ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8170/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/817/210/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - арешт майна
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Коледж», ПП «Тернопіль Будконтроль», ТОВ «Компанія Добробуд», ОК «ЖБК «Комфортбуд-8» - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 21 липня 2022 р. матеріали справи за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ТОВ «Коледж», ПП «Тернопіль Будконтроль», ТОВ «Компанія Добробуд», ОК «ЖБК «Комфортбуд-8», на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 06 липня 2022 р.,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 06 липня 2022 р. задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої екологічної прокуратури Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000085 від 19 травня 2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 239-1 КК України.

Накладено арешт на наступне майно:

- земельну ділянку площею 1.8000 га із кадастровим номером :04:002:0021, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Генерала Тарнавського, що перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (), шляхом заборони її користування ТОВ «Коледж» (), ПП «Тернопіль Будконтроль» () та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт;

- земельну ділянку площею 2.6972 га із кадастровим номером :06:004:0039, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. 15 Квітня Ак. Сахарова, що перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (), шляхом заборони її користування ТОВ «Компанія Добробуд» (), ОК «ЖБК «Комфортбуд-8» () та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах ТОВ «Коледж», ПП «Тернопіль Будконтроль», ТОВ «Компанія Добробуд», ОК «ЖБК «Комфортбуд-8», подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні клопотання прокурора Спеціалізованої екологічної прокуратури Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000085 від 19 травня 2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 239-1 КК України, відмовити.

Апелянт не погоджується із оскаржуваною ухвалою слідчого судді, так як вважає, що вона постановлена із грубим порушенням вимог Кримінального процесуального законодавства.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що ТОВ «Коледж» є орендарем земельної ділянки загальною площею 1.8 га, кадастровий номер :04:002:0021, для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку за адресою: Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Генерала Тарнавського, на підставі договору оренди землі від 07 квітня 2008 р. із змінами згідно додатку до договору оренди землі від 18 січня 2012 р. на підставі рішення Тернопільської міської ради від 03 грудня 2007 р. №5/14/33 зі змінами відповідно до пункту 124 додатку до рішення Тернопільської міської ради від 30 березня 2010 р. №5/33/92 строком до 03 грудня 2022 р.

На підставі наказу Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради від 13 липня 2021 №527 ТОВ Коледж видано ОСОБА_8 умови та обмеження від 07 червня 2021 р. №517 для проектування об`єкта будівництва комплексу житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та вбудовано-прибудованими гаражами за адресою: вул. Генерала М. Тарнавського в м. Тернополі.

29 грудня 2021 р. Державною інспекцією архітектури та містобудування України видано ТОВ Коледж дозвіл за реєстраційним номером ІУ95 на будівництво комплексу житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та вбудовано-прибудованими гаражами за адресою вул. Генерала М. Тарнавського м. Тернополя.

ТОВ Коледж належить на праві приватної власності незавершене будівництво комплексу житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та вбудовано-прибудованими гаражами, ступенем готовності 2%, що по вул. Генерала М. Тарнавського в м. Тернополі, про що міститься запис в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 46666647 від 12 лютого 2022 р.

ТОВ Коледж на даний час здійснює законне будівництво на земельній ділянці на підставі виданих Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Містобудівних умов та обмежень від 07 червня 2021 р. №517 за дозволом Державної інспекції архітектури та містобудування України №ІУ95.

ТОВ Коледж подано у кримінальному провадженні №0000085 від 19 травня 2022 р. письмові докази, які підтверджують правомірність проведення робіт з ґрунтовим покриттям земельної ділянки, що не потребують отримання спеціального дозволу.

24 січня 2011 року між Виробничим кооперативом «Товариство індивідуальних забудовників «Добробуд», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю - «Компанія Добробуд», та Тернопільською міською радою укладено договір оренди земельної ділянки загальною площею 27065.00 кв. м. несільськогосподарського призначення - землі житлової та громадської забудови, яка знаходиться у м. Тернополі по вул. 15 Квітня - Академіка Сахарова, терміном на 10 років - з 19 липня 2010 року по 19 липня 2020 року.

27 лютого 2020 року між TOB «Компанія Добробуд» та Тернопільською міською радою укладено додаткову угоду до договору оренди земельної ділянки, зареєстровану в книзі записів засвідчення факту реєстрації 26 січня 2011 року за №4220, згідно якої, зокрема, пункт 8 викладено в наступній редакції «8. Договір укладено терміном на п`ять років з 19.07.2020 по 19.07.2025. Після закінчення строку договору орендар має переважне право на поновлення його на новий строк, і в цьому разі орендар повинен не пізніше ніж за 60 днів до закінчення строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію».

