ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 617/2224/20 Номер провадження 11-кп/814/1055/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Надержинщинська виправна колонія (№65)» кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000509, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вовчанського відділу Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_8 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 28 січня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Шевченкове Перше, Вовчанського району, Харківської області, громадянку України, не працює, не заміжня, має професійно - технічну освіту, зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- 25.12.2009 Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 3 ст.185, 75 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, ухвалою Вовчанського районного суду Харківської області від 10.12.2010 змінено покарання на позбавлення волі строком 4 роки, ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29.05.2014 звільнена від відбуття покарання згідно Закону України «Про амністію» від 08.04.2014;

- 13.10.2016 Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 185, ст. 70, 75 КК України на строк 3 роки 5 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- 18.07.2017 Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст.70, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 17.04.2020 звільнена умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяця 5 днів, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість,

визнано винуватою та засуджено:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України до призначеного ОСОБА_7 за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 18.07.2017 у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили визначено залишити без змін у виді домашнього арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня фактичного затримання після набрання вироком законної сили та приведення його до виконання.

Визначено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 26.08.2020 близько 11:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з вищевказаного домоволодіння, перелізла через паркан, яким огороджена його територія та опинилася на подвір`ї. Далі, ОСОБА_7 підійшла до вікна будинку, що розташоване з правого боку від входу у приміщення будинку, рукою зняла пінопласт, яким було прикрите вікно та за допомогою цегли, яку знайшла на землі поряд з будинком, розбила скло, витягла його та через отвір проникла до приміщення будинку. Після чого, знаходячись у приміщенні будинку, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що її злочинні дії залишаються непоміченими сторонніми особами, маючи корисливий мотив наживи, діючи повторно, таємно здійснила крадіжку варильної поверхні чавунної плити, вартістю 450 грн. та 9 штук кілець для конфорок різного діаметру, а саме: чотири кільця для конфорок чавунної плити діаметром 20 см., загальною вартістю 80 грн., кільце для конфорки чавунної плити діаметром 25,5 см., вартістю 25 грн., кільце для конфорки чавунної плити, діаметром 25 см., вартістю 20 грн., кільце для конфорки чавунної плити діаметром 19,5 см., вартістю 20 грн., кільце для конфорки плити, діаметром 15 см., вартістю 15 грн., кільце для конфорки чавунної плити, діаметром 14,5 см., вартістю 15 грн., які належать ОСОБА_9 , після чого через отвір у вікні винесла викрадені речі на вулицю та склала у полімерний мішок, який вона знайшла того ж дня в яру поблизу с. Широке, Вовчанського району, Харківської області. Після чого, ОСОБА_7 зникла з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме: продала ОСОБА_10 , яка мешкає у с. Вишневе, Вовчанського району, Харківської області. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 76 на загальну суму 625,00 гривень.

Крім того, 08.12.2020, близько 14:00 год., ОСОБА_7 перебувала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у неї раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння, що розташоване у АДРЕСА_1 . Далі, ОСОБА_7 на велосипеді ТМ «Україна», направилася в бік зазначеного села, де близько 15:00 год. 08.12.2020 дісталася до території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та впевнившись в тому, що біля будинку нікого немає та за її злочинними діями ніхто не спостерігає, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, через незачинену хвіртку воріт проникла на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння, де біля цегляної стіни будинку з лівого боку залишила велосипед. Після чого, ОСОБА_7 підійшла до вікна, що розташоване з правого боку від вхідних дверей та за допомогою цегли, яку знайшла на землі біля будинку, розбила скло двох віконних рам та через отвір потрапила у приміщення галереї. Після чого ОСОБА_7 цеглою розбила скло віконної рами та через отвір проникла до кімнати будинку. Далі, перебуваючи у кімнаті будинку, ОСОБА_7 зняла з себе своє пальто та поклала його на спинку стільця, після чого сіла за стіл та почала вживати горілку, яку вона принесла з собою. Далі, близько 15:00 год. того ж дня, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, таємно викрала з кімнати будинку майно, яке належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: чавунний казанок об`ємом 20 л, вартістю 600 грн., чавунний казанок об`ємом 18 л., вартістю 550 грн., чавунний казанок об`ємом 6 л., вартістю 300 грн., чавунний казанок об`ємом 10 л., вартістю 450 грн., чавунний казанок об`ємом 2 л., вартістю 170 грн., алюмінієву тарілку об`ємом 3 л., вартістю 50 грн., черпак об`ємом 2 л., вартістю 50 грн та через отвір у вікні, викинула їх на територію подвір`я. Після чого, ОСОБА_7 повернулася до приміщення будинку та продовжила вживати горілку. Далі, близько 15:30 год. цього ж дня, знаходячись у приміщенні будинку, ОСОБА_7 помітила, що за будинком хтось спостерігає, перечекала поки невідомий піде, після чого вилізла через отвір у вікні та зникла з місця вчинення кримінального правопорушення, залишивши своє пальто у будинку, велосипед ТМ «Україна» та викрадене майно на території подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим не виконала усіх дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що вона була викрита ОСОБА_12 .

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 могла завдати потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 75 на загальну суму 2170,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Вовчанського відділу Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки; ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці. На підставі ч. 5 ст. 71 КК України шляхом часткового складання приєднати невідбуте покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 18.07.2017 у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вказує, що призначаючи покарання, місцевим судом не враховано, що ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимою, в тому числі і за тяжкі корисливі злочини, вчинила нові корисливі злочини. Крім того, обвинувачена офіційно не працює, протиправна діяльність є джерелом її доходів, зловживає спиртними напоями та перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції зазначені обставини, відповідно до ст. 67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочину та повторність. Але, не зважаючи на наявність обставин, що обтяжують покарання, місцевим судом призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, хоча призначення покарання нижчого від найнижчої межі, може мати місце лише за наявності декількох, не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Також вказує, що ОСОБА_7 за раніше вчинені злочини відбувала покарання в місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення не стала, тому на переконання прокурора, обвинуваченій необхідно призначити більш суворе покарання, ніж призначено місцевим судом, з метою не лише покарати ОСОБА_7 за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, а й досягти виправлення обвинуваченої і запобігти вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній підстав, скасувавши вирок суду та ухваливши новий в частині призначення покарання. Обвинувачена ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дії обвинуваченої за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичними обставинами кримінальних правопорушень, правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 на підставі наступного.

Як зазначено вище, кваліфікація дій обвинуваченої, в тому числі і за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, є правильною.

Відповідно до ст.16 КК України кримінальна відповідальність за готування до кримінального правопорушення і замах на кримінальне правопорушення настає за статтею 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчене кримінальне правопорушення.

З огляду на вказану норму закону, суд обираючи вид і розмір покарання щодо ОСОБА_7 мав керуватися санкцією ч.3 ст.185 КК України, згідно якої за вчинення даного кримінального правопорушення передбачене кримінальне покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Отже, призначене обвинуваченій покарання не може бути нижчим ніж три роки позбавлення волі, окрім випадків призначення нижче від найнижчої межі за наявності підстав, передбачених ст. 69 КК України.

В той же час, відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 визначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій, тощо.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі, тобто нижче від найнижчої межі встановленої для санкції відповідної частини інкримінованого кримінального правопорушення.

Ухвалою від 03.02.2021 Вовчанський районний суд Харківської області виправив описку у резолютивній частині вироку суду, вказавши що ОСОБА_7 призначити покарання в тому числі і за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, районний суд не мав права вносити зміни до резолютивної частини свого вироку у спосіб, визначений положенням ст. 379 КПК України (виправлення описки), оскільки, як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не обговорював питання про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України та не зазначив, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченої він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Отже є очевидним, що суд допустив не описку, як зазначено в ухвалі, а не застосував закон, який підлягає застосуванню. Вказане порушення є істотним та його виправлення відноситься до повноважень судів апеляційної чи касаційної інстанції.

Слушними також є і доводи прокурора про безпідставне призначення покарання обвинуваченій за ч.3 ст. 185 КК України у його мінімальній межі. Вирішуючи це питання, суд першої інстанції врахував лише наявність пом`якшуючих покарання обставин та обійшов своєю увагою необхідність врахування особи обвинуваченої та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що суперечить як керівним роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами покарання» так і положенням ст. ст. 50, 65 КК України.

Зокрема судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судима за вчинення умисних тяжких корисливих кримінальних правопорушень, в тому числі і до реальної міри покарання, вперто не стає на шлях виправлення та, отримавши довіру суспільства у виді пільги умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, майже відразу після звільнення вчинила умисне тяжке корисливе кримінальне правопорушення та незакінчений замах на аналогічне правопорушення. Обвинувачена ніде не працює, зловживає спиртними напоями, через що перебуває на обліку у лікаря нарколога, що підтверджено довідкою КНП Вовчанська ЦРЛ №9330/119-95/12200 від 10.12.2020 (а.м.п.137). За наведених обставин, покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення має бути більш суворим ніж те, яке призначив суд першої інстанції.

Поміж тим, судом вказано обставини відповідно до ст. 67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочину та повторність. Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові настілки», ст. 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32, 34 КК.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Таким чином, підлягають виключенню із мотивувальної частини оскаржуваного вироку обставини рецидив злочину та повторність, які були помилково визнані судом як такі, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченій з ухваленням у цій частині нового вироку.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченої, яка вину визнала, раніше неодноразово судима за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, утриманців не має, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, неодноразово притягувалася до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 175-1 та ч.1 ст.178 КУпАП, перебуває на обліку у лікаря нарколога, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, вчинила кримінальні правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Обставини, які обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на вчинення ОСОБА_7 тяжкого кримінального правопорушення та незакінченого замаху на аналогічне, вчинені в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, відсутність достатніх обставин, які пом`якшують покарання - колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченій.

У зв`язку з наведеним вище, апеляційний суд приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкції ч.3 ст.185 КК України.

Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, через це апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок у частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вовчанського відділу Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підстав ч.5 ст.71 КК України до покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 6 (шість) місяців позбавлення волі за попереднім вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 18.07.2017, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 404 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку посилання на наявність обтяжуючих покарання обставин - рецидив злочину та повторність.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою ОСОБА_7 в той же строк з часу отримання копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4