ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/263/22 Справа № 175/195/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 0002799 стосовно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Олександрівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 24 квітня 2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, останній раз: 18 лютого 2015 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 14 квітня 2016 року по відбуттю терміну покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_12

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна.

Цим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнані винуватими у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а ОСОБА_7 також визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна вчиненому повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинених за наступних обставин.
ОСОБА_7 в кінці жовтня 2016 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, проник у приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_13 , а саме: мобільний телефон «DONOD D801», спричинивши останньому майнову шкоду в розмірі 443,33 грн.

Крім того, ОСОБА_7 разом з обвинуваченим ОСОБА_9 17 листопада 2016 року о 18 годині прибули до будинку АДРЕСА_4 , за попередньою змовою групою осіб, проник у приміщення вказаного будинку, озброївшись дерев`яною палкою, пройшли до кімнати, в якій на ліжку відпочивав потерпілий ОСОБА_13 . Продовжуючи свої дії ОСОБА_9 наніс потерпілому удар дерев`яною палкою в область голови, від чого потерпілий упав на підлогу, а обвинувачені почали наносити потерпілому удари в різні частини тіла та вимагали передачу грошових коштів. У цей час ОСОБА_7 знайшов у будинку мотузки, якими зв`язав потерпілого.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_14 , озброївшись предметом, схожим на ніж, який отримав від ОСОБА_7 , продовжував застосовувати до потерпілого насильство, а саме спричинив різані рани нижніх кінцівок.

Діючи за попередньою змовою в групі осіб та досягнувши злочинної мети із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 заволоділи належним потерпілому майном, а саме грошовими коштами у сумі 3000 грн., мобільним телефоном «Jivi JV24M» вартістю 449 гривень 82 коп., та двома іконами, вартість однієї з яких складає 120 грн.

У результаті злочинних умисних дій ОСОБА_9 і ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців в обох пара орбітальних областях, двох забійних ран, різаної рани на задній поверхні лівого променевого-зап`ясткового суглобу, з частковим ушкодженням сухожилку розгинача 1-го пальця лівої кисті; колотої рани на передньо-зовнішній поверхні лівого стегна; колото-різаної рани на передній поверхні правого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , кожному окремо, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на порушення судом першої інстанції вимог статей 50, 65 КК України, внаслідок чого призначив м`яке покарання, без належного врахування тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, наявність обставин, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, а також не врахував ступінь суспільної небезпечності осіб обвинувачених та зухвалість скоєного злочину, зокрема спричинення тілесних ушкоджень особі похилого віку.
На думку прокурора, під час вирішення питання про призначення покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги дані, що характеризують обвинувачених, а саме, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 раніше неодноразово судимі, в тому числі за злочини проти власності. На час ухвалення вироку в судах Дніпропетровської області розглядаються обвинувальні акти стосовно ОСОБА_9 , що характеризує його як суспільну небезпечну особу, схильну до вчинення злочинів. ОСОБА_7 звільнившись з місць позбавлення волі через невеликий проміжок часу вчинив кримінальні правопорушення, за які засуджений цим вироком.
Крім того, прокурор вважає, що суд не врахував, що обвинувачені вину не визнали, не розкаялись, збитків потерпілому не відшкодували.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_7 зазначає, що він не вчиняв злочин за який його засуджено і що свідки обвинувачення, зокрема ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та інші, які допитні під час судового розгляду підтвердили, що жодного разу не бачили обвинуваченого ОСОБА_7 в селі Горяновка Дніпропетровської області, чим на думку останнього, підтверджують його показання, що він ніколи там не був і де знаходиться це село не знає. Зазначає, що свідок ОСОБА_19 , яка є дочкою потерпілого, в судовому засіданні від 27.03.2019 року підтвердила заяви обвинувачених щодо застосування до них недозволених методів проведення слідства, а також що до неї також були застосовані такі методи. Застосування недозволених методів ведення слідства підтверджується і тим, що слідчим суддею Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2018 року скасована постанова слідчого про закриття кримінального провадження № 0002669 за ч. 1 ст. 365 КК України.
Після допиту свідка ОСОБА_19 , обвинувачений мав намір заявити клопотання про зміну запобіжного заходу, проте головуючий суддя не надав йому такої можливості тим самим, порушив його конституційні права, а також виявив упередженість, односторонність та необ`єктивність.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що обмовив ОСОБА_7 , тим самим підтвердив свої первинні показання. Зауважує, що він не міг вчинити інкримінований йому злочин за станом здоров`я, оскільки у вересні 2016 року переніс операцію і йому було заборонено фізичні навантаження.
Стверджує, що суд першої інстанції не дав оцінки його показанням та показанням свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , які пояснила, що в день події злочину ОСОБА_7 був за місцем свого проживання, а речі потерпілого він та його співмешканка свідок ОСОБА_22 придбали на ринку.
Протокол слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 просить визнати недопустимим доказом у зв`язку з тим, що на відеозаписі слідчого експерименту не зафіксовані обставини проникнення ОСОБА_9 до гаражу, що свідчить про розбіжність між його усними поясненнями та його діями під час проведення цієї слідчої дії.
Зазначає, що потерпілий описував осіб, які здійснили на нього напад, як одягнених в чорну уніформу та чорні маски, тоді як суд у вироку зазначив, що маски були зеленого кольору, у зв`язку з чим такі висновки суду не підтверджуються показаннями потерпілого.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримання.