На підставі наказу Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради від 30 листопада 2021 року №62 TOB «Компанія Добробуд» видано Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Будівництва групи багатоквартирних житлових будинків та дитячого дошкільного закладу за адресою вул. 15 Квітня - Академіка Сахарова, місто Тернопіль».

Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано TOB «Компанія Добробуд» дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ90 від 10 вересня 2021 року «Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення, гаражем та дитячого дошкільного закладу за адресою 15 Квітня -Академіка Сахарова, місто Тернопіль. Багатоквартирний житловий будинок з приміщеннями громадського призначення та гаражем (поз.1) І черга.».

TOB «Компанія Добробуд» та OK «ЖБК «Комфортбуд-8» на даний час здійснюється будівництво на земельній ділянці на підставі виданих Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Містобудівних умов та обмежень від 30 листопада 2021 року №62 та дозволу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №ІУ90 від 10 вересня 2021 р.

ТОВ Компанія Добробуд та ОК ЖБК Комфортбуд-8 подано у кримінальному провадженні №0000085 від 19 травня 2022 р. письмові докази, які підтверджують правомірність проведення робіт з ґрунтовим покриттям земельної ділянки, що не потребують отримання спеціального дозволу.

Апелянт звертає увагу апеляційного суду, що з матеріалів кримінального провадження №0000085 від 19 травня 2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 239-1 КК України, які додані до клопотання про арешт майна, не вбачається, що земельні ділянки визнані речовим доказом у кримінальному провадженні.

Вважає, що посилання слідчого судді на ч. 3 ст. 170 КПК України як на підставу для накладення арешту на майно з огляду на те, що вказане майно є доказом злочину та відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, також не містить під собою правового підґрунтя, оскільки дане твердження належним чином не обґрунтоване, а є тільки звичайним посиланням на відповідну норму закону.

На переконання апелянта, слідчим суддею не дано належну оцінку тому, що клопотання прокурора про арешт майна не відповідає вимогам ст. 171 КПК України. Прокурор в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Звертає увагу апеляційного суду, що слідчий суддя не обґрунтував, яким саме чином вказане майно, на яке накладено арешт, є предметом інкримінованих злочинів в розумінні ст. 170 КПК України.

У своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на абз. 2 п. 2.6. Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 07.04.2014, в якому зазначено, що щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст. 276-279 КПК України повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК України) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна.

Враховуючи вищенаведене, апелянт переконаний, що навіть якщо у слідчого судді є достатні підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваною.

Вважає, що арешт ухвалою слідчого судді накладено необґрунтовано, оскільки арешт накладено на майно юридичної особи, службові особи якої не мають статусу підозрюваного або обвинуваченого та не несуть за законом матеріальну відповідальність за її дії.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «Коледж», ПП «Тернопіль Будконтроль», ТОВ «Компанія Добробуд», ОК «ЖБК «Комфортбуд-8» - адвоката ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі з наведених в ній підстав, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з таких міркувань.

Так, з матеріалів клопотання вбачається, що Спеціалізованою екологічною прокуратурою Тернопільської обласної прокуратури здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000085, внесеного до ЄРДР 19.05.22 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 239-1 КК України.

Досудове розслідування здійснюється сектором дізнання Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській обл.

На даний час досудовим розслідуванням встановлено, що посадові особи ТОВ Коледж, ТОВ Компанія Добробуд, ОК ЖБК Комфорт-8 незаконно заволоділи грунтовим покривом земельних ділянок за кадастровими номерами :04:002:0021, :06:004:0039, чим створили небезпеку для довкілля.

Без арешту земельних ділянок, як зазначено у клопотанні, неможливе виконання покладених на органи досудового розслідування завдання кримінального провадження, які передбачені ст. 2 КПК України в частині захисту осіб, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоби кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

У органу досудового розслідування є підстави вважати, що на даному етапі досудового розслідування виникла необхідність у накладенні арешту на земельні ділянки за кадастровими номерами :04:002:0021, :06:004:0039.

30 червня 2022 р. прокурор Спеціалізованої екологічної прокуратури Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. з клопотанням у кримінальному провадженні, внесеному 19.05.22 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000085 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 239-1 КК України, про арешт майна, а саме: земельних ділянок за кадастровими номерами :04:002:0021, :06:004:0039 площею 1.8000 га та 2.6972 га, які розташовані в м. Тернопіль, вул. Генерала Тарнавського, та вул. 15 Квітня-Ак. Сахарова, що перебувають у комунальній власності Тернопільської міської ради відповідно шляхом заборони її користування ТОВ Коледж та ТОВ Компанія Добробуд, ОК ЖБК Комфорт та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт.

На обґрунтування вимог даного клопотання прокурор зазначив, що незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту на майно, може призвести до приховування злочину, зокрема, привести до повного та невідновлюваного знищення та руйнації грунтованого шару, а також вивезення верхнього шару грунту з земельних ділянок, а тому звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна.

06.07.22 ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. клопотання прокурора про арешт майна було задоволено.

Приймаючи таке рішення, слідчий суддя врахував правову кваліфікацію кримінального правопорушення, за фактом вчинення якого розслідується кримінальне провадження та в межах якого подано дане клопотання, фактичні обставини кримінального провадження і прийшов до висновку, що наявні достатні підстави для арешту зазначеного в клопотанні прокурора майна.

Також слідчим суддею з матеріалів клопотання, пояснень прокурора встановлено, що вказане майно може бути використано як доказ у кримінальному провадженні, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а накладення арешту на вказане майно є необхідним з метою забезпечення збереження речових доказів.

При цьому слідчий суддя, дослідивши клопотання та долучені до нього матеріали кримінального провадження, не знаходить у висновках органу досудового розслідування при зверненні з клопотанням про накладення арешту на майно порушень вимог КПК України та чогось очевидно безпідставного чи довільного.

Доказів настання невиправданих негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, що перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради, слідчим суддею не встановлено.

Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, з огляду на наступне.

Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні про арешт майна, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції» та «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства»).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. Накладаючи арешт на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає, аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.

Суд апеляційної інстанції з огляду на ч. 1 ст. 404 КПК переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення зберегли на собі його сліди або містять інші відомості які можуть бути використані як доказ факту чи обставин ще встановлюються під час кримінального провадження в тому числі предмети що були об`єктом кримінально протиправних дій гроші цінності та інші речі набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування у клопотанні про накладення арешту на земельні ділянки із кадастровими номерами :04:002:0021 та :06:004:0039 зазначено, що метою застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, є збереження речових доказів.

Однак, вивчивши матеріали клопотання, колегія суддів встановила, що жодних об`єктивних даних, які б підтверджували необхідність накладення арешту на земельну ділянку площею 1.8000 га із кадастровим номером :04:002:0021, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Генерала Тарнавського, що перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (), шляхом заборони її користування ТОВ «Коледж» (), ПП «Тернопіль Будконтроль» () та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт;

- земельну ділянку площею 2.6972 га із кадастровим номером :06:004:0039, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. 15 Квітня Ак. Сахарова, що перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (), шляхом заборони її користування ТОВ «Компанія Добробуд» (), ОК «ЖБК «Комфортбуд-8» () та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт, - немає.

Для оцінки потреб досудового розслідування суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

З клопотання про арешт майна вбачається, що застосування на цій стадії досудового розслідування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту на земельні ділянки, є крайнім та вимушеним заходом, спрямованим на забезпечення збереження грунтового покриву (поверхневого шару), який є предметом кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 239-1 КК України.

Незастосування такого заходу може призвести до приховування злочину, зокрема, призвести до повного та невідновлюваного знищення та руйнації грунтованого шару, а також вивезення верхнього шару грунту з земельних ділянок.

Стаття 239-1 КК України щодо незаконного заволодіння ґрунтовим покривом (поверхневим шаром) земель передбачає кримінальну відповідальність за незаконне заволодіння ґрунтовим покривом (поверхневим шаром) земель, якщо це створило небезпеку для життя, здоров`я людей чи для довкілля.

Предметом злочину виступає ґрунтовий покрив (поверхневий шар) земель.

Ґрунтовий покрив земельних ділянок - поверхневий шар ґрунту, який харак-теризується родючістю.

Поняття ґрунтового покриву у чинному законодавстві розуміється як родючий шар ґрунту земельної ділянки, на зняття та перенесення якого власник земельної ділянки чи землекористувач повинен отримати спеціальний дозвіл (підпункт 1.1 п. 1, абз. 2, 3 п. 2, підпункт 3.1, 3.2 п. 3, абз. 6 підпункту 4.2, підпункт 4.4 п. 4, підпункт 5.1 п. 5 Порядку видачі та анулювання спеціальних дозволів та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок, затвердженого наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 4 січня 2005 р. N 1, та додатки N 1 - 4 до цього Положення).

Водночас в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 зазначено, що ТОВ Компанія Добробут та ОК ЖБК Комфортбуд 8, ТОВ Коледж подано у кримінальному провадженні №№0000085 від 19 травня 2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 239-1 КК України, письмові докази, з яких вбачається, що в даному конкретному випадку на зняття та перенесення поверхневого шару грунту отримання спеціального дозволу не потрібно.

В матеріаліах кримінального провадження, долучених до клопотання про арешт майна, як і в клопотанні прокурора про арешт майна відсутня будь-яка інформація з приводу необхідності отримання такого дозволу.

Відтак непереконливим є твердження прокурора в клопотанні про те, що ...майно (земельні ділянки), які фактично є предметом вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди правопорушення і містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час судового розслідування, у звязку з чим забезпечення іх збереження в тому ж вигляді, в якому вони перебувають на даний час (в тому числі зразків поверхневого шару, які залишились неушкодженими), з метою попередження можливого зникнення, втрати, пошкодження або настання інших наслідків, являється одним із способів встановлення доказів в кримінальному провадженні).
Це ж стосується і ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно із посиланням на ч. 3 ст. 170 КПК як на підставу для накладення арешту на майно з огляду на те, що вказане майно є доказом злочину та відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК, в той час як в тих же матеріалах кримінального провадження, долучених до клопотання про арешт майна, відсутній процесуальний документ, згідно якого вищезазначені земельні ділянки визнані речовими доказами відповідно до вимог ст. 98 КПК.

З огляду на наведене прокурором, який звернувся до суду з клопотанням, а також слідчим суддею при задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на змельні ділянки не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні, можливе використання у якості речових доказів земельної ділянки площею 1.8000 га із кадастровим номером :04:002:0021, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Генерала Тарнавського, що перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (), шляхом заборони її користування ТОВ «Коледж» (), ПП «Тернопіль Будконтроль» () та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт, та земельної ділянки площею 2.6972 га із кадастровим номером :06:004:0039, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. 15 Квітня Ак. Сахарова, що перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (), шляхом заборони її користування ТОВ «Компанія Добробуд» (), ОК «ЖБК «Комфортбуд-8» () та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт.

При цьому прокурор у своєму клопотанні не заперечує того факту, що вищезазначені ділянки були надані ТОВ «Коледж» (), ПП «Тернопіль Будконтроль» (), ТОВ «Компанія Добробуд» (), ОК «ЖБК «Комфортбуд-8» () для проєктування обєкта будівництва комплексу житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та вбудовано-прибудованими гаражами у встановленому законом порядку, в т. ч. з урахуванням виданих Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Містобудівних умов та обмежень від 07.06.21 №517 та №62 від 30.11.21 для проєктування обєктів будівництва та дозволів Державною інспекцією архітектури та містобудування України на виконання будівельних робіт № ІУ95 від 29 грудня 2021 р. та №ІУ90 від 10 вересня 2021 р.

Не містить таких даних щодо обставин кримінального провадження і оскаржувана ухвала слідчого судді.

Вказані обставини свідчать про порушення вимог ст. 170 КПК України, і в свою чергу, унеможливлюють забезпечення «справедливого балансу» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

Прокурор та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності та оренди із завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника та орендаря шляхом заборони користування та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт.

За положеннями ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на земельну ділянку площею 1.8000 га із кадастровим номером :04:002:0021, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Генерала Тарнавського, що перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (), шляхом заборони її користування ТОВ «Коледж» (), ПП «Тернопіль Будконтроль» () та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт, та земельну ділянку площею 2.6972 га із кадастровим номером :06:004:0039, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. 15 Квітня Ак. Сахарова, що перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради (), шляхом заборони її користування ТОВ «Компанія Добробуд» (), ОК «ЖБК «Комфортбуд-8» () та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третім особам, - не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи володільця майна потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника та орендаря майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що, у свою чергу, нівелює накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга - задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України у разі скасування ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має постановити нову ухвалу по суті розгляду.

На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту, однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга - задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «Коледж», ПП «Тернопіль Будконтроль», ТОВ «Компанія Добробуд», ОК «ЖБК «Комфортбуд-8» - адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 06 липня 2022 р., якою задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої екологічної прокуратури Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000085 від 19 травня 2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 239-1 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора Спеціалізованої екологічної прокуратури Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000085 від 19 травня 2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 239-1 КК України, відмовити.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3