ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/211/22 Справа № 703/2380/19 Категорія: ч.3 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18 січня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сміла Черкаської області, українець, громадянин України, з середньою-технічною освітою, непрацюючий, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді 6 /шести/ років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту із зали суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту взяття його під варту - з 18.01.2022 року.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 3718 гривень процесуальних витрат.

Знято арешт, накладений ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22.05.2019 року на сейф-пакет № INZ2007656 з мобільним телефоном марки «Xiaomi» з сім карткою оператора ПрАТ «Київстар».

Вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_7 , у невстановлені слідством день та час, за невстановлених слідством обставин, шляхом знахідки незаконно придбав, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, частину якої, зберігав та перевозив при собі, а іншу частину зберігав за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 .

21.02.2019, в ході проведення огляду місця події неподалік буд. АДРЕСА_3 , в період з 14 год. 30 хв. по 16 год. 42 хв. в автомобілі марки «Opel Astra» з номерами іноземної реєстрації « НОМЕР_1 » яким користувався ОСОБА_7 , виявлено та вилучено 16 фольгових згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/361 від 18.03.2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 2.138 г., яку ОСОБА_7 зберігав та перевозив. У подальшому в ході проведення вказаного огляду місця події працівниками поліції в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/360 від 18.03.2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 13.707 г.; прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/362 від 27.03.2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 2.0295 г. та електронні ваги в змивах з поверхні яких, згідно висновку експерта № 2/359 від 09.04.2019 року виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в змивах 0.00014 г. Загальна маса психотропної речовини - амфетамін, яку ОСОБА_7 зберігав та перевозив становить 17,87464 грам, що згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634) становить особливо великі розміри.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив переглянути вирок щодо нього, оскільки він не погоджується із ним, зокрема в частині того, що суд першої інстанції не побачив у його діях щирого каяття.

Не погоджуючись з вироком суду лише в частині призначеного покарання адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 звернулись із спільною апеляційною скаргою, в якій просили вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18 січня 2022 року змінити, призначивши ОСОБА_7 , покарання у виді п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

В обґрунтування доводів спільної апеляційної скарги апелянти зазначили, що не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій, вважають зазначений вирок незаконним, оскільки призначене обвинуваченому покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого з наступних підстав.

У вироку Черкаського районного суду Черкаської області вказано, що під час призначення обвинуваченому покарання у межах санкції ч.3 ст.309 КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра на даний час не перебуває, знаходився на стаціонарному лікуванні в КНП «Черкаська обласна психіатрична лікарня «ЧОР» з 27.11.2015 по 04.12.2015 р. з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання психостимуляторів (амфетамінів), коноплі та алкоголю. Стан відміни», раніше не судимого, неодруженого, враховуючи відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд вважав, що необхідним і достатнім кримінальним покаранням для виправлення особи та запобігання вчиненню ним нових злочинів є кримінальне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Суд не вбачав у діях обвинуваченого пом`якшуючої обставини - щирого каяття, оскільки як встановлено з його показань, останній після того як знайшов психотропні речовини не передав їх до правоохоронних органів, а частину переніс для зберігання до місця проживання, іншу частину до свого автомобіля, видав їх не добровільно, а лише в ході його затримання.

Апелянти зауважують, що обвинуваченого ОСОБА_7 не було затримано в порядку ст.208 КПК України, а було зупинено працівниками поліції на його автомобілі для перевірки документів, під час якої він сам повідомив, що в автомобілі знаходяться наркотичні речовини, які обвинувачений добровільно видав працівникам, про що писав відповідну заяву і видав при понятих все, що знайшов. Після цього ОСОБА_7 їм повідомив, що частина знайденого амфетаміну знаходиться вдома, які він теж добровільно видав працівникам поліції, що зафіксовано в матеріалах справи. В той же день обвинувачений дав покази і розповів про обставини, при яких він знайшов наркотики, аналогічні покази він давав у суді першої інстанції. При цьому, він дійсно щиро розкаявся та шкодує про вчинене та готовий понести справедливе покарання.

Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризує ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 643/13256/17.

На думку апелянтів, суд першої інстанції невірно трактував відмову у визнанні обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття.

Відповідно до постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам треба мати на увазі, що наведений у ч. 1 ст. 66 КК перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч.1 цієї статті.

При цьому судом не враховано ту обставину, що до моменту взяття під варту обвинувачений ОСОБА_7 працював на ТОВ «Ліспромбуд-19» на посаді водія.

Також, судом першої інстанції не були досліджені документи про те, що обвинувачений фактично утримував та доглядав за своєю матір`ю ОСОБА_10 , яка має ряд захворювань та постійно потребує стороннього догляду та дорого вартісного лікування, а окрім сина у неї більше немає ніяких родичів і тому він фактично є «опікуном» матері. Ці документи суд залишив поза увагою.

Також апелянт ОСОБА_7 вважає, що судом не враховано його активне сприяння в розкритті злочину.

За таких обставин, апелянти вважають, що обвинуваченому ОСОБА_7 може бути призначено покарання без позбавлення волі, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки він усвідомлює суспільну-небезпечність правопорушення та став на шлях виправлення і просить суд з зрозумінням поставитись до цього та дати можливість працювати та доглядати за хворою матір`ю. За час розгляду справи обвинувачений не вчинив жодного правопорушення, що говорить, на думку апелянтів про те, що обвинувачений дійсно став на шлях виправлення та усвідомив протиправність своєї поведінки.

Просили врахувати обставини, що пом`якшують покарання у відповідності до ст.66 КК України, а саме: визнання обвинуваченим вини та активного сприянню розкриттю злочину, щире каяття та перебування на утриманні хворої матері і застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, призначивши покарання, враховуючи всі наведені вище доводи, оскільки тяжкість злочину, умови та обставини за яких його було вчинено, а також враховуючи особу засудженого, застосування положення ст.75 КК України, на думку апелянтів, є можливим та справедливим, так як судом першої інстанції було призначено надто суворе та несправедливе покарання.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 звернулась із апеляційною скаргою, в якій просила: вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18.01.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати як незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок у даному кримінальному провадженні, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; під час апеляційного розгляду дослідити обставини, встановлені у кримінальному провадженні, а саме письмові докази які досліджувалися судом першої інстанції та знаходяться в матеріалах кримінального провадження:

- дані протоколу огляду місця події від 21.02.2019 з відеозаписом;

- дані висновку експерта № 2/360 від 18.03.2019;

- дані висновку експерта № 2/362 від 27.03.2019;

- дані висновку експерта № 2/361 від 18.03.2019;

- дані висновку експерта № 2/359 від 09.04.2019;

- дані протоколу огляду речових доказів від 12.04.2019;

- характеризуючи дані на обвинуваченого, наявні в матеріалах кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вказаний вирок суду щодо ОСОБА_7 має бути скасовано та постановлено новий вирок судом апеляційної інстанції у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Крім того, належну оцінку доказам слід віднести до однієї з гарантій справедливого судового розгляду і, відповідно, ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог ст. 370 КПК України. Зокрема, згідно з ч. 4 ст. 370 КК України вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Основними принципами оцінки доказів є всебічність, повнота, об`єктивність і неупередженість.

Згідно ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за свої внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, надає оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, суд першої інстанції вказані вимоги кримінального процесуального закон не виконав, його висновки є передчасними та не ґрунтуються на нормах кримінального та кримінального процесуального закону.

