Справа № 438/119/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/544/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , Маліновської ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000375 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21.04.2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислава Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого бухгалтером у ТОВ «НК «Кребекс»», раніше не судимого,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21.04.2021, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за яке призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання рахується з моменту звернення вироку до виконання.

Цивільний позов ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до ОСОБА_12 та ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 459 гривень за проведення Бориславським МВ НДЕКЦ при ГУ МВС України у Львівській області трасологічної експертизи № 19 від 10.04.2013; та 550 гривень 80 копійок за проведення Бориславським МВ НДЕКЦ при ГУ МВС України у Львівській області трасологічної експертизи № 23 від 16.04.2013.

Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29.03.2013 по 31.03.2013 та з 12.12.2014 по 13.10.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 . Вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам так, як в основу вироку покладені докази які не можуть слугувати доказом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Свої вимоги мотивує тим, що покази трьох потерпілих не можуть слугувати доказами вини ОСОБА_7 , оскільки потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні сказав, що голос ОСОБА_7 не впізнає і нападника з ножем бачив тільки 1,5 секунди в темноті, опис інших потерпілих нападника з ножем не співпадає з статурою ОСОБА_7 .

Апелянт звертає увагу, що проведення впізнання особи ОСОБА_7 потерпілими, зокрема неповнолітнім потерпілим, проходило з порушенням, а також не було зафіксовано чи при впізнанні був адвокат ОСОБА_7 , а це є порушенням ст. 228 КПК України. Ці обставини у вироку не зазначені та їм не дано належної оцінки. Потерпілі у судових засідання не могли категорично вказати на нападника що це ОСОБА_7 .

Апелянт покликається, що працівники поліції, які були допитані в якості свідків, не підтвердили що ОСОБА_7 був на місці події. Не можна брати до уваги і покази свідка ОСОБА_13 , який був понятим при проведені впізнання особи, оскільки статисти дуже відрізнялися від ОСОБА_7 віком, статурою і голосом.

Апелянт наголошує, що письмові докази також не можуть слугувати доказом вини у справі оскільки вони неналежно оформлені. Виявлено відбитки на банці з кавою, яку не долучено як речовий доказ. Огляд житла потерпілих проведений з їх згоди, однак в подальшому слідчий не звернувся в суд для отримання дозволу на проведення огляду житла у відповідності зі ст.ст. 233, 234, 235, 237 КПК України, а тому виявлений слід і подальша судово-трасологічна експертиза не можуть слугувати доказами у справі бо є недопустимими.

Крім того апелянт покликається, що при затримання ОСОБА_7 було порушено його право на захист, як це передбачено ст. 54 КПК України, щодо особливо тяжких злочинів. Вилучення речей проводилися без адвоката. Алібі ОСОБА_7 стороною обвинувачення не спростовано. Показання потерпілої ОСОБА_11 не можуть слугувати доказом бо не отримані в судовому засіданні. Інші наявні у справі докази не можуть слугувати підтвердженням вини обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 29.03.2013 близько 03 год. 00 хв. за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_12 , одягнуті в чорні маски із вирізами для очей, шляхом підбору ключа вхідних дверей, проникли у квартиру АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 , тримаючи в руці ніж та приставляючи його до шиї неповнолітнього ОСОБА_14 , погрожував йому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яку ОСОБА_14 сприйняв за реальну, та тим самим шантажував батьків останнього, а ОСОБА_12 , тримаючи у руці пістолет та приставляючи його до лоба потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , погрожував їм застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я. Дані погрози вони сприйняли як реальні.