В обґрунтування вимог скарги зазначає про порушення судом вимог статей 17, 87, 94 КПК України в частині належної правової оцінки тих доказів, які суд поклав в основу вироку з точки зору їх належності, достовірності та допустимості, підміняючи таку оцінку загальними фразами.
Зазначає, що вирок суду не ґрунтується і не узгоджується з правовими позиціями ЄСПЛ щодо оцінки доказів та критерію доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
На думку захисника, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження через порушення ст. 94 КПК України вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із чим вирок підлягає скасуванню.
Захисник також подав заперечення проти ухвал суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, зазначивши, що неможливість своєчасного апеляційного перегляду ухвал суду першої інстанції про продовження тримання під вартою створило умови, за яких помилкові рішення суду призвели до тяжких наслідків для ОСОБА_7 у виді безпідставного обмеження його конституційного права на свободу, а також на належну медичну допомогу.
В апеляційні скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_23 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що кримінальне провадження сфальсифіковано, а судовий розгляд проведений однобічно з обвинувальним ухилом. Так, суд першої інстанції не прийняв рішення за його неодноразовими скаргами про застосування до нього недозволених методів введення слідства. З обвинуваченим ОСОБА_7 ніколи знайомим не був і не вчиняв злочин з який його засуджено.
Також стверджує про порушення органом досудового розслідування вимог КПК України при проведенні слідчих дій, а саме про відсутність понятих, зокрема при пред`явленні речей для впізнання, що підтверджується і показаннями потерпілого.
Свідок ОСОБА_24 пояснив, що ніколи не купляв ікони у ОСОБА_7 і ОСОБА_9 і ніколи їх не зустрічав, а також, що не підписував протоколів. Зазначені обставини, на думку обвинуваченого, залишились поза увагою суду і свідчить про фальсифікацію доказів.
Вважає, що суд безпідставно відмовив в допиті свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , які б пояснили, що він не пропонував їм купити у нього якісь речі, а також свідка, який би пояснив, що ОСОБА_23 купив мобільний телефон, а потім заклав його у ломбард.
Зазначає, що під час проведення обшуку за місцем його проживання були відсутні поняті, не був залучений захисник і не було дозволу на обшук у власника житла ОСОБА_28 . Також, посилається на порушення вимог КПК України при проведенні одночасного допиту між ним та потерпілим, а саме, що відомості зазначені в протоколі не відповідають поясненням, які надавались потерпілим. Також суд не дав належної оцінки постійній зміні потерпілим своїх показань щодо часу вчинення стосовно нього злочинів та осіб, які його вчинили, а також стосовно обставин впізнання осіб, які вчинили злочин.
Стверджує, що слідчий експеримент є недопустимим і недостовірним доказом тому що під час цієї слідчої дії він говорив те, що йому сказав слідчий, оскільки боявся за своє життя внаслідок застосування до нього фізичного та психологічного насильства.
Захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема права ОСОБА_9 на захист та на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які ґрунтуються на недопустимих та недостовірних доказах.
Зазначає, що потерпілий пояснив, що нападники були в масках і він не бачив їх обличчя і хто саме наносив удари також не бачив, тому висновки суду в частині розподілу ролей між обвинуваченими та механізм заподіяння тілесних ушкоджень є припущенням суду.
Вважає, що формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, є неконкретним, оскільки з вироку не зрозуміло, чому суд робить висновок, що саме ОСОБА_9 наніс потерпілому удар палкою в область голови та вчинив інші дії. Також, суд не навів належних мотивів чому він відхилив показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_27 , які пояснили, що 17.11.2016 року бачили ОСОБА_9 , а свідок ОСОБА_30 пояснив, що 17.11.2016 року вони разом розпивали спиртні напої і ОСОБА_9 залишився у нього ночувати.
Також зазначає про застосування стосовно ОСОБА_9 працівниками поліції психологічного та фізичного насильства, зокрема і під час проведення слідчого експерименту, оскільки обвинуваченому був наданий наркотичний засіб і ОСОБА_9 обмовив себе і ОСОБА_7 . Вважає, що суд мав визнати слідчий експеримент недопустимим доказом у зв`язку з тим, що ця слідча дія в даному випадку були допитом, знятим на відео. Крім того, суд безпідставно відмовив захисту в задоволенні клопотання про проведення додаткового слідчого експерименту, чим порушив право ОСОБА_9 на захист.
Зауважує, що суд не виклав у вироку і не надав оцінки показанням свідка ОСОБА_31 , яка пояснила, що її саму підозрювали у вчиненні цього злочину та до неї також застосовували тиск працівники поліції та вимагали впізнати обвинувачених. Також, не оцінив суд і показання свідка ОСОБА_32 , який у суді пояснив, що не підписував протокол допиту і той був сфальсифікований. Не надав суд оцінки і ухвалі Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04.03.2019 року, який скасував постанову про закриття кримінального провадження з заявами ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .
Крім того, судом не перевірялась версія потерпілого про причетність до злочину співмешканця його доньки, оскільки крадіжки у потерпілого мали місце як до події цього злочину, так і коли обвинувачені вже перебували під вартою.
Зазначає, що обставини придбання ОСОБА_9 телефону та в подальшому закладення його в ломбард, спростовують його винуватість у вчиненні цього злочину. Також суд безпосередньо не досліджував речові докази, хоча посилається на них у вироку, тим самим порушив принцип безпосередньості дослідження судом доказів.
В супереч вимогам ст.ст. 95, 225 КПК України суд оголосив протокол одночасного допиту обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_33 , проведений в ході досудового розслідування і посилається на нього у вироку.
Стверджує про грубе порушення права на захист, яке на думку захисника ОСОБА_10 , виявилось в порушенні таємниці нарадчої кімнати під час вирішення 27.03.2019 року питання про продовження строку тримання під вартою, головуючий суддя ОСОБА_1 вийшов з нарадчої кімнати в інший судовий процес за участю захисника ОСОБА_10 , що підтверджується ухвалою у кримінальному провадженні № 00000903.
Позиції учасників судового провадження.
Захисники та обвинувачені в судовому засіданні частково підтримали апеляційні скарги, змінили позицію, обвинувачені визнали вину, висловили каяття, змінили вимоги апеляційних скарг і просили зменшити розмір покарання, призначеного обвинуваченим, обмежившись відбутим покаранням.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.
Потерпілий, будучи повідомлений належним чином про дату, час та місце апеляційного перегляду, до зали суду не з`явився, причин своєї неявки суду не повідомив, заяв про відкладення розгляду справи або про поважність причин неприбуття до суду не надходило у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у його відсутність.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які за своїм змістом зводяться до неправильної оцінки судом першої інстанції доказів кримінального провадження, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження та їх правову оцінку, колегія суддів дійшла висновку, що такі доводи є необґрунтованими, а вирок суду є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в їх вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
За інкримінованим ОСОБА_7 епізодом таємного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 в підтвердження його винуватості, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку наступні докази:
- протокол від 24.11.2016 р. прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, згідно якому ОСОБА_13 повідомив, що 31.10.2016 р. невідома особа проникла до будинку за місцем його мешкання та здійснила крадіжку мобільного телефону марки DONOD D801, IMEI НОМЕР_1 ;
- показання ОСОБА_13 у судовому засіданні в суді першої інстанції щодо обставин придбання ним вищевказаного мобільного телефону, а також щодо обставин виявлення факту його викрадення;
- протокол затримання ОСОБА_7 від 24.11.2016 р., згідно якому в останнього при обшуку було виявлено та вилучено мобільний телефон марки DONOD D801, IMEI НОМЕР_1 , з карткою мобільного оператора Київстар № НОМЕР_2 ;
- протокол огляду предмету вищевказаного телефону від 29.11.2016 р., з фототаблицею до нього;
- протокол огляду предмету від 29.11.2016 р., згідно якому у присутності понятих було оглянуто надану потерпілим ОСОБА_13 коробку з-під мобільного телефону, на якій зазначено перелік різних моделей телефонів DONOD, а також наявна наклейка сірого кольору із написом DONOD MODEL: НОМЕР_3 IMEI НОМЕР_1 ;
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 29.11.2016 р., згідно якому потерпілий ОСОБА_13 серед наданих мобільних телефонів впізнав належний йому телефон НОМЕР_4 за кольором, затертістю на корпусі та кодом IMEI.
За інкримінованим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_13 , вчиненого 17.11.2016 року їх вина підтверджується:
- протоколом від 18.11.2016 р. прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, згідно якому ОСОБА_13 повідомив, що невідомі особи проникли до його будинку та, застосовуючи насильство і погрози, заволоділи належним йому майном і грошовими коштами;
- показаннями потерпілого ОСОБА_13 в суді першої інстанції щодо обставин вчинення вказаного розбійного нападу на нього;
- протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_13 від 03.11.2017 р., згідно якому останній у присутності експерта та понятих розповів про обставини вчинення розбійного нападу на нього;
- протоколом огляду місця події від 17.11.2016 р., з фототаблицею до нього, та протоколом огляду місця події від 18.11.2016 р., з фототаблицею до нього, якими зафіксована обстановка на місці вчинення злочину у будинку АДРЕСА_4 ;
- медичною довідкою КЗ Дніпропетровська шоста міська клінічна лікарня від 18.11.2016 р., якою зафіксований обсяг тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_13 внаслідок розбійного нападу на нього;
- висновком судово-медичного експерта від 14.01.2017 р., яким визначено обсяг тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_13 , та констатовано, що вони були спричинені в термін, вказаний у постанові, і, кожний окремо, відносяться до легких тілесних ушкоджень;
- додатковим висновком судово-медичного експерта від 14.01.2017 р. № 94е, згідно якому локалізація та характер виявлених в ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення, виявлені при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать показанням цього потерпілого, наданим під час слідчого експерименту за його участю;
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 16.12.2017 р., з відеозаписом до нього, згідно якому останній у присутності захисника і понятих розповів, супроводжуючи свої пояснення демонстрацією дій, про обставини вчинення ним розбійного нападу на ОСОБА_13 ;
- висновком судово-психологічної експертизи від 14.01.2019 р. № 21973/18-61, згідно якому у поведінці ОСОБА_9 під час проведення за його участі слідчої дії 16.12.2016 р. наявні психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення ним подій, а ознак здійснення на нього психологічного впливу з боку осіб, які брали участь у даній слідчій дії, не вбачається;
- протоколом огляду місця події будинку АДРЕСА_2 , від 23.11.2016 р., з фототаблицею до нього, згідно якому було оглянуто ікону з образом Божої Матері Знаменіе, яку добровільно видав ОСОБА_7 , вказавши при цьому, що викрав її з будинку будинку АДРЕСА_4 ;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 17.01.2016 р., згідно якому ОСОБА_13 серед представлених предметів впізнав річ під № 2 ікону Божої Матері, що раніше була в нього викрадена;
- протоколом огляду місця події від 24.11.2016 р., згідно якому працівник ломбарду ОНІКС ОСОБА_34 добровільно видала працівникам поліції оригінал договору про надання фінансового кредиту під заставу від 21.11.2016 р. № 35.1696/0, укладеного із ОСОБА_9 , та річ, що була предметом застави за цим договором, - телефон JIVI, IMEI НОМЕР_5 та IMEI НОМЕР_6 ;
- протоколом огляду предмету вищевказаного телефону від 29.11.2016 р., з фототаблицею до нього;
- протоколом огляду предмету від 29.11.2016 р., згідно якому у присутності понятих було оглянуто надану потерпілим ОСОБА_13 коробку синього кольору з-під мобільного телефону JIVI моделі JV21M, на якій зазначено зокрема наступне: Color : Black IMEI1: НОМЕР_5 IMEI2: НОМЕР_6 , а також накладну про купівлю цього телефону, датовану 07.09.2016 р., які залучено до провадження;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 29.11.2016 р., згідно якому потерпілий ОСОБА_13 серед наданих йому мобільних телефонів впізнав викрадений в нього під час розбійного нападу 17.11.2016 р. телефон JIVI JV21M.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених складу кримінальних правопорушень та доведеності вини останніх у їх вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року скасовано попередню ухвалу суду апеляційної інстанції, якою вирок суду залишено без змін, а апеляційну скаргу захисників та прокурора без задоволення та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Одночасно з цим, суд касаційної інстанції сформулював низку висновків за результатами перевірки доводів касаційних скарг та висновків суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг, які є предметом розгляду у даному апеляційному провадженні, які стосуються допустимості доказів та надав вказівку апеляційному суду перевірити доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 неуповноваженим прокурором та здійснити перевірку заяв обвинувачених про застосування до них недозволених методів ведення досудового розслідування.
Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
В постанові суду касаційної інстанції надана вказівка перевірити твердження сторони захисту про застосування до обвинувачених недозволених методів ведення досудового розслідування на виконання яких апеляційним судом вживались заходи для перевірки цих тверджень в межах досудового розслідування.
За заявами обвинувачених про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 365 КК України третім слідчим відділом (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0002669 за результатами якого здобуті слідством докази свідчать про відсутність в діях посадових осіб Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, у зв`язку з чим слідчим винесено постанову про закриття кримінального провадження.
Відповідно до вказаної постанови, слідчими третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві за процесуального керівництва Дніпропетровської обласної прокуратури здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002669 від 20.11.2018 - за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.
Встановлено, що у ході розгляду в Дніпропетровському районному суді Дніпропетровської області кримінального провадження № 0002799 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України обвинувачені заявили про застосування відносно них незаконних методів слідства з боку працівників поліції.

20.11.2018 за результатами розгляду заяви слідчим відділом Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002669 від 20.11.2018 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

24.05.2019 слідчим CB Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області прийнято рішення про закриття кримінального провадження № 0002669 від 20.11.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

20.01.2021 ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська постанову про закриття кримінального провадження скасовано, однак до органів Національної поліції вона надійшла лише 13.12.2021.

Слідчий CB Дніпровського РУПІ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_35 показала, що у неї в провадженні перебували матеріали кримінального провадження № 0002799 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_36 . В ході досудового слідства ніяких мір фізичного та психологічного впливу до підозрюваних не застосовувались.
Таким чином, під час досудового розслідування здійснений комплекс слідчих (розшукових) дій, необхідних для повного, всебічного та об`єктивного встановлення істини у кримінальному провадженні, однак враховуючи встановлене, приходжу до висновку про відсутність у діях: посадових осіб Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області (раніше - Дніпровський ВП ГУНП в Дніпропетровській області) складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

З огляду на матеріали кримінального провадження, відомості про вчинення посадовими особами Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області дій, що явно виходять за межі наданих їм прав чи повноважень не підтверджуються доказами, зібраними під час досудового розслідування. Окрім того, завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб діями посадових осіб Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області не знайшло свого підтвердження.

Перевіряючи доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо повноважного прокурора для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 та строку вручення такого повідомлення, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові ОП ККС ВС від 14.02.2022 року у справі № 477/426/17, постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.
Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.
Апеляційний суд вважає, що такий підхід може бути застосований і до постанови про призначення прокурора або групи прокурорів у кримінальному провадженні.
Так під час апеляційного провадження, прокурором надано копію постанови від 18 листопада 2018 року про призначення групи прокурорів до якої входила і була старшою групи прокурор ОСОБА_6 , яка повідомляла ОСОБА_7 про підозру, чим спростовуються відповідні доводи захисника.
Доводи захисника, що ОСОБА_7 був затриманий 23.11.2016 року о 15 год. 10 хв., не підтверджуються іншими доказами кримінального провадження, окрім його власноручного запису в зауваженнях. В той же час, згідно з протоколом затримання ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 108), час фактичного його затримання 23.11.2016 року о 22 год. 15 хв., у зв`язку з чим повідомлення про підозру ОСОБА_7 , яке вручено о 17 год. 00 хв. 24.11.2016 року, вручено у строк, передбачений ч. 2 ст. 278 КПК України.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи цих апеляційних скарг головною мірою випливають із власного суб`єктивного аналізу і переоцінки апелянтами окремих доказів, оцінка і тлумачення яких здійснюються тенденційно, вибірково, із спотворенням їх дійсного змісту та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність. Крім того, сторона захисту акцентує увагу на окремих другорядних обставинах, які не мають істотного значення для кримінального провадження та/або не свідчать про незаконність або неправильність по суті оскарженого вироку суду, а також посилається на докази, які були ґрунтовно оцінені судом першої інстанції критично та відкинуті.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , із доповненнями до неї, колегія суддів приходить до наступного.
Так, посилання цього апелянта на те, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , що є мешканцями с. Горяйнівське, ніколи не бачили ОСОБА_7 у вказаному населеному пункті за місцем свого проживання, не обґрунтовують апеляційні вимоги з огляду на те, що фактичні обставини вчинення інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень не дають підстав вважати, що вказані особи обов`язково повинні були побачити ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на місці скоєння злочинів. Натомість іншими дослідженими судом доказами винуватість останніх підтверджується поза розумним сумнівом.
Посилання апелянта на показання свідка ОСОБА_17 у тій частині, що після огляду домоволодіння її батька ОСОБА_13 співробітниками поліції у ніч на 18.11.2016 р. вона направилася додому і ключі від цього домоволодіння останнім не передала, а коли повернулася до нього вранці наступного дня, то побачила, що вхідні двері знову відчинені і там знову знаходяться співробітники поліції, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки дана обставина не має істотного значення для справи і не ставить під сумнів жодний із доказів, покладених в основу обвинувачення. При цьому сам апелянт, посилаючись на дану обставину в апеляційній скарзі, не зазначає, як саме вона обґрунтовує його вимоги та/або спростовує докази, покладені в основу обвинувачення.
Доводи апелянта про те, що під час досудового розслідування, в тому числі при проведенні слідчого експерименту 16.12.2016 р., обвинувачений ОСОБА_9 його оговорив, колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що протокол та відеозапис вказаної слідчої дії не дають підстав вважати, що ОСОБА_9 при її проведенні діяв під примусом або надавав відомості про обставини, що не були йому відомі особисто, а згідно висновку судово-психологічної експертизи від 14.01.2019 р. № 21973/18-61, у поведінці ОСОБА_9 під час проведення за його участю слідчої дії 16.12.2016 р. наявні психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення ним подій, а ознак здійснення на нього психологічного впливу з боку осіб, які брали участь у даній слідчій дії, не вбачається.
Крім того, відомості, отримані 16.12.2016 р. у межах слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , узгоджуються із іншими дослідженим судом доказами, зокрема із показаннями потерпілого ОСОБА_13 щодо обставин вчинення розбійного нападу на нього, та протоколами слідчих дій щодо виявлення в обвинувачених речей, викрадених у цього потерпілого, і цими доказами підтверджуються.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо стану його здоров`я, який виключав можливість вчинення інкримінованих йому злочинів, колегія суддів оцінює критично, оскільки із наданих останнім документів вбачається лише те, що 03.09.2016 р. цьому обвинуваченому було проведене хірургічне втручання з приводу гастроентерологічної патології, втім вже 13.09.2016 р. його було виписано у задовільному стані на амбулаторне лікування за місцем проживання, у зв`язку із чим рекомендовано певні обмеження фізичних навантажень та дієту (т. 1 а.с. 50, 51). На думку суду апеляційної інстанції, ці відомості не є достатнім підтвердженням відсутності у ОСОБА_7 за станом здоров`я фізичної можливості вчинити інкриміновані йому дії після збігу близько двох місяців після виписки з лікарні. Також приймається до уваги, що обраний обвинуваченими спосіб дій при вчиненні інкримінованих їм злочинів не вимагав від них застосування виняткових фізичних якостей та зусиль.
Посилання цього апелянта на показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 про наявність в нього алібі та про набуття ним належних потерпілому речей з інших джерел колегія суддів оцінює критично. Так, показання цих свідків були належним чином перевірені та оцінені судом першої інстанції, який ґрунтовно їх відкинув з огляду на те, що вони не узгоджуються між собою і не містять подробиць, які свідчили б про їх достовірність. Крім того, ці показання виходять зокрема від свідка, пов`язаного родинними зв`язками із обвинуваченим, - його дядька ОСОБА_21 , а отже від зацікавленої на користь сторони захисту особи.
Доводи апелянта щодо недоведеності його вини не можуть бути прийняті до уваги з вищенаведених міркувань про її підтвердження поза розумним сумнівом сукупністю досліджених судом доказів.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до наступного.
Так, не можна погодитись із доводами цього апелянта про те, що докази у справі не дістали належної оцінки, оскільки відносно кожного дослідженого судом доказу у мотивувальній частині вироку не зазначено окремо і детально, чому він визнається належним, допустимим та достовірним. Колегія суддів звертає увагу на те, що положення кримінального процесуального закону не містять відповідних вимог, зокрема згідно ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку підлягають зазначенню докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, але не відомості, що їх вважає обов`язковими захисник.
У зв`язку із цим, а також із вищенаведених міркувань про доведеність вини обвинувачених поза розумним сумнівом сукупністю досліджених судом доказів, не можна погодитись із доводами цього апелянта про порушення судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України щодо оцінки доказів, а також про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Твердження захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про недопустимість як доказів протоколів огляду місця події від 17.11.2016 та 18.11.2016, внаслідок проведення слідчих дій в житлі без ухвали слідчого судді та добровільної згоди потерпілого, перевірялися, в тому числі і касаційним судом, та визнані безпідставними.
Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.
Разом із цим, частиною 1 статті 233 КПК України регламентовано, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди.
Підставою для проведення оглядів місця події будинку АДРЕСА_4 , стала заява потерпілого ОСОБА_13 про здійснення на нього розбійного нападу невідомими особами. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляди будинку, належного потерпілому, в ході якого виявлено сліди вчинення злочину. Отже, вказані слідчі дії були невідкладними, здійснювалися з метою перевірки отриманої інформації та не потребували попереднього дозволу суду. Крім того, 18.11.2016 огляд місця події відбувався за участю власника домогосподарства - потерпілого ОСОБА_13 .
Також такі доводи захисника за своїм змістом стосуються захисту прав потерпілого, зокрема недоторканості житла.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до наступного.
Так, посилання цього апелянта на недостовірність показань потерпілого та понятих, які брали участь у впізнанні речових доказів, а також на неналежну оцінку показань свідків сторони захисту, протоколів слідчих дій, колегія суддів оцінює критично і вважає суб`єктивними упередженими оцінками обвинуваченого, що не мають належного обґрунтування і не відповідають дійсному змісту досліджених судом доказів.
Доводи ОСОБА_9 щодо фальсифікації протоколу одночасного допиту його та потерпілого ОСОБА_13 не мають значення, оскільки цей протокол визнається апеляційним судом недопустимим доказом з підстав, викладених нижче в частині перевірки доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 .
Доводи цього апелянта щодо недостовірності відомостей, отриманих при проведенні слідчого експерименту від 16.12.2016 р. за його участю, а також щодо застосування недозволених методів ведення досудового розслідування, повторюють відповідну частину доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і не можуть бути прийняті до уваги та спростовуються, виходячи з міркувань, наведених щодо них вище.
Посилання обвинуваченого на суперечливість показань свідка ОСОБА_24 колегія суддів вважає такими, що не обґрунтовують апеляційні вимоги, оскільки дана обставина не залишилася поза увагою суду першої інстанції, що у вироку надав їй належну оцінку, яку колегія суддів вважає правильною, і показання цього свідка не врахував як такі, що змінилися порівняно із наданими на етапі досудового розслідування, суперечать сукупності досліджених доказів і в цілому є сумнівними.
Доводи ОСОБА_9 щодо безпідставної відмови суду першої інстанції у допиті свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , які могли б дати показання на користь сторони захисту, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки вказані свідки були допитані судом першої інстанції, зміст показань останніх та їх оцінка викладені у мотивувальній частині оскарженого вироку.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Питання про допит вказаних свідків у межах апеляційного провадження стороною захисту порушене не було, явка їх для допиту не була забезпечена, що свідчить про формальність апеляційних доводів у цій частині.
Доводи ОСОБА_9 в апеляційній скарзі щодо порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених при проведенні обшуку за місцем його проживання, колегія судів вважає неспроможним з огляду на те, що суд першої інстанції в обґрунтування своїх висновків не посилається на даний протокол обшуку або будь-які відомості чи докази, набуті під час його проведення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до наступного.
Так, посилання цього апелянта на те, що судом першої інстанції не було достовірно встановлено, хто саме з обвинувачених і в якій послідовності наносив удари потерпілому ОСОБА_13 під час здійснення розбійного нападу на нього, не свідчать про неправильність оскарженого вироку і не обґрунтовують апеляційні вимоги. Як вбачається з фактичних обставин справи, обвинувачені під час вчинення щодо цього потерпілого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, діяли одночасно і узгоджено, реалізуючи своїми спільними діями єдиний злочинний умисел, а отже обставини, зазначені у цій частині апелянтом, не мають істотного значення для кваліфікації їх дій та в цілому для кримінального провадження.
Доводи захисника щодо недопустимості використання як доказів протоколу слідчого експерименту від 16.12.2016 р. за участю ОСОБА_9 та відеозапису даної слідчої дії колегія суддів оцінює критично.
Так, посилання цього апелянта на здобуття цих доказів внаслідок застосування до ОСОБА_9 недозволених методів досудового розслідування не можуть бути прийняті до уваги з міркувань, наведених вище щодо аналогічних доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 . Що стосується посилань апелянта на те, що фактично у межах даної слідчої дії мав місце не слідчий експеримент, а допит, знятий на відео, то їх колегія суддів оцінює як необґрунтовані та не вбачає у процедурі проведення даного слідчого експерименту істотних відступлень від вимог ст. 240 КПК України.
Доводи апелянта щодо неналежної оцінки судом показань свідка ОСОБА_32 , який у суді пояснив, що не підписував протокол свого допиту і той був сфальсифікований, є ідентичними проаналізованим вище доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і не можуть бути прийняті до уваги з тих самих підстав.
Послання захисника ОСОБА_10 на використання судом речових доказів, які не було безпосередньо досліджено у судовому засіданні, - телефони, ікони, рамки від ікон, - колегія суддів вважає не обґрунтованими та вже були предметом розгляду судом касаційної інстанції, які касаційний суд вважав неприйнятними та зазначив наступне.
Статтею 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
В свою чергу, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним кодексом (ч. 3 ст. 26 КПК України).
Стаття 357 КПК України передбачає, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом.
Стороною захисту не було заявлено клопотань про дослідження речових доказів. Водночас, судове засідання відбувалося відповідно до вимог ст.22 КПК України на засадах змагальності, жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.
Крім того, відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речових доказів (телефону, рамок та ікон) безпосередньо судом чи стороною захисту.
Також, речовими доказами у кримінальному провадженні є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. Після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі. Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.
З матеріалів справи вбачається, що протоколи огляду вказаних речових доказів, а також протоколи пред`явлення їх для впізнання потерпілому, були досліджені у судовому засіданні, сторона захисту була ознайомлена з ними та жодних зауважень або клопотань не висловлювала, а також не заявляла клопотання про дослідження цих доказів і в суді апеляційної інстанції, у зв`язку із чим доводи апелянта у цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими.
Аналогічна правова позиція щодо речових доказів, протоколів їх огляду та протоколів інших процесуальних дій із використанням цих доказів була висловлена Верховним Судом у його Постанові від 24.10.2018 р. у справі № 733/249/16-к.
Посилання захисника на грубе порушення права на захист, яке на думку захисника ОСОБА_10 , виявилось в порушенні таємниці нарадчої кімнати під час вирішення 27.03.2019 року питання про продовження строку тримання під вартою, коли головуючий суддя ОСОБА_1 вийшов з нарадчої кімнати в інший судовий процес за участю захисника ОСОБА_10 , що підтверджується ухвалою у кримінальному провадженні № 00000903, колегія суддів вважає безпідставними і зауважує, що такі доводи є аналогічними з доводами касаційної скарги, які вже були предметом касаційної перевірки і визнані безпідставними з наступних підстав.
За результатами судового розгляду в нарадчій кімнаті суд відповідно до вимог статей 284, 369, 371-374 КПК ухвалює вирок або постановляє ухвалу, якими кримінальне провадження закінчується.
Відповідно до висновку ОП ККС (провадження № 51-7241 кмо 18) порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, визнається лише у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
У даній справі сторона захисту стверджує про порушення нарадчої кімнати при ухвалені рішення щодо запобіжного заходу, однак це рішення жодним чином не може поставити під сумнів незалежність і неупередженість суддів при обговоренні та ухваленні вироку у справі.
Спростовуються матеріалами кримінального провадження і доводи захисника ОСОБА_10 про необґрунтованість відмови суду першої інстанції у проведенні додаткового слідчого експерименту. Суд належним чином відреагував на таке клопотання захисту та через необґрунтованість правомірно відмовив у його задоволенні, навівши мотиви, якими керувався при прийнятті свого рішення.
В той же час, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про недопустимість як доказу протоколу одночасного допиту ОСОБА_9 та ОСОБА_13 від 19.01.2017 року і доходить висновку, що суд не міг його використовувати як доказ винуватості обвинувачених, з огляду на наступне.
Частиною 4 статті 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або на отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно (ст.23 КПК України).

Таким чином, недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, тобто вона виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.

Враховуючи вищевикладене, посилання суду першої інстанції як на доказ винуватості обвинувачених на протокол одночасного допиту ОСОБА_9 та ОСОБА_13 від 19.01.2017 року, слід виключити з мотивувальної частини вироку.
Доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченим покарання, яке, на його думку, не відповідає особами останніх і ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Апеляційним судом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_9 судом з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України були враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є умисним особливо тяжким злочином і було вчинене із корисливих мотивів; відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він є раніше судимим, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується задовільно; відсутність обставин, що пом`якшують його покарання; наявність обставин, що обтяжують його покарання, - вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидиву кримінальних правопорушень.
При призначенні покарання ОСОБА_7 судом з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України були враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно ст. 12 КК України є умисним особливо тяжким і умисним тяжким злочином та були вчинені з корисливих спонукань; відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він є раніше судимим, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно; відсутність обставин, що пом`якшують його покарання; наявність обставин, що обтяжують його покарання, - вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидиву кримінальних правопорушень.
Проаналізувавши вищенаведені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченим основне покарання у межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, віддалене як від максимальної, так і від нижчої його межі, але ближче до максимальної, кожному окремо - у виді десяти років позбавлення волі, з реальним його відбуванням, та додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, належного кожному з обвинувачених на праві власності, а ОСОБА_7 одночасно було призначене покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у межах санкції вказаної частини статті, віддалене як від максимальної, так і від нижчої його межі, але ближче до останньої, у виді чотирьох років позбавлення волі, та остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Крім того, ОСОБА_9 було з дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність призначене остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення цим покаранням менш суворого покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2019 р.
