинна не викликати сумніву щодо небезпечності дій винної особи. При здійсненні нападу, поєднаного з погрозою, винна особа повинна розраховувати на неї як на цілком достатню для досягнення мети привласнити чуже майно.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який вказав на те, що із показів потерпілого ОСОБА_17 убачається, що він сприймав дії, поведінку, жести, демонстрацію предмету в руці ОСОБА_13 як погрозу, передбачену у ст. 187 КК України. Побоювання потерпілого щодо застосування обвинуваченим насильства, у тому числі зброї, були обумовлені обстановкою, в умовах якої відбувався злочин: темний час доби, безлюдне місце, перевага обвинуваченого з огляду на фізичні дані, його агресивна поведінка. Тобто, досліджені докази дають суду підстави вважати, що з боку обвинуваченого на потерпілого відбувся напад, а саме раптове, непередбачуване для ОСОБА_17 , агресивне, насильницьке посягання з боку ОСОБА_13 , з демонструванням можливої зброї, давало потерпілому реальні підстави побоюватись застосування насильства, небезпечного для його життя і здоров`я.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом, за клопотанням захисника був повторно допитаний потерпілий ОСОБА_19 , який апеляційному суду пояснив, що точну дату події він не пам`ятає, ввечері повинен був зустрітися з дівчиною у дворі будинку АДРЕСА_4 , однак до нього підійшов раніше не знайомий обвинувачений, приставив до тулуба ніж і наказав віддати йому гроші, після чого обвинувачений забрав у нього гроші, приблизно 10000 гривень, каблучку та водійські права. Ніж, яким погрожував ОСОБА_13 був середніх розмірів. Потерпілий зазначив, що на момент зустрічі він досить добре роздивився обличчя обвинуваченого та стверджував, що саме ОСОБА_13 був особою, яка погрожувала йому та вимагала гроші. При цьому потерпілий зазначив, що підтверджує свої показання, надані суду першої інстанції, оскільки на той час він краще пам`ятав події злочину.

Відповідно до змісту оскарженого вироку, потерпілий ОСОБА_19 пояснив суду першої інстанції, що 15.12.2017 року ввечері повинен був зустрітися з дівчиною у дворі будинку АДРЕСА_4 . Після 18 години він приїхав в зазначене місце. Там до нього підійшов раніше не знайомий обвинувачений, приставив до тулуба між ребер лезо ножа і наказав відійти у бік, у більш безлюдне місце. Однією рукою обвинувачений тримав його за руку, а в іншій руці тримав ніж. Крім цього ОСОБА_13 ще й словесно погрожував, що встромить у тіло ніж та розпилить в обличчя газовий балончик, якщо він (потерпілий) стане кричати. Сприймаючи погрози ОСОБА_13 як реальну загрозу, він був вимушений виконувати його вимоги. ОСОБА_13 наказав віддати гроші, і він (потерпілий) дістав з кишені одягу 7000 грн. і передав обвинуваченому. Той перерахував гроші і сказав, що цього замало і забрав ще золоту каблучку, яку примусив зняти з пальця. Разом з грошима він (потерпілий) дістав з кишені водійське посвідчення, і його ОСОБА_13 забрав також. Після того, як ОСОБА_13 з викраденим втік, він зателефонував в поліцію. Всі події тривали близько 10 хвилин, місце, де він знаходився з ОСОБА_13 , було добре освітлене, тому він мав можливість роздивитись і запам`ятати нападника. Пізніше, на досудовому слідстві він впізнав серед пред`явлених осіб ОСОБА_13 за зростом, обличчям, формою підборіддя. Ніж, яким погрожував ОСОБА_13 , був сталевий, лезо довжиною приблизно 16 см, посередині леза наскрізний отвір.

Також апеляційний суд дослідив витяг з ЄРДР №0004813, відповідно до якого від ОСОБА_19 15.12.2017 року надійшла заява про те, що 15.12.2017 року о 18:50 годині, невстановлена особа біля будинку 18 по вул. Бреуса у м.Одесі, відкрито, із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, викрала у нього грошові кошти у розмірі 7000 гривень, водійське посвідчення та золоту каблучку, чим спричинила майнову шкоду на загальну суму 12000 гривень.

Відповідно до протоколу впізнання 05.01.2018 року потерпілим ОСОБА_19 обвинуваченого ОСОБА_13 потерпілий впізнав особу з табличкою №4, яка стоїть перша зліва, за сукупністю ознак, а саме: по росту, будовою тіла, формою голови, загальними рисами обличчя та іншими ознаками в їх сукупності.

Крім того, відповідно до оскарженого вироку, вина ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, підтверджується іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Згідно з довідкою ПТ «Климчук і компанія «Ломбард капітал» та з закладної історії, ОСОБА_13 16.12.2017 року здав до відділення ломбарду за адресою м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 76 строком на 1 добу обручку із золота вагою 2,26 гр. та отримав 1276 грн. (т. 2 ар. 43, 44).

Також, відділенням ломбарду за адресою м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 76 було надано відеозапис з розташованої в приміщенні камери відеоспостереження. Відповідно до протоколу огляду відеозапису та як вбачається з дослідженого в судовому засіданні відеозапису 16.12.2018 року з 16 години до 16 години 04 хвилини ОСОБА_13 перебував у ломбарді за вказаною адресою, здав працівнику ломбарду каблучку і отримав за неї гроші (т.2 а.к.п. 43-51). Після перегляду відеозапису обвинувачений пояснив, що на запису зображений він в той час, коли здав до ломбарду каблучку, отриману від потерпілого ОСОБА_19 .

З огляду на те, що під час апеляційного розгляду потерпілий стверджував, що раніше не був знайомий з обвинуваченим, будь-яких відносин та таємниць з ним не мав, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_22 вимагав у потерпілого передати йому гроші в обмін на нерозголошення відомостей, які потерпілий хотів зберегти у таємниці.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено та доведено вину ОСОБА_13 у вчиненні злочинів:

- 14.07.2017 року у відкритому викраденні чужого майна, а саме майна потерпілої ОСОБА_15 , вчиненому повторно, - грабіж, та його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України;

- 07.12.2017 року у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме ОСОБА_16 , - розбій, та його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України;

- 15.12.2017 року у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме ОСОБА_19 , вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, та його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_13 складів злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1.2 ст.187 КК України та доведеності його вини у вчиненні цих злочинів.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_13 .

На думку апеляційного суду, всі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 фактично зводяться до його декларативної незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_13 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені злочини.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що в своїх заявах та в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_13 заявляв про те, що після затримання 18 серпня 2017 року та 21 грудня 2017 року оперативними працівниками Малиновського ВП ГУНП в Одеській області до нього застосовувались незаконні методи фізичного та психологічного насилля з метою впливу на нього та змусити дати показання, якими обвинувачений визнав би свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Вказані обставини не були перевірені судом першої інстанції під час судового розгляду.

З цих підстав ухвалою Одеського апеляційного суду від 10 грудня 2021 року було доручено другому слідчому відділу з дислокацією у м. Одесі Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Миколаєві провести перевірку фактів, викладених під час допиту обвинуваченого ОСОБА_13 про застосування до нього психологічного та фізичного насилля з боку оперативних працівників поліції Малиновського ВП ГУНП в Одеській області після його затримання 18 серпня 2017 року та 21 грудня 2017 року, шляхом внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування.

27 січня 2021 року слідчим другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Одесі) територіального управління ДБР, розташованого у м.Миколаєві ОСОБА_30 винесена постанова про закриття кримінального провадження №0000467, на підставі п.1ч.1 ст.284 КПК України, через встановлення відсутності події кримінального правопорушення

За таких обставин апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження обвинуваченого ОСОБА_13 про застосування до нього оперативними працівниками Малиновського ВП ГУНП в Одеській області методів фізичного та психологічного насилля під час досудового розслідування кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги захисника про призначення ОСОБА_13 занадто суворого покарання, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_13 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, особу винного, обставини кримінального провадження, відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

Обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого суд першої інстанції встановив рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_13 був раніше судимий за вчинення умисних злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.3 ст.357 КК України.

При цьому суд першої інстанції врахував характеристику ОСОБА_13 , підписану п`ятьма сусідами обвинуваченого, які вказують, що він не порушував громадський порядок, ввічливий, без шкідливих звичок.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_13 не працював і не докладав зусиль до працевлаштування, з його слів - мав дохід від роботи таксистом, тобто від випадкових заробітків. Раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних злочинів проти власності, у тому числі за вчинення тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України. Нові злочини вчинив через нетривалий час (менше 2-х років) після попереднього вироку, під час встановленого йому іспитового строку. Вчинив кілька тяжких злочинів проти власності один епізод грабежу та два епізоди розбою, що характеризуються повторністю і подібністю діянь, зухвалою поведінкою обвинуваченого, в умовах очевидності, без приховування дій та зовнішності від потерпілих. Отже, таку поведінку ОСОБА_13 суд врахував як обставину, що характеризує підвищену небезпеку особи винного.

Також суд першої інстанції врахував відомості, отримані від ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капітал», викладені у довідці, специфікаціях та заставній історії (т. 2 ар. 43-44, 73-75) про неодноразову, регулярну передачу ОСОБА_13 до ломбарду цінних речей (виробів із золота, мобільних телефонів) під заставу без подальшого повернення фінансового кредиту - 30.06.2015 року, 03.03.2017 року, 28.03.2017 року, 14.07.2017 року, 21.07.2017 року, 28.11.2017 року, 16.12.2017 року. Суд вважає, що ці відомості характеризують особу обвинуваченого і дають підстави вважати, що така діяльність (отримання кредиту під заставу без подальшого повернення) була основним джерелом його доходу.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше судимий, суд першої інстанції призначив ОСОБА_13 остаточне покарання із застосуванням ст.70, ст.71 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією всього майна обвинуваченого, окрім житла, яке в свою чергу не є максимальним строком покарання, передбаченого ч.2 ст.63 КК України та санкції частини статей, за якими обвинувачується ОСОБА_13 , що не може свідчити про суворість призначеного покарання.

При цьому, призначаючи остаточне покарання за злочини вчинені ОСОБА_13 у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції застосував найм`якший спосіб складання покарань, передбачений ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_13 суд першої інстанції врахував повністю невідбуте ним покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2015 року у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке лише частково приєднав до покарання, призначеного за цим вироком.

В постанові від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к Верховний Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_13 вчинив низку умисних корисливих злочинів, після ухвалення вироку Суворовським районним судом м. Одеси від 24.10.2015 року в період іспитового строку, зухвалість їх вчинення, що свідчить про його стійку позицію про небажання робити відповідні висновки та ставати на шлях виправлення, апеляційний суд вважає, що остаточно призначене обвинуваченому покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією всього майна обвинуваченого, окрім житла, є справедливим і призначено у відповідності до вимог ст.71 КК України з використанням часткового складання покарань, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника про тяжкість та несправедливість призначеного покарання.

Даючи оцінку даним про особу обвинуваченого, що характеризується підвищеною небезпекою, наявністю обтяжуючої покарання обставини, апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_13 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів та вчинив інкриміновані йому злочини в період іспитового строку, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2015 року. У зв`язку із зазначеним апеляційний суд приходить висновку про не бажання обвинуваченого робити висновки щодо своїх вчинків і, як наслідок не бажання змінити ставлення до свого життя та стати на шлях виправлення.

При цьому обставини вчинених ОСОБА_13 злочинів, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_13 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд зазначає, що злочини, вчинені ОСОБА_13 зазіхають на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя та здоров`я людини, а також власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника, призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_13 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про зарахування в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на те, що за попереднім вироком його було затримано 29.03.2014 року та він перебував у стані попереднього ув`язнення три дні, до внесення застави.

В свою чергу апеляційний суд зазначає, що пунктом 2 ч.4 ст.374 КПК України, передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30.06.1993 року - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Зі змісту вироку Малиновського районного суду м.Одеси від 05 березня 2019 року, убачається, що ОСОБА_13 вчинив злочини у період з 14 липня 2017 року по 15 грудня 2017 року та був взятий під варту 21 грудня 2017 року, коли вже набрав чинності Закон України №2046-VІІІ, від 18 травня 2017 року, «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» і відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Оскільки злочини, за вчинення яких засуджений ОСОБА_13 були вчинені після 20 червня 2017 року, беручи до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність можливості зарахувати обвинуваченому ОСОБА_13 у строк відбуття покарання строки його попереднього ув`язнення на підставі Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2015 року ОСОБА_13 засуджений за ч.2 ст.189, ч.3 ст.357 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Згідно вказаного вироку в попередньому кримінальному провадженні до ОСОБА_13 був застосований запобіжний захід у вигляді застави.

Однак, обвинувачений стверджував, що до внесення застави він три дні перебував у стані попереднього ув`язнення, що є підставою для застосування відносно нього Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Апеляційний суд вважає вказані вимоги необґрунтовані, з таких підстав.

Як убачається зі змісту резолютивної частини оскарженого вироку, ОСОБА_13 призначено покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, та до покарання призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2015 року.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що, відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначено, що при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

При цьому невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК України), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

Якщо суд повністю приєднує покарання, призначене особі за першим вироком, який постановлено із застосуванням ст. 75 КК України, до покарання, призначеного останнім за часом вироком, то до остаточного строку покарання за сукупністю вироків зараховується час перебування особи під вартою в порядку запобіжного заходу або його затримання.

Враховуючи, що судом першої інстанції невідбуте покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2015 року, приєднано ОСОБА_13 лише частково (1 рік), апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для зарахування обвинуваченому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення на підставі Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 05 березня 2019 року, яким ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.ч.1 та 2 ст.187 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3