КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2107/2022 Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

17 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0007444 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28.12.2021 щодо обвинуваченого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , зі слів проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Івано-Франківського міського суду від 27.12.2005 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 69, ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 69, ч. 3 ст. 342, ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 69, ст. 70 КК України до арешту строком на 4 місяці 28 днів;
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.11.2007 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до позбавлення волі на 6 років;
- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28.03.2019 за ч. 4 ст. 358, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 358, ст. 70 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн.;
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.12.2020 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання 4 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28.12.2021 ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_7 цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020 та вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.12.2020 та призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 , обраховано з моменту його затримання 15.02.2020 до набрання даним вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 , у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 01.09.2019 до 03.09.2019, а також з 15.10.2019 до 17.01.2020 із розрахунку, один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 18.10.2019 року, арешт на майно, а саме на два флакони туалетної води Dior ; планшет білого кольору марки ONN , моделі М8, мобільний телефон марки Xiaomi Mi4 LTE , планшетний ПК марки FreeLander PCD10F10F0T0D0D0130410PD902S321, грошові кошти в сумі 8 500,00 грн., грошові кошти в сумі 50 доларів США, сумку чорного кольору, балончик з написом WD-40 , - скасовано.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 15.10.2019 року приблизно об 11 годині 40 хвилин, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , спільно із особою, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , після чого у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , спільно із особою, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою принесених із собою універсальних інструментів, шляхом підбору ключа від замка вхідних дверей, проник до приміщення квартири АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_9 , який матеріальної цінності для потерпілого не становить, грошові кошти у сумі 6500,00 грн., проїзний квиток на громадський транспорт у місті Дубаї ОАЕ, на рахунку якого знаходяться грошові кошти в еквіваленті 250 грн., біометричний паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_9 , який матеріальної цінності для потерпілого не становить, грошові кошти в сумі 2 000,00 грн., грошові кошти в сумі 50 доларів США, що за курсом НБУ станом на 15.10.2019 становить 1 226,50 грн., 400 рупій Шрі-Ланки, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, планшет білого кольору марки «ONN», моделі М8, вартістю 500 грн., планшетний ПК марки «FreeLander» PCD10F10F0T0D0D0130410PD902S321, ринкова вартість якого не встановлена, мобільний телефон марки «Xiaomi Mi4 LTE», вартістю 333,25 грн., духи Dior For Men та духи Dior Home Sport , які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, всього майно загальною вартістю 10 809,75 грн.
Після цього, ОСОБА_7 , спільно із особою, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження, утримуючи вищевказане майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 10 809,75 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28.12.2021 в частині призначеного покарання змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020 при призначені покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд першої інстанції на підставі ч.4 ст. 70 КК України зарахував до остаточного покарання ОСОБА_7 покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020 та покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.12.2020. Однак, поза увагою суду залишилось те, що покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020 було вже враховано у вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.12.2020, а тому підлягає виключенню з покарання, на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Таким чином, апелянт вважає, що суд першої інстанції повторно зарахувавши покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020 у покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, допустив порушення вимог ст. 70 КК України, тим самим неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.

До суду апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, не з`явились, однак потерпілий подавзаяву, в якійпросив проводити розгляд справи у йоговідсутність і згідно телефонограми, з таким же проханням звернувся до суду і захисник. Враховуючи наведене та позицію обвинуваченого, який просив проводити апеляційний розгляд у відсутність захисника, а категорія справи не передбачає обов`язкової участі захисника, та з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого та захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який при вирішенні апеляційної скарги поклався на розсуд суду, провівши судові дебати, та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду, та учасниками судового провадження не оспорюються, як і кваліфікація дій обвинуваченого, а тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційному перегляду не підлягають.
Як вбачається з матеріалів справи, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає вимогам статті 65 КК України, його розмір обраний з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення даних щодо особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства і призначив йому покарання в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі, з яким погоджується і колегія суддів та не оспорюється прокурором.
Водночас, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ч.4 ст. 70 КК України.
Так, за змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність кримінальних правопорушень).
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що остаточне покарання ОСОБА_11 слід призначити на підставі ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими частиною третьою цієї статті шляхом часткового складання призначених покарань за новим та попереднім вироком, оскільки інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, за яке його засуджено за даним вироком, вчинено ним до постановлення попереднього вироку.
Разом з тим, зарахувавши, в порядку ч.4 ст. 70 КК України до остаточного покарання частково невідбуте покарання, призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020 та вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.12.2020, суд першої інстанції не врахував, що покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020 вже було враховано у вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.12.2020, та по суті врахував покарання, призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020 повторно, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,на що правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає зміні, шляхом виключення з резолютивної частини вироку Деснянського районного суду м. Києва від 28.12.2021 рішення суду про часткове приєднання, в порядку ч.4 ст. 70 КК України, невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020.
Така зміна вироку не впливає на розмір призначеного остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , адже, судом першої інстанції при застосуванні вимог ч. 4 ст. 70 КК України застосовано принцип часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.12.2020, відповідно до якого ОСОБА_7 було призначено за ч.3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28.12.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку Деснянського районного суду м. Києва від 28.12.2021 рішення суду про часткове приєднання, в порядку ч.4 ст. 70 КК України, невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2020.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4