ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 127/13109/19

провадження № 51-2112км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_7

суддів ОСОБА_8 ОСОБА_9,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10

прокурора ОСОБА_11

засудженого ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_12

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу зі змінами та доповненням засудженого ОСОБА_1 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 вересня 2020 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 16 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000627, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці та жителя цього АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 154 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 вересня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ч. 3 ст. 357 цього Кодексу - у виді арешту на строк 3 місяці; ч. 1 ст. 154 КК - у виді арешту на строк 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів і арештів, накладених на вилучені у ОСОБА_1 гроші та майно, у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 17 березня 2019 року у вечірній час, перебуваючи на території набережної «Рошен», що у м. Вінниці на березі р. Південний Буг, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав із сумки ОСОБА_2 мобільний телефон «Хіаomi Redmi 4А», гроші в сумі 100 грн, а також паспорт для виїзду за кордон, заподіявши останній майнову шкоду на суму 1822 грн.

Потім ОСОБА_1 приблизно о 21:05, повернувшись на вищевказане місце, підізвав до себе ОСОБА_2 та почав примушувати її до здійснення з ним акту сексуального характеру без згоди останньої взамін на повернення ним раніше викрадених у неї речей. Почувши відмову ОСОБА_2 від вступу в такий контакт, ОСОБА_1 висловив їй погрозу завдати удару, внаслідок чого їй доведеться задовольнити його вимоги. У відповідь на це потерпіла повідомила ОСОБА_1 , що викликала на місце події працівників поліції, однак засуджений продовжив свої незаконні дії та висловив ОСОБА_2 погрозу знищити раніше викрадений у неї паспорт для виїзду за кордон, на що вона повторно відмовила йому та намагалась затримати засудженого до прибуття працівників поліції, проте він вирвався і втік з місця скоєння злочину.

Вінницький апеляційний суд 16 лютого 2021 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_1 покарання і постановив свій, яким призначив засудженому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років; ч. 3 ст. 357 цього Кодексу - у виді арешту на строк 3 місяці; ч. 1 ст. 154 КК - у виді арешту на строк 5 місяців. На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк покарання ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення з 18 березня 2019 року по 19 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі зі змінами засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суть доводів касатора зводиться до тверджень про відсутність у матеріалах кримінального провадження належних і допустимих доказів його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

ОСОБА_1 зазначає, що сторона обвинувачення не забезпечила явки всіх свідків.

Крім того, скаржиться на те, що на його вимогу не було проведено слідчого експерименту і це позбавило його права довести свою невинуватість.

Також недотримання приписів КПК засуджений убачає в тому, що обшук за місцем його проживання було проведено без ухвали слідчого судді.

На переконання ОСОБА_1 , мало місце порушення ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки потерпіла та свідок попередньо вказали на нього, а впізнання було проведено пізніше, що підтвердили зазначені особи.

Наголошує на незабезпеченні судом першої інстанції його права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Стверджує про порушення права на захист через те, що захисник не реалізував права на оскарження рішення суду першої інстанції та не подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

На думку ОСОБА_1 , суд не застосував закону, який мав бути застосований щодо нього, в редакції Закону України від 01 липня 2020 року № 2617-VIII за ч. 2 ст. 185 КК.

Крім того, засуджений не погоджується з максимальним строком покарання, яке, як він переконаний, апеляційний суд призначив без урахування його особи та відсутності обтяжуючих покарання обставин.

У поданому до касаційної скарги доповненні засуджений указує на неналежне повідомлення апеляційним судом потерпілої про дату, час і місце судового засідання щодо розгляду апеляційної скарги прокурора.

Також зазначає про недопустимість протоколу огляду місця події від 17 березня 2019 року з підстав того, що ілюстративну таблицю до нього не засвідчено підписом ані слідчого, ані будь-якого іншого учасника слідчої дії.

Вважає недопустимими доказами і протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 і 24 квітня 2019 року, оскільки вони не містять опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупності ознак, за якими потерпіла та свідки могли впізнати ОСОБА_1 , а також у них відсутні будь-які дані щодо неможливості проведення впізнання засудженого за відсутності останнього на відповідній слідчій дії.

