Справа № 165/2905/20 Провадження №11-кп/802/455/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000699, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Нововолинського відділу Володимир-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововолинська, Волинської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, одружений, не працюючий, раніше неодноразово судимий, визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі статті 71 КК України, частини 1 статті 72 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 13.04.2020р. у виді 1 (одного) року позбавлення волі, не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 18.06.2020р. у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 24.12.2020р. у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі, остаточно визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання за даним вироком обчислювати обвинуваченому ОСОБА_7 з моменту його затримання, тобто з 01 жовтня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 01 жовтня 2020 року по день вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено обвинуваченому ОСОБА_7 без змін.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , визнаний винним та засуджений за те, що близько 12 год. 00 хв. перебуваючи у приміщенні м`ясного павільйону ТОВ «Нововолинський госпрозрахунковий ринок», що знаходиться по вулиці Героїв АТО м. Нововолинська, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, таємно, повторно викрав з гаманця потерпілої ОСОБА_9 , який знаходився на прилавку холодильника з м`ясними продуктами, грошові кошти в сумі 4500 гривень, після чого вийшов з приміщення м`ясного павільйону, однак був відразу помічений потерпілою ОСОБА_9 , яка відразу побігла за ним та повідомила про викрадення у неї грошових коштів ОСОБА_10 , спільно з яким вони наздогнали обвинуваченого ОСОБА_7 та забрали у нього викрадені грошові кошти.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Посилається на те, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не застосовано імперативних норм матеріального права, передбачених ч.4 ст.70 КК України та не визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів. Зазначені обставини, на думку прокурора свідчать про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону. Прокурор просить вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Любомльського районного суду Волинської області від 13.04.2020 та Горохівського районного суду Волинської області від 18.06.2020, остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 24.12.2020, враховуючи положення ст.72 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України частково відбуте ним покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 24.12.2020, у решті вирок просить залишити без змін.

Також прокурором подано зміни до апеляційної скарги, в яких йдеться про відсутність, на даний час, підстав для призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.71 КК України, так як обвинувачений відбув призначене йому покарання. Разом з тим сторона обвинувачення вважає за необхідне у вступній частині вироку зазначити відомості про попередні судимості обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, просив скасувати вирок, обвинуваченого, який скаргу прокурора заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна ґрунтуються на перевірених судом доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку. Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України є правильною та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Так, згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України належить до категорії невеликої тяжкості.

Судом першої інстанції взято до уваги особу винного, який вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, однак раніше неодноразово судимий, негативно характеризується за місцем проживання. Врахував як пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Призначене ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

На думку суду апеляційної інстанції, викладені в апеляційних скаргах прокурора доводи про те, що призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Отже, згідно висновків Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду №511/37/16-к від 25 червня 2018 року у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК);

4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

Як вбачається з матеріалів провадження, злочин, за який засуджено ОСОБА_7 вироком, який оскаржується, останній вчинив 24.09.2020, тобто до постановлення вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 24.12.2020 та після постановлення вироку Любомльського районного суду Волинської області від 13.04.2020, Горохівського районного суду Волинської області від 18.06.2020.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд, призначаючи покарання за другим вироком, може як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим за строк покарання, визначений за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд усупереч вимог ч.4 ст.70 КК України, не призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання, призначене йому вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 24.12.2020, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ст.71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, одночасно, фактично керувався законом, який не підлягав застосуванню у даному випадку.

Разом з тим, судом помилкого на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироками Нововолинського міського суду Волинської області від 24.12.2020, Любомльського районного суду Волинської області від 13.04.2020, Горохівського районного суду Волинської області від 18.06.2020.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений вчинив інкримінований йому злочин 24.09.2020, тобто до постановлення вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 24.12.2020 це виключає можливість зарахування невідбутої частини покарання до основного покарання за сукупністю вироків, а призначене покарання за вироками постановленими після вчинення вищевказаного злочину ОСОБА_7 відбуто повністю. Строк покарання ОСОБА_7 за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 13.04.2020 та вироком Горохівського районного суду Волинської області від 18.06.2020 закінчились 29.03.2022 та 03.06.2022 відповідно. Розпорядження про набрання законної сили та виконання вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 24.12.2020 до ДУ «Луцький слідчий ізолятор» не надходило. Вказані дані підтверджуються довідкою наданою ДУ «Луцький слідчий ізолятор» №СІ-3350/4 від 27.09.2022.

Таким чином апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , повністю дотримано вимоги ст. ст.50, 65 КК України, та не в повній мірі дотримано правила його призначення, встановлені в ст. ст. 70-71 КК України, що також узгоджується з рекомендаціями, викладеними в наведеній вище Постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду №511/37/16-к від 25 червня 2018 року.

За таких обставин вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю вироків, не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Частина 1 ст. 420 КПК України, передбачає виключний перелік підстав, за яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок і ухвалює свій вирок а саме, у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд частково погоджується з доводами скарги прокурора, і призначає остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК України, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, цим не погіршується, становище обвинуваченого, у зв`язку з чим, вирок підлягає зміні.

Аналогічно вірними є твердження прокурора про наявність, на час ухвалення оскарженого вироку суду, у ОСОБА_7 не знятої та непогашеної судимості, тому виникає необхідність доповнити вступну частину вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 24.12.2021.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що вирок першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Нововолинського відділу Володимир-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 24 грудня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити.

Залишити призначене покарання ОСОБА_7 вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 24 грудня 2021 року за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 24 грудня 2020 року, більш суворим покаранням призначеним за даним вироком від 24 грудня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Доповнити вступну частину вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 24 грудня 2021 року вказівкою про наявність у ОСОБА_7 судимості:

-за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 13.04.2020 за ч.2 ст.185 КК України, яким його засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 18.06.2020 за ч.2 ст.185 КК України, яким його засуджено до поакарння у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

-за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 24.12.2020 за ч.2 ст.185 КК України, яким його засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці;

-за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 06.10.2021 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, яким його засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді