Справа № 149/1259/17
Провадження №11-кп/801/362/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000894 від 01.12.2016 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора з доповненнями на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 21.01.2022, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів Житомирської області, громадянина України, освіта повна середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Шамановськ Амурської області Російської Федерації, громадянина України, освіта повна середня, не працюючого, встановлено 2-у групу інвалідності - загальне захворювання, проживаючого за адресою - АДРЕСА_2 , одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.
Вирішено питання з цивільним позовом, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 29 листопада 2016 року приблизно о 2:00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою крадіжки чужого майна, приїхали автомобілем марки "ВАЗ 2114", державний номерний знак НОМЕР_1 , 2005 року випуску, синього кольору, який зареєстрований за ОСОБА_13 та яким на підставі тимчасового реєстраційного талону серії НОМЕР_2 від 13.02.2015 року, має право керувати ОСОБА_7 , проникли до гаражного приміщення розташованого по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_14 , де діючи умисно, таємно, керуючись злочинним умислом, корисливим мотивом, з метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи, суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа до навісного замка вхідної брами, проникли в середину гаражного приміщення, звідки викрали 300 кг гарбузового насіння у 13 (тринадцяти) полімерних мішках та 190 кг очищеного волоського горіха в 7 (семи) полімерних мішках, з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли і викраденим розпорядились на власний розсуд, а саме реалізували його шляхом продажу ОСОБА_15 за 24288 гривень.
Відповідно до довідки вартості станом на 29.11.2016 року, вартість 1 кг гарбузового насіння становить 28 гривень, 1 кг волоського горіха становить 85 гривень. Таким чином ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заподіяли потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 24550 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок, а провадження щодо нього закрити, оскільки наявні матеріали кримінального провадження не містять жодного прямого чи непрямого доказу його причетності до інкримінованого правопорушення та не спростовують показів ОСОБА_7 , які надавались на досудовому слідстві і в суді першої інстанції, а лише свідчать про перебування ОСОБА_7 на території ринку м. Бердичів при продажі викраденого майна.

Також суд залишив поза увагою клопотання сторони захисту щодо недопустимості доказів відеозапис з флеш накопичувача, який був отриманий з грубим порушенням норм КПК та форма і зміст якого не відповідає вимогам щодо копії електронного доказу, та протоколів впізнання осіб за фотознімками, так як не було попереднього допиту особи щодо визначення за яких обставин та в яких умовах вона бачила осіб, яких впізнає, та за якими ознаками вона їх впізнає, а також вказані протоколи не містять підписів, що ставить під сумнів саму слідчу дію.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України визнати невинуватим та виправдати, в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, так як жоден із доказів вини, які зазначив у вироку суд, не вказує на причетність ОСОБА_8 до інкримінованого правопорушення.
Також суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_16 , яка повідомила, що вона разом з ОСОБА_8 перебували в м. Бердичів на квартирі з 26 по 30 листопада 2016 року, ОСОБА_7 з ними не було і вона його не бачила, та за межі Бердичівського району не виїздили, що свідчить про непричетність ОСОБА_8 до злочину.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КПК України та винести нове рішення, яким виправдати його, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Разом з тим, судом не враховано, що дані про злочин до ЄРДР були внесені 01.12.2016, а тому протокол огляду місця події від 30.11.2016 є недопустимим доказом. Також суд безпідставно відмовив у клопотанні про визнання недопустимим доказом протоколів огляду речей від 02.12.2016 та 08.04.2017, на яких не міститься посилання на походження вказаного доказу та пов`язаність їх з обвинуваченням.
Крім того, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 не змогли підтвердити, що саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 бачили на ринку при обставинах, зазначених у кримінальному провадженні, та не взято судом до уваги покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , які нічим не спростовані.
Також суд задовільняючи цивільний позов вийшов за межі позовних вимог, оскільки потерпілий просив залишити свій позов без розгляду.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, а ОСОБА_8 визнати невинним та виправдати, оскільки ОСОБА_8 в час скоєння невідомими особами крадіжки в потерпілого Калачика перебував в іншому місті разом з іншими особами, які можуть підтвердити вказану обставину. Також свідок ОСОБА_16 підтвердила алібі обвинуваченого ОСОБА_8 , а єдиний доказ про який зазначає суд протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками є недопустимим доказом, так як сфальсифікований досудовим слідством.

Інші надані докази стороною обвинувачення також не свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчиненого злочину.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким:
- визнати ОСОБА_8 винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі;
- визнати ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 солідарно матеріальну шкоду, завдану злочином у розмірі 15336 гривень.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом належним чином не врахований характер вчиненого обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 злочину, яким заподіяно матеріальну шкоду, свою вину та цивільний позов обвинувачені не визнали та не відшкодували шкоду потерпілому, намагались ввести слідство в оману, а тому їм слід призначити більш суворе покарання.
Також суд самостійно змінив порядок стягнення шкоди з обвинувачених на користь потерпілого, з солідарного на дольовий, що істотним порушенням норм права.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що він не був на місці злочину, у нього є свідки, що він був в іншому місці, але цій обставині суд не дав належної оцінки, про своє алібі не повідомляв на досудовому слідстві, бо його не допитували, обвинувачений ОСОБА_7 також підтримав апеляційну скаргу та підтримав версію про своє алібі, що він лише перевозив незнайомців, які потім мішки з горіхами і насінням продали на ринку, проте не повідомив на досудовому слідстві і в суді прізвище знайомого на прохання якого їздив за мопедом, бо його ніхто не запитував, просить також врахувати, що за станом здоров`я не міг викрасти стільки мішків і врахувати дані про його інвалідність і дані про стан здоров`я його матері, захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_12 також підтримали апеляційні скарги в інтересах обвинувачених, з мотивів, зазначених в них та просять про скасування вироку щодо обвинувачених через недоведеність їх вини, так як прямих доказів вини немає, критично оцінити показання допитаних свідків та визнати недопустимими докази про які він зазначав в суді першої інстанції, також суд залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_19 , який не підтвердив, що бачив автомобіль обвинувачених біля місця де була вчинена крадіжка, також безпідставно задоволений цивільний позов, хоча потерпілий відмовився від позову, прокурор також підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить про скасування вироку і призначення більш суворого покарання обвинуваченим, оскільки вони вину не визнали і не сприяли слідству, просить врахувати, що у матеріалах немає доказів того, що потерпілий ОСОБА_14 відмовився від цивільного позову, а також останній не просив про стягнення шкоди в долях, а тому шкода має бути стягнута в солідарному порядку, заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, та просять врахувати, що свідки лише посилались на те, що вже не пам`ятають всіх деталей, за сплином часу, слідство не було упередженим, бо клопотання захисту про виклик свідків був задоволений, проте щодо інших свідків, які могли б підтвердити показання обвинувачених, клопотань не надходило, суд перевірив докази на їх допустимість і прийшов до вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на підставі зібраних доказів, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту, а апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження були допитанi
обвинувачений, потерпілий, свідки сторони обвинувачення, свідки сторони
захисту, щодо яких заявлялися відповідні клопотання, дослідженi документи,
зібрані сторонами кримінального провадження.

Отже, суд, дотримуючись загальних засад кримінального судочинства, а
саме: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами iхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши кожний із доказів, наданих сторонами кримінального провадження з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, прийшов до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне
провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне
обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових
позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим
Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання
та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також
на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні
умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання
процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).

В ході ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не було встановлено, що обвинувачені на досудовому слідстві клопотали про виклик свідків і перевірку їх алібі, крім того, зокрема обвинувачений ОСОБА_7 не повідомив жодного факту, який би надавав можливості органу досудового слідства ініціювати перевірку їх пояснень, без повідомлення конкретних фактів встановити таку інформацію було неможливо.

Так обвинувачений ОСОБА_7 не назвав прізвище особи, яка його попросила поїхати за мопедом до іншої області, і яка могла б підтвердити версію обвинуваченого щодо лише перевезення мішків з викраденим на прохання невідомих осіб, не назвав прізвище особи у якої нібито брав причеп, що був несправним, а тому їздив обхідними дорогами.

Описана версія ОСОБА_7 про алібі є сумнівною ще й щодо того, що особа винайняла ОСОБА_7 для перевезення мопеда з іншого далекого населеного пункту, не домовившись про ціну завчасно, а тому купівля не відбулася, також час поїздки, що припав на нічний і на думку суду є свідченням бажання уникнути кримінальної відповідальності.

Суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_16 , яка нібито підтвердила перебування ОСОБА_8 в день вчинення крадіжки в іншому місці, але вірно не взяв їх до уваги, оскільки її показання є голослівними, не підтверджені будь-якими доказами і суперечать зібраним доказам, які свідчать про вчинення крадіжки у ОСОБА_14 за участю ОСОБА_8 .

Апеляційний суд, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження бере також до уваги доводи прокурора в апеляційній скарзі за наслідком якої було скасовано виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , де зазначено, що свідок ОСОБА_16 плуталась в поясненнях та не давала чітких відповідей, а дані покази в процесі розгляду в суді першої інстанції вже надавалися свідком вдруге, а тому її показання виглядали більш послідовними.

Також беззаперечно встановлено, що ОСОБА_16 є подругою ОСОБА_8 , а тому є упередженою, при наданні пояснень не надала письмових доказів про святкування дня народження.

Апеляційний суд не вбачає підстав оцінювати критично пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , які на думку захисту не давали категоричних відповідей і на них був тиск суду на поставлені запитання, оскільки вони це пояснювали тим, що вже не пам`ятають ці події, які мали місце ще в 2016 році і суд з`ясовував щодо їх показів, які вони надавали раніше де підтверджували впізнання обвинувачених.

Також судом першої інстанції був допитаний в якості свідка ОСОБА_18 , покази якого не зазначені у вироку.

Ознайомившись з даними поясненнями, апеляційний суд бере до уваги, що надані свідком пояснення, що він покази про те, що бачив обвинувачених надав на прохання потерпілого, не впливають на доведеність вини обвинувачених в даному злочині.

Разом з тим, апеляційний суд бере до уваги, що в даному кримінальному провадженні свідок ОСОБА_18 змінював свої покази і після того як він повідомив, що до нього приїжджали обвинувачені та вимагали сказати, що він не бачив їх, а такі пояснення надав на прохання потерпілого, за даним фактом були внесені відомості до ЄРДР і наразі досудове слідство ще триває, а тому є недоцільним зазначати його показання правдивість яких перевіряється на даний час.

Апеляційний суд погоджується з доводами суду першої інстанції щодо відсутності підстав визнавати недопустимими докази, наведені стороною захисту.

Зокрема потерпілий, надаючи відеофайли де зафіксовано автомобіль ОСОБА_7 , скористався своїм правом по збиранню доказів і наданні їх органу досудового розслідування, які йому були надані безперешкодно особою, де було встановлено фіксування території, що і підтверджено на запит слідчого.

Оглянутий відеофайл також спростовує версію ОСОБА_7 , що він забрав 3 невідомих осіб з мішками, які були перегружені до його автомобіля, оскільки там зафіксовано лише 2 осіб і відсутність ще 3 осіб.

Факти зафіксовані на відео про рух автомобіля не заперечував і обвинувачений ОСОБА_7 .

Крім того, версію ОСОБА_7 також слід оцінити критично ще й з тих підстав, що є нелогічними його пояснення, що невідомі не змогли зарядити акумулятор, а тому попросили привезти їх з мішками на ЖД вокзал до поїзда, зважаючи на кількість мішків, що вони не мали інших варіантів окрім того, щоб їхати негайно з ОСОБА_7 , плануючи поїздку поїздом, маючи автомобіль, замість якої привезли мішки з викраденим на ринок де і продали.

Також є неспроможними пояснення ОСОБА_8 , що він не зміг на досудовому слідстві довести свою невинуватість, бо його не допитували, що спростовує обвинувачений ОСОБА_7 , який задавав запитання ОСОБА_8 з приводу їх допиту слідчим, а також відсутність клопотань про допит можливих незацікавлених свідків, які могли його бачити.

Щодо протоколів впізнання за фото, то в змісті протоколу немає бути посилання про те, за якими ознаками вони запам`ятали цих осіб, а лише за якими опізнали, а протоколи допиту їх на досудовому слідстві не можуть оголошуватись в суді.

Також суд погоджується з доводами ОСОБА_7 , що він самостійно не зміг би вчинити крадіжку, зважаючи на об`єм викраденого.

Обвинувачені не заперечували, що знайомі між собою, у слідства не було підстав безпідставно оголосити їм підозру та притягнути до відповідальності, оскільки про їх причетність стало відомо лише після отримання даних з відеофайлів, так як не було відомо їхні прізвища, та свідки вказували, що впізнають зафіксованих осіб, які виявилися ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

За наведених обставин, доводи обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 щодо їх непричетності до вчинення злочину, спростовані, а вина доведена поза розумним сумнівом.

Підстав для скасування обвинувального вироку і закриття кримінального провадження апеляційний суд не встановив.

Разом з тим апеляційний суд не бачить підстав і для посилення покарання обвинуваченим про що зазначає прокурор в апеляційній скарзі, зважаючи на те, що в силу ст. 89 КК України обвинувачені не судимі, у ОСОБА_7 є проблеми зі здоров`ям, він проживає з матір`ю, у якої також проблеми зі здоров`ям, у ОСОБА_8 на утриманні неповнолітня дитина, орган пробації не зазначив про високий ризик вчинення ними нових злочинів, потерпілий також не просив про суворе покарання.

Надані ОСОБА_7 документи про стан його здоров`я вже були враховані судом першої інстанції, а тому немає підстав для пом`якшення покарання.

Проте підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора в частині вирішення цивільного позову, оскільки дійсно потерпілий ОСОБА_14 не відмовився від цивільного позову, але і не зазначав про відшкодування шкоди в долях, а тому в цій частині вирок підлягає зміні, з зазначенням про стягнення шкоди на користь потерпілого в солідарному порядку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 21.01.2022 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінити в частині розгляду цивільного позову.

Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 солідарно матеріальну шкоду в сумі 15336 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4