На думку колегії суддів, призначені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання за вчинені ними кримінальні правопорушення, та остаточні покарання за сукупністю злочинів, є законними за видом та розміром, справедливими і достатніми для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, а достатніх підстав для їх посилення, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, не вбачається.
Доводи апеляційної скарги прокурора таких висновків не спростовують. Так, обставини, на які посилається цей апелянт, а саме відомості про особу обвинувачених те, що останні є неодноразово судимими особами, схильні до вчинення кримінальних правопорушень, новий злочин ОСОБА_7 вчинив через короткий час після відбуття покарання за попередній злочин, а також позиція захисту обвинувачених - невизнання ними своєї вини, не відшкодування збитків потерпілому, що свідчить про їх цинічне ставлення до скоєного і відсутність будь-якого каяття, - були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у мотивувальній частині вироку та, на думку колегії суддів, дістали належну оцінку при призначенні їм покарання.
Призначення покарання відноситься до дискреційних повноважень суду. Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають, окрім іншого, оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що обрана судом вид і міра покарання відповідає принципам законності та справедливості і будуть необхідними та достатніми для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості покарання, апеляційний суд вважає не обґрунтованими, оскільки обраний судом вид і розмір покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України. Крім того, суд першої інстанції призначив обвинуваченим основне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, тоді як прокурор просить одинадцять років, що на думку апеляційного суду, не свідчить про суттєву диспропорцію між тим покаранням, яке призначив суд та тим, яке просить прокурора в апеляційній скарзі. Крім того, прокурор не достатньо мотивовано, чому він вважає, що покарання у розмірі, яке призначив суд не зможе досягти мети покарання і для цього необхідно його збільшити на один рік.
Перевіряючи доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, апеляційний суд також керується положеннями ч. 3 ст. 439 КПК України, відповідно до яких при новому розгляді у суді апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора.
Касаційну скаргу з підстав, передбачених ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України прокурор на попереднє рішення апеляційного суду не подавав.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2022 року обвинуваченим змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт. В подальшому в ході апеляційного провадження обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з`являлись до апеляційного суду, тобто не ухилялись від розгляду.
Станом на день постановлення даної ухвали невідбутий строк покарання, з урахування їх попереднього ув`язнення, становить 2 місяці 20 днів для ОСОБА_9 та 3 місяці 14 днів для ОСОБА_7 .
Проте, враховуючи їх процесуальну поведінку під час тривалого перебування не під вартою, зміну позиції, які свою вину визнали, висловили каяття у скоєнному, апеляційний суд доходить висновку, що відбування ними залишку призначеного покарання не має істотного значення для досягнення цілей покарання, передбачених ст. 50 КК України, тому в даному конкретному випадку, апеляційний суд вважає за необхідне зменшити розмір призначеного їм покарання, обмежившись відбутим покаранням, пом`якшивши його із урахуванням особливостей призначення покарання у виді позбавлення волі, передбачених ст. ст. 63, 73 КК України.
Також суд апеляційної інстанції враховує порядок обчислення строку попереднього ув`язнення та зарахування його у строк призначеного покарання, за умови залишення обвинувального вироку місцевого суду без змін або ухвалення нового вироку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIIІ (Далі в редакції закону України № 838-VIII), положення якої застосовуються до обвинувачених у цьому кримінальному провадженні з урахуванням вимог ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України.
Як слідує з положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема затримання особи без ухвали слідчого судді, суду, тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження, а також перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
В цьому кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_9 перебуває під вартою (попереднє ув`язнення) протягом таких періодів: з 23 листопада 2016 року по 08 лютого 2021 року та з 07 жовтня 2021 року по 08 лютого 2022 року.
Також, оскарженим вироком призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2019 року.
В кримінальному провадженні в якому ухвалений вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2019 року, ОСОБА_9 перебував під вартою та йому зараховано попереднє ув`язнення з 18 квітня 2016 року по 24 квітня 2016 року.
В цьому кримінальному провадженні період з 09 лютого 2021 року по 06 жовтня 2021 року це строк коли ОСОБА_9 набув статусу засудженого і оскаржений вирок виконувався, тому цей строк в цьому провадженні рахується день за день.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України № 838-VIII) становить з 18 квітня 2016 року по 24 квітня 2016 року, з 23 листопада 2016 року по 08 лютого 2021 року та з 07 жовтня 2021 року по 08 лютого 2022 року.
Стосовно ОСОБА_7 розрахунок строку попереднього ув`язнення та строку покарання такий самий за виключенням 12 днів попереднього ув`язнення, які зараховані ОСОБА_9 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг сторони захисту підлягають часткового задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на протокол одночасного допиту обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_13 від 19.01.2017 року.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 9 (дев`ять) місяців з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років 9 (дев`ять) місяців з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Зарахувати ОСОБА_9 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18 квітня 2016 року по 24 квітня 2016 року, з 23 листопада 2016 року по 08 лютого 2021 року та з 07 жовтня 2021 року по 08 лютого 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання".
Звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 187 КК України, ч.3 ст.185 КК України до покарання:
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 8 (вісім) місяців з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 8 (вісім) місяців з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Зарахувати ОСОБА_7 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 листопада 2016 року по 08 лютого 2021 року та з 07 жовтня 2021 року по 08 лютого 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання".
Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4