КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

15 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 січня 2022 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пятницьке Печенізького району Харківської області, раніше судимого, вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 16 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , який приймав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використаннямцифрового засобу зв`язку програмного забезпечення месенджеру «Вайбер»,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 13 січня 2022 року ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки кожного.
Цим же вироком вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.
Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 15 липня 2021 року у невстановлений органом досудового розслідування час та місці спільно з ОСОБА_8 розробили спільний план, направлений на умисне пошкодження чужого майна шляхом підпалу, а саме станції технічного обслуговування, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 . З метою вчинення зазначеного кримінального правопорушення ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 заздалегідь розділили злочинні ролі, та діяли як співвиконавці, підготували предмети, за допомогою яких повинні були вчинити злочин проти власності.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 , пересуваючись як пасажири на автомобілі марки Toyota Corola, державний номерний знак НОМЕР_1 , того ж дня приблизно о 08 год. 43 хв., на АЗС Grand Petrol, яка розташована за адресою: м. Київ, пр-т М. Бажана, 19, ОСОБА_8 придбав нафтопродукт, а саме 5 літрів бензину, який помістив до каністри, тим самим підготував засіб для вчинення злочину.

15 липня 2021 року, приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на умисне знищення чужого майна шляхом підпалу, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх злочинних дій на знищення матеріальних об`єктів та заподіяння майнової шкоди, групою осіб згідно з розподіленими ролями та функціями, виконував свою роль, тобто утримуючи при собі каністру в якому містився нафтопродукт, а саме бензин, підійшов до станції технічного обслуговування, діючи відкрито, незважаючи на присутність свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також, що їх дії несуть відкритий характер, облив зовнішню сторону цієї станції технічного обслуговування.

У цей час, ОСОБА_8 , як співвиконавець, згідно із заздалегідь розподілених ролей та функцій, виконував свою роль, тобто знаходився поруч та спостерігав за діями ОСОБА_6 , який у свою чергу попросивши запальничку у свого знайомого ОСОБА_13 , що перебував поряд, запалив її та здійснив підпал зовнішньої сторони станції технічного обслуговування по її периметру, внаслідок чого спричинили горіння зовнішніх частин цієї станції.

Після чого, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 , відійшовши близько 5 метрів стали спостерігати за горінням приміщення. У той час, свідок ОСОБА_14 , з метою зупинити горіння фасаду вказаної станції, почав лити на фасад з пластикової пляшки та відра воду, а інший свідок ОСОБА_15 , користуючись тим, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 перебували у стані алкогольного сп`яніння та з метою затримання останніх до приїзду працівників поліції, почав їх відволікати шляхом бесіди.

У подальшому ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 були затримані працівниками поліції.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 січня 2022 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити в частині стягнення з обвинувачених судових витрат та ухвалити ухвалу, якою стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_16 на користь держави витрати за проведення комплексної пожежно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин і виробів (висновок експерта від 24 вересня 2021 року № КСЕ-19/111-21/37735) у розмірі 5 491, 84 грн. у рівних частинах, тобто по 2 745, 92 грн. з кожного. У решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт зазначає про те, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зокрема, посилаючись на положення ст. 126 КПК України та правові висновки, наведені у постанові ВС від 21 листопада 2018 року у справі № 462/6473/16-ц (провадження № 14-400цс18), заступник керівника Київської міської прокуратури вказує на те, що процесуальні витрати, понесені у кримінальному провадженні, повинні бути розподілені судом у межах розгляду того кримінального провадження, у ході якого вони виникли.
Солідарне стягнення суми процесуальних витрат законом не передбачено, а тому, як вважає апелянт, відповідно до вимог чинного законодавства, у разі засудження в одному кримінальному провадженні кількох осіб, процесуальні витрати підлягають стягненню у частковому/дольовому порядку, з урахуванням вини, ступеня відповідальності та майнового стану кожного.
Сторона захисту, а саме захисники обвинувачених, також не погодились із зазначеним судовим рішенням та оскаржили його в апеляційному порядку.

При цьому, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України покарання змінитита звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Вважаючи оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання, його захисник, посилаючись на вимоги ст. ст. 65, 66, 67 КК України, а положення, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає про те, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , не врахував усіх наведених у скарзі обставин.

Зокрема, судом першої інстанції, як вважає захисник, не враховано, що прокурор, який підтримував державне обвинувачення, просив суд призначити ОСОБА_6 міру покарання не пов`язану з позбавленням волі.

