Справа № 750/9488/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/286/22
Категорія - ч.3 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0002209 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 27 січня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , не одружений, освіта неповна середня, не працює, раніше судимий 30.03.2017 Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років; 22.05.2020 звільнений по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, із конфіскацією майна, яке є його власністю, за виключенням житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання з 19 липня 2021 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 19.07.2021.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Залишено без розгляду цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 686,44 грн. процесуальних витрат. Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 19.07.2021, близько 18 год. 40 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, прибув до домоволодіння АДРЕСА_2 , та перелізши через паркан, проник на територію вказаного домогосподарства, де здійснив напад на потерпілу ОСОБА_10 , який виразився у стисканні шиї останньої обома руками, тобто застосував насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу. При спробі чинити опір ОСОБА_8 потерпіла отримала легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності. Продовжуючи стискати шию ОСОБА_10 , обвинувачений, шляхом ривку із шиї останньої, відкрито заволодів золотим ланцюжком, вагою 2,5 грамів, із золотим хрестиком, вагою 1,5 грамів, 585 проби, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 6638 грн. 13 коп.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок місцевого суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнивши від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, на підставі ст.75 КК України. Послалась на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення. Не заперечуючи факту викрадення золотого ланцюжка, зазначила, що дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч.2 ст.186 КК України. Послалась на відсутність у потерпілої тілесних ушкоджень на шиї, як про це остання вказувала у своїх показаннях. Крім того, вказала на відсутність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «проникнення» на територію домогосподарства ОСОБА_10 , оскільки згідно з поясненнями обвинуваченого, він зайшов на територію господарства та попросив у ОСОБА_10 попити води. А вже потім у нього виник умисел на викрадення ланцюжка, що був на шиї потерпілої. Апелянт вказує на порушення, допущені під час проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання для за фотознімками. Також послалась на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступнею тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сторона захисту в апеляційній скарзі наполягає на відсутності в діях ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та необхідності кваліфікації його діяння саме за ч.2 ст.186 КК України.

Проте, вказані доводи не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, а саме, що переліз через паркан на дачну ділянку потерпілої та зірвав у неї з шиї ланцюжок. При цьому категорично заперечував вчинення будь-якого насильства щодо ОСОБА_10 , зокрема, що душив її руками за шию.

Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, потерпіла ОСОБА_10 у місцевому суді показала, що 19.07.2021 ввечері пішла на дачу до садівничого товариства «Електрон», по АДРЕСА_3 . По дорозі обігнала ОСОБА_8 , який був у стані сп`яніння і хитався. Коли побачила його перед воротами, закрила їх на ланцюг і на замок, сказавши, щоб він йшов геть. Потім зайшла до будинку і почала перевдягатися, відкрила вікно і почула шурхіт - хтось перелазив через хвіртку. Вона вийшла і побачила на дачній ділянці обвинуваченого, на якому була маска. На запитання, що йому треба, той промимрив, щоб вона дала води. Потерпіла сказала, щоб він йшов геть, а він відсторонив її руки, почав рвати золотий ланцюжок, що був у неї на шиї, тягнув за нього і трохи придушував її за шию обома руками. Вона почала кричати і кликати на допомогу. Ланцюжок розірвався на дві частини, одну з яких обвинувачений поклав у кишеню, а іншу залишив у руці. Потім ОСОБА_8 пішов до хвіртки і хотів перелізти, але на вулиці був її сусід і ще підійшли дві жінки. Коли обвинувачений побачив за парканом людей, він залишився, присів під будинком і з руки викинув у траву біля хвіртки більшу частину ланцюжка з хрестиком. Після вказаних подій у неї було розтягнуто шийні зв`язки, підвищився тиск, був серцевий напад, вона зверталася в травмпункт.

Допитаний у місцевому суді свідок ОСОБА_11 показав, що із потерпілою ОСОБА_10 вони є сусідами по дачах. Влітку 2021 року, увечері, він був на своїй дачній ділянці у садівничому товаристві «Електрон» в АДРЕСА_4 , почув крики жінки про допомогу «рятуйте», «душать». Він побіг на крик, хвіртка до ділянки сусідки була зачинена, він не зміг зайти, але бачив, що ОСОБА_8 тримав потерпілу за шию, можливо, і придушував. Потім ОСОБА_10 тримала обвинуваченого, щоб той не втік. Сказала, що він зірвав ланцюжок у неї з шиї і поклав до кишені. Шия у сусідки була червона, стали збігатися сусіди, він викликав поліцію, обвинувачений був поряд, але якийсь неадекватний.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що із потерпілою є сусідками по дачам. 19.07.2021 близько 18 години, вона почула крики: «душать», «що тобі треба», «йди звідси». ОСОБА_10 також щось кричала про ланцюжок. ОСОБА_12 підбігла до паркану і побачила потерпілу та ОСОБА_8 , який тримав руки на шиї ОСОБА_10 . Свідок разом із приятелькою побігли до сусіда, кликати на допомогу, але його не було вдома. Потім вони побігли до входу на дачну ділянку потерпілої. Коли прибігли, перед хвірткою вже стояв інший сусід, ОСОБА_10 була схвильована, казала, що обвинувачений заліз на її дачну ділянку і зірвав у неї з шиї золотий ланцюжок, вся шия у неї була червона. Частину ланцюжка потім знайшли у траві поліцейські.

