ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1173/22 Справа № 214/4745/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України, та призначено йому покарання:

- ч.2 ст.309 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- ч.1 ст.369 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вирішено визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2021 року, вирішено остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирішено питання розподілу процесуальних витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 29.01.2019 приблизно 13-45 год він прибув до кімнати прийому громадян, розташованої на першому поверсі Саксаганського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області на особистий прийом до начальника сектору превенції Саксаганського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: вул. Павла Глазового, 2А в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, який згідно графіку цілодобових чергувань відповідальних, помічників по ВП та чергувань особового складу в слідчо-оперативних групах 29.01.2019 здійснював особистий прийом громадян.
ОСОБА_7 діючи умисно, маючи злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди службовій особі начальнику сектора превенції Саксаганського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 за позитивне вирішення питання, пов`язаного з не притягненням його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП "Порушення правил торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії", поклав на стіл начальнику сектору превенції Саксаганського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області майору поліції ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 3000 грн, як неправомірну вигоду, з пропозицією не притягати його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП.

Після цього, начальником сектора превенції Саксаганського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 про вказаний факт повідомлено чергового по Саксаганському ВП Криворізького ВП ГУНП, начальника Саксаганського ВП Криворізького ВП ГУНП.

Того ж дня, 29.01.2019, в період часу з 13 год 55 хв до 14 год 15 хв в ході огляду в приміщенні кімнати прийому громадян Саксаганського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, за адресою: вул. Павла Глазового, 2А, в присутності понятих, а також ОСОБА_7 на робочому столі вилучено грошові кошти в розмірі 3000 грн, які ОСОБА_7 надав як неправомірну вигоду ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимою особою, маючи непогашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став, необхідних висновків не зробив та в період іспитового строку, повторно вчинив умисний злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за таких обставин.

Так, 04.05.2019, приблизно об 11:35 год ОСОБА_7 , проходячи повз буд. АДРЕСА_1 , в палісаднику знайшов медичний шприц градуйований до позначки 2 мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильований масою 1,0125 г.

Враховуючи, що ОСОБА_7 періодично вживає наркотичні засоби, у нього виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу без мети збуту. Так, ОСОБА_7 підняв вищевказаний медичний шприц градуйований по позначки 2 мл з опієм ацетильованим масою 1,0125 г та поклав його собі у праву задню кишеню штанів, які були одягнені на ньому, тим самим повторно, незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб для власного вживання як наркотик.

В цей же день, 04.05.2019 приблизно о 12:00 год ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №6-а по вул. П. Глазового в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками Саксаганського ВП КВП, яким в присутності понятих надав медичний шприц градуйований до позначки 2 мл з рідиною темного кольору масою 1,0125 г, яка згідно з висновком №1/8.6/1777 від 30.05.2019 судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, є опієм ацетильованим, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0394 г.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» №62/95-ВР від 15.02.1995, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Згідно із затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 06.05.2000 № 770 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (далі Перелік): опій ацетильований засіб, що містить у своєму складі ацетильовані похідні алкалоїдів опію (у тому числі за наявності інших речовин) (зазначений у Списку № 1 Таблиці І Переліку) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно з Таблицею № 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ України від 01.08.2000 № 188, в редакції наказу МОЗ України від 29.07.2010 № 634, розмір наркотичного засобу опію ацетильованого від 0,005 г, що перебуває у незаконному обігу, тягне за собою кримінальну відповідальність.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , яка була визнана судом першої інстанції доведеною:

- за ч.1 ст. 369 КК України, за ознаками: пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду, та надання такої вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища;

- за ч. 2 ст.309 КК України, за ознаками: незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст.309 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду першої інстанції.
Просив визнати вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, із застосуванням ч.1 ст.72 КК України (з урахуванням співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі), шляхом повного складання призначених покарань, просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2021 року, просив остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким було внесено зміни до КК України, зокрема в диспозиції ч.2 ст.309 КК України зазначено, що кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Прокурор зазначив, що кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, за яке засуджено обвинуваченого ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції, він вчинив 04 травня 2019 року, а тому, на думку прокурора, на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України, суд повинен був вийти за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки це покращувало становище обвинуваченого.

На думку прокурора, правильною є кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Крім того, прокурор зазначив, що вимогами Закону України від 22.11.2018 внесено відповідні зміни і до санкції ч.1 ст.309 КК України, що пом`якшує покарання і покращує становище обвинуваченого, оскільки скасовано такий вид покарання як позбавлення волі.

На думку прокурора, оскільки на момент ухвалення вироку суду першої інстанції зміни до закону про кримінальну відповідальність набрали чинності, підстав для визнання винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, а також призначення йому покарання у виді позбавлення волі, у суду не було.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції повинен був призначити йому покарання у виді 4 років та 5 місяців позбавлення волі.
Апелянт також зазначив, що судом першої інстанції не було враховано його стан здоров`я, оскільки він страждає на хронічні захворювання та потребує кваліфікованого лікування.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів зазначає, що вказані вимоги закону були дотримані судом першої інстанції не в повному обсязі.
Щодо апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання судом першої інстанції було враховано, тяжкість правопорушень, особу обвинуваченого, у тому числі його стан здоров`я, та призначено йому покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.
Колегія суддів не приймає доводи обвинуваченого щодо того, що він страждає на хронічні захворювання та потребує кваліфікованого лікування, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості щодо наявності протипоказань для перебування обвинуваченого в місцях позбавлення волі, враховуючи його стан здоров`я.
Щодо апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає, що 01.07.2020 року набрав законної сили Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України в редакції вказаного закону, покаранню підлягають такі дії, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
З аналізу вказаних положень закону вбачається, що зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України мають зворотню дію у часі, оскільки з 01.07.2020 року з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів провадження, злочин ОСОБА_7 скоєно 04.05.2019 року, тобто до набрання Законом України №2617-VIII законної сили, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в редакції закону, який не був чинним на момент скоєння кримінального правопорушення.
Оскільки у ОСОБА_7 відсутні будь-які обставини, які б обтяжували кваліфікацію складу злочину, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у тому, що дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України змінити.
Визнати вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, із застосуванням ч.1 ст. 72 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4