Справа № 462/7726/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/503/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП №19», кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 8 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, із повною загальною середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

з участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,

встановила:

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 8 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 11 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 5 березня 2019 року та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2019 року, більш суворим, призначеним цим вироком, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 - 11 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 27 червня 2018 року.

Зараховано до покарання за цим вироком, повністю відбуті ОСОБА_8 покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 5 березня 2019 року у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі та за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2019 року у виді 6 місяців арешту, що у перерахунку відповідно до ст. 72 КК України становить 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 6518 грн. 03 коп. документально підтверджених судових витрат на залучення експертів.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 300 000 гривень 00 коп. моральної шкоди.
Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 16 червня 2018 року, приблизно о 03 год. 00 хв., перебуваючи на відкритій ділянці біля будинку № 112 по вул. Наукова у м. Львові, у ході раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_11 , на ґрунті неприязних відносин, умисно вбив ОСОБА_11 , здійснивши, із заздалегідь придбаної при невстановлених досудовим слідством обставинах та місці вогнепальної зброї, калібру 9 мм, постріл у ділянку розташування життєво важливих органів потерпілого. У результаті зазначених дій потерпілий ОСОБА_11 отримав тілесне ушкодження у вигляді вогнепального кульового сліпого поранення грудної клітки та живота з ушкодженням внутрішніх органів, що призвело до гострої зовнішньої і внутрішньої крововтрати та до смерті потерпілого.

Захисники обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , прокурор ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги на даний вирок.

Адвокат ОСОБА_6 у своїй апеляційні скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та прийнятим з істотним порушенням процесуальних та матеріальних норм.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що в ході судового розгляду не знайшло підтвердження вчинення ОСОБА_8 злочину за ч.1 ст. 115 КК України, оскільки сторона обвинуваченя не надала достатніх та переконливих доказів, яке б свідчило саме про умисне вбивство ОСОБА_11 і зовсім стороною обвинувачення не спростовано версію захисту. ОСОБА_8 вказував про те, що протиправними були дії саме ОСОБА_11 відносно нього, його матері та співмешканки. Саме перевищення необхідної оборони і призвели в кінцевому результаті до смерті ОСОБА_11 , а тому дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати ч.1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_8 на первинному допиті у слідчого повідомив, що пістолет його, а не він відібрав його у ОСОБА_10 , оскільки це була порада адвоката від якої він у подальшому відмовився.

Покликається, що суб`єктивні та об`єктивні ознаки злочинів за ст. 115 та 118 КК України є однаковими, але обов`язковою ознакою злочину є мотив діяння, а по ст. 118 КК України є захист винної особи охоронюваним законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання. Доцільно зазначити, що кожен має право захищати своє життя і здоров`я, а також життя та здоров`я інших осіб від протиправних посягань (ч.3 ст. 27 Конституції України).

Апелянт наголошує, що не в повній мірі була враховано особа потерпілого ОСОБА_11 , який мав при собі поліцейський кийок і пістолет, перебував в стані алкогольного сп`яніння, нецензурно ображав його матір, а також кийком наніс удар матері ОСОБА_8 , який в подальшому за неї заступився і піднявши вибитий у ОСОБА_11 пістолет направив на останнього та вистрілив. Від пострілу потерпілий помер у чому обвинувачений щиро розкаявся і просив у батька потерпілого вибачення.

Захисник акцентує увагу на тому, що досудовим слідством не було з`ясовано чи належала знайдена гільза до набоїв вилучених з помешкання ОСОБА_11 і чи куля випущена з пістолета належить до цих набоїв. По справі не була призначена балістична експертиза, якою б могли перевірити чи зброя належала ОСОБА_11 чи ОСОБА_8 . Відповідне клопотання сторона захисту в суді заявляла але отримала відмову.

З метою з`ясування обставин справи та дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом версія події сторони захисту не розглядалася, а була прийнята судом першої інстанції версія сторони обвинувачення, як найбільш зручна. Неналежно враховано обставини самозахисту від особи у якої в руках є кийок і пістолет, та який перебував на невеликій відставні від обвинуваченого, що унеможливлювало можливість уникнення конфлікту.

Апелянт наголошує, що судом першої інстанції були допущені ряд порушень. Зокрема не було надано обвинуваченому слова в судових дебатах, оскільки право репліки його позбавили і наголосили, що він в останньому слові все скаже, а також позбавили можливості підготуватися до судових дебатів, чим порушили право обвинуваченого на захист.

Даний вирок оскаржено адвокатом ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , яка просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 118 КК України та обрати покарання в межах санкції статті.

Свої вимоги адвокат мотивують тим, що вирок є необґрунтований, та таким, що прийнятий з істотним порушенням матеріальних та процесуальних норм. Наголошує, що судом не було встановлено всіх фактичних обставин справи, не перевірено версію захисту та самого обвинуваченого, не вжито жодних заходів для встановлення об`єктивної істини в справі. Наголошує, що обвинуваченому не було надано слова в судових дебатах, не надано достатньо часу для підготовки до дебатів в наслідок чого було порушено його право на захист.

Звертає увагу на те, що обвинувачення ОСОБА_8 не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, стороною обвинувачення не надано достатніх та переконливих доказів та не спростовано версію захисту. Зазначає, що до смерті потерпілого ОСОБА_11 призвело перевищення меж необхідної оборони ОСОБА_8 , оскільки останній захищав свою матір, яку загиблий образив.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 не заперечує, що здійснив постріл у ОСОБА_11 , проте наголошує, що протиправними були дії потерпілого, відносно ОСОБА_8 та його матері і співмешканки, який в наслідок конфлікту намагався їх побити. При цьому зазначає, що пістолет належав ОСОБА_11 та останній його втратив коли намагався вдарити поліцейським кийком, окрім того потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується експертизою. Крім того акцентує увагу на особі потерпілого ОСОБА_11 , який раніше судимий, здійснював протиправні дії відносно обвинуваченого та його матері.

Покликається, що покази які обвинувачений давав на досудовому слідстві, що пістолет належить йому, були надані під тиском працівників поліції та є недопустимими. Матеріалами справи спростовуються доводи наведені у вироку, оскільки при обшуку гаража, помешкання ОСОБА_11 було виявлено вогнепальну зброю, пістолет та набої до них і автомат, а в помешканні ОСОБА_8 не було виявлено жодних набоїв чи зброї.

Акцентують на тому, що судом першої інстанції було відмовлено в ряді клопотань які могли б підтвердити версію самого обвинуваченого в наслідок чого була допущена неповнота судового розгляду. ОСОБА_8 умислу на вбивство потерпілого не мав.

Зазначає, що повний текст ухвали про відмову в задоволенні клопотань сторони захисту було проголошено 12 квітня 2021 року, тобто поза межами судового розгляду.

Вирок суду першої інстанції оскаржив обвинувачений ОСОБА_8 , який в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та змінити правову кваліфікацію його дій ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, також просить врахувати мотиви апеляційних скарг його захисників.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що обвинувачення є необ`єктивним та необґрунтованим, базується на сумнівних даних.

Наголошує, що судом першої інстанції було порушено п.3,15 ст. 7 КПК України. Конфлікт був спровокований потерпілим та свідком, які перебували у стані алкогольного сп`яніння та ображали його та його матір, намагалися побити обвинуваченого з матір`ю та його співмешканку.

Наголошує, що судом першої інстанції було відхилено ряд клопотань поданих стороною захисту, які могли б доказати, що пістолет належав потерпілому а не обвинуваченому, окрім того йому не було надано слова в судових дебатах та позбавлено репліки.

На даний вирок подав апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_9 в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 12 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 5 березня 2019 року та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2019 року, більш суворим, призначеним цим вироком, визначити остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_8 та доведеності вини у вчиненні інкримінованого йому злочині, апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що обвинувачений був раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став та обґрунтовано обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, проти життя та здоров`я особи.

Крім того в ході судового розгляду не було встановлено жодної обставини які б пом`якшували покарання, вину свою обвинувачений не визнав.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку доводів своєї апеляційної скарги та заперечення доводів апеляційних скарг сторони захисту та обвинуваченого, думку обвинуваченого та його захисників на підтримку доводів апеляційних скарг сторони захисту та заперечення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження та, з врахуванням обставин вчиненого злочину, невизнання вини у скоєному, судовий розгляд судом першої інстанції проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи та обрано покарання в межах санкції статті обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання оскільки враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким злочином відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимий, на спеціальних обліках не перебуває; у скоєному не розкаявся, що свідчить про відсутність у нього щирого жалю з приводу вчиненого злочину та осуду своєї поведінки, а також, не намагався будь-яким чином допомогти потерпілому ОСОБА_10 оговтатися від пережитого, компенсувати йому понесені страждання, чи полегшити душевний біль. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 не є можливим без ізоляції від суспільства, а тому суд не вбачав підстав для застосування до нього ст.ст. 69, 75 КК України. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66, 67 КК України, судом не встановлено.

Покликання захисників обвинуваченого та самого обвинувачено про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 на ст. 118 КК України були предметом розгляду в суді першої інстанції та судом було належно та всебічно дано оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 щодо кваліфікації злочину вчиненого обвинуваченим.

Так суд першої інстанції звернув увагу на те, що для кваліфікації злочину за ст. 118 КК України, умисне вбивство повинно бути вчиненим з метою захисту охоронюваних правом інтересів від суспільно небезпечних посягань, але з перевищенням меж необхідної оборони. Перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони є обов`язковою умовою.
Обставини події скоєння злочину підтверджується дослідженими в суді першої інстанції документами, зокрема:
- протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16.07.2018 року, складеного за результатами проведення оперативно-технічного заходу, а саме: аудіо-, відео контроль ОСОБА_8 , який проводився 28.06.2018 року, з долученим до нього відеозаписом на цифровому носії Micro SD № 262, який був оглянутий у судовому засіданні, з яких убачається, що ОСОБА_8 у довільній розмові із заступником начальника ВКМ Франківського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_12 розповів, що в ніч на 16.08.2018 року він разом з мамою та своєю дівчиною йшли купити вино в кіоску на АДРЕСА_2 , під час цього в них виник конфлікт з ОСОБА_11 , який з ОСОБА_13 йшов за ними. Ініціатором конфлікту був ОСОБА_11 , який нецензурно лаявся та вдарив його маму палкою в ногу. Тоді, ОСОБА_8 показав, як він витягнув пістолет, який був запханий під резинку його штанів та вистрілив у ОСОБА_11 , після чого той впав. ОСОБА_8 розповів, що пістолет «Форд», який він зберігав у себе вдома, був призначений для відстрілу гумових куль, проте він вставив у нього бойову кулю, яка була у пістолеті під час пострілу. Після цього, він шукав у траві гільзу, а згодом відправив дівчину та маму додому, та сказав ОСОБА_13 про виклик карети швидкої допомоги для ОСОБА_11 , після чого остаточно пішов до дому. Згодом він позбувся вказаного пістолету, пішовши у п`ятий парк Львівської залізниці, де підв`язав пістолет під вагон поїзду, який потім поїхав по маршруту (т.2 а.с.198-205);
- протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 11.09.2018 року, складеного за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яке проводилося у період з 18.06.2018року по 18.08.2018 року стосовно ОСОБА_14 , з долученим до нього аудіозаписом на флеш носії № 255, з яких убачається, що ОСОБА_8 під час телефонної розмови говорить ОСОБА_14 , щоб вона та його мати під час допитів казали, що не бачили моменту пострілу, а також, те, що б ОСОБА_15 казала, що в траві вона шукала загублені нею ключі (т.2 а.с.206-222);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 14.09.2018 року та доданим компакт диском, який був оглянутий у судовому засіданні, з яких убачається, що ОСОБА_8 відтворив обставини та обстановку подій, які мали місце в ніч з 15.06.2018 року на 16.06.2018 року, та показав, місце біля будинку АДРЕСА_2 , де між ним та ОСОБА_11 розпочався конфлікт, а також, місце за торгівельними кіосками у якому він здійснив постріл в ОСОБА_11 , коли обвинувачений та потерпілий ОСОБА_11 перебували у положенні стоячи обличчям один-до-одного, а пістолет знаходився у лівій руці ОСОБА_8 на рівні живота у практично горизонтальному положенні (т.2 а.с.229-236).
З протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 14.09.2018 року, який проводився за участю захисника, убачається, що ОСОБА_8 під час детального відтворення обставин та обстановки подій зазначив, що між ним та ОСОБА_11 виник конфлікт, але обвинувачений жодного разу не зазначав, що потерпілий погрожував йому пістолетом. У судовому засіданні обвинувачений підтвердив, що реальних погроз, зокрема з використанням пістолета, на його адресу або на адресу його матері та дівчини не було. Про те, що ОСОБА_11 не погрожував зброєю обвинуваченому у судовому засіданні зазначили мати та дівчина останнього свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .
Крім цього, суд першої інстанції вважав доведеним факт того, що пістолет з якого був вбитий ОСОБА_11 належав обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки це стверджується даними, отриманими в ході проведення негласних слідчих розшукових дій відео та аудіоконтролю особи та зафіксованими в протоколі проведення НСРД від 16.07.2018 року, а також, показаннями, як свідка обвинувачення ОСОБА_13 , який з 15.06.2018 року до моменту вбивства ОСОБА_11 , тобто до 03 год. 00 хв. 16.06.2018 року, був разом з потерпілим, так і показаннями свідка сторони захисту ОСОБА_17 , яка також тривалий час напередодні вбивства, а саме включно по 01 год. 00 хв. 16.06.2018 року була разом з ОСОБА_11 . Так, ці двоє свідків у судовому засіданні категорично вказали, що ОСОБА_11 в цей день не мав при собі ніякого пістолету, а мав лише палку. При цьому, суд зазначає, що вказані показання свідків є послідовними та узгоджуються з іншими дослідженими доказами. За таких обставин, у суду не було підстав не довіряти показанням вказаних свідків, які надали їх добровільно, будучи попередженими про кримінальну відповідальність відповідно до КК України, а у судовому засіданні не встановлено обставин для обмови свідками обвинуваченого.
З огляду на вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що потерпілий ОСОБА_11 в ході конфлікту з обвинуваченим не становив ніякої реальної загрози ОСОБА_8 або його близьким, і підстав для самозахисту або необхідності відвернення посягання з боку потерпілого за допомогою зброї не виникало. У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони носять протиправний характер і мають розцінюватись на загальних підставах.
З таким висновком погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції.
Предметом розгляду суду першої інстанції була і апеляційна вимога сторони захисту стосовно кулі щодо її калібру, зброї з якої її могли випустити і в матеріалах справи наявний відповідний висновок судово-балістичної експертизи №5/302 від 22.10.2018 року, з якого вбачається, що гільза, із маркувальним позначенням 38 88, вилучена при ОМП, 16.06.2018, є складовою частиною патрона стріляною гільзою патрона промислового виробництва кал.9мм (9х18) до пістолета Макарова (ПМ), який є боєприпасом до військової бойової нарізної вогнепальної зброї. Надана гільза стріляна з коротко ствольної вогнепальної зброї кал. 9мм. Також зброєю може бути заводська чи перероблена вогнепальна зброя, кут розміщення зачепу відносно викидача якої, встановлює 185-190 градусів ( т.2 а.с.164-167).
Стосовно покликань обвинуваченого та його захисників про те, що права ОСОБА_8 на захист були порушені так, як суд не надав часу обвинуваченому для підготовки до судових дебатів, а в подальшому не надав йому слова в судових дебатах не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи.
Зокрема кримінальне провадження в суді першої інстанції тривало значний період часу, протягом якого неодноразово здійснювались відкладення розгляду справи з різних підставі у обвинуваченого було достатнього часу для підготовки до судових дебатів відповідно відмова колегії суддів суду першої інстанції у наданні часу для підготовки до судових дебатів є обґрунтованою.
Щодо ненадання обвинуваченому ОСОБА_8 слова для виступу в судових дебатах то після його відмови у такому виступі один із колегії суддів уточнював це питання у обвинуваченого, але обвинувачений ОСОБА_8 повноцінної відповіді не надав, після чого обвинуваченому було надано право останнього слова яким він скористався. Зазначено підтверджується звукозаписом судового засідання від 07.04.2021.