Більше того, суд при прийнятті рішення в більшій мірі покладався на внутрішні переконання ніж на всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження. Місцевий суд, розглядаючи справу по суті, упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і висновок про відсутність мети збуту у діях ОСОБА_7 побудовано фактично на показаннях самого підсудного, який категорично заперечував свою вину за ч. 3 ст. 307 КК України, а наполягав на тому, що таку кількість амфетаміну він знайшов і залишив для власного вживання.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та п. п. 16, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов» у мотивувальній частині вироку викладається формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивувальні висновки про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

На думку апелянта вина обвинуваченого за ч. 3 ст. 307 КК України доведена в судовому засіданні повністю у зв`язку з цим суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим порушив ст. 413 КПК України.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Тим самим законодавством передбачено обов`язкове дотримання судами закону України про кримінальну відповідальність (Кримінального кодексу України) та кримінального процесуального закону під час розгляду кримінальних проваджень та при ухваленні судових рішень.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, може проявитися у помилках при застосуванні положень закону про: поняття, класифікацію злочинів; стадії вчинення злочину; вина та її форми; співучасть у вчиненні злочину; повторність, сукупність та рецидив злочинів; обставини, що виключають злочинність діяння; покарання та його види; склад конкретного злочину та його кваліфікуючі ознаки.

Зокрема, стороною обвинувачення висунуто обвинувачення щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Черкаським районним судом змінено кваліфікацію дій ОСОБА_7 , з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, вказуючи на не доведення стороною обвинувачення «мети збуту», посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 (з наступними змінами і доповненнями) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» в якому дано визначення дій, які пов`язані з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням тощо наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів.

Зокрема, під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо) (п.4 постанови).

Судом зазначено, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 307 КК України не містить допустимої інформації щодо збуту наркотичних засобів обвинуваченим жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не доведено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися.

Апелянт вважає, що вказані висновки зроблені судом помилково, адже у ОСОБА_11 вилучено в автомобілі 16 фольгових згортків психотропної речовини (амфетамін) майже однакової ваги, в подальшому за місцем проживання у кімнаті обвинуваченого вилучено фольгові відрізки, поліетеленові пакети, спеціалізовані електронні ваги із залишками амфетаміну та пакет самої психотропної речовини, що згідно експертиз 17,87464 грам, що згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634) становить особливо великі розміри.

Згідно Постанови Верховного Суду від 21 червня 2018 року у справі № 712/13128/16-к (провадження № 51-388 км 18) про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т. ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

На думку прокурора, суд мав критично оцінити покази ОСОБА_7 в частині того, що він знайшов пакет з амфетаміном, фольгою та вагами, вирішив для власного вживання залишити знахідку собі, частину заніс додому, а частину взяв із собою в автомобіль. Вважає, що ОСОБА_7 бажав пом`якшити особисту відповідальність, за те, що сталося та бажав уникнути кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 307 КК України через тяжкість покарання зазначеної санкцією статті.

Зокрема про наявність умислу на збут психотропної речовини, свідчить особливо великий розмір вилученого амфетаміну, розфасовка, і навіть вилучені 16 згортків у автомобілі перевищує розмір необхідного для власного вживання, спосіб його пакування, наявність спеціалізованих вагів, підготовленої фольги та дозоване розфасування також свідчить про мету збуту.

Тим самим, суд не застосував закон України про кримінальне відповідальність, який підлягає застосуванню, оскільки змінив кваліфікацію інкримінованого діяння з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, та враховуючи вказані зміни кваліфікації суд призначив покарання невідповідне ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити їхні апеляційні скарги із зазначених у них підстав та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 , міркування прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 , із вказаних у ній підстав, натомість заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , спільна апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 до задоволення не підлягають із наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин без мети збуту, вчиненому в особливо великих розмірах та кваліфікація його дій за ч.3 ст.309 КК України відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні і в їх сукупності та взаємозв`язку дана правильна юридична оцінка.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на доказах досліджених і належним чином оцінених судом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 саме за ч.3 ст.309 КК України, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.

Так, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується:

- даними показань в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України визнав повністю, та показав, що на час вчинення інкримінованого злочину підробляв в таксі. В той день коли в нього було вилучено наркотичні засоби до нього поступило замовлення на перевезення пасажирів. Він вийшов до автомобіля і побачив біля нього поліетиленовий пакет, відчинивши який побачив всередині нього наркотичні засоби. Він зрозумів, що в пакеті саме наркотичні засоби, оскільки раніше їх періодично вживав. Поспішаючи на замовлення він розгубився, частину наркотичних засобів поклав до свого автомобіля для власного вживання, а основну частину заніс в будинок де він проживав, та залишив їх там на зберігання. Того ж дня він був затриманий працівниками поліції та в його автомобілі, а також за місцем його проживання в нього були вилучені вказані наркотичні засоби. Будь якої мети на збут наркотичних засобів він не мав;

- даними протоколу огляду місця події від 21.02.2019 року із відеозаписом до нього, в ході якого був оглянутий автомобіль марки «Opel Astra» з номерами іноземної реєстрації « НОМЕР_1 », яким керував ОСОБА_7 , під час поверхневої перевірки якого було виявлено та вилучено 16 фольгових згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, грошові кошти в сумі 2337 грн., мобільний телефон марки «Nokia» IMEI 1 НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 із сім-карткою мобільного оператора «Лайфселл», та приміщення за адресою: вул. Уманська, 16, м. Сміла, Черкаська область, де виявлено та вилучено: фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, електронні ваги із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору в пластиковому контейнеру, грошові кошти в сумі 15700 грн., 120 доларів США та 1800 грн., мобільний телефон марки "Xiaomi" ІМEI 1 69006/00 ІМЕІ 2: НОМЕР_4 із сім-карткою мобільного оператора "Київстар" з абонентським номером НОМЕР_5 , поліетиленові пакетики та фольгові відрізки (заготовки) та паперовий згорток із речовиною рослинного походження, схожих на зерна коноплі;

- даними висновку експерта № 2/360 від 18.03.2019 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору із світло-бежевим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якою обмежено амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 13.707 г.;

- даними висновку експерта № 2/362 від 27.03.2019 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого надана на експертизу порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якою обмежено амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 2.0295 г.;

- даними висновку експерта № 2/361 від 18.03.2019 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком, яка надана на експертизу в 16 фольгових згортках, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 2.138 г.;

- даними висновку експерта № 2/359 від 09.04.2019 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого в змивах з поверхні наданих на експертизу електронних вагів сірого кольору з кришкою виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини (амфетаміну) в змивах становить 0.00014 г.;

- даними протоколу огляду речових доказів від 12.04.2019 року з таблицею зображень до нього, відповідно до якого було оглянуто вилучені 21.02.2019 року речі в автомобілі та за місцем проживання ОСОБА_7 ..

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що ОСОБА_7 обґрунтовано засуджений за ч.3 ст.309 КК України.

На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені та проаналізовані місцевим судом письмові докази у справі зібрані відповідно до вимог кримінально процесуального закону, є допустимими та належними, та такими, що безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 діяння, за яке він засуджений, відповідають показанням обвинуваченого ОСОБА_7 та письмовим доказам у кримінальному провадженні.

Оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що письмові докази у кримінальному провадженні разом з показами обвинуваченого свідчать про неможливість формування штучних доказів, однобічність проведення досудового розслідування.

Тобто, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні діяння за яке він засуджений повністю доведена.

Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Фактичні обставини справи встановлено повно та правильно оцінено докази. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з оцінкою доказів судом першої інстанції, зокрема, того, що оцінивши в сукупності досліджені в судовому засіданні докази, місцевий суд дійшов висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого органом досудового слідства за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд може змінити обвинувачення та перекваліфікувати дії обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Згідно п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на статті кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при визначені його громадських прав має право на справедливий розгляд справи незалежним і неупередженим судом.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком місцевого суду та вважає його обґрунтованим щодо того, що з наданих стороною обвинувачення доказів, суд першої інстанції не вбачав належних та достатніх доказів на підтвердження факту здійснення ОСОБА_7 злочинної діяльності саме зі збуту психотропних речовин.

Так, стороною обвинувачення на неодноразові виклики суду не було забезпечено явку свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 для допиту в судовому засіданні щодо збуту обвинуваченим психотропних речовин, не зазначено осіб яким він збував такі засоби.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 (з наступними змінами і доповненнями) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК України), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо) (п.4 постанови).

Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України не містить допустимої інформації щодо збуту наркотичних засобів обвинуваченим жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не доведено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися.

Окрім того, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту. Однак в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано будь яких доказів та не доведено, що обвинувачений мав умисел на збут наркотичних засобів іншим особам.

Разом з тим, вилучена кількість амфетаміну, а також місце та обставини при яких вони були вилучені у обвинуваченого, в даному випадку, за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальним доказом скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 307 КК України. При цьому, сторона обвинувачення не була позбавлена можливості в допиті свідків чи будь - яких інших осіб, на підтвердження пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України, однак правом наданим кримінально - процесуальним кодексом при розгляді кримінального провадження, не скористалась.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, ґрунтуються на припущеннях, зібраними без урахування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується і з таким висновком повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора, які як сторона обвинувачення, здійснюють збирання доказів, у тому числі і шляхом проведення слідчих дій ( ч.2 ст. 93 КПК України).

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, висловлену у п. 60 Рішення у справі «Коробов проти України», яке набуло статусу остаточного, відповідно до якої Європейський суд з прав людини в черговий раз звертає увагу на те, що «при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n. 161, Series А заява № 25). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту», вимоги норм ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про недотримання стороною обвинувачення стандарту підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення в частині наявності такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину, як мета збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції з приводу того, що виходячи із системного тлумачення Закону, оскільки кримінальна відповідальність за ст. 307 КК України настає лише у тому разі, коли відповідні протиправні дії вчинялися зі спеціальною метою - метою збуту, й вчинення протиправних дій з наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та прекурсорами без такої мети утворює склад злочину, передбаченого ст. 309 цього Кодексу, а тому лише факт виявлення наркотичних засобів у ОСОБА_7 , не може вважатися доказом умислу обвинуваченого саме на їх збут, відтак суд першої інстанції тлумачить усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого на його користь.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 було допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними та спростовуються сукупністю доказів у своєму взаємозв`язку, наведеними у вироку суду першої інстанції з якими також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Прокурор Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 просила провести часткове судове слідство та дослідити ряд документів та доказів, які були нею зазначені в резолютивній частині її апеляційної скарги (т.2, а.с.104).

Проте, колегія суддів відмовила у задоволенні такого клопотання відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, оскільки за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку таке клопотання зумовлене лише з незгодою з оцінкою доказів місцевим судом.

Крім того, прокурор Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 не навела підстав для проведення судового слідства, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

Що стосується доводів спільної апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 про те, що вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18 січня 2022 року необхідно змінити, призначивши ОСОБА_7 , покарання у виді п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Апелянти зауважують, що обвинуваченого ОСОБА_7 не було затримано в порядку ст.208 КПК України, а було зупинено працівниками поліції на його автомобілі для перевірки документів, під час якої він сам повідомив, що в автомобілі знаходяться наркотичні речовини, які обвинувачений добровільно видав працівникам, про що писав відповідну заяву і видав при понятих все, що знайшов. Після цього ОСОБА_7 їм повідомив, що частина знайденого амфетаміну знаходиться вдома, які він теж добровільно видав працівникам поліції, що зафіксовано в матеріалах справи. В той же день обвинувачений дав покази і розповів про обставини, при яких він знайшов наркотики, аналогічні покази він давав у суді першої інстанції. При цьому, він дійсно щиро розкаявся та шкодує про вчинене та готовий понести справедливе покарання. Також судом не враховано ту обставину, що до моменту взяття під варту обвинувачений ОСОБА_7 працював на ТОВ «Ліспромбуд-19» на посаді водія. Просили врахувати обставини, що пом`якшують покарання у відповідності до ст.66 КК України, а саме: визнання обвинуваченим вини та активного сприянню розкриттю злочину, щире каяття та перебування на утриманні хворої матері і застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, призначивши покарання, враховуючи всі наведені вище доводи, оскільки тяжкість злочину, умови та обставини за яких його було вчинено, а також враховуючи особу засудженого, застосування положення ст.75 КК України, на думку апелянтів, є можливим та справедливим, так як судом першої інстанції було призначено надто суворе та несправедливе покарання, не заслуговують на увагу та не підлягають до задоволення, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра на даний час не перебуває, знаходився на стаціонарному лікуванні в КНП «Черкаська обласна психіатрична лікарня» ЧОР» з 27.11.2015 р. по 04.12.2015 р. з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання психостимуляторів (амфетамінів), коноплі та алкоголю. Стан відміни», раніше не судимого, неодруженого, обґрунтовано врахував відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та вважав, що необхідним і достатнім кримінальним покаранням для виправлення особи та запобігання вчиненню ним нових злочинів є кримінальне покарання у виді позбавлення волі на певний строк і з таким висновком погоджується також колегія суддів апеляційного суду.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду не погоджується із доводами спільної апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 та не задовольняє їх про те, що апелянти просили врахувати обставини, що пом`якшують покарання у відповідності до ст.66 КК України, а саме: визнання обвинуваченим вини та активного сприянню розкриттю злочину, щире каяття та перебування на утриманні хворої матері і застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, оскільки, що стосується того, що суд першої інстанції не побачив у його діях щирого каяття, то обвинувачений ОСОБА_7 наркотичні засоби не передав їх сам добровільно до правоохоронних органів, а частину переніс для зберігання до місця проживання, іншу частину до свого автомобіля, видав їх не добровільно, а лише після його викриття. Що стосується активного сприяння розкриттю злочину, то судом першої інстанції таку пом`якшуючу обставину не було визнано місцевим судом і таке рішення щодо цього, на думку суду апеляційної інстанції, є обґрунтованим, оскільки обвинувачений, на думку суду апеляційної інстанції, формально не перешкоджав слідству та суду, зважаючи на перекваліфікацію з більш тяжчої статті, передбаченої ч.3 ст.307 КК України, оскільки можливий факт збуту наркотичних засобів об`єктивно не можливо було довести.

Щодо перебування на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 хворої матері, то з матеріалів провадження не вбачається того, щоб лише обвинувачений ОСОБА_7 утримував свою матір і у неї не було своїх доходів. Крім того, в матеріалах провадження відсутня відповідна довідка МСЕК, в якій були б зазначені відомості щодо обмеження її можливостей в обслуговуванні себе, потреби допомоги інших, а лише є виписки з медичною документацією, які підтверджують факти звернення до лікаря. Крім того, відсутні дані того, що обвинувачений ОСОБА_7 проживав з матір`ю, яка перебувала на його утриманні, до затримання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що необхідно переглянути вирок щодо нього, оскільки він не погоджується із ним, зокрема в частині того, що суд першої інстанції не побачив у його діях щирого каяття, то колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає такі доводи безпідставними та не бере їх до уваги, оскільки місцевий суд при призначенні покарання обґрунтовано не вбачав у діях обвинуваченого ОСОБА_7 щирого каяття, оскільки як було встановлено з його показань останній, після того як знайшов психотропні речовини не передав їх сам добровільно до правоохоронних органів, а частину переніс для зберігання до місця проживання, іншу частину до свого автомобіля, видав їх не добровільно, а лише в ході його затримання. Колегія суддів апеляційного суду повістю погоджується з такою оцінкою та вважає її обґрунтованою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18 січня 2022 року, щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: