Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/293/22 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.04.2022, якою стосовно обвинуваченого
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, не одруженого, утриманців не має, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- 09.12.2014 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці,

продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 25.06.2022 року включно,
В С Т А Н О В И Л А:

В провадженні Кіровського районного суду м. Кіровограда перебувають матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002060, за обвинуваченням ОСОБА_9 вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.
Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження захисником ОСОБА_7 заявлено клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу на домашній арешт або зменшення розміру визначеної застави, яке підтримав обвинувачений, проти якого заперечували прокурор та представники потерпілого.
Крім того прокурором заявлено клопотання про продовження строків тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 , оскільки завершити судовий розгляд кримінального провадження до моменту завершення терміну дії запобіжного заходу неможливо, яке підтримали представники потерпілого, проти якого заперечила сторона захисту.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.04.2022 відмовлено у задоволенні клопотання захисника про зміну запобіжного заходу обвинуваченому
ОСОБА_9 та продовжено ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Судове рішення мотивовано тим, що ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що проживаючи у м. Одеса вчинив у м. Кропивницькому особливо тяжкий умисний корисливий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна. При цьому, обвинувачений раніше неодноразово судимий за аналогічні умисні корисливі злочини, офіційно не працевлаштований та не має офіційних заробітків, на даний час обвинувачується у вчиненні злочину під час розгляду іншими судами двох кримінальних проваджень про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні умисних тяжких та особливо тяжких злочинів. Також, докази у кримінальному провадженні у повному обсязі не досліджено, на даний час усі свідки та потерпілі не допитані.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить відмовити прокурору в задоволенні клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_10 замінивши його на цілодобовий домашній арешт. Змінити розмір застави визначений ухвалою суду на розмір застави який не перевищує розміру 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що свідки сторони захисту підтвердили факт перебування ОСОБА_10 в період коли була здійснена крадіжка майна з квартири потерпілих в м. Одеса, що робить неможливим одночасного перебування обвинуваченого в м. Кропивницький та здійснення крадіжки.
З 21.09.2021 року, тобто, майже 7 місяців ОСОБА_10 перебуває під вартою, розмір застави йому визначений понад 4,5 мільйона гривень, яка є непосильною та не спів розмірний з тяжкістю злочину в якому його обвинувачують.
Твердження прокурора про наявність ризиків є помилковим та сторона захисту з даним твердженням не погоджується з наступних причин:

ОСОБА_9 заперечує вчинення ним злочину в якому підозрюється, ніяких доказів його участі в скоєнні даного злочину, які б беззаперечно вказували на нього як на виконавця даного злочину до суду надано не було.

ОСОБА_9 не переховувався від органів досудового слідства, навпаки завжди вчасно з`являвся до судових засідань до Кіровського районного суду та Ленінського районного суду м. Кіровоград де відносно нього слухаються провадження.

Слідчий не довів розмір викраденого та не долучив до матеріалів справи будь- яких доказів, які б могли свідчити наявність в потерпілих в сейфі 180 тисяч Доларів США. Значна сума вплинула на розмір кваліфікаціє, а отже сума викраденого являється предметом, що підлягає доказуванню. Без доведення суми збитків ОСОБА_9 може підозрюватися в скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з кваліфікаційною ознакою проникнення в житло.

До матеріалів справи не долучено доказів наявності сейфу в квартирі потерпілих, а Також слідів проникнення та злому протокол ОМП з додатками не вивчався в судовому засідання так як не був долучений.

Ніякими доказами не доведено наміри ОСОБА_9 , ухилитися від органів досудового розслідування, вливати на свідків потерпілих інше, все висловлене являється тільки припущенням. Відповідно до матеріалів клопотання, потерпілі та свідки по справі вже допитані.

Як обставину для застосування суворого виду запобіжного заходу судом зазначено те, що обвинувачений не визнає своєї вини та відстоює власну правову позицію, але це суперечить принципам змагальності та презумпції невинуватості.

Розмір застави який запропонований судом в сумі 4540600грн. не є обґрунтованим так як значно перевищує розміри встановлені ч. 5 ст. 182 КПК України, а як зазначено раніше Під час розгляду справи в суді, сума викраденого нічим крім показань потерпілих не доведена.