Зазначає про недопустимість протоколу огляду від 19 квітня 2019 року через недотримання вимог ч. 2 ст. 100 КПК щодо фотографування такого об`єкта огляду, що підтверджується відсутністю відповідних додатків до цього протоколу, передбачених положеннями ст. 105 КПК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_13 підтримали подану засудженим касаційну скаргу зі змінами та доповненням і просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_14 надавши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого та просила постановлені у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку,що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого (ст. 438 КПК).

Доводи ОСОБА_1 щодо неповноти судового розгляду, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються, по суті, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог статей 433, 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Під час перевірки судового рішення не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновку суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 154 КК.

З дотриманням вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки суд обґрунтував об`єктивно з`ясованими обставинами, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Так, поряд з іншими доказами суд обґрунтовано послався: на показання потерпілої ОСОБА_2 про те, що разом із ОСОБА_3 вони відпочивали на набережній «Рошен», до них підійшов ОСОБА_1 і почав спілкування. У зв`язку з потребою вони з подругою відійшли, сумку лишила на місці, де відбувалось їхнє спілкування із засудженим. Повернувшись, виявила відсутність речей у сумці, а саме телефону, грошей у сумі 100 грн та паспорта для виїзду за кордон. Зрозумівши, що ОСОБА_1 зник з її речами, вона викликала поліцію та кинулася його шукати. Проте через декілька хвилин засуджений повернувся і висунув їй вимогу про надання йому послуг інтимного характеру взамін на повернення її речей, на що вона відповіла відмовою. Вони з подругою хотіли затримати ОСОБА_1 , однак той вирвався і втік;

свідків: ОСОБА_3 (подруги, яка відпочивала разом із ОСОБА_2 ) і яка дала аналогічні показання, що й потерпіла, та підтвердила, що чула, як ОСОБА_1 висунув ОСОБА_2 вимогу вступити з ним в інтимні стосунки взамін на повернення її речей; ОСОБА_4 (громадянки, яка знайшла закордонний паспорт ОСОБА_2 ), згідно з показаннями якої вона знайшла паспорт потерпілої для виїзду за кордон на траві, коли проходила по набережній «Рошен»;

письмові докази, а саме протоколи слідчих дій: огляду місця події від 17 березня 2019 року з ілюстраціями до нього, згідно з яким на сходах виявлено бляшанку від пива та два недопалки від сигарет; пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 квітня 2019 року, відповідно до яких ОСОБА_5 упізнала ОСОБА_2 як особу, що наздоганяла ОСОБА_1 , який тікав; пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 квітня 2019 року, відповідно до яких ОСОБА_5 упізнала ОСОБА_1 як особу, яка втікала від ОСОБА_2 ; проведення слідчих експериментів та відеозаписи до них від 06 квітня 2019 року за участю ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , згідно з якими потерпіла та свідок розповіли про обставини вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень; огляду від 19 квітня 2019 року, відповідно до якого оглянуто гроші, вилучені в ОСОБА_1 ; огляду від 03 травня 2019 року, згідно з яким паспорт ОСОБА_2 для виїзду за кордон визнано речовим доказом; висновок судово-товарознавчої експертизи від 12 квітня 2019 року № 2650/19-21, відповідно до якого вартість мобільного телефону «Хіаomi Redmi 4А» становить 1722 грн.

З урахуванням наведеного доводи ОСОБА_1 про відсутність будь-яких доказів його винуватості, мотиву та мети на вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень є безпідставними і спростовуються вищенаведеними й дослідженими судом доказами.

Необґрунтованими є доводи засудженого про те, що прокурор не забезпечив явки всіх свідків сторони обвинувачення з огляду на таке.

Статтями 22, 290, 349 КПК визначено право сторони обвинувачення обґрунтовувати свою позицію про доведеність винуватості особи доказами, зібраними під час досудового розслідування, обсягу яких, на переконання сторони обвинувачення, буде достатньо для доведення винуватості особи та притягнення її до кримінальної відповідальності за інкримінований цій особі злочин. При цьому законодавець не встановив перед прокурором вимоги долучати під час судового розгляду абсолютно всі зібрані в ході досудового розслідування докази.

Отже, згідно з принципом змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, закріпленим у ст. 22 КПК, прокурор, підтримуючи публічне обвинувачення в суді, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, які сторона обвинувачення буде долучати в суді та на підставі яких доводитиме винуватість особи.

Збирання та надання доказів до суду є правом сторони обвинувачення, а тому суд позбавлений можливості впливати на обсяг надання стороною обвинувачення доказів.

Крім того, вказуючи на це порушення, ОСОБА_1 посилається на недотримання вимог ст. 23 КПК, однак не конкретизує, у чому воно полягало, оскільки суд з метою обґрунтовання своїх висновків про винуватість засудженого у рішенні послався лише на показання свідків, допитаних ним безпосередньо в судовому засіданні.

Також неспроможними є твердження засудженого про непроведення на його вимогу слідчого експерименту.

Згідно з ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

За вимогами вказаної вище норми процесуального закону проведення цієї слідчої дії за участю підозрюваного не є обов`язком для органів досудового слідства.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять жодних клопотань, які б підтверджували бажання засудженого проведення з ним цієї слідчої дії.

Посилання ОСОБА_1 в касаційній скарзі на те, що обшук за місцем його проживання було здійснено без ухвали слідчого судді, є безпідставними, оскільки з матеріалів справи вбачається, що цю слідчу дію за місцем його проживання не було проведено.

Що стосується доводів засудженого про недопустимість як доказів: протоколу огляду місця події - через відсутність в ілюстративній таблиці до нього підписів учасників слідчої дії, протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками - через незазначення в цих протоколах зовнішніх ознак, за якими було здійснено впізнання, та протоколу огляду речового доказу - через відсутність фототаблиці до цього протоколу, то Верховний Суд вважає, що за обставин цієї справи вказані порушення не є істотними й не впливають на допустимість зазначених доказів.

Відсутність підписів на ілюстративній таблиці, яка є додатком до протоколу огляду місця події від 17 березня 2019 року, не є таким порушенням вимог КПК, що зумовлює визнання в цілому протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

У цій частині касаційний суд акцентує увагу на тому, що сторона захисту не вказувала про проведення огляду місця події не в належному місці, і на ілюстративній таблиці до протоколу зображено не те місце, про яке йдеться у протоколі.

Неспроможним є і довід засудженого про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 24 квітня 2019 року, на якому ОСОБА_5 упізнала ОСОБА_1 як особу, яка втікала від потерпілої.

Суд звертає увагу на те, що особи, зображені на фотокартках, пред`явлених ОСОБА_5 для впізнання, були однієї статі й не мали суттєвих відмінностей у віці, зовнішності із засудженим. При цьому в протоколі зазначено, що свідок упізнала особу, зображену на фото № 4 ( ОСОБА_1 ), за сукупністю ознак.

Доводи засудженого про недопустимість указаного протоколу через порушення приписів ч. 6 ст. 228 КПК, оскільки, як переконаний ОСОБА_1 , сторона обвинувачення не обґрунтувала необхідності впізнання саме за фотознімками, колегія суддів також відхиляє.

За приписами ст. 40 КПК слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та НСРД у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотримання порядку їх здійснення, що додержано в цьому провадженні.

Частиною 6 ст. 228 КПК передбачено, що за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті.

Враховуючи положення вказаної норми закону, Суд дійшов висновку, що доводи ОСОБА_1 про порушення слідчим вимог ч. 6 ст. 228 КПК є безпідставними, адже слідчі дії проведено з дотриманням вимог КПК, а за законодавством обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками не є обов`язком, отже, такі доводи засудженого не ґрунтуються на законі.

Також не є істотним порушенням вимог КПК відсутність додатку, а саме фототаблиці до протоколу огляду від 19 квітня 2019 року (огляду предмета), згідно з яким було оглянуто вилучені в ОСОБА_1 під час особистого обшуку гроші в сумі 100 грн.

Суд звертає увагу на те, що захист не заперечував факту вилучення в ОСОБА_1 під час його особистого обшуку грошей, як і того, що за вказаним протоколом огляду було оглянуто саме ці гроші.

На цих підставах Суд відхиляє вищевикладені доводи засудженого.

Разом з тим доводи ОСОБА_1 щодо недопустимості як доказів протоколів пред`явлення його для впізнання за фотознімками потерпілій і свідку від 06 квітня 2019 року є обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Водночас у частинах 1, 6 ст. 228 КПК зазначено, що при пред`явленні особи для впізнання забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 вказує на те, що до проведення впізнання за фотознімками його було показано потерпілій та свідку.

Як установлено із зафіксованих під час судових засідань аудіозаписів показань потерпілої ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , який 17 березня 2019 року втік із місця вчинення кримінальних правопорушень, ці особи бачили у відділку поліції наступного дня, тобто того дня, коли його було затримано.

06 квітня 2019 року слідчий СВЛВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області провів упізнання ОСОБА_1 потерпілою ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_3 за фотознімками.

Таким чином, вказані слідчі дії здійснено з порушеннями статей 228 та 229 КПК, оскільки ОСОБА_1 було попередньо, до їх проведення показано потерпілій та свідку.

З огляду на зазначені порушення кримінального процесуального закону необхідно вказані протоколи, відповідно до ст. 86 КПК визнати недопустимими доказами та виключити посилання на них з оскаржуваного вироку суду.

При цьому колегія суддів дійшла висновку, що виключення протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Крім того, виходячи зі змісту судового рішення суду першої інстанції, інформація, що містилась у цих протоколах, з урахуванням відсутності інших порушень не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення в цілому, а тому виключення з нього посилання на зазначені протоколи не має наслідком скасування вироку суду першої інстанції.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.

Надуманими є доводи засудженого про те, що суди повинні були застосувати щодо нього Закон України від 01 липня 2020 року № 2617-VIII.

Згідно зі змінами, внесеними у КК Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», що набрав чинності 01 липня 2020 року, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК, є кримінальним проступком.

Суд визнав ОСОБА_1 винуватим за ч. 2 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою «повторність», отже, за законом вчинене ОСОБА_1 діяння не належить до кримінального проступку, оскільки санкція цієї статті передбачає покарання, зокрема, у виді позбавлення волі.

Доводи касатора щодо порушення права на захист через неможливість захисником реалізувати право на оскарження рішення суду першої інстанції і подати заперечення на апеляційну скаргу прокурора є неспроможними.

Верховний Суд вважає за необхідне зауважити, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав і кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в установлений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захист ОСОБА_1 в ході досудового розслідування та в судах попередніх інстанцій здійснювала захисник. Під час розгляду кримінального провадження місцевим й апеляційним судами засуджений не висловлював жодних доводів щодо здійснення неефективного захисту захисником ОСОБА_6 , від послуг цього захисника не відмовлявся, на якість юридичних послуг не скаржився і не порушував перед судом питання про залучення іншого захисника.

Разом з тим, надаючи пояснення в суді апеляційної інстанції, як захисник ОСОБА_6 , так і засуджений указали, що ними не було оскаржено вироку місцевого суду з підстав того, що ОСОБА_1 погодився з призначеним покаранням. Натомість лише після скасування судом апеляційної інстанції цього вироку та ухвалення нового, за яким ОСОБА_1 було призначено покарання, що необхідно відбувати реально, засуджений у касаційній скарзі заявив про неналежний захист, який здійснювала ОСОБА_6 .

При цьому об`єктивних даних про неналежне виконання захисником професійних обов`язків адвоката, яке би могло призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_1 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК, матеріали кримінального провадження не містять.

Доводи ОСОБА_1 щодо позбавлення його права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в суді першої інстанції є необґрунтованими.

Так, після надходження до місцевого суду обвинувального акта, ОСОБА_1 звернувся з клопотанням, у якому просив ознайомитися з матеріалами кримінального провадження. Клопотання було задоволено, що підтверджено заявою засудженого від 18 червня 2019 року, у якій він вказав про ознайомлення з матеріалами, які перебували у судді ОСОБА_18 та просив надати йому копію матеріалів досудового слідства.

Отже, з огляду на положення ст. 291 КПК Верховний Суд не вбачає підстав уважати, що місцевий суд позбавив засудженого права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

До того ж згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування до надходження справи до суду ОСОБА_1 було надано матеріали провадження для ознайомлення.

Крім подання наведеної заяви, засуджений жодного разу більше не звертався до місцевого суду з вимогою надати йому для ознайомлення матеріали справи. Не вказував він про те, що його не було ознайомлено з ними, і до початку, під час та після дослідження судом доказів.

Тому Верховний Суд відхиляє ці доводи засудженого.

Неспроможними, за обставин справи, є посилання засудженого як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на те, що апеляційний розгляд було здійснено за відсутності потерпілої, яку не було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового розгляду.

Суд відзначає, що в ч. 3 ст. 56 КПК закріплено право потерпілого під час судового провадження в будь-якій інстанції бути завчасно поінформованим про час та місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні. Разом з тим ці гарантії в першу чергу стосуються прав самого потерпілого, тому законодавець передбачив процесуальну санкцію, що застосовується судами вищого рівня в разі порушення цих прав потерпілого, яка закріплена в п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК (судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання).

Водночас положення кримінального процесуального закону розділяють права засудженого і права потерпілого як різних учасників кримінального провадження і не наділяють засудженого правом відстоювати процесуальні права потерпілого, за умови, що вони не зачіпають прав засудженого і якщо потерпілий самостійно не використовує процесуальних механізмів, спрямованих на відновлення його порушених прав.

Іншими словами, у разі порушення прав потерпілого саме потерпілий або особи, які за законом наділені правом представляти його інтереси (представник або законний представник), мають заявити про порушення прав потерпілого.

Як убачається з матеріалів справи, після надання показань у місцевому суді потерпіла звернулася із заявою, у якій просила суд не викликати її в судові засідання. Крім того, у заяві потерпіла висловила свою позицію щодо призначення ОСОБА_1 покарання, вказавши, що в цьому питанні покладається на розсуд суду.

Апеляційний перегляд кримінального провадження здійснювався за апеляційною скаргою прокурора, у якій порушувалось питання про невідповідність призначеного місцевим судом ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі через м`якість. При цьому жодна із сторін кримінального провадження не порушувала перед апеляційним судом питань про необхідність повторного дослідження доказів, зокрема допиту потерпілої.

У доповненні до касаційної скарги ОСОБА_1 , крім формальної вказівки про те, що апеляційний розгляд здійснено за відсутності потерпілої, не вказує, яким чином це порушило його права і вплинуло на законність прийнятого апеляційним судом судового рішення.

При цьому Верховний Суд зауважує, що, незважаючи на досить тривалий визначений законом строк на касаційне оскарження судового рішення (три місяці), а також строк, який минув до початку касаційного розгляду, потерпіла, будучи повідомленою про касаційний розгляд, не оскаржувала вироку апеляційного суду в касаційному порядку і не заявляла про порушення її прав.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що в цій справі здійснення апеляційного розгляду за відсутності потерпілої жодним чином не порушило прав засудженого і не вплинуло за законність рішення суду апеляційної інстанції, а тому Суд відхиляє такі доводи засудженого.

Водночас Верховний Суд погоджується з твердженнями засудженого щодо суворості призначеного йому апеляційним судом покарання.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за ч. 2 ст. 185 КК, тобтоу максимальному його розмірі, встановленому санкцією цієї норми, апеляційний суд не мотивував свого рішення в цій частині, а зосередив свою увагу лише на невмотивованому призначенні місцевим судом засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК.

Таким чином, ураховуючи конкретні обставини цієї справи і те, що ОСОБА_1 раніше судимий, на обліках у нарколога, психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, працює, відсутні обставини, що пом`якшують його покарання, Верховний Суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК необхідно пом`якшити, зменшивши строк позбавлення волі до 4 років.

Верховний Суд вважає, що таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК і принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково.

Водночас, оскільки предметом розгляду суду апеляційної інстанції було призначене ОСОБА_1 покарання, оскаржене стороною обвинувачення, зміні підлягає і вирок місцевого суду, в основу якого для доведення винуватості засудженого було покладено вищевказані протоколи пред`явлення його для впізнання за фотознімками потерпілій і свідку від 06 квітня 2019 року.

Керуючись статтями433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу зі змінами та доповненням засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

ВирокВінницького міського суду Вінницької області від 22 вересня 2020 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку місцевого суду посилання як на докази винуватості на протоколи пред`явлення ОСОБА_1 для впізнання за фотознімками потерпілій ОСОБА_2 і свідку ОСОБА_3 від 06 квітня 2019 року.

Пом`якшити призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК до 4 років позбавлення волі.

Вважати засудженим за: ч. 3 ст. 357 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці; ч. 1 ст. 154 КК до покарання у виді арешту на строк 5 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17