Допитана в місцевому суді свідок ОСОБА_13 показала, що 19.07.2021 вона була в гостях у знайомої на дачі в садівничому товаристві « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Вони із знайомою приїхали на дачу близько 18 години. Пройшло трохи часу, як вона почула крики потерпілої «допоможіть», «душать», «зривають ланцюжок». Їй було видно, як за парканом із сітки, ОСОБА_10 та обвинувачений стояли удвох, його руки були на шиї потерпілої. Остання казала, що ОСОБА_8 переліз через паркан, зірвав у неї з шиї золотий ланцюжок.

Окрім показань потерпілої та свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- заявою ОСОБА_10 від 19.07.2021, згідно якої остання просила провести перевірку по факту відкритого заволодіння належним їй золотим ланцюжком з хрестиком, що мало місце за адресою: АДРЕСА_3 ;

- протоколом огляду місця події від 19.07.2021, згідно якого було оглянуто домогосподарство за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого праворуч від входу до домогосподарства у траві було виявлено частину ланцюжка, довжиною близько 35 см, та хрестик з жовтого металу;

- довідкою № 7780 КНП «Чернігівська міська лікарня № 2», відділення травматології, згідно з якою ОСОБА_10 зверталася в травматологічний пункт 19.07.2021р. о 22 год. 15 хв., травмувалася 19.07.2021 о 18 год. 40 хв. з діагнозом розтягнення зв`язок шийного відділу хребта;

- висновком експерта № 311 від 20.07.2021 - 26.07.2021, згідно з яким при проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_10 , 1968 р.н., виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синця з набряком м`яких тканин 1-го пальця правої кисті, котрі виникли від дії тупого, твердого предмета по механізму удару та тиснення і, в сукупності, як наслідок одного травматичного процесу відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності. Діагноз « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в наданій на експертизу медичній документації не обґрунтований та не підтверджений об`єктивними медико-морфологічними та рентгенологічними даними і згідно п.4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу МОЗ України №6 від 17.01.1995р «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» при встановленні наявності та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень не враховувався. Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_10 , по давності утворення можуть відповідати даті 19.07.2021 р. Виходячи з кількості зовнішніх ушкоджень, виявлених у ОСОБА_10 , їх характеру та розташування, можна припустити, що вона могла піддаватися впливу як мінімуму 1 (однієї) травмуючої дії. Дані, що давали б змогу судити про конкретне положення, в якому знаходилась потерпіла відносно нападника в момент завдання їй тілесних ушкоджень, відсутні. Приймаючи до уваги характер та локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_10 , утворення їх при падінні на площину з висоти власного зросту експерт вважає неможливим. При проведенні судово-медичної експертизи об`єктивних даних та наявність тілесних ушкоджень в ділянці шиї підекспертної не виявлено;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2021, згідно з яким потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 , як чоловіка, який 19.07.2021 близько 18.40 год., знаходячись на присадибній ділянці будинку АДРЕСА_2 , здійснив на неї напад, застосовуючи при цьому насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я та заволодів з шиї останньої золотим ланцюжком, після чого був зупинений свідками;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2021, згідно з яким свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 , як чоловіка, якого 19.07.2021 близько 18.40 год., побачив на присадибній ділянці буд. АДРЕСА_2 , якого за светр тримала сусідка та яка повідомила, що вказаний чоловік душив її та з шиї зірвав золотий ланцюжок;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2021, згідно з яким свідок ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_8 , як чоловіка, який 19.07.2021 близько 18.40 год., перебуваючи на АДРЕСА_5 , душив ОСОБА_10 та заволодів її ланцюжком з шиї;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2021, згідно з яким свідок ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_8 , як чоловіка, який 19.07.2021 близько 18.40 год., здійснив напад на її сусідку в СТ «Електрон» по АДРЕСА_3 та душив її і заволодів ланцюжком з шиї;

- протоколом огляду речей від 21.07.2021, згідно з яким було оглянуто частину ланцюжка, виготовленого з металу жовтого кольору, з обох боків відсутній механізм для з`єднання ланцюжка (застібка), довжина фрагменту становить 26,6 см, проба на описаному фрагменті ланцюжка відсутня, фрагмент вилучений 19.07.2021р. в ході затримання ОСОБА_8 .

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у сховище, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_8 ознак розбою та необхідність кваліфікації вчиненого діяння як грабіж, є безпідставними.

Так, кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінальним процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Системний аналіз суспільно небезпечного діяння, вчиненого ОСОБА_8 , а саме: сукупність юридичних ознак, що визначають його як конкретний злочин, дають підстави вважати, що в його діях наявні усі елементи складу закінченого злочину, інкримінованого йому, зокрема, злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Верховний Суд у своїй Постанові від 10.09.2019 (справа № 235/10531/15-к) сформулював висновок про те, що при відмежуванні грабежу від розбою слід виходити з того, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або погроза його застосування, метою яких є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована. Тобто, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст.187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.

Отже, критерієм розмежування насильницького грабежу від розбою є характер і тяжкість застосованого насильства як способу заволодіння чужим майном: при розбої воно є небезпечним для життя і здоров`я, а при грабежі такої небезпеки не має.

В разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи. При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму ВСУ №10 від 6.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Як встановлено місцевим судом та вбачається з матеріалів кримінального провадження, вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 протиправних дій щодо ОСОБА_10 беззаперечно супроводжувалося вчиненням насильства, внаслідок якого потерпілій хоч і було спричинено легкі тілесні ушкодження, що підтверджується висновком експерта № 175 від 20.07.2021-26.07.2021, у той же час потерпіла дії ОСОБА_8 , який схопив її за шию, сприймала як такі, що становить для неї небезпеку, що в сукупності з умислом обвинуваченого на вчинення вказаних дій, правильно кваліфіковано як розбій.

При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілої, але й сам спосіб дії винної особи, що був врахований судом при кваліфікації дій обвинуваченого.

Колегія суддів також зважає і на безпосередні обставини події, а саме, що в даному випадку ОСОБА_8 , з метою незаконного заволодіння майном, всупереч волі потерпілої увірвався на територію її господарства, здійснив напад на неї із застуванням насильства, яка вдома перебувала сама, враховуючи крім іншого і її вік, і фізичну нездатність чинити опір нападнику, раптовість нападу. Відтак, об`єктивних підстав недовіряти потерпілій та вважати, що у неї не було жодних підстав для реальної загрози життю чи здоров`ю, колегією суддів не встановлено. А тому суд, поклавши в основу вироку показання потерпілої, зокрема, в частині суб`єктивного сприйняття нею застосування фізичного насильства з боку ОСОБА_8 , правильно врахував ці показання при кваліфікації дій обвинуваченого.

Виходячи із наведеного, наявність у потерпілої легких тілесних ушкоджень не може безумовно свідчити про неправильну кримінально-правову оцінку дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України, на що звертає увагу сторона захисту в поданій апеляційній скарзі.

Отже, за встановлених у даному кримінальному провадженні фактичних обставин, мав місце саме розбій, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.

Доводи апелянта про недоведеність кваліфікуючої ознаки розбою проникнення, на переконання апеляційного суду, є неспроможними, так як спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 (справа 569/1111/16-к), крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають ряд спільних кваліфікуючих ознак. У зв`язку з цим необхідно дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.

Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009, під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, колегія суддів враховує, що в судовому засіданні суду апеляційної інстанції останній не заперечував, що він незаконно опинився на території дачного домоволодіння, де перебувала потерпіла, перелізши через паркан. Потерпіла у своїх показаннях також зазначала, що «… закрила ворота паркану на ланцюг та замок…». А тому вторгнення обвинуваченого до даного домогосподарства було незаконним за ознакою «проникнення».

Доводи сторони захисту з приводу недопустимості доказів - протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2021 року за участю потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , згідно з якими вказані особи за сукупністю ознак обличчя та формою голови впізнали обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів не бере до уваги, оскільки проведення даної слідчої дії відбулося із додержанням вимог ст.ст.228, 231 КПК України.

До того ж вищезазначені потерпіла та свідки були допитані в суді першої інстанції, а їх показання повністю узгоджуються з відповідними протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Отже, місцевим судом були з`ясовані всі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені докази та вчинені необхідні процесуальні дії.

Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.

З урахуванням наведеного, доводи апелянта про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів не бере до уваги як безпідставні, а позицію щодо відсутності у діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, вважає як захисну, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника у цій частині.

Положеннями ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; разом з тим, згідно епікризу історії хвороби №794 перебував на стаціонарному лікуванні в ЧОПНЛ з 16.03.2021 по 17.03.2021 з приводу: Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю - синдром залежності; згідно з довідкою КНП «Чернігівська обласна психоневрологічна лікарня» №1550 від 12.08.2021, неодноразово був доставлений в кабінет медичних оглядів диспансерного наркологічного відділення ЧОПНЛ, останній раз згідно виписки з амбулаторної картки № 1108 від 19.07.2021, із встановленням діагнозу: Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю; відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк у розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.187 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Беручи до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, вчинив кримінальне правопорушення через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі (один рік), що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного йому покарання.

Отже, всі обставини, на які посилається апелянт, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, тому доводи про суворість призначеного покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника у цій частині.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 27 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4