ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2022 року

м. Київ
справа № 686/7481/19
провадження № 51-2907км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року й ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 березня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000290 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого, 13 січня 2011 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; 02 квітня 2011 року ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області вирок місцевого суду змінено та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 04 червня 2013 року звільнений умовно-достроково,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

Короткий зміст оскаржених судових рішень:
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року ОСОБА_8 засуджено до покарання за:
- ч. 2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- ч. 4 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього майна крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього майна крім житла.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 1540000 грн заподіяної матеріальної шкоди та 50000 грн моральної шкоди.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 30 березня 2022 року вирок міськрайонного суду залишено без зміни.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном, 10 травня 2018 року шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , заволодів грошовими коштами останньої в сумі 10000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 262190 грн, а 16 січня 2019 року шляхом обману - грошовими коштами ОСОБА_9 в особливо великих розмірах, а саме в сумі 1540000 грн за наступних обставин.
Так, на початку травня 2018 року, будучи знайомим із потерпілою ОСОБА_10 та, знаючи про її наміри придбати комерційне приміщення в ТЦ «Luxury», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 74А, ОСОБА_8 , діючи з метою заволодіння грошовими коштами останньої, зловживаючи її довірою, запропонував їй допомогу у придбанні зазначеного приміщення за заниженою ціною, не маючи при цьому на меті виконувати взяті на себе такі зобов`язання. Довіряючи ОСОБА_8 та погодившись у зв`язку з цим з його пропозицією, ОСОБА_10 10 травня 2018 року приблизно о 16:00, поблизу ресторану «Три Медведі», що на вул. Лісогринівецькій у м. Хмельницькому, передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 10000 доларів США, що згідно офіційної довідки НБУ станом на 10 травня 2018 року становить 262190 грн. Отримавши від ОСОБА_10 вказані грошові кошти, ОСОБА_8 розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 значної матеріальної шкоди на загальну суму 262190 грн.

09 січня 2019 року приблизно о 14:00 год в телефонному режимі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про ніби-то наявні в нього тютюнові вироби для електронного нагрівання марки «HEETS» у кількості 80 ящиків.

16 січня 2019 року приблизно о 16:00 год ОСОБА_9 заздалегідь домовившись із ОСОБА_8 про купівлю вказаних виробів, за що мав сплатити грошові кошти у сумі 1540000 гривень, приїхав у АДРЕСА_3 , зустрівся із ОСОБА_8 , який заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання по передачі товару, оскільки насправді ніколи не володів тютюновими виробами для електронного нагрівання марки «HEETS» та вони, за вказівкою останнього, поїхали до офісного приміщення, що розташовувалось на АДРЕСА_4 для перерахунку грошових коштів за купівлю тютюнових виробів.
Тоді ж, перебуваючи поблизу вказаного приміщення ОСОБА_8 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом перерахування грошових коштів для подальшого продажу тютюнових виробів для електронного нагрівання марки «HEETS» у кількості 80 ящиків, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у розмірі 1 540 000 гривень, які потерпілий особисто та добровільно передав в руки ОСОБА_8 , після чого останній одразу ж зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись в подальшому вказаним майном на власний розсуд.

Вказаними умисними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 завдано майнову шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 1540000 гривень.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що у невстановлений час та в невстановленому місці, із невстановленою досудовим слідством особою, відомості про яку виділені в окреме провадження, домовився щодо спільного виготовлення підробленого посвідчення працівника Служби Безпеки України.

Так, ОСОБА_8 діючи умисно, за попередньою змовою із вказаною невстановленою досудовим слідством особою, безпосередньо виконав частину об`єктивної сторони кримінально-караного діяння, пов`язаного із підробленням офіційних документів, надавши (повідомивши) цій особі свої анкетні дані, які необхідно було зазначити при підробленні документа, а саме, прізвище, ім`я та по-батькові, а також надав свою фотокартку.

Після цього, невстановленою досудовим слідством особою, у невстановлений час та в невстановленому місці, виконано іншу частину об`єктивної сторони кримінально-караного діяння, пов`язаного із підробленням офіційних документів, а саме невстановленим досудовим розслідуванням способом, із використанням отриманої від ОСОБА_8 інформації, виготовлено (підроблено) бланк офіційного документа посвідчення працівника Служби Безпеки України серія НОМЕР_1 , з особистим номером НОМЕР_2 , без дати видачі, однак дійсне до 31 грудня 2019 року, яке виготовлене струменево-крапельним способом за допомогою знакосинтезуючого пристрою, що використовує струменево-крапельний принцип друку (принтер, багатофункціональний пристрій, тощо), та не відповідає встановленим зразкам бланків відповідного типу, а також до нього внесені завідомо неправдиві відомості, а саме: анкетні дані та фотокартку, надані ОСОБА_8 .

У подальшому, невстановлена слідством особа, передала підроблений спільно із ОСОБА_8 офіційний документ посвідчення працівника Служби Безпеки України останньому, яке він отримав у невстановлений час та в невстановленому місці, для подальшого використання.

Також реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документа, який видається установою, що має право видавати такі документи, і який надає права, ОСОБА_8 в 2013 році, точного часу та дати в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в магазині «Melange»,що в торговому центрі «Проскурівський», на вул. Проскурівській, 1, у м. Хмельницькому, достовірно знаючи, що посвідчення працівника Служби Безпеки України, видане на прізвище ОСОБА_8 , серія НОМЕР_1 , з особистим номером НОМЕР_2 , підроблене, усвідомлюючи, що використовує завідомо підроблений документ, з метою подальшого можливого отримання матеріальної винагороди за усунення перешкод у веденні підприємницької діяльності, начеб то використовуючи свої повноваження працівника Служби Безпеки України, яким насправді не являвся, пред`явив ОСОБА_11 вищевказане посвідчення із його анкетними даними та фотокарткою.

Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на використання завідомо підробленого документа, який видається установою, що має право видавати такі документи, і який надає права, ОСОБА_8 20 травня 2018 року, перебуваючи в м. Кам`янець-Подільському, Хмельницької області, достовірно знаючи, що посвідчення працівника Служби Безпеки України, видане на прізвище ОСОБА_8 , серія НОМЕР_1 , з особистим номером М-005329, підроблене, усвідомлюючи, що використовує завідомо підроблений документ, був зупинений працівниками управління патрульної поліції, та на їх законну вимогу пред`явити документи, що посвідчують особу, з метою уникнення відповідальності за адміністративне правопорушення, пред`явив вищевказане посвідчення із його анкетними даними та фотокарткою.

Вищевказані дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані як підроблення посвідчення, яке видається та посвідчується установою, і яке надає права, з метою використання його підроблювачем, вчинені за попередньою змовою групою осіб та використання завідомо підробленого документа, тобто у злочинах передбачених ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України, за якими ОСОБА_8 виправдано.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 у касаційній сказі з доповненнями просить скасувати судові рішення в частині засудження ОСОБА_8 за ч. ч. 2, 4 ст. 190 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Відмовити у задоволені цивільного позову ОСОБА_9 . Також захисник стверджує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість та вважає за можливе застосовувати щодо засудженого положення ст. 69 КК України.
Ставлячи питання про скасування судових рішень, захисник у касаційній скарзі наголошує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема на порушення вимог ст. 36 КПК України.
Зокрема, процесуальне керівництво на досудовому слідстві, а згодом і підтримання обвинувачення в суді першої інстанції та в апеляційному суді здійснювала прокурор Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_12 . Проте, станом на день закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів стороні захисту, будь-яких постанов керівника чи заступника керівника місцевої прокуратури про включення прокурора ОСОБА_12 у групу процесуальних прокурорів в цьому кримінальному провадженні в матеріалах кримінального провадження не було. Стверджує, що будь-яких інших постанов, якими б змінювалась група прокурорів у цьому кримінальному провадженні не існувало. При цьому звертає увагу суду на те, що постанова заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури про зміну групи прокурорів від 19 січня 2019 року з`явилась в матеріалах справи на початку 2020 року, однак під час судового засідання така постанова стороною обвинувачення не надавалась, а тому за відсутності належного погодження підозри уповноваженим на це процесуальним прокурором та підписання таким прокурором обвинувального акта й проголошення в підтримання його у суді, особа, щодо якої справа розглядається судом, не може бути притягнута до кримінальної відповідальності, а її кримінальне переслідування є незаконним.

Також зазначає, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, не дотримано вимог кримінально процесуального закону щодо обов`язку перевірки допустимості доказів, поданих стороною обвинувачення на підтвердження фактичних обставин справи та їх достатності для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .
У свою чергу, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, зокрема апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційних скарг сторони захисту, та обмежився загальними формулюванням про доведеність винності засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор проситьзалишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні захисники підтримали касаційну скаргу з доповненнями, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає до частково задоволення з таких підстав.

Мотиви суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Доводи касаційної скарги про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України та виправдав в частині обвинувачення останнього за ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.
Не погоджуючись із вказаним вироком в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, сторона захисту подала апеляційні скарги в яких ставилось питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України.
На обґрунтування своїх вимог захисники вказували про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неналежне з`ясування судом обставин вчинення правопорушень, неповноту судового розгляду, недопустимість доказів у провадженні. Крім того, вказувалось на істотні прошення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час досудового розслідування, а в подальшому і судом. Зокрема, крім іншого, стверджували, що станом на день закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів стороні захисту, постанови керівника місцевої прокуратури від 19 січня 2020 року про включення прокурора ОСОБА_12 у групу процесуальних прокурорів в цьому кримінальному проваджені в матеріалах кримінального провадження не було.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом із тим, зазначених вимог закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційний суд не виконав.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги хоч і навів суті всіх зазначених доводів в ухвалі, проте ретельно їх не перевірив, не дав відповідей на усі доводи у скаргах і не мотивував належним чином свого рішення про залишення останніх без задоволення, не дав вичерпної відповіді, стосовно того, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами він визнав доводи, наведені в апеляційних скаргах, неспроможними.
Так, апеляційний суд, даючи відповідь на довід сторони захисту щодо наявності у даному кримінальному проваджені процесуального документа, яким включено у групу прокурорів ОСОБА_12 , послався на досліджену судом першої інстанції постанову від 19 січня 2019 року першого заступника керівника місцевої прокуратури. Також вказав, що відсутність постанови в Єдиному реєстрі досудових розслідувань не може вказувати на її недопустимість, оскільки вона наявна в провадженні процесуальних документів.
Проте, такі висновки суду, на думку колегії суддів, належним чином не перевірені та не мотивовані судом апеляційної інстанції.
За змістом статей 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК України вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень (Висновок, висловлений в постанові Об`єднаної палати Кримінального касаційного суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року справа № 754/7061/15 (провадження 51-4584кмо18) ).
Апеляційний суд у своєму рішенні, послався на дослідження судом першої інстанції, а в подальшому і ним, постанови від 19 січня 2019 року (т. 2, а п. 12). Натомість, під час прослуховування записів судових засідань прокурором згадана постанова не оголошувалась, у судовому засіданні не досліджувалась.
Окрім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема з реєстрів матеріалів досудового розслідування (т. 1, а. п. 7, 155) вказана постанова не була включена до переліку такого реєстру.
Таким чином, доводи сторони захисту про відсутність в матеріалах провадження доказів на підтвердження повноважень прокурора ОСОБА_12 апеляційний суд належним чином не перевірив і обґрунтованих мотивів на їх відхилення не навів.
За вищенаведеного, покликання апеляційного суду на наявність в матеріалах справи постанови від 19 січня 2020 року як на доказ повноважень прокурора є передчасним, судове рішення в цій частині невмотивованим.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та підлягає до скасування.
Таким чином, касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах. Крім того, перевірити вирок суду першої інстанції і в частині доводів сторони захисту щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_8 залишити під вартою до вирішення судом апкеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3