Щодо апеляційних вимог адвоката ОСОБА_6 про зменшення суми цивільного позову то таке не підлягає задоволенню оскільки судом всебічно, повно та обґрунтовано було зазначено у вироку підстави для задоволення цивільного позову потерпілого у відповідності до чинного Цивільного кодексу України та Конституції України. При цьому було враховано висновок амбулаторної судово-психологічної експертизи №461 від 24.09.2018 року проведеної ОСОБА_10 (батьку загиблого) .
Стосовно апеляційних вимог захисників про те, що проголошення повного тексту ухвали суду першої інстанції по результату заявлених захисниками клопотань про призначення експертиз, а саме 12.04.2021 (тоді як вирок був проголошений 08.04.2021) то колегія суддів звертає увагу на те, що резолютивна частина ухвали по заявленим клопотанням була проголошена перед судовими дебатами і оскарженню не підлягає. Відтак на переконання суду апеляційної інстанції колегією суддів суду першої інстанції таким, по часу і даті, проголошенням повного тексту ухвали по заявлених клопотання не було порушено жодних прав учасників процесу. Відповідно прийняте рішення не суперечить чинному законодавству.

З врахуванням зазначеного вище при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, згідно з вимогами ст. 50, 65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким злочином відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимий, на спеціальних обліках не перебуває (т.3 а.с.244,246); не розкаявся у скоєному, що свідчить про відсутність у нього щирого жалю з приводу вчиненого злочину та осуду своєї поведінки, а також, не намагався будь-яким чином допомогти потерпілому ОСОБА_10 оговтатися від пережитого, компенсувати йому понесені страждання, чи полегшити душевний біль. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 не є можливим без ізоляції від суспільства, а тому суд не вбачав підстав для застосування до нього ст.ст. 69, 75 КК України.Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66, 67 КК України, судом не встановлено.

Таким чином, із врахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у межах санкцій частини 1 ст.115 КК України і на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів (шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим), визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі, із реальним його відбуванням.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, а є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Відповідно апеляційні вимоги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більшої міри покарання не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Доводи апеляційних скарг правильних висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 ПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Залізничного районного суду Львівської області від 8 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 , засудженого за вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той же час з моменту отримання ним копії ухвали.

Головуючий:

Судді: