Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

11 квітня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000084 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_4 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 28 травня 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ковель Волинської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, головного державного інспектора відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Волинської митниці ДФС, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 28 травня 2019 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України (далі - КК) та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Судом ухвалено після набрання вироком законної сили скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, а саме відсторонення ОСОБА_5 від посади та арешт, накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06.07.2018.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід до ОСОБА_5 не застосовувався.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду головного державного інспектора відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Волинської митниці ДФС, будучи особою, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів» та Примітці до ст.364 КК, уповноваженою на виконання функцій держави та службовою особою правоохоронного органу, яка постійно здійснює функції представника влади, будучи в змозі, в силу своїх службових повноважень, здійснювати незаконний вплив щодо митного оформлення товарів і транспортних засобів, вирішив використати своє службове становище та надані йому владні повноваження з метою отримання неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням влади та службового становища за перевірку необхідного пакету документів при ввезенні автомобілів в режимі «транзит» або ж «тимчасове ввезення до одного року», та вчинив умисне, корисливе корупційне кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_5 перебуваючи 25 лютого 2018 року близько 23.42 години на митному пості «Устилуг» Волинської митниці ДФС, що знаходиться за адресою: Володимир-Волинський район, м.Устилуг, вулиця Левінцова, 60, на зміні на посаді головного державного інспектора відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Волинської митниці ДФС, використовуючи своє службове становище, висунув перед громадянкою ОСОБА_10 усну вимогу про необхідність сплати 300 гривень за безперешкодне проходження митного контролю та невчинення дій, пов`язаних з перевіркою достовірності поданих документів під час митного оформлення автомобіля в режимі «транзит», який вперше в`їжджає на митну територію України, затримання автомобіля в зоні митного контролю на час такої перевірки.
ОСОБА_5 , використовуючи своє службове становище, що проявилося у використанні власних владних повноважень, вимагав та створив умови, за яких ОСОБА_10 , будучи переконаною в наявності реальної небезпеки у вчиненні вказаних дій, змушена була погодитися з його протиправною вимогою про надання коштів в якості неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_5 , зловживаючи своїми службовими повноваженнями та владою, будучи працівником правоохоронного органу, міг вжити відповідних заходів та створити негативні наслідки для ОСОБА_10 .
У подальшому, 01 березня 2018 року, ОСОБА_5 діючи умисно, з мотивів особистого незаконного збагачення, перебуваючи в пункті пропуску «Устилуг» на зміні на посаді головного державного інспектора відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Волинської митниці ДФС, близько 23.45 години, повторно висунув вимогу перед ОСОБА_10 та отримав неправомірну вигоду в сумі 300 гривень за безперешкодне проходження митного контролю та невчинення дій, пов`язаних з перевіркою достовірності поданих документів під час митного оформлення автомобіля в режимі «транзит», який вперше в`їжджає на митну територію України, затримання автомобіля в зоні митного контролю на час такої перевірки.
Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, а саме, в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, вчиненому повторно.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) прокурор прокуратури Волинської області ОСОБА_4 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією усього майна, яке перебуває у його власності. Відповідно до ст.54 КК, позбавити ОСОБА_5 . ІІ рангу податкової та митної справи.
Речові докази гроші, просить залишити ОСОБА_10 , а арешт, накладений на підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06.07.2018 скасувати.
При цьому прокурор заявив клопотання про повторне дослідження ряду письмових доказів та повторний допит свідка ОСОБА_10 , а також дослідження письмових доказів, які не досліджувались судом першої інстанції.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що місцевий суд, визнав недопустимими окремі докази, оскільки, відповідно до ст.257 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), не було отримано ухвалу слідчого судді про використання негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні. Однак вказав на те, що кримінальне провадження №0000024 було розпочате на підставі повідомлення про факти вимагання та отримання неправомірної вигоди на митному пості «Устилуг» Волинської митниці ДФС конкретними працівниками Волинської митниці, серед яких був і ОСОБА_5 . У подальшому з даного кримінального провадження було виділено матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 саме за ч.3 ст.368 КК, у тому числі здобуті матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), які отримані на підставі ухвали апеляційного суду Волинської області від 15.02.2018. Тобто, під час досудового розслідування кримінального провадження №0000024 не виявились ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, а тому отримання дозволу суду на їх використання у даному провадженні не потрібно.
Не погоджується прокурор і з рішенням суду щодо визнання недопустимим доказом банкноти номіналом 200 грн., серії УЛ 6013147, оскільки вилучення вказаної купюри, її упакування та подальший огляд відбувалось у присутності ОСОБА_5 , понятих, працівників Управління СБУ, що зафіксовано на відео.
Апелянт покликався на те, що ні під час досудового розслідування, ні судового розгляду, обвинувачений та захисник не зазначали, що вони не були повідомлені про тимчасове обмеження конституційних прав ОСОБА_5 під час проведення негласних (розшукових) дій, а тому суд не міг посилатись на обставини, які не були дослідженні під час судового розгляду. Водночас, прокурор зауважив, що 20.07.2018 прокурором було надано доручення про повідомлення осіб, відносно яких у кримінальному провадженні проводились негласні слідчі (розшукові) дії, ці матеріали були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК.
Прокурор зазначив, що здобуті під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій докази, отримані у відповідності та у спосіб, передбачений КПК, процесуальні права обвинуваченого не порушено, а тому немає підстав для визнання доказів недопустимими.
Апелянт зазначив, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину доводиться рядом досліджених судом доказів, зокрема рапортом старшого оперуповноваженого ОСОБА_11 , протоколами за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.03.2018, 14.03.2018 з додатками з аудіо-відеофайлів., від 07.03.2018, 14.03.2018 з додатками з аудіо-відеофайлів.
Також прокурор зазначив, що під час судового розгляду ніхто не оспорював, що на вказаних відео зафіксований саме ОСОБА_5 , а ОСОБА_10 категорично ствердила, що саме він вимагав у неї та отримав кошти. При цьому, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 була виявлена банкнота номіналом 200 грн., яка була вручена ОСОБА_10 під час проведення контролю за вчиненням злочину, та надана ОСОБА_5 як неправомірна вигода.
Допитані в якості свідків працівники відділу БКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , надали показання щодо обставин фіксації негласних слідчих (розшукових) дій.

У ході апеляційного розгляду, суддя ОСОБА_14 , який входив до складу колегії суддів, що здійснювала розгляд цього кримінального провадження, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2021, у зв`язку зі звільненням з посади судді Рівненського апеляційного суду на підставі рішення Вищої ради правосуддя №1210/0/15-21 від 08.07.2021, був замінений на суддю ОСОБА_3 .
Як передбачено положеннями ст.319 КПК, після заміни судді, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Учасники кримінального провадження прокурор, обвинувачений та захисник, зазначили про відсутність необхідності розпочинати апеляційний розгляд з початку та знову проводити процесуальні дії, що вже були проведені до заміни судді.
Суддя ОСОБА_3 ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до його заміни.
З огляду на вказане, колегією суддів було прийнято рішення про можливість продовження апеляційного розгляду по даному кримінальному провадженню після заміни судді-члена колегії.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання доводів апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_6 про безпідставність апеляційних вимог, дослідивши частково матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частково задовольняючи клопотання прокурора про повторний допит свідка ОСОБА_10 , повторне дослідження частини письмових доказів, а також дослідження процесуальних документів, які не досліджувались місцевим судом, колегія суддів враховує вимоги ч.3 ст.404 КПК, згідно якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно вимог ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, місцевий суд послався на недоведеність вчинення ним цього злочину, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене повторно.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вважає даний висновок місцевого суду правильним.

Свідок ОСОБА_10 показала апеляційному суду, що раніше вона займалась ввезенням автомобілів з-за кордону. Наприкінці 2017 року чи на початку 2018 року (точної дати свідок пригадати не змогла), коли вона в черговий раз перетинала кордон Республіки Польща, ввозячи на територію України машину, прикордонник та митник почали вимагати у неї кошти за безперешкодний пропуск автомобілів. У зв`язку із вказаним, вона звернулась із відповідною заявою до Управління СБУ у Волинській області, та перед наступною поїздкою до Республіки Польща для купівлі машини, вона зустрілась зі співробітником СБУ, який розказав їй як вмикати технічні засоби для «фільмування» обставин вимагання коштів, також було зроблено ксерокопії купюр грошей, переписано їх номери. Свідок вказала, що вказані технічні засоби для запису були передані їй незнайомим чоловіком на мосту перед шлагбаумом митного посту Устилуг, коли вона безпосередньо в`їжджала на територію України з Польщі. ОСОБА_10 вказала, що при проходженні нею митного оформлення автомобіля, співробітник митниці на прізвище ОСОБА_15 , сказав, що їй необхідно сплатити йому кошти для ввезення цього транспортного засобу в Україну. Зайшовши в середину приміщення митного посту, вона передала працівнику митниці кошти у вказаному ним розмірі. У цьому приміщенні перебував ОСОБА_5 , який сказав, що займається протидією контрабанді і у нього є сумніви щодо достовірності наданих документів на автомобіль та може затримати транспортний засіб. Співробітник митниці Чоловічок сказав, дати Грицаю «на каву», на що ОСОБА_5 відповів: «Не на каву, а 300 грн.». ОСОБА_10 вказала, що передала ОСОБА_5 вказані кошти. Наступний раз, коли свідок їхала до Республіки Польща для придбання автомобіля, вона знову зустрілась зі співробітником СБУ, який зробив ксерокопії купюр коштів, переписав їх номери. Технічні засоби знову були передані їй незнайомим чоловіком на мосту перед шлагбаумом митного посту Устилуг, коли вона в`їжджала на території України. При цьому, свідок вказала, що працівнику СБУ вона повідомляла через застосунок «WatsАpр» про те, що вона стоїть в черзі та заїжджає в Україну. При проходженні митного контролю, ОСОБА_5 підійшов до неї в черзі та сказав надати йому кошти у розмірі 300 грн., що нею і було зроблено.

Відповідаючи на запитання, свідок зазначила, що при безпосередній передачі їй технічних засобів для здійснення аудіо-, відео контролю, жодні документи не складались. Кошти, які вона передавала як неправомірну вигоду, були її власні. Заяву про вимагання неправомірної вигоди вона писала на прикордонника і митника до знайомства з ОСОБА_5 . Проте чи писала таку заяву на ОСОБА_5 вона не пам`ятає.

Дослідивши повторно докази, які стосуються проведених негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 , колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо визнання цих доказів недопустимими.

Зокрема, як було встановлено місцевим судом та знайшло своє підтвердження при апеляційному розгляді, дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій надавався у кримінальному провадженні №0000024 від 02.02.2018 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, в якому про підозру було оголошено ОСОБА_16 , а не ОСОБА_5 . При цьому, з даного кримінального провадження лише 07.06.2018 постановою прокурора було виділено матеріали кримінального провадження №0000084 про обвинувачення ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК.

Однак згідно припису ч.1 ст.257 КПК, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Проте вказана ухвала слідчого суддів стосовно ОСОБА_5 в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Колегія судів не може погодитись з доводами прокурора про відсутність необхідності в отриманні ухвали слідчого судді на використання одержаної в ході проведених НСРД інформації, оскільки виявлений злочин розслідувався у межах даного кримінального провадження.

Зокрема, як показала свідок ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду, вона зверталась із заявою про вимагання у неї неправомірної вигоди за безперешкодне ввезення на територію України автомобілів з Республіки Польща працівниками митниці та прикордонної служби митного поста «Устилуг», зокрема ОСОБА_16 , за фактом чого 02.02.2018 і було внесено відповідні відомості до ЄРДР. При цьому, свідок в категоричній формі вказувала, що до написання цієї заяви вона не була знайома з ОСОБА_5 .

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 15.02.2018 задоволено клопотання прокурора саме в рамках кримінального провадження №0000024, яке внесене до ЄРДР 02.02.2018 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, та було надано дозвіл на проведення НСРД саме щодо ОСОБА_16 .

Отже є усі підстави для висновку, що під час проведення НСРД у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_16 було виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, тобто щодо ОСОБА_5 , а тому відповідна ухвала слідчого судді є обов`язковою підставою для використання отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні.

При цьому, в порушення вимог ч.4 ст.246 КПК, проведення контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_5 25.02.2018 було здійснено без відповідної постанови прокурора, який має виключне право на прийняття рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.

Також ч.3 ст.252 КПК передбачено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Однак, в супереч вказаним вимогам, протоколи за результатами проведених 25.02.2018 та 01.03.2018 негласних слідчих (розшукових) дій були складені 06.03.2018, 14.03.2018, 07.03.2018, 14.03.2018 відповідно.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення не змогла спростувати встановлені процесуальні порушення, допущені при здійсненні ауді-, відеоконтролю свідком ОСОБА_10 стосовно ОСОБА_5 .

Також надані прокурором та досліджені апеляційним судом повідомлення ОСОБА_5 та його захисника про тимчасове обмеження конституційних прав під час проведення НСРД, на думку колегії суддів, не свідчить про виконання стороною обвинувачення вимог ст.253 КПК, адже вказане повідомлення не містить підписів обвинуваченого та його захисника або інших відомостей, які б свідчили про отримання ними такого повідомлення.

Щодо доводів прокурора про неможливість покликання на вказану обставину у зв`язку із не дослідженням місцевим судом таких повідомлень, то колегія суддів зауважує, що саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доведення обставин, якими вони обґрунтовують висунуте обвинувачення. А тому, з огляду на те, що в основу пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення покладено результати проведених НСРД, то саме прокурор зобов`язаний довести їх законність та відсутність процесуальних порушень при їх проведенні.

Аналізуючи підстави для визнання недопустимим доказом вилученої під час обшуку у помешканні ОСОБА_5 грошової купюри (банкноти) номіналом 200 грн., колегія суддів вважає, що обставини її виявлення, зауваження захисника при проведенні цієї слідчої дії, а також не спростування прокурором зроблених на підставі цих обставин висновків місцевого суду, свідчить про не можливість використання вказаного доказу для доведення винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині.

Частина 2 ст.17 КПК, ст.62 Конституції України імперативно встановлюють, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь даної особи.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи.

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що зібрані органом досудового розслідування доказів, які були дослідженні судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, є недостатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_5 , оскільки вони не доводять «поза розумним сумнівом» його винуватість у пред`явленому обвинуваченні.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить переконання, що вирок яким виправдано ОСОБА_5 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а також закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 28 травня 2019 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_4 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3