ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2349/22 Справа № 175/804/22 Суддя у 1-й інстанції - Ребров С.О. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді Крот С.І.,

суддів Коваленко Н.В., Слоквенка Г.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Чугай Н.О.,

прокурора Коробочкіної Л.А.,

захисника Козлова А.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника Козлова А.В. на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000132, щодо

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який без реєстрації

та постійного місця проживання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 23 березня 2022 року.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалено речові докази по кримінальному провадженню №0000132, а саме: чоловічу куртку темно зеленого кольору код товару CL 1057401 KHAKI M MTN (Q1.V1) яка відповідно до розписки щодо збереження майна передана адміністратору магазину ОСОБА_2 , після набрання вироком законної сили залишити у розпорядженні власника, бирку з цінником, яка поміщена до паперового пакету, відеодиск до протоколу затримання особи, відеодиск протоколу огляду залишити в матеріалах кримінального провадження.

Ухвалено скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 24 березня 2022 року на куртку синього кольору з капюшоном, кросівки синього кольору, які належать ОСОБА_1 та поміщенні до камери схову речових доказів ВП №8 ДРУП ГУНП, та після набрання вироком законної сили повернути власнику.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Цим вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у замасі на крадіжку, вчиненого в умовах воєнного стану, повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_1 23 березня 2022 року близько 15.30 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Colins» №70 ТОВ «Дельта Текс» в ТРЦ «Караван», розташованому за адресою: Дніпропетровська область, смт.Слобожанське, вул.Нижньодніпровська, 17, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину проти власності, діючи повторно та з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що його дій ніхто не помічає, вирішив таємно, шляхом вільного доступу із торгових полиць викрасти виставлену на продаж чоловічу куртку темно зеленого кольору (код товару CL 1057401 KHAKI M MTN (Q1.V1)) вартістю 1 607 грн.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_1 взяв з торгівельної полиці вищезазначену чоловічу куртку та для приховування і маскування своїх дій пройшов до примірочної, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, видалив протикрадіжні сигналізатори та помістив чоловічу куртку до свого рюкзаку, після чого, доводячи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, помістивши до рюкзаку викрадене майно, не оплативши його вартість, оминаючи касову зону, через антикрадіжну рамку вийшов з магазину «Colins» №70, таким чином виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки після спрацювання сигналізації антикрадіжної рамки ОСОБА_1 одразу був зупинений працівниками служби охорони ТРЦ «Караван».

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачени й заявляв вимоги про скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У судовому засіданні 21 вересня 2022 року обвинувачений змінив свої апеляційні вимоги, відмовився від апеляційної скарги в частині скасування вироку суду, просив вирок суду змінити в частині призначення покарання та застосувати щодо нього вимоги ст.ст. 69, 75 КК України.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначав, що вину визнає в повному обсязі, щиро кається, відшкодував потерпілому завдану кримінальним правопорушенням шкоду та останній не має до нього претензій матеріального характеру.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, зазначити у вступній частині вироку відомості щодо місця проживання, заняття та сімейного статусу обвинуваченого, вирішити в резолютивній частині вироку питання щодо арешту майна, накладеного за ухвалою від 24 березня 2022 року на чоловічу куртку темнозеленого кольору, який скасувати. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що у вступній частині вироку всупереч ст. 374 КПК України відсутні відомості щодо місця проживання, заняття та сімейного статусу обвинуваченого. Зазначає, що суд не вирішив питання щодо скасування арешту куртки темнозеленого кольору, який було накладено ухвалою слідчого судді від 24 березня 2022 року.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнити від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що обвинуваченим завдано незначну шкоду, до того ж майно, яке було вкрадено, залишається у розпорядженні власника. Звертає увагу на відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому. Вказує, що обвинувачений хоч і раніше судимий, проте повністю відбув покарання і вчинив кримінальне правопорушення не під час іспитового строку чи умовно-дострокового звільнення. Зазначає, що потерпілі не наполягали на призначені обвинуваченому суворого покарання.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 та захисник Козлов А.В. підтримали змінену апеляційну скаргу обвинуваченого та апеляційну скаргу захисника, просили їх задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого та апеляційної скарги захисника.

Представник потерпілого Горбаченко О.О. у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_1 ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника також не наведено.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_1 покарання, з огляду на наступне.

За змістом ст.ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, та обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, однак перебуває під наркологічним диспансерно - динамічним наглядом лікаря КНП Київська міська наркологічна клінічна лікарня Соціотерапія з 11 жовтня 2019 року з діагнозом Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю. Гостра інтоксикація, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, а такождумку потерпілого з приводу призначення обвинуваченому покарання.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі за відсутності підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин кримінального правопорушення покарання може бути призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали провадження та дав оцінку особі обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачений ОСОБА_1 під час апеляційного перегляду в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Так, після фактичного затримання обвинуваченого, останній добровільно видав викрадену чоловічу куртку, що свідчить про відсутність будь-яких матеріальних збитків та наслідків від вчинення цього кримінального правопорушення, що також підтверджується й позицією потерпілого, який не подавав цивільного позову до обвинуваченого.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку не отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_1 , а саме те, що останній хоча раніше і судимий, однак повністю відбув попереднє покарання, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, однак перебуває під наркологічним диспансерно - динамічним наглядом лікаря КНП Київська міська наркологічна клінічна лікарня Соціотерапія з 11 жовтня 2019 року з діагнозом Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю. Гостра інтоксикація.

З огляду на викладене, апеляційний суд до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки відносить повне визнання обвинуваченим своєї винуватості, щире каяття та відшкодування потерпілому заподіяної шкоди.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено.

Також, апеляційний суд враховує й те, що дії обвинуваченого ОСОБА_1 отримали кваліфікацію як тяжкий злочин тільки за ознакою його вчинення «в умовах воєнного стану», при цьому обстановка, в якій він вчинив злочин, не характеризувалась, як така, що пов`язана з воєнними діями або він використав умови воєнного стану при його вчиненні (крадіжка в зоні проведення активних бойових дій, тощо). За умови відсутності воєнного або надзвичайного стану його дії охоплювались би ч. 2 ст. 185 КК України, що є нетяжким злочином.

Таким чином, апеляційний суд, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчиненні, рівень його суспільної небезпеки, який не пов`язаний із застосуванням насильства, не призвів до настання реальних наслідків, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки повне визнання своєї винуватості, щире каяття та відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_1 та попередження ним нових злочинів можливе в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, однак з застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.

Верховний Суд у постанові від 03 вересня 2020 року у справі №129/2268/18 зазначив, що одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення особливо тяжкого злочину, повинно мати для цього достатні підстави.

На переконання апеляційного суду під час розгляду апеляційних скарг не встановлено підстав для застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_1 покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Разом з цим, посилання прокурора на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства під час ухвалення вироку, суд апеляційної інстанції вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Підставою для скасування чи зміни судового рішення згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставі, зазначені прокурором у апеляційній скарзі, а саме не зазначення у вступній частині вироку відомостей щодо місця проживання, заняття та сімейного статусу обвинуваченого, а також невирішення питання про долю речового доказу, а саме куртки темнозеленого кольору, не передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки це не перешкодило та не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог п. 14 ч. 1 ст. 537, ст. 539 КПК України за клопотанням учасника судового провадження суд вправі вирішити питання про всякого роду сумніви і протиріччя, в тому числі і про долю речових доказів, якщо вони не були вирішені вироком суду.

Як слідує з апеляційної скарги прокурора останній просить змінити вирок суду, зокрема, з підстав невирішення судом питання про долю речового доказу, а саме куртки темнозеленого кольору.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає необхідності у зміні судового рішення, оскільки зазначене питання може бути вирішено судом першої інстанції за клопотанням учасника судового провадження в порядку, передбаченому ст. 537 КПК України.

Крім того, на переконання апеляційного суду, посилання прокурора на не зазначення у вступній частині вироку відомостей щодо місця проживання, заняття та сімейного статусу обвинуваченого, не є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

У зв`язку з викладеним змінена апеляційна скарга обвинуваченого та апеляційна скарга захисника підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 та апеляційну скаргу захисника Козлова А.В. задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року щодо ОСОБА_3 - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

Крот С.І. Коваленко Н.В. Слоквенко Г.П.