Визнавши обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 щире каяття, а обставинами, що його обтяжують вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та судимість від 16 квітня 2014 року, суд першої інстанції, на думку захисника, не взяв до уваги активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину, яке виразилося у тому, що він визнав свою вину та щиро жалкував про скоєння ним кримінального правопорушення, засуджував свою протиправну поведінку, а також тієї обставини, що в процесі досудового слідства та судового розгляду обвинувачений давав правдиві показання, які посприяли органам правосуддя встановити істину по справі.

Крім цього, як зазначає захисник, суд першої інстанції не врахував повного відшкодування завданої шкоди потерпілому ОСОБА_17 , який особистою заявою підтвердив, що не має жодних претензій до ОСОБА_6 і ОСОБА_8 та просив не застосовувати до них покарання у вигляді позбавлення волі.

Також захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_6 : позитивно характеризується за місцем проживання; одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей; працює на будівництві та є єдиним годувальником у сім`ї; систематично відвідує нарколога з метою назавжди позбутися алкогольної залежності.

Більш того, як зазначається в апеляційній скарзі, за результатами тестування ОСОБА_6 на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», яке проводилося о 10 год. 26 хв. 15.07.2021 року, тобто безпосередньо після вчинення злочину, тест показав 0.11%, що відповідає природньому рівню алкоголю в організмі.

Тобто ОСОБА_6 , як вважає його захисник, на час тестування був тверезий, а судом першої інстанції ця обставина врахована невірно та тлумачиться як така, що погіршує становище обвинуваченого.

Все це, на думку захисника обвинуваченого, свідчить про те, що ОСОБА_6 став на шлях виправлення та потребує застосування до нього менш суворого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

У свою чергу захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 також просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 січня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України змінити, та звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого посилається на те, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, не встановив таких обставин, а також за відсутності обставин, що обтяжують покарання, визнав наявність такої обставини.

Як зазначає апелянт у своїй скарзі, з посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18 про те, що незгода засудженого з кваліфікацією його дій є правом особи та не впливає на щирість розкаяння, осуд своєї поведінки та відчуття жалю щодо вчинених протиправних дій, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, у зв`язку з незгодою ОСОБА_8 з кваліфікацією його дій.

При цьому, в апеляційній скарзі звертається увага на те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду, щиро розкаявся у скоєному, дав зізнавальні показання, відверто визнав свою провину у злочині, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, щиро вибачився перед потерпілим, а тому, як вважає захисник, з боку ОСОБА_8 має місце каяття, що є пом`якшуючою покарання обставиною.

Крім того, посилаючись на п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, яким передбачено, що обставиною, яка пом`якшує покарання визнається добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, апелянт зазначає про те, що обвинувачений ОСОБА_8 добровільно відшкодував потерпілому завдані майнові збитки, що підтверджується заявою потерпілого ОСОБА_17 від 30.11.2021, яку останній подав 03.12.2021 через канцелярію Дарницького районного суду м. Києва та яка міститься в матеріалах справи (т. 1, а.с. 192), однак суд першої інстанції не дослідив належним чином зазначений письмовий доказ та дійшов невірного висновку про відсутність підтвердження відшкодування збитків, завданих потерпілому.

Безпідставним захисник вважає і висновок суду про визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий висновок не ґрунтується на належних доказах.

За твердженням захисника той факт, що ОСОБА_8 напередодні вживав пиво, не свідчить про те, що під час вчинення кримінального правопорушення, тобто наступного дня останній знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

На підтвердження цього факту прокурором було надано суду лише два письмових докази, а саме результати тестування на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», один з яких стосується ОСОБА_6 , а інший результат було складено щодо громадянина ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (том 1, а.с. 156).

Водночас щодо обвинуваченого ОСОБА_8 суду не надавався результат його тестування на стан алкогольного сп`яніння і жодні докази на підтвердження того, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння у справі відсутні.

За таких обставин, як вважає захисник, суд першої інстанції незаконно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Крім цього, апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, а ні думку прокурора, а ні думку потерпілого, які не бажали призначення обвинуваченим реального покарання.

Таким чином, за висновком захисника обвинуваченого, при ухваленні оскаржуваного вироку, мала місце несправедливість призначеного ОСОБА_8 покарання та його невідповідність тяжкості злочину та особі винного через суворість.

До того ж, як зазначається в апеляційній скарзі, суд першої інстанції неповною мірою врахував інші обставини, що характеризують особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, має міцні сімейні зв`язки, а саме проживає однією сім`єю з ОСОБА_19 та утримує малолітню дитину, 2010 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а 04.02.2022 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_19 було укладено шлюб, що підтверджується відповідним свідоцтвом.

