КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/2186/2022 Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003196, внесеного до ЄРДР 9 грудня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 січня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що грудня 2021 року приблизно о 04.30 год. 9, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом злому капота автомобіля марки «ВАЗ 2101» державний номерний знак « НОМЕР_1 », проник до моторного відсіку, звідки таємно викрав акумуляторну батарею «Inci Aku SupraA (L2) 6CT-60Ah L+540A», що належить ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на суму 906,88 грн.
Так, ОСОБА_6 , не маючи постійного місця роботи та достатнього джерела заробітку, відчуваючи потребу у грошових коштах, вирішив вчинити крадіжку чужого майна з автомобілів громадян, з метою покращення свого матеріального становища.
З метою реалізації свого злочинного умислу, 9 грудня 2021 року приблизно о 04.30 год. ОСОБА_6 покинув місце свого проживання, при цьому заздалегідь заготовивши рюкзак та ручний інструмент, попрямував у напрямку будинку АДРЕСА_2 . Прибувши до даного будинку, ОСОБА_6 звернув увагу на автомобіль марки «ВАЗ 2101» державний номерний знак « НОМЕР_1 », який був припаркований на узбіччі проїжджої частини неподалік вказаного будинку, звідки вирішив викрасти акумуляторну батарею, оскільки мав досвід експлуатації автомобіля даної марки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище - автомобіль марки «ВАЗ 2101» державний номерний знак « НОМЕР_1 », ОСОБА_6 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, підійшов до вказаного автомобіля та заздалегідь заготовленою викруткою, яку мав при собі, відкрив замок капоту даного автомобіля, після чого за допомогою гайкових ключів, від`єднав акумуляторну батарею «Inci Aku SupraA (L2) 6CT-60Ah L+540A» вартість якого станом на 9 грудня 2021 року відповідно до висновку № 5015 судового експерта становить 906,88 грн., та помістив до власного рюкзака, який мав при собі, та попрямував до місця проживання. В подальшому викраденим майном з місця злочину втік.
Таким чином ОСОБА_6 здійснив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у сховище, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу із змінами, в якій просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні положень ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину». У решті вирок залишити без змін.
З посиланням на положення ст. ст. 12, 75 КК України прокурор вимоги зміненої апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, в той час, як положеннями ч. 3 ст. 75 КК України визначено однією з умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням - не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку.
Звертається увага апелянтом на те, що не можна вважати призначене покарання таким, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлений у встановленому законом порядку (ас 72-73), до суду не з`явились, будь-яких клопотань чи заяв до апеляційного суду не подавав.
Вислухавши думку захисника, який просив відкласти апеляційний розгляд та здійснити повторний виклик обвинуваченого, оскільки, можливо, ОСОБА_6 переплутав суд, потерпілого ОСОБА_11 , який покладався на розсуд суду, позицію прокурора, який вважав за можливим проводити апеляційний розгляд, оскільки в змінах до апеляційної скарги прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 , з огляду на те, що в апеляційній скарзі зі змінами не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 , а також враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, потерпілого, який покладався на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників апеляційного розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі зі змінами, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням у сховище.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку та покладенні відповідно до ст. 76 КК України обов`язки з зазначених у вироку місцевого суду підстав, прокурором не оскаржуються.

В той же час колегія суддів вважає слушними доводи зміненої апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з посиланням суду в резолютивній частині вироку на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо обвинувачений протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину» замість «кримінального правопорушення».
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК Українипідставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Частиною 2 статті 4 КК Українипередбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі зі змінами.

За змістом ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Системний аналіз цих та інших норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того, чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання при не вчиненні обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Зі змісту вироку встановлено, що при застосуванні положень ст. 75 КК України та звільненні обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням суд у вироку на виконання вимог ч. 3 ст. 75 КК України зазначив тривалість іспитового строку та передбачені ст. 76 КК України обов`язки, які покладає на обвинуваченого.

Одночасно суд у вироку вказав і про умови звільнення обвинуваченого від відбування покарання, помилково зазначивши про можливість такого звільнення у разі, якщо обвинувачений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що не можна вважати призначене покарання таким, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме - «якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину» жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, оскільки умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.
За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора зі змінами колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора, змінивши вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_6 , в частині формулювання рішення суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК Українишляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме, умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину».
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу із змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання ОСОБА_6 «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4