Дата документу 03.02.2022 Справа № 313/143/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №313/143/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/90/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новомиколаївка Вільнянського району Запорізької області, громадянина України, який має неповну середню освіту, неодружений, не працює, є особою з інвалідністю, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Єлизаветівка Веселівського району Запорізької області, громадянина України, який має неповну середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого. Крім того, відповідно до інформації, яка надійшла від сторони обвинувачення ОСОБА_7 перебуває в розшуку за скоєння кримінальних правопорушень Воєнною прокуратурою Донецького гарнізону за ч.4 ст. 296, ч.4 ст.407 КК України, матеріали відносно останнього направлені до суду,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст. 185, ч.2 ст.187 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_10 в режимі відеоконференції з приміщенням Веселівського районного суду Запорізької області,

захисника - адвоката ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисники-адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 03 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна,
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.ч.1,3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:за ч. 1 ст. 185 КК України - 4 місяця арешту; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна.
Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 17 листопада 2018 року.
Постановлено зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у відповідності до ст.72 КК України у строк покарання час, починаючи з дня затримання - з 17 листопада 2018 року.
Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили постановлено залишити у вигляді тримання під вартою.
Судові витрати на залучення експертів проведення товарознавчої експертизи № 22-6 від 20 грудня 2018 року у сумі 858 гривень постановлено покласти на обвинувачених у рівних частинах.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що злочину, який йому інкримінують, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, він не вчиняв, а вчиняв лише злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України, оскільки скоював його одноособово.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати.

В обґрунтування своєї скарги також зазнає, що злочину, який йому інкримінують, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, він не вчиняв, оскільки вчиняв його одноособово інший обвинувачений ОСОБА_6 , проте дані пояснення останнього були проігноровані судом першої інстанції. Крім того, в матеріалах провадження відсутні докази причетності його до вказаного злочину.

В доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що судом порушені норми щодо рівності перед законом.

Вказує на те, що його захисником було заявлено клопотання про виклик до суду лікаря судово-медичного експерта, яке судом було проігноровано.

Також посилається на однобічний розгляд судом кримінального провадження.

Вказане, на думку апелянта, вплинуло на подальший розгляд справи та призначення покарання.

Крім того, судом взято до уваги докази, які досліджені з грубим порушенням норм КПК.

Посилається на те, що потерпілий не був допитаний судом першої інстанції, а взято показання з чужих слів.

Поза увагою суду першої інстанції залишено те, що показання обох обвинувачених є суперечливими.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_10 вирок суду першої інстанції просить скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та призначити останньому покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що суд безпідставно кваліфікував дії обвинувачених, як такі, що були небезпечними для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, оскільки в судовому засіданні не було досліджено будь-яких доказів, що отримані потерпілим ОСОБА_12 тілесні ушкодження були небезпечними для його життя та здоров`я. Висновок експерта №357 від 14 січня 2019 року таких відомостей не містить.

Медична документація щодо ОСОБА_12 була отримана за письмовим запитом слідчого без ухали слідчого судді, що є порушенням ст.ст.159-161 КПК України, оскільки зазначені документи становлять лікарську таємницю та можуть бути отримані тільки за ухвалою слідчого судді.

Зазначення судом першої інстанції усіх кваліфікуючих ознак при формулюванні обвинувачення, на думку апелянта, свідчить про те, що обвинувачення не конкретизовано та судом не встановлено, які саме протиправні дії вчинені обвинуваченими щодо потерпілого.

В матеріалах кримінального провадження відсутня частина відеозаписів судових засідань у повному обсязі або частково 14 березня, 12 грудня 2019 року, 07 липня 2020 року.

На думку захисника, у діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака за ч.2 ст.187 КК України, а саме насильство відносно потерпілого, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій). Стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що потерпілий зазнав тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя та здоров`я особи. У зв`язку із чим, дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що в оскаржуваному вироку судом зазначено, що вина ОСОБА_7 підтверджується речовими доказами: змивами, дитячим стільцем без ніжки, ніжкою дитячого стільчика зі слідами папілярних узорів. При цьому суд не встановив, кому належать ці відбитки на ніжці дитячого стільчика, та не дослідив зазначені докази в судовому засіданні.

Згідно з вироком суду, судовим розслідуванням встановлено, що 16 листопада 2018 року, у вечірній час доби, обвинувачений ОСОБА_6 разом із обвинуваченим ОСОБА_7 , який на той час перебував у гостях у обвинуваченого ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_3 , вирішили разом піти за місцем проживання потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою з`ясування стосунків з останнім та взяти у нього кошти на спиртне.
Цього ж дня, приблизно о 20-00 годині, обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись у житловому будинку АДРЕСА_1 , що належить потерпілому ОСОБА_12 , вступивши у злочинну змову з обвинуваченим ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з раптово виниклим прямим умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, наніс чисельні удари дерев`яним стільцем, руками і ногами по обличчю та тулубу ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому, згідно із висновком експерта №357 від 14 січня 2019 року, численні садна голови та переломи 8, 9 ребер справа зі зміщенням відламків, які кваліфікуються як легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, що потягло розлад здоров`я більш ніж 21 день. Після чого, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 , а саме: тюнером Т-2 моделі «TRIMAX TR- 2012HD» з блоком живлення та дротами типу «Тюльпан», згідно з висновком експерта №22- 6 від 20.12.2018 вартістю 306,00 грн; зарядно - пусковим пристроєм «Электроника ЗП - 01» з двома дротами та кабелем живлення, згідно з висновком експерта №22-6 від 20.12.2018 вартістю 1293,33 грн; металевим бідоном, об`ємом 40 л., згідно з висновком експерта № 22-6 від 20.12.2018 вартістю 339,72 грн.; електричним рубанком для зачистки дерева, вартістю 400 грн., які належали потерпілому ОСОБА_12 , внаслідок чого спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 2339,05 грн.
Судовим розслідуванням встановлено, що 16 листопада 2018 року, у вечірній час доби, обвинувачений ОСОБА_7 разом, який на той час перебував у гостях у обвинуваченого ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_3 , вирішили разом піти за місцем проживання потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою з`ясування стосунків з останнім та взяти у нього кошти на спиртне.
Цього ж дня, приблизно о 20-00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у житловому будинку АДРЕСА_1 , що належить потерпілому ОСОБА_12 , вступивши у злочинну змову з обвинуваченим ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з раптово виниклим прямим умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, наніс чисельні удари дерев`яним стільцем, руками і ногами по обличчю та тулубу ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому, згідно із висновком експерта №357 від 14 січня 2019 року, численні садна голови та переломи 8, 9 ребер справа зі зміщенням відламків, які кваліфікуються як легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, що потягло розлад здоров`я більш ніж 21 день. Після чого, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 , а саме: тюнером Т-2 моделі «TRIMAX TR- 2012HD» з блоком живлення та дротами типу «Тюльпан», згідно з висновком експерта №22- 6 від 20.12.2018 вартістю 306,00 грн; зарядно - пусковим пристроєм «Электроника ЗП - 01» з двома дротами та кабелем живлення, згідно з висновком експерта №22-6 від 20.12.2018 вартістю 1293,33 грн; металевим бідоном, об`ємом 40 л., згідно з висновком експерта № 22-6 від 20.12.2018 вартістю 339,72 грн.; електричним рубанком для зачистки дерева, вартістю 400 грн., які належали потерпілому ОСОБА_12 , внаслідок чого спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 2339,05 грн.
Таким чином, суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , вступивши у злочинну змову з обвинуваченим ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з раптово виниклим прямим умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, знаходячись у житловому будинку АДРЕСА_1 , що належить потерпілому ОСОБА_12 , нанесли чисельні удари дерев`яним стільцем, руками і ногами по обличчю та тулубу ОСОБА_12 , чим спричинили потерпілому, згідно із висновком експерта № 357 від 14 січня 2019 року легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, що потягло розлад здоров`я більш ніж 21 день,та заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 2339,05 грн.
Крім того до скоєння кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_12 16 листопада 2018 року, обвинувачений ОСОБА_7 скоїв ще два кримінальних правопорушення а саме:
наприкінці лютого 2018 року, в вечірній часи доби (більш точної дати судовим розслідуванням не встановлено), обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи в родинних зв`язках з ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, підійшов до території двору будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , власником якого є ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка являється співмешканкою ОСОБА_13 , шляхом вільного доступу, через не зачинену хвіртку пройшов до вищевказаної території та відразу попрямував до господарської будівлі (сараю), де через незачинені вхідні двері, пройшов до вказаного приміщення, де помітив та викрав електричні прибори, а саме:
- болгарку «DWT 230» в корпусі зеленого кольору, вартістю 950гвивень,ціна якої встановлена згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №1158 від 12 березня 2018 року;
- бензопилу STIHL MS 18 помаранчево-коричневого кольору, вартістю 2250 гривень, ціна якої встановлена згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1158 від12 березня 2018 року.
В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, за допомогою сили рук перекинув вищевказане майно за огорожу та покинув місце злочину з метою подальшого збуту зазначеного майна.
Обвинувачений ОСОБА_7 своїми діями вчинив таємну крадіжку майна ОСОБА_14 , в результаті чого спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 3200 гривень. Цивільний позов у провадженні потерпіла не заявила, приймати участь в судовому розслідуванні не побажала.
Крім того, судовим розслідуванням встановлено, що 13 березня 2018 року, в вечірній час доби обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшовши до території домоволодіння, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 , власником якого є ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , шляхом вільного доступу, через не зачинену хвіртку пройшов до вищевказаної території, попрямував до господарської будівлі (сараю), де через наявний отвір у вікні проник до середини господарської будівлі, де викрав електричну крупорушку марки «Еликор-1» інвентаризаційний номер 767032, в корпусі синього кольору, вартістю 1500 гривень.
В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, за допомогою сили рук перекинув вищевказане майно за огорожу та покинув місце злочину з метою подальшого збуту викраденого.
ОСОБА_7 проникнувши до сараю, вчинив крадіжку майна у ОСОБА_15 , в результаті чого спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 1500 гривень. Цивільний позов по справі не заявила, приймати участь в судовому розгляді справи не побажала.
Заслухавши доповідь судді; обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників-адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити в межах заявлених вимог; прокурора та потерпілу, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження цих вимог закону в цілому дотримався, ретельно дослідив зібрані у провадженні докази у їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини провадження та обґрунтовано кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187 КК України та ОСОБА_7 за ч.ч.1,3 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України.
Вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині встановлених фактичних обставин і кваліфікації дій останнього за ч.ч.1, 3 ст.185 КК України ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим, на підставі ч.1 ст.404 КПК України колегією суддів в цій частині вищевказаний вирок не переглядається.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в частині засудження обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, колегія суддів доходить таких висновків.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення винними себе фактично не визнали.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 спочатку вказав на те, що вину визнає та пояснив, що 16 листопада 2018 року він, перебуваючи в селі Єлізаветівка Веселівського району Запорізької області, зайшов до ОСОБА_6 , який є йому дядьком. Випили розведеного спирту. Жінки його вдома не було. Зі слів ОСОБА_6 , його жінка перебувала у ОСОБА_12 у гостях ОСОБА_6 запропонував сходити до ОСОБА_12 забрати жінку та взяти грошей в останнього на випивку. Коли зайшли до помешкання ОСОБА_12 , то побачили там, що на столі стояла випивка, була ОСОБА_16 . Дружини ОСОБА_6 не було. ОСОБА_17 лежав на ліжку. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 випили 0,5 горілки. ОСОБА_12 почав лаятися за випиту горілку. ОСОБА_6 став питати, де його дружина. Стали скандалити. ОСОБА_6 наніс ОСОБА_12 декілька ударів у обличчя. ОСОБА_12 схопив ножа та направив ніж до обличчя ОСОБА_7 . Останній за це надав ляпас по обличчю ОСОБА_12 та той впав. Задзвонив телефон і він вийшов в іншу кімнату. ОСОБА_6 та потерпілий продовжували скандалити. Коли він повернувся, ОСОБА_12 приводили до тями. Він ( ОСОБА_7 ) взяв у коридорі приставку Т-2 до телевізора, ОСОБА_6 забрав молочний бідон, рубанок електричний, зарядно пусковий пристрій. Всі речі понесли разом. Все було вилучено працівниками поліції.
Проте, після зміни прокурором обвинувачення, відповідно до якого дії обох обвинувачених кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_7 вину не визнав та вказав на те, що здійснив лише крадіжку речей у потерпілого.
Аналогічні показання надав обвинувачений ОСОБА_6 , додатково зазначивши, що під час сварки з ОСОБА_12 він наніс останньому декілька ударів по обличчю. ОСОБА_12 впав на ліжко. Потім боролися, наносили удари один одному. Від удару ОСОБА_12 впав на стілець, який розвалився. Він потерпілого стільцем не бив. ОСОБА_7 наніс один удар в обличчя. Потім від штовханини один одного потерпілий втратив свідомість. До тями його приводила його співмешканка. Коли уходили, то взяли зарядний пристрій, бідон на 40 літрів, електричний рубанок приставку Т-2. Металевий бідон продав односельцям, рубанок віддав ОСОБА_18 , щоб той продав. Працівниками поліції всі речі, забрані у ОСОБА_12 , були вилучені.
Після зміни прокурором обвинувачення ОСОБА_6 змінив свої показання та зазначив, що під час перебування у домоволодінні потерпілого ОСОБА_12 тілесних ушкоджень останньому він та ОСОБА_7 не наносили, а скоїли крадіжку речей потерпілого.
Суд дійшов правильного висновку про те, що, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченими у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, вина останніх підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, які зібрані у встановленому законом порядку.
Так, потерпілий ОСОБА_12 у судовому засіданні допитаний не був. Відповідно до Свідоцтва про смерть Серія НОМЕР_1 від 27 квітня 2019 року, останній помер.
Судом були визнані в якості потерпілих: син померлого ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , та онука ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_8 .
ОСОБА_9 та ОСОБА_19 с удовому засіданні показали, що померлий ОСОБА_12 розповідав їм про напад на нього та вказав про те, що 16 листопада 2018 року у другій половині дня він знаходився у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , де вживав алкогольні напої із ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Приблизно о 16.30 годині, після вжиття алкогольних напоїв, ОСОБА_21 пішла додому, а він залишився із ОСОБА_20 . Далі, через півгодини чи більше, до його помешкання увійшли мешканці с. Єлизваветівка Веселівського району Запорізької області - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . ОСОБА_6 спочатку зіштовхнув ОСОБА_12 із стільця, на якому сидів останній, та цим же стільцем почав наносили удари по голові та тулубу ОСОБА_12 . Спочатку бив ОСОБА_6 , після ОСОБА_6 тримав, а бив ОСОБА_7 , наносячи удари руками та ногами по тулубу ОСОБА_12 . Коли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покинули будинок ОСОБА_12 , то останній виявив відсутність свого гаманця із грошима у сумі 1400 грн, ключів від господарчих споруд домоволодіння, інструменту, алюмінієвого бідону. Після чого він ліг відпочивати, а ОСОБА_20 сиділа біля нього. Зранку, 17 листопада 2018 року ОСОБА_20 зателефонувала сину ОСОБА_12 , і той викликав працівників поліції; в подальшому гроші були знайдені дома.
Обставини, про які повідомили потерпілі, підтверджуються сукупністю інших доказів, на які послався суд у вироку, в т.ч. показаннями свідка ОСОБА_20 , яка була очевидицею подій, та зазначила, що 16 листопада 2018 року приблизно о 20.00 годині, вона перебувала у будинку АДРЕСА_1 , що належить потерпілому ОСОБА_12 . У вказаний час до будинку прийшли мешканці села ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які безпричинно почали вдвох бити потерпілого ОСОБА_12 , при цьому вимагали грошові кошти, рились в одягу та переглядали кишені останнього. У подальшому ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 почали ходити по кімнатах будинку та заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 .
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 показала, що 16 листопада 2018 року її донька купила у ОСОБА_6 металевий бідон ємністю 40 л, який приніс обвинувачений ОСОБА_6 . У подальшому вона вказаний бідон видала працівникам поліції.
Також, судом першої інстанції досліджені письмові докази, яким надана відповідна правова оцінка.
В матеріалах провадження міститься протокол прийняття заяви від ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення, або таке, що готується, від 17 листопада 2018 року, згідно з яким ОСОБА_12 просить органи поліції притягнути до відповідальності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , де із застосуванням насильства до ОСОБА_12 заволоділи його майном.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 357 від 14 січня 2019 року, у потерпілого ОСОБА_12 були виявлені тілесні ушкодження, а саме: численні садна голови та переломи 8, 9 ребер справа зі зміщенням відламків, які кваліфікуються як легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, що потягло розлад здоров`я більше ніж 21 день.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 17 листопада 2018 року, проведено огляд території домоволодіння АДРЕСА_6 та виявлено і вилучено змиви з плями речовини бурого кольору, дитячий стілець без ніжки, ніжка дитячого стільця та два сліди папілярних ліній рук.
Відповідно до протоколів обшуку від 17 листопада 2018 року, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме: домоволодіння АДРЕСА_2 , під час проведення якого виявлено та вилучено тюнер Т-2 моделі «TRIMAX» та електричний рубанок для зачистки дерева; проведеного за місцем мешкання ОСОБА_6 , а саме: домоволодіння АДРЕСА_3 , під час проведення якого виявлено та вилучено зарядно пусковий пристрій «Электроника ЗП - 01».
Проаналізувавши досліджені докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ці докази є належними, допустимими та достатніми і у своїй сукупності підтверджують вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
З такими висновками погоджується і колегія суддів.
Те, що обвинувачені спільно вчинили на потерпілого саме розбійний напад, підтверджується окрім іншого показаннями свідка ОСОБА_20 , не довіряти яким жодних підстав немає, а також вищевказаним висновком судової медичної експертизи щодо потерпілого ОСОБА_12 , у якого виявлені в т.ч. і тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, що потягло розлад здоров`я більше ніж 21 день.
З огляду на викладене, у розумінні положень ст.97 КПК України, немає підстав вважати недопустимими доказами показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_19 , як на цьому наполягає сторона захисту.
Доводи сторони захисту про те, що вищевказаний висновок експерта є недопустимим доказом, перевірені судом першої інстанції та на них надана відповідь в оскаржуваному вироку, з якою погоджується і колегія суддів.
При цьому суд врахував правову позицію викладену у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 по справі №754/14281/17, провадження №51-218кмо19.
Жодних порушень при призначенні та проведенні вищевказаної експертизи не убачається.
Достовірність відомостей, що містилась у медичних документах, які надані експерту для дослідження, ніким в установленому законом порядку не спростована, в т.ч. і стороною захисту.
Висновок експерта є зрозумілим та містить відповіді на поставлені питання. Вказаний висновок був відкритий стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК України.
В свою чергу, клопотань про ознайомлення з медичними документами, на підставі яких був сформований цей висновок, а також про проведення повторної експертизи сторона захисту не заявляла.
Те, що суд не допитав експерта у судовому засіданні, жодним чином не свідчить про неповноту судового розгляду та не завадило суду повно і всебічно з`ясувати всі обставини справи.
Те, що у висновку не зазначено, що до потерпілого було застосовано насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, не вказує на неправильність кваліфікації дій обвинувачених з огляду на таке.
Відповідно до правової позиції, викладеної у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електронного струму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
В цьому випадку потерпілому під час нападу заподіяно в т.ч. середньої тяжкості тілесні ушкодження. Окрім того, з первинних показань самих обвинувачених у судовому засіданні убачається, що від заподіяних ударів потерпілий втрачав свідомість та його приводили до тями.
Отже, з боку обвинувачених по відношенню до потерпілого застосовано насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що останній вчинив злочин одноособово, спростовуються змістом оскаржуваного вироку, де всім доказам, в т.ч. і показанням обвинувачених, надана відповідна оцінка.
Доводи сторони захисту про те, що суд неконкретно сформулював обвинувачення, суперечать змісту оскаржуваного вироку, у якому при формулюванні обвинувачення зазначено місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини і мотив кримінального правопорушення.
Те, що під час судового розгляду не досліджені речові докази, не свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку, оскільки про таке дослідження сторони клопотань не заявляли.
Дійсно під час досудового розслідування не з`ясовано, кому належать папілярні узори на речових доказах, вилучених з місця події, проте, вказана обставина висновків суду щодо доведеності вини обвинувачених не спростовує.
Окрім того, самі обвинувачені не заперечують своєї присутності у помешканні потерпілого у день та час, що вказані в обвинувальному акті та вироку суду.
Відсутність в матеріалах провадження відеозапису окремих судових засідань, на що вказує захисник адвокат ОСОБА_10 , на думку колегії суддів, не спростовує правильності висновків суду, викладених у вироку, та не є таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, яке є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Перевіряючи висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх фактичні обставини, особи обвинувачених.
Зокрема, суд звернув увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за умисний злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, під час закінчення розгляду справи було встановлено, що останній перебуває в розшуку за скоєння тяжких злочинів, злочин скоїв щодо особи похилого віку та під час скоєння злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Обвинувачений ОСОБА_6 відповідно до ст.89 КК України вважається не судимим, проте, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями, проживає за рахунок отримання пенсії, є особою з інвалідністю 2 групи, перебуває на обліку «Д» у лікаря психіатра Веселівської ЦПМПС. Згідно акту судово-психіатричного експерта №563 від 05 грудня 2018 року ОСОБА_6 1966 року народження виявляв та виявляє у теперішній час психічний розлад у вигляді легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності, ускладної психічними й поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. У період здійснення інкримінованого йому правопорушення, ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а перебував у стані гострої алкогольної інтоксикації. Отже, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Так, судом встановлено, що обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених, у відповідності до ст.66 КК України, відсутні.
Разом з тим, судом встановлено обставини, що обтяжують покарання обвинувачених: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину відносно особи похилого віку.
Призначене обвинуваченим покарання, з огляду на його вид та строк, на думку колегії суддів, відповідає ступеню тяжкості та фактичним обставинам вчинених кримінальних правопорушень, а також особам обвинувачених.
Доводи апеляційних скарг правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.
Разом із цим, відповідно до вимог ч.1 ст.285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами, передбаченими частиною восьмою вказаної статті, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п.1 ч.2 цієї ж статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Положеннями ч.4 ст.286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст.49 КК України, є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Правилами ч.3 ст.288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Санкцією ч.1 ст.185 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років, і відповідно до ст.12 КК України, це кримінальне правопорушення віднесено до кримінального проступку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбаченеч.1 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 16 листопада 2018року.

На день розгляду цього провадження апеляційним судом минуло більше трьох років.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, колегія суддів убачає наявність правових підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, тому вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Заперечень від обвинуваченого ОСОБА_7 проти застосування до нього цієї норми закону не надійшло.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-408 КПК України, ст.49 КК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 03 вересня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.187 КК України, та засуджено, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.ч.1,3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, та засуджено, змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, звільнивши останнього від призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4