ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 646/2808/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/1103/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.152,187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 , за умови, що від них надійшли заяви телефонограми про розгляд справи без них, розглянувши у закритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 02 12 2021 року

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (більш точні анкетні дані т.2 а.с.160) визнано винним за ч.1 ст.152 та ч.1 ст.187 КК України та призначено йому остаточно покарання у виді 8 років позбавлення волі.

(т.2 а.с.171).

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів (т.2 а.с.173).

Вказаним вироком встановлено, що 09 06 2021 року близько 14 години 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля житлового будинку АДРЕСА_1 з допомогою наявного у нього ножа, здійснив напад на потерпілу ОСОБА_9 поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, спричинивши потерпілій легкі тілесні ушкодження та заволодів її грошима в сумі 1800 грн, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

Ці дії обвинуваченого судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою такого насильства (розбій).

Одразу після цього, приблизно о 14 год. 45 хв. 09 06 2021 року ОСОБА_7 з метою згвалтування потерпілої ОСОБА_9 , користуючись своєю фізичною перевагою, подавивши волю потерпілої з допомогою наявного у нього ножа, відтягнув потерпілу у бік кущів біля будинку АДРЕСА_1 та погрожуючи ножем, заподіявши ножем тілесну ушкодження вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у її тіло з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої.

Ці дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.1 ст.152 КК України, а саме вчинення дій сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, тобто згвалтування.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати через м`якість призначеного покарання та призначити обвинуваченому більш суворе покарання (т.2 а.с.184).

В подальшому прокурор відмовився від поданої ним апеляційної скарги.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі, із уточненими та зміненими доводами в суді апеляційної інстанції, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції (т.2 а.с.191-203)

Інші учасники апеляцій на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відмовився від поданої апеляційної скарги, а щодо апеляційної скарги захисника обвинуваченого просить її залишити без задоволення.

Сам обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу свого захисника підтримує і просить вирок скасувати та призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Такої ж позиції дотримується і захисник.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає виходячи із наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції і переглядається.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини суд, як на доказ винуватості особи, послався на показання самої потерпілої ОСОБА_9 , яка саме в суді і підтвердила, що саме 09 06 2021 року вона йшла додому з ринку на Одеській в м.Харкові де перебуваючи біля житлового будинку АДРЕСА_1 невідомий з допомогою наявного у нього ножа, здійснив напад на потерпілу ОСОБА_9 поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, спричинивши потерпілій легкі тілесні ушкодження та заволодів її грошима в сумі 1800 грн, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

Одразу після цього, приблизно о 14 год. 45 хв. 09 06 2021 року нападник з метою згвалтування потерпілої ОСОБА_9 , користуючись своєю фізичною перевагою, подавивши волю потерпілої з допомогою наявного у нього ножа, відтягнув потерпілу у бік кущів біля будинку АДРЕСА_1 та погрожуючи ножем, заподіявши ножем тілесну ушкодження вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у її тіло з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої (т.2 а.с.161).

У колегії суддів немає ніяких сумнівів у достовірності показань потерпілої і підстав недовіряти її поясненням оскільки її покази підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 які є абсолютно не зацікавленими особами по справі і всі дали свідчення на підтвердження позиції потерпілої. (т.2 а.а.162-163).

Суд послався і на інші докази як на обставини, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 саме у скоєнні розбою та згвалтуванні потерпілої ОСОБА_9 (т.2 а.с.163-170).

Тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції не вбачається.

Щодо правильності призначеного покарання, то суд призначаючи обвинуваченому покарання, врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра.

При цьому, обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України суд не встановив.

Не встановлено також і обставин які б обтяжували призначення покарання, що передбачено ст. 67 КК України.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання і він в межах санкції статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого по даній справі та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку суду першої інстанції за обставин викладених обвинуваченим у його апеляційній скарзі.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 02 12 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_16 ОСОБА_3