Окрім цього, захисник акцентує увагу на тому, що з урахуванням вищенаведеного, ступеню тяжкості кримінального правопорушення, сукупності обставин, які пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжують, суд першої інстанції мав дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначивши покарання у найменшому розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 194 КК України та звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України та покладенням на нього обов`язків згідно ст. 76 цього Кодексу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників обох обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників обвинувачених та просив залишити їх без задоволення; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчинені умисного пошкодження чужого майна, шляхом підпалу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки в апеляційних скаргах, як захисників обвинувачених, так і заступника керівника Київської міської прокуратури, не оспорюються фактичні обставини вчинених обвинуваченими дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність їх вини у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для перегляду судового рішення поза межами поданих сторонами апеляційних скарг, тим більше, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим, а дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України.

При обранні обвинуваченим виду та міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, а й переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, визнав, що покарання повинно бути відповідним вчиненому і сприяти виправленню обвинувачених та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень.

При цьому, відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні обвинуваченим покарання, суд прийняв до уваги характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ними кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, їх ставлення до вчиненого, а також дані про особу кожного із обвинувачених, зокрема:

щодо обвинуваченого ОСОБА_6 те, що він визнав свою вину та розкаявся, під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має середню освіту, не працює, раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 16 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, звільнений з виправної колонії 20 липня 2017 року по відбуттю строку покарання;

щодо обвинуваченого ОСОБА_8 те, що він вину визнав частково, під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має середньо-спеціальну освіту, офіційно не працює, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Обставиною, яка, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття, а щодо обвинуваченого ОСОБА_8 суд такої обставини не встановив.

Обставинами, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання кожного із обвинувачених, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , крім того, рецидив злочинів.

Приймаючи до уваги вищенаведене, суд першої інстанції визнав необхідним призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 194 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, даних про особу кожного із них, в тому числі, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, а ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також обставин, що пом`якшують та обтяжують їх покарання.

Водночас, враховуючи встановлену судом одну обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 та не встановлення судом обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 ; двох обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 та однієї обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_20 ; дані про особу кожного обвинуваченого, конкретні обставини вчиненого ними тяжкого злочину та відсутність підтверджень на відшкодування завданих потерпілому збитків, суд першої інстанції не знайшов підстав до звільнення обох обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, як про це просив прокурор, вважаючи, що мінімальне покарання за санкцією статті буде домірним вчиненому кожним із них.

Приймаючи до уваги наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного обвинуваченим покарання, колегія суддів погоджується із видом та розміром призначеного судом покарання, оскільки вважає, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особі кожного із них, а тому підстави для його визнання явно несправедливим, зокрема щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , внаслідок суворості, відсутні.
У зв`язку з цим, колегія суддів не може прийняти до уваги доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , оскільки вони не дозволяють зробити висновок про наявність достатніх підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та звільнення останнього від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
Як обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку, ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його особиста роль у вчиненні цього правопорушення, дані про особу останнього, в тому числі дані про те, що, будучи раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, ОСОБА_6 не зробив для себе належних висновків та знову вчинив умисне більш тяжке кримінальне правопорушення, яке має підвищену суспільну небезпечність, а також наявність не лише пом`якшуючої покарання обставини, а й декількох обставин, що його обтяжують, дозволили суду першої інстанції зробити обґрунтований висновок про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання, а тому, незважаючи на позицію прокурора, який брав участь у суді першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_6 від призначеного йому судом покарання, суд цілком правомірно прийняв рішення щодо неможливості звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, в даному випадку суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, не був пов`язаний з позицією прокурора або потерпілого з цього приводу, а повинен був керуватися виключно нормами закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 65 КК України, в якій закріплені загальні засади призначення покарання.
Окрім цього, колегія суддів вважає необхідним підкреслити, що доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 щодо неврахування судом першої інстанції при призначенні його підзахисному покарання тих обставин, на які звертається увага у скарзі, а також щодо неправильного визнання судом факту перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, як обставини, що обтяжує покарання, жодним чином не спростовують правильності висновку суду щодо неможливості виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, навіть за умови, якщо визнати ці доводи такими, що заслуговують на увагу.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 про те, що встановлені під судового розгляду обставини кримінального провадження, пов`язані з конкретною роллю та діями обвинуваченого ОСОБА_8 під час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, даними про його особу та обставинами, що пом`якшують та обтяжують покарання, з урахуванням реалізації принципів справедливості та індивідуалізації покарання, на чому наголошував суд у своєму вироку, дозволяють зробити висновок про наявність достатніх підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому судом покарання, з огляду на таке.

Як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 , з посиланням на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 05 серпня 2020 року у справі № 334/5670/18 (провадження № 51-4378км19), незгода засудженого з кваліфікацією його дій є правом особи та не впливає на щирість розкаяння, осуд своєї поведінки та відчуття жалю щодо вчинених протиправних дій.

Виходячи з наведеного правового висновку, а також встановлених, як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, обставин про те, що обвинувачений ОСОБА_8 в цілому не заперечував фактичних обставин інкримінованого йому та ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а саме умисного пошкодження чужого майна, вчиненого шляхом підпалу, визнавав свою вину у вчинених діях та разом з іншим обвинуваченим вжив заходів для відшкодування потерпілому завданих збитків, колегія суддів дійшла висновку, що незгода з правовою кваліфікацією, яку висловив під час судового розгляду захисник ОСОБА_8 та підтримав сам обвинувачений, не могла служити достатньою підставою для висновку про відсутність у останнього щирого каяття, як обставини, що відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує його покарання.
Тим більше, з урахуванням того, що згідно обвинувального акта у даному кримінальному провадженні, орган досудового розслідування визнав обставиною, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_8 , його щире каяття.
Слушними є також доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що оскаржуваний вирок не містить посилань на будь-які докази, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_8 злочину у стані алкогольного спяніння, оскільки під час судового розгляду суду надавались результати тестування на алкоголь за допомогою приладу «Драгер» лише щодо ОСОБА_6 , а щодо ОСОБА_8 такі результати відсутні.
У зв`язку з цим, суд першої інстанції не мав правових підстав визнавати вказану обставину такою, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вона не була підтверджена належними та допустимими доказами, які б були предметом дослідження під час судового розгляду.
Таким чином, крім обставин, які суд першої інстанції навів в оскаржуваному вироку при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд апеляційної інстанції враховує його щире каяття, яке визнає обставиною, що пом`якшує покарання; відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували вчинення ним злочину за обтяжуючих покарання обставин, а саме у стані алкогольного сп`яніння; а також те, що потерпілому ОСОБА_17 повністю відшкодована шкода, завдана кримінальним правопорушенням та він не має будь-яких матеріальних претензій до обвинувачених, що підтверджується відповідною заявою, на яку обґрунтовано посилається у своїй скарзі захисник ОСОБА_8 .
Вказані обставини, в сукупності з іншими даними, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , в тому числі з тими, на які посилається у скарзі його захисник, дозволяють суду апеляційної інстанції зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, а тому колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення про його звільнення від призначеного судом покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки таке рішення відповідатиме загальним засадам призначення покарання, в тому числі з точки зору, як його індивідуалізації та справедливості, так і досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Обґрунтованими слід також визнати доводи апеляційної скарги заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 щодо наявності достатніх правових підстав для зміни вироку суду в частині розподілу процесуальних витрат, які підлягають стягненню з обвинувачених, виходячи з наступного.
Так, приймаючи рішення про стягнення з обвинувачених на користь держави у солідарному порядку процесуальних витрат на проведення комплексної пожежно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовині виробів (висновок експерта від 24вересня 2021 року № КСЕ-19/111-21/37735) урозмірі 5 491,84 грн., суд першої інстанції не врахував, що нормами кримінального процесуального закону солідарне стягнення процесуальних витрат, передбачених ст. 118 КПК України, в тому числі витрат, пов`язаних із залученням експертів, не передбачено.
Зокрема, у відповідності до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, а ч. 3 цієї статті передбачає, що якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання зазначені в цій статті, зокрема питання про відшкодування процесуальних витрат, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що, відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07 липня 1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат», у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.
Враховуючи наведені вище вимоги закону та роз`яснення Верховного Суду України, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що процесуальні витрати за проведення комплексної пожежно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин і виробів у розмірі 5 491,84 грн. підлягають стягненню з обвинувачених на користь держави не в солідарному, а в дольовому порядку, тобто у рівних частинах, а саме по 2 745, 92 грн. з кожного.
Таким чином, за наслідками розгляду апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що задоволенню підлягають лише апеляційні скарги заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 в частині зміни вироку Дарницького районного суду м. Києва від 13 січня 2022 року в частині, відповідно, розподілу процесуальних витрат, які підлягають стягненню з обвинувачених, а також у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та застосування до нього ст. 75 КК України.
Що ж стосується апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , то, за наслідками її розгляду, колегія суддів вважає необхідним залишити її без задоволення, оскільки вона не містить достатніх даних для висновку про те, що призначене ОСОБА_6 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 січня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного йому покарання.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на два роки.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_16 на користь держави процесуальні витрати за проведення комплексної пожежно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин і виробів (висновок експерта від 24 вересня 2021 року № КСЕ-19/111-21/37735) у розмірі 5 491, 84 грн. у рівних частинах, тобто по 2 745, 92 грн. з кожного.
У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_16 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 753/19863/21

Номер провадження : 11-кп/824/2037/2022

Категорія: ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України
Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_21

Доповідач - суддя ОСОБА_1