Після цього у період часу з 03 год. 00 хв. до 03 год. 45 хв. 29.03.2013 ОСОБА_7 у групі осіб з ОСОБА_12 своїх злочинних дій не припиняли та відкрито заволоділи майном ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а саме: двома золотими обручками загальною вартістю 800 гривень, срібним кільцем із надписом «Спаси и сохрани» вартістю 8 гривень, вживаним плазмовим телевізором марки «LG» чорного кольору з діагоналлю екрану 32 дюйми вартістю 1 800 гривень, вживаним ноутбуком марки «НР» чорного та сірого кольорів вартістю 2 700 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Nокіа Х2-02» вартістю 600 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Nокіа 6070» вартістю 350 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Nокіа Х6» вартістю 1 000 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Samsung khamp» вартістю 500 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «LG chocolate» вартістю 600 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «LG» вартістю 210 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Fly V100» вартістю 320 гривень, вживаним кухонним комбайном марки «Moulinex FР656» вартістю 1 000 гривень, вживаною акумуляторною батареєю до автомобіля марки «Varta» вартістю 400 гривень, пляшкою лікеру марки «Sheridans» вартістю 194 гривні та грошовими коштами у сумі 1 000 гривень, чим заподіяли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 11 482 гривні.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвокат ОСОБА_9 про задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_15 , міркування прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційні вимоги захисника обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки він своїми протиправними діями вчинив напад з метою заволодіння майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням в житло.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах.

Апеляційні вимоги захисника обвинуваченого були предметом розгляду в суді першої інстанції і їх обґрунтування не спростовує правильність прийнятого рішення у справі. У судовому засіданні суду першої інстанції було ретельно все досліджено.

Незважаючи на не визнання ОСОБА_7 вини у вчиненні злочину така доведена зібраними та дослідженими доказами у справі в суді першої інстанції.

Зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який детально описав події 29.03.2013 та зазначив, що огляд місця події за його адресою проводили, присутніми були він, дружина, сусіди свідки, двоє. Слідча дія проводилась з його дозволу. По погоді зазначає, що було холодно, сніжно, а тому відбитки взуття знімали зліпки зі снігу. Також він був присутнім, коли оглядалась квартира, і на вулиці. При цьому в квартирі було вилучено банку кави, рукавичку, пляшку, а з чим, не пам`ятає. У великі кульки все упаковували, зокрема відбиток сліду зробленого на вулиці, банку з-під кави, пляшку.

Під час затримання ОСОБА_7 у нього були вилучені рукавиці, взуття і їх структура співпадала з місцем скоєння злочину, що підтверджено відповідними висновками експертів.

З показань потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що вона вказала в судовому засіданні, що обвинуваченого ОСОБА_7 знає і знала, він працював з нею в Нашому краї на посаді вантажника.

Особи статистів, які були залучені для проведення слідчої дії відповідали вимогам КПК, у їх зовнішності не було суттєвих відмінностей від особи обвинуваченого, а тому результати впізнання є допустимим доказом у справі. Кожен із трьох потерпілих впізнав ОСОБА_7 по голосу та статурі і все це засвідчили поняті та статист, який приймав участь у впізнанні. Зокрема свідок ОСОБА_13 пояснив в судовому засіданні, що його і ще 3 його одногрупників було запрошено в якості понятих в відділ міліції на впізнання злочинця, обвинуваченого. Впізнавала родина потерпілого. Потерпілих було троє: батько, мати, син. Вони, він і двоє одногрупників, разом стояли збоку, наглядали за понятими, велася відеозйомка. Ще двоє ( ОСОБА_16 і Манчишин) одногрупників стояли в якості статистів, вони мали маски на голові і стояли поруч, пізнавали з них.

Під час слідчих дій ОСОБА_7 був запрошений адвокат по призначенню, а тому його права порушені не були.

Працівники поліції у суді підтвердили обставини свідками яких вони були. У своїх показаннях свідок ОСОБА_17 пояснив у судовому засіданні, що в міліції працює з 2006 року в Бориславі. Обвинуваченого ОСОБА_7 знає. Дати не пам`ятає, був березень місяць, сніг, було холодно. Хто входив в слідчо-оперативну групу: працівник розшуку ОСОБА_18 і працівник слідства ОСОБА_19 , водія, який їх привіз, не пам`ятає. Він чергував в складі СОГ, в групі від дільничних офіцерів міліції на той час були працівник розшуку ОСОБА_18 і працівник слідства ОСОБА_19 , водія, який їх привіз, не пам`ятає. Вночі, під ранок, 3 чи 4, йому повідомив черговий, що є виклик. В складі СОГ він виїхав на вулицю Шевченка в м. Бориславі. Було повідомлено про розбійний напад. Прибувши на місце події, вони зустріли чоловіка, який вже підійшов до них, повідомив, що на нього і його сім`ю вчинено розбійний напад, його зв`язали злочинці. Він якось розв`язався, телефонував, виклик робив з аптеки, яка була поруч. Повідомив, що зловмисники втекли. З групою вони почали обслідувати прилеглу територію, можливі шляхи відходу зловмисників. З працівником слідства і розшуку він був, обслідуючи територію. Вони розділилися, вони пішли близько до смітників дивитись, а він пішов в правий бік, перейшовши дорогу до гаражів. І по стежині, як ішов, побачив сніг, лежав акумулятор, рукавиці побачив, це його заінтересувало. Потерпілий в розмові розказував, що з хати винесли акумулятор, називав, які речі. Пройшовши далі він побачив недобудовану дерев`яну будівлю. Там є сараї внизу. І побачив силуети двох людей, які були в тому сараї, щось між собою розмовляли. Він зачекав представників міліції, щоб самому не йти. Повідомив їм, щоб були тихіші. І почав підходити із-під горба, витяг зброю із кобури, так як був вчинений серйозний злочин.Підійшовши взагалі близько, побачив двох людей. На обличчях вони мали жіночий капрон. Він підійшов ще ближче, вже позаду підоспіли працівники поліції. Сказав: «Стійте, хто ви є? Назвіться!» Тримаючи в руках зброю. В одного з них в руках була плазма. Він настільки близько підійшов, що один з них був ОСОБА_20 , точно знає, бо пересікався з ним, протоколи колись складав на нього адміністративні. І він вдарив його плазмою по голові. І, кинувши плазму, вони почали втікати. Він здійсним два чи три постріли під кутом 45 градусів. Не цілив в них, а кликавши допомогу. Може, люди злякаються, зупиняться, не будуть тікати. ОСОБА_7 впізнав і по тілобудові, і по голосу, почув його голос. І неодноразово вони двоє попадали в поле зору міліції, всякі заходи проводились. Його знає з дитинства, на дискотеки ходили. Були стягнені лиця в капроні, але лице видно. Впізнав візуально і за голосом.

Стосовно наявного у ОСОБА_7 алібі то суд першої інстанції дав йому правильну оцінку зокрема з показів батька обвинуваченого вбачається, що такий не бачив коли саме син прийшов з чергування на роботі, бо ОСОБА_7 часто повертався додому з роботи не по графіку, а до завершення робочої зміни. Крім того суд першої інстанції взяв до уваги дані, що містяться у вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівській області від 23.01.2014 року відносно ОСОБА_12 , який залишений без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 25.07.2014, згідно якого ОСОБА_12 було засуджено за вчинення 29.03.2013 кримінального правопорушення (ч.3 ст. 187 КК України), та в якому потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні вказала, що в ніч вчинення злочину, при виході на кухню за ліками, при світлі, по одягу і голосу впізнала ОСОБА_7 , так як з ним колись працювала.

Що ж стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому за скоєння даного злочину покарання, то таке, на думку колегії суддів, призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, є вірним і обґрунтованим. При цьому судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного ОСОБА_7 , який вину у вчиненому не визнав, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працевлаштований, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, думку потерпілих щодо виду та міри покарання.

Таким чином покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 8 років, відповідає вимогам чинного законодавства, відповідно у суду апеляційної інстанції немає підстав для призначення іншого покарання, або скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження у справі, як це просить сторона захисту. Дане покарання буде необхідними та достатніми для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено. Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, а відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21.04.2021 року відносно ОСОБА_7 , засудженого завчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: