справа № 274/6511/18
провадження № 1-кс/0274/800/22
У Х В А Л А

Іменем України

12.07.2022 року м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчої ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бердичеві Житомирської області клопотання старшого слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , по кримінальному провадженню № 0000002 від 04.01.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, про проведення обшуку -

в с т а н о в и в:

12.07.2022 р. слідча СВ Бердичівського РВП ОСОБА_3 за погодженням з прокурором звернулася до суду з клопотанням, згідно якого просить надати дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яке відповідно до витягу з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно зареєстровано на підставі договору купівлі-продажу за ОСОБА_5 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, а також відшукання майна та вилучення знаряддя кримінального правопорушення та майна, а саме: комп`ютерної техніки, носіїв інформації, мобільних телефонів, сім-карт операторів мобільного зв`язку, банківських карток, блокнотів, зошитів, журналів, грошових коштів, а також інших предметів та документів, що забезпечують роботу грального закладу або отримані в наслідок його злочинної діяльності (злочинним шляхом).

Клопотання мотивує тим, що невідомі особи організували діяльність гральних закладів на території м. Андрушівка, м. Бердичева та їх районів всупереч вимог ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», у яких під виглядом продажу лотерейних білетів та внесення електронних платежів, надається доступ до азартних ігор, в тому числі із використанням комп`ютерної техніки та доступу до мережі Інтернет.

Зазначені відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002 від 04.01.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Відповідно до рапорту ст. о/у СКП Бердичівського ПВ ОСОБА_6 оперативним шляхом було встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , розташоване нежиле приміщення, яке перебуває у власності ОСОБА_5 та в якому організовано всупереч Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» заняття гральним бізнесом.

Згідно витягу з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно, право власності на нежитлове приміщення площею 36,8 кв.м, що у буд. АДРЕСА_1 , належить на підставі договору купівлі-продажу ОСОБА_5 .

Допитаний в якості свідка ОСОБА_7 повідомив, що в приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , розташовані гральні автомати, адміністратором закладу являється ОСОБА_8 . Гра здійснюється за принципом отримання у адміністратора коду та поповнення рахунку, тобто кошти передаються адміністратору. У разі виграшу, виплату здійснює також адміністратор.

Таким чином, є достатні підстави вважати, що в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , невідомі особи, використовуючи комп`ютерну техніку, носії інформації, мобільні телефони та інші речі та документи, що забезпечують роботу грального закладу, організували діяльність грального закладу, у якому під виглядом продажу лотерейних білетів та внесення електронних платежів, надається доступ до азартних ігор.

В судовому засіданні слідча ОСОБА_3 клопотання підтримала з підстав, зазначених в ньому, просила суд його задовольнити.

Слідчий суддя, дослідивши надані матеріали клопотання, заслухавши пояснення слідчої, встановив наступне.

Так, слідчим суддею встановлено, що СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області проводилося досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002 від 04.01.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке, окрім іншого, повинно містити відомості про: підстави для обшуку.

Окрім того, згідно ч. 3 ст. 234 КПК України до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Разом з тим, слідчий суддя зазначає, що клопотання слідчої про проведення обшуку всупереч ч. 3 ст. 234 КПК України не доведено належними доказами.

Так, в клопотанні не доведено факту знаходження (перебування) майна, а саме комп`ютерної техніки, інших предметів та документів, що забезпечують роботу грального закладу або отримані в наслідок його злочинної діяльності в нежитловому приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

Долучений до матеріалів клопотання рапорт ст. о/у СКП Бердичівського РВП, згідно якого встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , розташоване приміщення, в якому організовано всупереч Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» заняття гральним бізнесом, не є належним доказом в силу ст. 85 КПК України, тому слідчий суддя не приймає його до уваги.

Разом з тим, слідчий суддя критично ставиться до долученого протоколу допиту свідка ОСОБА_7 від 08.07.2022 р., згідно якого не можливо встановити дату, час, факт безпосереднього перебування свідка саме у нежитловому приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Також згідно зазначених пояснень не встановлено, що за зазначеною адресою знаходиться комп`ютерна техніка, інші предмети та документи, що забезпечують роботу грального закладу або отримані в наслідок його злочинної діяльності.

Отже, жодних належних доказів в обґрунтування клопотання слідчою не було долучено до матеріалів справи. Зазначені докази також не були надані слідчою під час судового засідання.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: відшукуванні речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Обшук житла особи у даному випадку не буде пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя - досягненням цілей досудового розслідування.

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Отже, аналізуючи вищевикладене, слідчий суддя дослідивши клопотання, долучені до нього матеріали, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку, що слідчою у клопотанні не доведено підстав для обшуку у нежитловому приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , подане клопотання є протиправним та необґрунтованим, тому у його задоволенні слід відмовити.

Одночасно слідчий суддя звертає увагу на те, що згідно інформації з КП "Д-3" встановлено, що суддя Бердичівського міськрайонного суду ОСОБА_1 приймала участь в якості слідчого судді в кримінальному провадженні № 0000002 від 04.01.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Так, ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду ОСОБА_1 від 15.04.2022 р. у задоволенні клопотання прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000002 від 04.01.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, було відмовлено у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування (які у такому кримінальному провадженні закінчився ще 04.07.2019 р.).

Згідно ч. 5 ст. 294 КПК України строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає. Зазначена ухвала оскарженню не підлягає.

При цьому, як було встановлено в судовому засіданні слідчим СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області, ігноруючи приписи ухвали слідчого судді від 15.04.2022 р., безпідставно, без будь-яких правових засад, було повторно подане аналогічне клопотання до слідчого судді про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000002 від 04.01.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. При цьому, не долучено до матеріалів клопотання ухвалу слідчого судді від 15.04.2022 р. про відмову у задоволенні клопотання слідчого про продовження строку досудового розслідування, натомість до матеріалів клопотання додано ухвалу слідчого судді від 01.10.2021 року про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000133 від 27.11.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статі 203-2 Кримінального кодексу України, до 05.04.2022 р., таким чином, вводячи слідчого суддю в оману. Ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду від 04.05.2022 р. подане клопотання було задоволено ( справа № 274/6511/18, провадження 1-кс/0274/546/22).

Отже, слідчий суддя зазначає, що дії слідчої щодо подання клопотання про проведення обшуку є незаконними, які суперечать вимогам чинного кримінально-процесуального законодавства.

Окрім того, слідчий суддя звертає увагу слідчого та прокурора та вважає за необхідне роз"яснити положення ч. 6 ст. 234 КПК України, відповідно до якого у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

На підставі викладеного, керуючись статтями 234-235 КПК України, слідчий суддя,-

п о с т а н о в и в :

У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_3 , погодженого прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , по кримінальному провадженню № 0000002 від 04.01.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, про проведення обшуку - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1