За місцем проживання ОСОБА_9 та за місцем проживанням, брата, колишньої дружини, бабусі ОСОБА_9 , в автомобілі яким керував ОСОБА_9 , проведено обшуки, в ході яких причетність ОСОБА_9 до вчинення даного злочину не доведено жодним доказом.

Свідки - під час допиту їх в судовому засіданні не впізнають ОСОБА_10 як особу, яка перевозила сейф від будинку в якому проживають потерпілі до гаражного кооперативу.

Всі ризики зазначені прокурором в клопотанні про обрання міри запобіжного заходу на даний час відсутні, а мотивування тяжкістю злочину чи можливістю вчинити новий злочин нічим крім пояснень сторони обвинувачення не доводиться. ОСОБА_10 страждає від хронічних захворювань має неналежний стан здоров`я та потребує невідкладного оперативного хірургічного втручання.

Разом з тим, утримуючи ОСОБА_9 в слідчому ізоляторі, суд додатково ставить під ризик життя та здоров`я ОСОБА_10 . Через відсутність в слідчому ізоляторі можливостей для розміщення під час повітряної тривоги всіх ув`язнених в бомбосховищі та надання невідкладної медичної допомоги.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання, які надійшли до апеляційного суду і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
В силу ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, в тому числі вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його проживання, в тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного.

Згідно ч. 3 ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Відповідно до частини п`ятої цієї статті слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Відповідно до п.3 ст.5 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, кожна заарештована або затримана особа має право на судовий розгляд справи упродовж розумного строку чи звільнення від судового розгляду. Таке звільнення має бути обґрунтоване гарантіями явки до суду.
Продовжуючи строк тримання під вартою, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, доцільність продовження строку тримання під вартою ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування.
Кожне наступне продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються та їх аналіз, як підстава для втручання в право особи на свободу. Наявність підстав для тримання особи під вартою та доцільність подовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи.

Колегія суддів за результатами апеляційного перегляду ухвали районного суду встановила, що зазначені вимоги кримінального закону суддею не в повній мірі дотримано дотримані.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу. Зазначив що по кримінальному провадженню відсутні жодні докази, що підтверджують винуватість та обґрунтованість підозри або причетність до скоєного ОСОБА_9 . В суді першої інстанції допитані всі свідки, які зазначили, що викрадений сейф потерпілого вивозила інша особа.
Інший свідок зазначив, що вказав на ОСОБА_9 за вказівкою працівників поліції, які показали завчасно фотографію обвинуваченого, що свідчить про зацікавленість органу досудового розслідування та штучне створення доказів.
Твердження представника потерпілого про вилучення у гаманці обвинуваченого монет та купюр, що належать потерпілому, як причетність до скоєного є безпідставними, оскільки потерпілий у своїх першочергових показаннях та заяві про скоєний злочин навіть не згадував про ці викрадені речі. І лише після проведення обшуку змінив свої свідчення.
Вважає необґрунтованим твердження представника потерпілого про достатність доказів вини, оскільки у обвинуваченого вилучено речі футболка та кепка, які були на особі яку зафіксували камери спостереження біля місця скоєння злочину. Оскільки у обвинуваченого вилучені футболка та кепка на яких містяться малюнки та надписи, а на відеозапис наявні однотонні речі, крім того це взагалі інша особа.

Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав вимоги апеляційної скарги. Вказав, що вказаний злочин він не вчиняв та жодних доказів причетності до скоєного не має.
Він звернувся з заявою до ДБР м. Києва з приводу неправомірних дій працівників поліції, які повинні були бути затримані на місці злочину. Після того, як працівники поліції якимось чином дізналися про заяву на нього та її реалізації, з мотивів помсти стосовно нього були сфабриковане кримінальне провадження. Жоден зі свідків не впізнав його як особу, яка вчинила злочин, а один свідок вказав, що діяв під примусом працівників поліції.
Вказав, що потерпілий, використовуючи свої зв`язки у правоохоронних органах, - неприховано повідомляв танеодноразово передавав йому, що він все рівно буде сидіти незалежно від того, що відсутні докази.
Доповнив, що він має неналежний стан здоров`я, хронічну хворобу шлунку та пухлини невідомої етимології. В умовах СІЗО не отримував належну медичну допомогу у зв`язку з чим змушений був оголосити голодування і лише після цього його було доставлено до медичного закладу для проведення невідкладної хірургічної операції. У зв`язку зі збільшенням кількості та розміру пухлин на даний час він потребує повторного операції та стаціонарного лікування, а через хворобу шлунку постійної спеціальної дієти.

Прокурор в суді першої інстанції зазначила, що наявні ризики передбачені п.п. 1 , 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, при цьому конкретними даними не володіє, вказані ризики існують на її суб`єктивну думку.
З приводу наявності ризик впливу та тиску на свідків та потерпілого, вказала, що у неї достатніх даних цього не має,

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляції. Вважає, що причетність ОСОБА_9 до скоєного злочину повністю підтверджена, оскільки у обвинуваченого в ході ошуку вилучені монети та грошові купюри інших країн, які належали потерпілому. Також, у обвинуваченого вилучені речі в яких була одягнута особа, яка зафіксована на відеозаписах камер, які розташовані неподалік місця скоєння злочину. Вважає, що при спеціальному збільшенні відеозаписів можна буде впізнати обвинуваченого.
Зазначив, що ОСОБА_9 раніше судимий, тривалий час відбував покарання, тому, згідно ст. 177 КПК України є ризики скоєння повторних злочинів або ухилення обвинуваченого від суду.
Вказав, що потерпілий працює фінансовим директором підрозділу міжнародної корпорації «SOUVAI corporation», яка має впливовий авторитет у всьому світі, потужні зв`язки та можливість захищати своїх співробітників, що він володіє інформацією про вплив на свідків з метою зміни їх показань на слідстві, дану інформацію він планує представити в суді першої інстанції.

За версією слідства ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, вчинене в особливо великих розмірах, тобто у кримінальному правопорушенні, передбачене ч.5 ст. 185 Кримінального кодексу України.

При цьому вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.5 ст. 185, може бути встановлена виключно під час розгляду матеріалів кримінального провадження по суті.

Згідно висновків Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках:
- при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд;
- при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя;
- при ризику вчинення ним подальших правопорушень;
- при ризику спричинення ним порушень громадського порядку.
Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).

В рішеннях Європейського суду з прав людини зазначені ризики, які дають підстави для обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу, а саме ризик неявки підозрюваного на судовий розгляд у справі «Штегмюллер проти Австрії» від 10 листопаді 1969 року, ризик перешкоджання з боку підозрюваного процесу здійснення правосуддя у справі «Вемгофф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року, вчинення ним подальших правопорушень у справі «Мацнеттер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року.

На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність прокурором у клопотанні ризиків, передбачених пунктами 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні.

Так, ризик переховування обвинувачується ОСОБА_9 від органу досудового розслідування та/або суду продовжує існувати та обумовлений тяжкістю ймовірного покарання та суворістю можливого вироку.

Також, колегія суддів наголошує, що у ОСОБА_9 наявний ризик переховування від суду, оскільки він обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а тому усвідомлюючи ступінь тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення та суворість можливого покарання, обвинувачений зможе без перешкод залишити своє місце проживання, та поїхати за кордон.

Захисник в суді апеляційної інстанції заперечували проти продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Вказав, що прокурором недоведені ризики визначені ст. 177 КПК України, як і саме обвинувачення, оскільки свідки допитані в судовому засіданні свідки та наявні письмові докази не підтверджують причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину.
Також, сторона захисту просила змінити ОСОБА_9 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, мотивуючи це тим, що згідно з консультативного висновку у ОСОБА_9 наявна атерома правого плеча, що нагноїлась. ОСОБА_9 потребує термінового хірургічного втручання.
На сьогоднішній день у зв`язку з військовим станом та карантинними заходами по недопущенню поширення COVID-19 рух ув`язнених та засуджених по слідчому ізолятору та за його межі призупинено.
Також захисник зазначив, що відповідно до ст. 49 Конституцій України кожен має право на медичну допомогу.
Тобто, сторона захисту, акцентувала увагу суду на те, що у разі залишення запобіжного заходу в силі, це призведе до негативних наслідків, а саме до порушення конституційного права на медичну допомогу.
Разом з тим сторона захисту надала до суду заяву від рідної тіки обвинуваченого ОСОБА_11 та який не заперечує про проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 де також проживає бабуся обвинуваченого.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 потребує медичного лікування, а саме операції з видалення інфікованих ран та у слідчому ізоляторі умов для операцій немає, має постійне місце проживання в м. Кропивницький, беручи до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які спростовують причетність ОСОБА_9 до інкримінованого злочину застосований до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за обставин даного кримінального провадження, з урахуванням встановлених ризиків, на думку колегії суддів, на даному етапі є дещо надмірним у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Разом із цим, надаючи на момент апеляційного розгляду оцінку можливості обвинуваченого ОСОБА_9 переховуватися від суду, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини у справі «В. проти Швейцарії», зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини доцільність продовження строку тримання під вартою ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування.
Європейський суд з прав людини неодноразово, в тому числі у його «пілотному» рішенні від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», рішенні від 29 вересня 2011 року у справі «Третьяков проти України», рішенні від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України» зазначав, що тримання особи під вартою у кожному випадку повинне мати безсумнівне обґрунтування, а також що за будь-яких обставин суд зобов`язаний розглянути можливість застосування менш обтяжливих альтернативних запобіжних заходів.

Застосовуючи до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, відповідно до вимог ст. 178 КПК України колегія суддів враховує, що інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення відносяться до категорії особливого тяжкого злочину, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, раніше судимий, покарання відбув повністю, має міцні соціальні зв`язки проживає з тіткою та бабусею-пенсіонеркою похилого віку, має неналежний стан здоров`я та потребує термінового хірургічного втручання, що підтверджується протоколом Магнітно-резонансно томографії головного мозку від 21.04.2021 року та консультативним висновком спеціаліста лікаря КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» від 02.05.222 року, даних щодо спроб протиправного впливу з її боку на потерпілого або свідків не надано та те, що прокурором не наведено та належним чином не обґрунтовано підстав для продовження найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Щодо посилання прокурора на те, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, а отже, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, слід зазначити, що тяжкість вчиненого злочину не є достатньою підставою для обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Так, Європейський суд з прав людини у справі Мамедова проти Росії від 01 червня 2006 року вказав на недостатність посилань на тяжкість злочину та ймовірне покарання, так як суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, але потребу позбавлення когось волі - не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

З урахуванням судимостей ОСОБА_9 , колегія суддів апеляційного суду все ще схиляється до переконання про існування достатньої ймовірності ризику намагань з його боку ухилитися від суду або вчинити інший злочин.
Проте не зважаючи на такий ризик, апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ, а саме рішення по справах «Кудла проти Польщі», «Ухань проти України», «Хумматов проти Азербайджану», «Петухов проти України», у яких Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що держава повинна забезпечити тримання ув`язненої особи в умовах, які відповідають принципу поваги до її людської гідності, а також належним чином забезпечити її здоров`я та добробут з огляду на практичні потреби ув`язнення.
Подальше перебування обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою фактично створюватиме умови для відбування ними покарання за відсутністю обвинувального вироку щодо нього, що призведе в свою чергу до порушення принципу верховенства права, передбаченого ст. 8 Конституції України, порушення конституційного права ОСОБА_9 на свободу та особисту недоторканість, передбаченого ст. 29 Конституції України, ст. 49 Конституцій України права на медичну допомогу, не відповідатиме принципу презумпції невинуватості, визначеному ст. 62 Конституції України, а також буде суперечити принципам, визначеним ст.ст. 3, 5-6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема й принципу поваги до його людської гідності.
В той же час, необґрунтованими є доводи захисника про відсутність у слідчому ізоляторі бомбосховища, оскільки захисником не надано достовірних даних які б підтверджували відсутність технічних будівель і споруд або приміщень, які б забезпечували безпеку обвинуваченого під час застосування ракетних ударів в умовах воєнного стану.
Керуючись наведеним, колегія суддів апеляційного суду, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , його соціального статусу, наявність соціальних та сімейних зв`язків, а також його репутації та майнового стану, а також з урахуванням лише часткового доведення прокурором в судовому засіданні обставин, які вказують на наявність реальних або можливих намірів ухилення ОСОБА_9 від суду або реальних намірів вдатися до таких дій, дійшла висновку про зменшення вірогідності існування такого ризику.
Отже, зважаючи на правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», відповідно до якої судом обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів, та головним чином враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 більше семи місяців перебуває під вартою, їх подальше тримання під вартою свідчить про недотримання конституційних гарантій захисту їх прав і свобод людини і громадянина, принципів справедливості, рівності та домірності (пропорційності).

Колегія суддів також враховує, що судовий розгляд знаходиться на завершальному етапі, як пояснив прокурор залишилося дослідити незначний обсяг письмових доказів, на даний час допитані всі свідки сторони обвинувачення та сторони захисту. При цьому, прокурор не оспорювала, що жоден зі свідків не зміг точно вказати вказав на ОСОБА_9 та під присягою підтвердити його причетність до крадіжки майна, а один зі свідків взагалі заявив в суді про те, що давав показання під тиском працівників поліції, впізнав ОСОБА_9 по фотографії, яку перед цим йому показали працівники поліції.
Крім того, прокурором не оспорюється, що двоє свідків будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань під присягою повідомили суду, що в момент скоєння злочину ОСОБА_9 перебував в іншому місті.
Такі показання свідків зафіксовані технічним записом судового засідання, звуко та відео файли якого були надані стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Незважаючи, що на вказаному етапі колегія суддів не перевіряє повністю докази наявності вини обвинуваченого, про те це може вказувати на сумнівність доказів та недостатність даних, які б вказували на обґрунтованість пред`явленого обвинувачення.
Проте, цьому остаточну оцінку дасть суд першої інстанції, який розглядає справу по суті.
На даному етапі судового розгляду колегія суддів не входить в обговорення питань про наявність або відсутність у діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, достатності або відсутності зібраних у справі доказів, їх належності та допустимості для доведеності або недоведеності обвинувачення.

У разі незаконності зібраних у будь-якій справі доказів, з урахуванням усталеної судової практики або їх недостатності, результати судового розгляду - очевидні.

Даючи оцінку клопотанню прокурора про продовження терміну тримання під вартою колегія суддів враховує правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12.01.2012 в справі «Тодоров проти України», відповідно до якої «для продовження тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою протягом досить тривалого строку».
Зокрема, у рішенні ЄСПЛ в справі «Клішин проти України» зазначено, що наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.
Як зазначено в п. 111-112 Рішення ЄСПЛ «Белеветський проти Росії» - обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням п. 4 ст. 5 Конвенції.

В обґрунтування клопотання про продовження строку тримання під вартою прокурор в судовому засіданні не довів реальність ризиків, що виправдовують обмеження свободи обвинуваченого виключного шляхом тримання його під вартою, не надав фактичних даних, котрі із певною вірогідністю давали підстави стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки обвинуваченого.
Доводи прокурора та представника потерпілого про те, що обвинувачений ОСОБА_9 може переховуватись від суду та вчиняти інші злочини, ґрунтується на припущеннях.
Небезпека переховування обвинуваченого не може бути оцінена виключно на основі тяжкості покарання за злочин. Наявність небезпеки переховування повинно бути оцінено з посиланням на ряд інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки втечі, або зробити її настільки незначною, що вона не може виправдати тримання під вартою («Строган проти України»).
Як неодноразово вказував ЄСПЛ сама по собі тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа не може бути безумовною підставою для обрання щодо цієї особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (рішення ЄСПЛ у справі "Ніколова проти Болгарії"). Відповідно до рішення ЄСПЛ по справі "Ноймайстер проти Австрії" позбавлення волі особи (тримання під вартою) не повинно перетворюватися на своєрідну прелюдію до завчасного відбування можливого у майбутньому вироку про позбавлення волі.
Так само і подовження строку тримання під вартою не може застосовуватися через те, що вироком може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі (рішення у справі «Летельє проти Франції»; також див. справи «Панченко проти Росії», «Гораль проти Польщі», «Ілійков проти Болгарії»).

Даючи оцінку клопотанню прокурора про продовження запобіжного заходу та апеляції прокурора колегія суддів приймає до уваги, що обвинувачений перебуває під вартою тривалий час, понад 7 місяців, має неналежний стан здоров`я, хворіє на тяжку хворобу шлунку. При цьому, колегія суддів враховує, що обвинуваченому вже проведено одна хірургічна операція, на даний час останній потребує хірургічного втручання з приводу видалення пухлин.
Враховуючи, що на даний час всі свідки сторони обвинувачення та захисту допитані вже судом першої інстанції обвинувачений не може здійснювати на них тиск. Також, обвинувачений не може здійснювати тиск на потерпілого та його дружину, оскільки вони перебувають за кордоном та допитані слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України.
Вказане значено зменшує ризики ухилення від суду та впливу на свідків, тому можливо застосувати більш м`який запобіжний захід.
Крім того, прокурор в судовому засіданні вказала про відсутність даних, які б підтверджували ризик впливу та тиску на свідків та потерпілого, вважає, що ці ризики існують на її суб`єктивну думку.
З приводку твердження прокурора про наявність стосовно обвинуваченого кримінального провадження в обвинуваченні тяжкого та особливо тяжкого злочину, яке розглядається іншими судами, апеляційний суд враховує, що запобіжний захід по одному кримінальному провадженню взагалі органом обвинувачення - не обирався, а по іншому визначена застава. При цьому, будь-яких порушень покладених обов`язків або неналежної процесуальної поведінки обвинувачений не здійснював та добросовісно з`являвся до суду, що підтверджено прокурором.

Відтак, з метою забезпечення справедливого балансу інтересів обвинуваченого ОСОБА_9 , який самий заінтересований в об`єктивності суду при з`ясуванні обставин цієї справи та інтересів безпеки суспільства, колегія суддів дійшла висновку про необхідність частково задоволення апеляційної скарги сторони захисту та обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту із застосуванням засобів електронного контролю та з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, які на переконання суду у повному обсязі забезпечить дотримання обвинуваченими належної процесуальної поведінки та цілком нівелює можливість реалізації останніх спроб ухилитися від суду або вчинити інший злочин.

Колегія суддів звертає увагу, що як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії» - за наслідками та способами застосування, як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 § 1(с) Конвенції.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Згідно із ч. ч. 1-2, 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Отже, з урахуванням тяжкості злочинів у яких обвинувачується., ступеню його суспільної небезпечності та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що на час судового слідства, останньому можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у виді цілодобового домашнього арешту. При фактичних обставинах цієї справи, серйозності висунутої проти нього обвинувачення, наслідків скоєного та недостатності повних, об`єктивних та достовірних доказів, що обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог ст. 183 КПК України, встановлених ризиків та характеризуючих його даних, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є спів мірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.

З урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх належної та об`єктивної оцінки, колегія суддів дійшла до висновку, що для запобігання встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, останньому слід, в межах строку досудового розслідування, застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
Конкретних об`єктивних та достовірних даних, які б повністю вказували про наявність достатніх підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_9 перебуваючи під цілодобовим домашнім арештом буде переховуватись від кримінального переслідування або якимось чином перешкоджати кримінальному провадженню, про що стверджує прокурор, матеріали клопотання не містять.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Шепель і Пасічник проти України») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які необхідні для проведення повного та об`єктивного судового слідства, з урахуванням серйозності висунутого проти ОСОБА_9 обвинувачення та його особи, колегія суддів вважає, що для запобігання ризику переховування ОСОБА_9 від суду та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків, підозрюваному достатньо буде застосувати такий вид запобіжного заходу, як цілодобовий домашній арешт, в порядку передбаченому ст. 195 КПК України.

За таких підстав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_17 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в частині обрання більш м`якого запобіжного -є частково обґрунтованими, а тому його апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню.

Керуючись ст.ст. 183, 193, 194, 195, 199, 202, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.04.2022, якою ОСОБА_9 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 25.06.2022 року включно, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурорапро продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 - задовольнити частково.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченому по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за№ 0002060 - застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту терміном 2 місяці, тобто до 25 червня 2022 року, заборонивши йому цілодобово залишати місце постійного проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , без дозволу слідчого, прокурора або суду.

Строк дії ухвали закінчується 25 червня 2022 року.

На підставі ст. 194 ч.5 КПК України зобов`язати ОСОБА_9 :
-не залишати цілодобово постійне місце проживання, а саме: АДРЕСА_2
- прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою;

- здати слідчому на зберігання паспорт громадянина України та паспорт для виїзду з України;

- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілими по даному кримінальному провадженню.

- носити електронний засіб контролю.

Надати можливість працівникам прокуратури Кіровоградської області, Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, з метою контролю за поведінкою підозрюваного ОСОБА_9 , безперешкодно перевіряти його за місцем проживання, вимагати усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.

Звільнити ОСОБА_9 , з-під варти негайно.

Копію даної ухвали направити до ГУ Національної поліції в Кіровоградській області для негайного виконання, в частині забезпечення обвинуваченого електронними засобами контролю та направлення ОСОБА_9 до місця відбування домашнього арешту, а саме до АДРЕСА_2 .

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на процесуального прокурора по даному кримінальному провадженню ОСОБА_18 .

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4