Справа № 130/2107/20
Провадження №11-кп/801/62/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання:
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.01.2020 за №000064,
за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 та за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 липня 2021 року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця села Рахни Лісові Шаргородського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , непрацюючого, із базовою загальною середньою освітою, розлученого, має на утриманні четверо неповнолітніх дітей,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 липня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк три місяці.
Строк покарання ОСОБА_9 вирішено відраховувати з часу його затримання в порядку виконання цього вироку.
Заходи забезпечення застосовані ухвалами слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду від 17.02.2021 та 31.03.2020 - скасовано.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення понесених процесуальних витрат та долю речових доказів.

Згідно вироку, судом першої інстанції визнано доведеним обвинувачення про те, що близько 14:50 год., 28 січня 2020 року ОСОБА_9 , переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, бажаючи збагатись за рахунок чужої власності, діючи з корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Е-маркет», який розташований за адресою: Вінницька область, місто Жмеринка, вулиця Центральна, 6, звідки, із корзини для товарів вчинив крадіжку жіночого гаманця із штучної шкіри, червоного кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта №1085/20-21 від 06.02.2020, становить 81 грн. 60 коп. А також грошових коштів в сумі 450 гривень, які знаходились в середині гаманця. В подальшому, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 531 гривню 60 копійок.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав заяву про відмову від поданої ним апеляційної скарги на підставі ст. 403 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 липня 2021 року відносно нього змінити та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк двохсот сорока годин за місцем працевлаштування, а саме ТОВ «Імпульсгаз».
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що даний вирок щодо нього є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, оскільки він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Також він позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні четверо дітей, має офіційне місце роботи. На обліку у психіатра не перебуває. За таких підстав вважає, що арешт в три місяці позбавить його дітей утримання, оскільки він сплачує аліменти.
В поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що під час розгляду справи йому не роз`яснили право на захист коли приймалося рішення слухати справу за ч. 3 ст. 349 КК України, тому було порушено його право на захист, що також є підставою для скасування вироку. Просить апеляційний суд замінити йому на більш м`яку міру покарання.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 підтримав подану ним апеляційну скаргу з поданими до неї доповненнями та наполягав на їх задоволені, посилаючись на викладені у них доводах. Також просив суд врахувати те, що на даний час він проходить військову службу в складі ІНФОРМАЦІЯ_2 , має на утриманні 5 дітей, четверо з яких неповнолітні на утримання яких він сплачує аліменти, а тому просить призначити йому більш м`яке покарання не пов`язане з триманням його в умовах ізоляції та з реальним позбавленням волі. Також не заперечував проти прийняття відмови прокурора від поданої ним апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_10 підтримав позицію обвинуваченого ОСОБА_9 щодо вимог його апеляційної скарги з поданими до неї доповненнями та просив її задовольнити. Також не заперечував проти прийняття відмови прокурора від поданої ним апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_8 просив прийняти відмову прокурора ОСОБА_11 від поданої ним апеляційної скарги на підставі ст.403 КПК України. Також у зв`язку з відмовою прокурора від поданої ним апеляційної скарги та відсутністю на даний час законних підстав для застосування при призначенні покарання ОСОБА_9 вимог ч. 1 ст. 71 КК України, враховуючи також обставини провадження та особу обвинуваченого, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпіла ОСОБА_12 повідомлена належним чином про дату , час і місце апеляційного розгляду, однак до апеляційного суду не з`явилася та не повідомила про поважні причини свого неприбуття, тому згідно вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд проведено у її відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями в їх межах, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації судом його дій в апеляційних скаргах обвинуваченим та прокурором не оспорюються, а тому перевірці не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що призначене йому покарання враховуючи обставини кримінального провадження та його особу, за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину і його особі, з огляду на наступне.
Так, як вбачається з оскаржуваного вироку та підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема журналом судового засідання та записом судового розгляду на технічному носієві інформації, суд першої інстанції роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_9 його права та обов`язки, зокрема також і право на захист, а також вручив йому відповідну пам`ятку, що підтверджується його розпискою( а.к.п.37).
Окрім того, враховуючи повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 , заслухавши думку учасників судового провадження, зокрема самого обвинуваченого ОСОБА_9 а також прокурора, тому за відсутності заперечень та сумнівів у добровільності їх позицій, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, а тому обмежився лише допитом обвинуваченого, дослідженням характеризуючих даних на обвинуваченого та документів щодо судових витрат та речових доказів. При цьому судом з`ясовано, що зазначені особи, зокрема ОСОБА_9 , правильно розуміють зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. За таких підстав апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що місцевим судом начебто йому не роз`яснили його право на захист коли приймалося рішення слухати справу за ч. 3 ст. 349 КК України. Таким чином право на захист обвинуваченого ОСОБА_9 судом не порушено. Також як вбачається з матеріалів кримінального провадження технічний носій інформації всього судового розгляду у суді першої інстанції наявний та приєднаний до нього.
Проте, колегія суддів апеляційного суду погоджується з твердженнями обвинуваченого ОСОБА_9 , що у даному випадку призначене йому покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину і його особі.
Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч.2 ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_9 , судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, дані, які характеризують особу обвинуваченого, а також те, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчинені інкримінованого йому правопорушення (проступку) визнав повністю та шкодує з приводу вчиненого. З кількістю та вартістю викраденого згоден. Викрав гаманець із грошима, оскільки в той день йшов до свого середнього сина на день народження, на викрадені кошти купив торт та інші продукти харчування. Гаманець викинув. Наразі працює неофіційно у м. Києві, там йому надали житло по АДРЕСА_2 . Просив суд його суворо не карати. Штраф за попереднім вироком він не сплатив через відсутність коштів.
Судом першої інстанції встановлені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції помилково визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочинів.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 судимий 18.07.2017 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.407 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2550 грн. , який набрав законної сили 17.08.2017 (а.к.п. 71).
Проте, даний штраф ОСОБА_9 добровільно не сплачено через відсутність, як він стверджує, у нього необхідних для цього коштів.
Згідно з ч.3 ст.80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого від відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені п.п.1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються.

Згідно з ч.4 ст.80 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у ч.1 та ч.3 цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Отже, ст.80 КК України застосовується у разі, якщо у встановлений законом строк вирок суду не був виконаний за умови, що засуджений не ухилявся від його відбування покарання, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності, та до закінчення строку виконання вироку не вчинив нового злочину, що є підставою для переривання строку давності.

Положення ст.80 КК України свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ухилення засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання призначеного за ст. ч. 3 ст. 407 КК України, та про вчинення ним нового злочину до закінчення строку давності, то немає підстав вважати, що перебіг строку давності зупинявся чи переривався.

Відповідно до приписів ст.152 КВК України закінчення строків давності виконання обвинувального вироку є підставою для звільнення від відбування покарання.

Підстава для звільнення від відбування покарання у відповідності до положень ст.80 КК України складається з трьох обов`язкових елементів:

1) закінчення (сплив) строків давності виконання обвинувального вироку;

2) не ухилення особи від відбування призначеного їй покарання;

3) не вчинення нею нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливого тяжкого.

Враховуючи вищенаведене на даний час закінчились строки давності виконання обвинувального вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.07.2017 щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.407 КК України, а факт ухилення від відбування покарання не встановлений вироком суду, а тому згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, оскільки з дня набрання обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Відповідно до вимог статті 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Таким чином апеляційний суд вважає помилковим визнання судом першої інстанції обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочинів, а тому дана обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку місцевого суду щодо ОСОБА_9 .
Окрім цього, при визначенні виду та міри покарання, місцевим судом враховано те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок. Під час розгляду цієї справи обвинувачений оголошувався в розшук та до нього застосовувався привід.
Щодо особи обвинуваченого, то місцевим судом врахована його особа, зокрема те, що ОСОБА_9 є громадянином України, за місцем проживання у м. Жмеринці характеризується позитивно, скарг до квартального комітету не надходило, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває та за лікуванням не звертався. Раніше судимий 18.07.2017 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.407 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2550 грн., проте судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, штраф він не сплатив.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що призначаючи останньому покарання за вчинений ним кримінальний проступок у виді арешту на строк три місяці, за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, суд не з`ясовував можливості призначення йому більш м`якого покарання, оскільки ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненому, вчинив дане кримінальне правопорушення саме через брак коштів та відсутність у нього офіційних доходів. Судом першої інстанції також не в повній мірі враховано те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні п`ятеро дітей, четверо з яких неповнолітні, а тому таке призначене йому покарання у виді арешт в три місяці позбавить його дітей утримання, оскільки він сплачує аліменти.
Таким чином апеляційний суд переконаний, що покарання у виді арешту на даний час щодо ОСОБА_9 не буде відповідати його загальній меті та не є справедливим, а тому призначення більш м`якшого покарання у громадських робіт буде наразі доцільним, оскільки саме дане покарання буде ефективними для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
При розгляді кримінального провадження за поданою апеляційною скаргою апеляційний суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання як втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 р.; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 р.; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 р.).
Таким чином доводи апеляційної скарги обвинуваченого дають достатні підстави апеляційному суду для зміни оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_9 , через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч.1 ст.414 КПК України). Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Прийняти відмову прокурора Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 від апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України в частині призначення покарання змінити.
Призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді громадських робіт на строк 160 годин.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4