ПОСТАНОВА

Іменем України

1 червня 2022 року

м. Київ

справа № 206/6584/19

провадження № 51-5207км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду

м. Дніпропетровська від 27 квітня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме засудженого Самарським районним судом м. Дніпропетровська:

9 лютого 2005 року ? за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
17 березня 2006 року за ст. 71, ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 81 цього Кодексу звільненого умовно-достроково

30 грудня 2008 року, невідбутий строк ? 1 рік 6 місяців 20 днів;
8 жовтня 2010 року ? за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
15 червня 2011 року ? за ст. 71, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці позбавлення волі;
27 вересня 2018 року ? за частинами 1 і 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. З урахуванням положень ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду

м. Дніпропетровська від 27 вересня 2018 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 12 серпня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 15 травня 2019 року, у невстановлений час, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, маючи при собі раніше заготовлений інструмент для злому, прибув до ділянки № НОМЕР_1 садівничого товариства «Мічурінець-1», за адресою: АДРЕСА_2 , де звернув свою увагу на дачний будинок на цій території та відсутність на ній власників.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 того ж дня, у невстановлений час невстановленим способом проник на територію дачної ділянки № 51 за вищевказаною адресою, де, діючи з прямим умислом, таємно, вчиняючи корисливий злочин повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, за допомогою раніше заготовленого інструменту, який мав при собі, а саме ножа, металевого прута та металевої фомки, пошкодив утеплення з пінопласту в місці фіксації ригеля накладного замка в лутці вхідних дверей до дачного будинку та, відчинивши замок, проник у приміщення дачного будинку, тим самим проник у житло.

Далі 15 травня 2019 року у невстановлений час ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні дачного будинку на тій самій ділянці, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, виявив у трьох кімнатах таке майно: драбину складну, марки «Zarges244075», вартістю 1199,68 грн; телевізор марки «SHARP G609», вартістю 1150 грн; тример марки «EFCO STAR K25», вартістю 3525,96 грн; болгарку «Rebir LSM 25-230», вартістю 1107,60 грн; шуруповерт марки «Старт ссм-900», вартістю 304,80 грн; кабель-подовжувач із котушкою, вартістю 471,33 грн; костюм забродний, марки «Hooper», вартістю 588,12 грн; телевізор марки «Samsung LE 32M87BD», вартістю 7073,07 грн. Це майно він визначив як об`єкт свого злочинного посягання та склавши його в сумки і пакети, залишив біля вказаного дачного будинку.

Надалі, ОСОБА_7 15 травня 2019 року приблизно о 20:10, перебуваючи там само, намагаючись довести свій злочинний умисел, почав переміщати вищевказане майно за паркан дачної ділянки, однак його протиправні дії були помічені свідком ОСОБА_8 , у зв`язку з чим ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік.

Таким чином, він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Своїми умисними незаконними діями ОСОБА_7 намагався завдати потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 15 420,56 грн.

Дії ОСОБА_7 , які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі

У касаційній скарзі захисник засудженого, вказуючи на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що суди поверхово розглянули справу, дали неправильну оцінку обставинам та штучно спотвореним доказам стороною обвинувачення і обґрунтували рішення припущеннями, не мотивувавши причини, у зв`язку з чим відкинуто докази сторони захисту (при цьому не конкретизуючи які). Зазначає про те, що належним чином не встановлено особу засудженого, в супереч вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) використано пояснення потерпілого, дані іншому складу суду, безпідставно враховано пояснення свідка ОСОБА_8 , Також захисник посилається на незаконність протоколу впізнання. Стверджує про суперечність даних щодо місця, де скоєно злочин, на недопустимість протоколу огляду місця події від 15 травня 2019 року з фототаблицею до нього та висновків експерта від 22 жовтня і

26 листопада 2019 року, порушення під час відібрання відбитків пальців рук. Також, на думку захисника, апеляційний суд повторно не дослідив доказів, про дослідження яких клопотала сторона захисту, не перевірив висновків експертів та здійснив розгляд без належного повідомлення потерпілого стосовно судового засідання. Також вказує, що апеляційний суд не виправив допущених судом першої інстанції порушень, обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги не надав, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 404, 419 КПК. Вважає, що призначене судом покарання не узгоджується з приписами статей 50, 65 КК, а тому вирок підлягає скасуванню.

Крім цього, ставить інші вимоги, що стосуються фактичних обставин кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги та просила залишити судові рішення без зміни.

Захисник і засуджений просили касаційну скаргу задовольнити, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника та засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню у зв`язку з таким.

Відповідно до ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За змістом ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи,

а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.

У касаційній скарзі захисник заперечує повноту судового розгляду, правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, достовірність окремих доказів та показань свідка. Розгляд цих питань з урахуванням положень

ст. 433 КПК до повноважень Верховного Суду законом не віднесено, а тому вони не підлягають перевірці, оскільки не є предметом касаційного розгляду.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Натомість зазначені захисником засудженого доводи були предметом перевірки судами першої та апеляційної інстанцій, які надали їм оцінку в сукупності з іншими доказами.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів згідно зі ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.

Свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону і в сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку. Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок місцевого суду, з яким обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, які визначено

ч. 1 ст. 94 КПК.

Цей висновок місцевий суд зробив на підставі аналізу показань потерпілого ОСОБА_9 , допитаного судом 5 березня 2020 року в судовому засіданні в іншому складі суду, який пояснив, що крадіжку було здійснено в дачному будинку, розташованому в Садовому товаристві «Мічурінець-1», ділянка в якому огороджена парканом. У будинку була виламана стіна для відкриття замка, був відкритий сарай та всі речі були розкидані вздовж паркану; показань свідка ОСОБА_8 , який пояснив, що потерпілий є його сусідом по дачі, та вказав, що у травні 2019 року на дачі, яка розташована біля Південного мосту в дачному кооперативі «Мічурінець» по вул. Виноградній на території садівничого товариства і виходить до річки й належить потерпілому ОСОБА_9 , побачив чорний пакет, бензомототример та драбину складну. Знаючи, що господаря немає, пройшов на подвір`я, дійшов до кінця і став повертатися до хвіртки, як раптом побачив засудженого, який підвів голову, лежачи біля дерева. Після цього останній підвівся і побіг в сторону Південного мосту, понад річкою. Свідок побіг за засудженим, але той стрибнув униз до яру, він повернувся і бачив, що дача відкрита, почав шукати засудженого біля берега річки, але вже нікого не було, після чого він зателефонував господарю дачі та викликав поліцію. Засуджений був одягнений у темну бейсболку, светер темного кольору, джинси. Коли обвинувачений піднімався, він бачив його обличчя 12 секунди; показань свідка ОСОБА_10 , працівника поліції, який вказав, що виїжджав за викликом на місце вчинення злочину, де були господар будівлі, двоє понятих, та засвідчив, що відбитки пальців було знято на липку стрічку, однак де саме, не пам`ятає, та були запаковані в спецпакет; пояснень експерта ОСОБА_11 , який підтвердив свій висновок і вказав, що на дослідження було надано дактилокарти та липкі стрічки зі слідами пальців, будь-яких інших предметів не було надано. При цьому експерт засвідчив, що спосіб відібрання зразків зазначає слідчий зі спеціалістом, з яким виїжджає на місце події, на дактилоскопічній карті обов`язково повинні вказуватись дані про особу та пояснив, що проведення дослідження можливо за копією дактилоскопічної карти.

Крім того, ухвалюючи рішення, суд урахував:
· протокол огляду місця події з фототаблицею до нього від 15 травня 2019 року, яким засвідчено проведення огляду домоволодіння в Садовому товаристві «Мічуринець» за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого поміж інших дій були відкопійовані відбитки пальців з пляшки, яка була в будинку;
· висновок експерта ОСОБА_11 від 22 жовтня 2019 року № 5/4.6/860, в якому зазначено, що три сліди пальців рук розмірами 36х17 мм, 25х15 мм та 48х35 мм, вилучені 15 травня 2019 року за вищевказаною адресою, придатні для ідентифікації за ними особи (осіб) та залишені відповідно вказівним пальцем лівої, середнім та безіменним пальцями правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 . Один слід пальця руки розміром 17х13 не придатний для ідентифікації за ним особи;
· висновок експерта ОСОБА_12 від 18 жовтня 2019 року за № 3468/19, яким визначено ринкову вартість майна, що становить 15 420,56 грн;
· протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 листопада 2019 року, згідно з яким свідок ОСОБА_8 показав на фотозображення

№ 4, де розміщена фотографія ОСОБА_7 ;
· висновок експерта ОСОБА_11 від 26 листопада 2019 року

№ 5/4.6/1109, в якому зазначено, що три сліди пальців рук розмірами 36х17, 25х15 мм та 48х35 мм, вилучені 15 травня 2019 року в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 ), придатні для ідентифікації за ними особи (осіб) та залишені відповідно вказівним пальцем лівої, середнім та безіменним пальцями правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 . Один слід пальця руки розміром 17х13 мм не придатний для ідентифікації за ним особи;
· речові докази: ніж, металевий прут та металеву фомку, дві пари рукавиць та светр, які безпосередньо не містять слідів вчинення кримінального правопорушення.

Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, суд першої інстанції дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У вироку місцевого суду проаналізовано й оцінено всі розглянуті в судовому засіданні докази у їх сукупності з урахуванням того, що судовий розгляд проведено згідно з приписами ч. 1 ст. 337 КПК лише в межах висунутого обвинувачення, дії

ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

Посилання сторони захисту на те, що належним чином не встановлено особу засудженого є необґрунтованими і спростовуються рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій.

Так, як убачається з указаних рішень, під час досудового розслідування особу засудженого було встановлено на підставі даних його паспорта, згідно з якими ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 . В ході судового розгляду останній вказав, що правильна дата його народження ІНФОРМАЦІЯ_3 . За відповіддю Державної міграційної служби, ОСОБА_7 звертався з метою обміну паспорту на ID-картку, до якої було внесено дані про його народження ІНФОРМАЦІЯ_3 на підставі свідоцтва про народження, тому з урахуванням наведених обставин анкетні відомості засудженого були встановлені судом на підставі об`єктивних даних.

Доводи сторони захисту про суперечність у відображенні місця вчинення злочину є необґрунтованими, оскільки слідчий, приймаючи постанову про уточнення адреси скоєння кримінального правопорушення від 14 листопада 2019 року, діяв в межах повноважень та відповідно до норм КПК.

Щодо оцінки допустимості показань потерпілого, наданих в судовому засіданні під час судового розгляду 5 березня 2020 року то Суд зазначає, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (друге речення ч. 4 ст. 95 КПК), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань потерпілого, допитаного в суді в тій же справі, але під час іншого судового засідання.
Суд бере до уваги, що відповідно до п. 16 ст. 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а ст. 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення ч. 4 ст.95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.

Однак Суд звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін уточнити показання потерпілого та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.

Однак, Верховний Суд у своїй постанові від 19 листопада 2019 року

(справа № 51-10195км18) зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (ст. 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.

Таким чином, Суд вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення ч. 4 ст. 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.
Суд вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.

Також під час судового розгляду щодо ОСОБА_7 не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час минулого допиту потерпілого і які б вимагали повторного його допиту з огляду на такі обставини. За рішенням суду було досліджено допит потерпілого, на якому зафіксовані й запитання та відповіді під час допиту, що давало суду можливість не лише сприймати зміст його показань, але робити висновки для оцінки їх достовірності. Сторона захисту під час нового розгляду не була позбавлена можливості при дослідженні показань та/або інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.

Суд також звертає увагу, що згідно показань потерпілого він не був безпосереднім очевидцем злочину, його показання не є вирішальними на підтвердження скоєння злочину саме ОСОБА_7 .

Враховуючи всі ці фактори, Суд вважає, що за обставин цієї справи дослідження показань потерпілого, які він давав під час минулого розгляду, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість його допиту під час нового судового розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом не порушувало права засудженого на справедливий судовий розгляд.

Таким чином, дослідивши ці показання, суд дав їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, врахував, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.

Доводи сторони захисту про порушення процедури впізнання є необґрунтованими, оскільки, як видно з протоколу впізнання, свідок ОСОБА_8 досить змістовно описав, за якими прикметами він може впізнати особу, яка 15 травня

2019 року вчинила злочин за вищевказаних обставин. Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками відповідає вимогам ч. 1 ст. 228 КПК, тому суди обґрунтовано взяли як доказ фактичні обставини впізнання ОСОБА_7 , а підстав ставити під сумнів їх обґрунтованість немає.

Суди належним чином перевірили і позицію сторони захисту щодо відсутності належних даних про те, що дачний будинок слід вважати житлом, і правильно кваліфікували дії засудженого за ознакою «проникнення у житло», детально мотивувавши свої висновки, з якими погоджується і колегія суддів Верховного Суду.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки апеляційного суду щодо законності проведення огляду місця події та вилучення відбитків пальців.

Так, під час цього огляду працівники поліції виявили дві пляшки з-під алкогольних напоїв, вилучили з них відбитки пальців, опечатали та помістили до паперового пакета. Протокол огляду місця події придатний для читання та засвідчений володільцем житла, понятими і спеціалістом, тому жодних сумнівів у його допустимості не виникає.

Дослідження у висновках експертів проведено на підставі дактилокарти та вилучених під час огляду відбитків пальців, також допитано експерта і жодних порушень вимог КПК не встановлено. Крім цього, на фототаблиці відображені предмети, з яких було вилучено сліди пальців, а також апеляційний суд належним чином обґрунтував свої висновки, чому не погоджується з доводами про порушення вимог закону під час відібрання відбитків пальців.

Протоколи в цьому кримінальному провадженні оформлені відповідно до

ст. 104 КПК, складені уповноваженими особами, істотних порушень вимог КПК, які б ставили під сумнів зафіксовані у них фактичні обставини, не вбачається.

Посилання сторони захисту на недотримання апеляційним судом процедури безпосередності дослідження доказів не ґрунтується на законі.

Положеннями ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ст. 404 КПК, для повторного дослідження усіх доказів. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

Твердження захисника в касаційній скарзі про те, що апеляційний суд порушив вимоги КПК, здійснивши судове провадження за відсутності потерпілого, є безпідставними.

Частиною 4 ст. 405 КПК встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК захисник засудженого має право подати касаційну скаргу в частині, що стосується інтересів засудженого.

Враховуючи викладене, а також те, що явка потерпілого в судове засідання суду апеляційної інстанції є його правом, а не обов`язком, апеляційний суд під час перегляду вироку суду дотримався положень ч. 4 ст. 405 КПК, і це не є підставою для скасування судового рішення в супереч твердженням захисника.

Також у касаційній скарзі не конкретизовано, які порушення вимог ст. 419 КПК допущено апеляційним судом, зокрема, які доводи сторони захисту не викладено в ухвалі апеляційного суду й на які доводи не надано відповіді, та яким чином вказані порушення могли вплинути на законність прийнятого рішення.

За змістом скарги захисник порушує також питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

У статті 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією з форм реалізації кримінальної відповідальності

призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження забезпечуються, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Як вбачається з матеріалів справи, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд вказаних вимог закону дотримався.

Погоджуючись із призначеним судом першої інстанції ОСОБА_7 покаранням, апеляційний суд послався на тяжкість вчиненого злочину, особу винуватого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставину, яка обтяжує покарання, ? рецидив злочину.

Крім цього, призначаючи обраний вид покарання ОСОБА_7 підстав для застосування статтей 69, 75 КК встановлено не було.

Згідно абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня

2003 року № 7 (із змінами) «Про практику застосування судами кримінального покарання» вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

На підставі абз. 7 п. 26 Постанови, у разі коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи викладене, суд вважав, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі, остаточно призначивши покарання за правилами ст. 71 КК, оскільки останній вчинив новий злочин під час іспитового строку за попереднім вироком.

На думку Суду, покарання, обране ОСОБА_7 судом першої інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Переконливих доводів про необхідність призначення засудженомуменш суворого покарання в касаційній скарзі захисника не наведено, у зв`язку з чим вважати покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, підстав не вбачається.

Колегія суддів Верховного Суду вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 419 КПК, і погоджується з наведеними в ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, що є підставами для безумовного скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не встановив.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 серпня 2021 рокущодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 ? без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3