ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/774/22 Справа № 185/1181/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002472 21 грудня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні неповнолітнього сина, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-16 лютого 2018 року вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 11 травня 2018 року вироком Лозовського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;

- 25 лютого 2019 року ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області скасовано звільнення від відбування покарання, призначене за вироком Лозовського міськрайонного суду Харківської області від 11 травня 2018 року, направлено до місця відбування покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України ОСОБА_7 переведено невідбуте покарання за вказаним вироком у виді обмеження волі на строк 3 роки у покарання виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозовського міськрайонного суду Харківської області від 11 травня 2018 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 01 грудня 2021 року.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, часткове відбуте за вироком Лозовського міськрайонного суду Харківської області від 11 травня 2018 року покарання, з 16 квітня 2019 року по 01 грудня 2021 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин.
15 грудня 2018 року приблизно о 12.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, перебуваючи біля лісу по вул. Бабушкіна м.Павлограда, на землі побачив поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані масою 11,310 г, та переконавшись, що дана речовина рослинного походження є канабісом, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання, реалізуючи який він підібрав вказаний поліетиленовий пакет, чим незаконно придбав речовину зеленого кольору, рослинного походження, в подрібненому стані масою 11,310 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, масою 10,278 г (в перерахунку на висушену речовину) та почав незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
20 грудня 2018 року о 16.14 год. під час перевірки усного повідомлення по лінії «102» від ОСОБА_9 про перебування в районі буд. АДРЕСА_2 особи, яка згідно повідомлення вживає наркотичні засоби, співробітниками ВКП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області біля буд. 20 по вул. Плєханова м. Павлограда був зупинений ОСОБА_7 , з метою перевірки причетності якого до вживання та зберігання наркотичних засобів співробітниками ВКП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневу перевірку, в ході якої було виявлено поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, в подрібненому стані масою 11,310 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, масою 10,278 г (в перерахунку на висушену речовину).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України ОСОБА_7 перевести невідбуте покарання за вказаним вироком у виді обмеження волі на строк 3 роки у покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозовського міськрайонного суду Харківської області від 11 травня 2018 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , обгрунтовано встановивши необхідність застосування вимог ст. 71 КК України, безпідставно зарахував покарання, відбуте частково за попереднім вироком, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто кримінальний закон чітко та однозначно розділяє вимоги щодо порядку застосування положень ст.ст. 70, 71 КК України, а саме призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Лозовського міськрайонного суду Харківської області від 11 травня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.
За оскаржуваним вироком суду кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, ОСОБА_7 вчинив 15 грудня 2018 року, тобто після ухвалення вироку Лозовського міськрайонного суду Харківської області від 11 травня 2018 року та до повного відбуття призначеного покарання.
Однак суд, призначаючи обвинуваченому покарання, правильно встановивши необхідність призначення покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України, а саме за сукупністю вироків, помилково зарахував покарання, частково відбуте за вироком Лозовського міськрайонного суду Харківської області від 11 травня 2018 року, тобто застосував принцип, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, що застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вищевикладене призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України ОСОБА_7 перевести невідбуте покарання за вказаним вироком у виді обмеження волі на строк 3 роки у покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозовського міськрайонного суду Харківської області від 11 травня 2018 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання рахувати з 01 грудня 2021 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4