Номер провадження: 11-кп/813/565/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000155, внесеному до ЄРДР 21.03.2021 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч Луганської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 30.09.1983 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.3 ст.140, ч.3 ст.81, ст.42 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 29.07.1993 року Центральним районним судом м. Одеси за ч.1 ст.82 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 20.10.1997 року Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.140, ст.86-1, ч.1 ст.222, ст.42 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 03.07.2003 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 13.09.2005 року Малиновським районним судом м. Одеси змінено більш м`яким покаранням у виді 1 року 4 місяців 10 днів обмеження волі;
- 26.11.2008 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 162, ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
- 13.05.2009 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ст. 70 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано покарання 6 місяців позбавлення волі невідбутних за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26.11.2008 року та до відбуття рахувати 4 роки позбавлення волі;
- 18.07.2018 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 28.09.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 17.12.2019 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.358, ч.3 ст.186, ч.2. ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі. Звільнився 08.02.2021 у зв`язку з відбуттям строку покарання;
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання, а саме з 14 квітня 2021 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 20.03.2021 року у ОСОБА_7 , який в денний час перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів виник злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадання чужого майна шляхом проникнення у квартиру зазначеного будинку.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 20.03.2021 року приблизно о 11 годині 45 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , та відкрив незачинені вхідні двері, після чого проник до приміщення вказаної квартири.
Далі, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , якою користується ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , 20.03.2021 року у період часу з 11 години 45 хвилин по 11 годину 50 хвилин, більш точного часу не встановлено, умисно, повторно, таємно та з корисливих мотивів, викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: телевізор торгової марки «МАG», моделі «СR32A», чорного кольору, вартістю 9 000 гривень; мобільний телефон торгової марки «Samsung», моделі «Galaxу 19152 Duos», білого кольору, вартістю 2 000 гривень, та мобільний телефон торгової марки «Lenovo», моделі «А6010Pro», чорного кольору, вартістю 4 000 гривень, а всього майна, яке належить ОСОБА_10 , на загальну суму 15 000 гривень.
Таємно викравши майно ОСОБА_9 в розмірі 15000 гривень, ОСОБА_7 покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з оскарженим вироком ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких,не оспорюючи фактичні обставини справи, вважали вирок занадто суворим, оскільки судом не враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини в повному обсязі, щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину.

На підставі наведеного просять оскаржуваний вирок змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Оскільки розгляд справи було здійснено в порядку ч. 3 с. 349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати обставини, які ніким не оспорені в суді першої інстанції, та в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційних скарг.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав - щире каяття. Обставин, які б відповідно до ст. 67 КК України обтяжували покарання обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено не було.
Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, особу обвинуваченого, який будучи особою працездатного віку, ніде не працює, не навчається та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, раніше неодноразово засуджений, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та через нетривалий час після відбуття покарання у виді позбавлення волі знову вчинив корисливий злочин проти власності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає непереконливими доводи сторони захисту про суворість призначеного покарання обвинуваченому, оскільки суд дав вірну оцінку особі обвинуваченого, який раніше судимий, а також врахував той факт, що спричинена матеріальна шкода потерпілій обвинуваченим не відшкодовано.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000155, внесеному до ЄРДР 21.03.2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4