Справа № 161/3373/21 Провадження № 11-кп/802/247/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, не працює, раніше не судимий,
засуджений:
- за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 5000 (п`ять тисяч) гривень завданої моральної шкоди.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 02.12.2020 близько 12 год 00 хв він, перебуваючи у громадському місці, а саме: на проїжджій частині дороги неподалік магазину «Кічкарівка», який розміщений за адресою: м. Луцьк, вулиця Ковельська 150, діючи з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи існуючі у суспільстві правила поведінки і норми моралі, бажаючи самоствердитись за рахунок приниження інших людей, усвідомлюючи, що його дії відбуваються в умовах очевидності для інших осіб, а також протиправний характер своїх дій, які супроводжувались особливою зухвалістю, використовуючи нікчемний привід, зокрема, надання переваги в русі автомобіля, умисно застосував спеціально заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет дерев`яну биту, а саме наніс нею один удару в ділянку лівого стегна потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши останньому, згідно з висновком судово-медичного експерта № 939 від 03.12.2020, синець із забоєм м`яких тканин та підшкірну гематому в ділянці лівого стегна, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для загоєння такого виду ушкоджень необхідний час більше шести діб.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком суду з мотивів його незаконності. Посилається на те, що його дії слід кваліфікувати не за ч.4 ст.296, а за ч.1 ст.125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження. З огляду на наведене, просить вирок місцевого суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.4 ст.296 на ч.1 ст.125 КК України і призначити покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор оскаржує вирок суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Зауважує, що ч.3 ст.75 КК України передбачає, що суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення. Натомість, у вироку місцевий суд ухвалив звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину. Крім того, вказує про те, що уточненню підлягає предмет, яким був вчинений злочин. Зокрема, диспозицією ч.4 ст.296 КК України визначені дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. А у вироку суд першої інстанції вказав, що обвинувачений застосував спеціально заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет дерев`яну биту. Прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому за ч.4 ст.296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, резолютивну частину вироку доповнити рішенням щодо задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 моральної шкоди та уточнити мотивувальну частину судового рішення в частині визначення предмета злочину, а саме: заздалегідь заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет дерев`яну биту.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану стороною захисту апеляцію у повному обсязі і заперечили апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просили вирок суду змінити, прокурора, яка підтримала апеляцію сторони обвинувачення у повному обсязі та заперечила апеляційну скаргу обвинуваченого і просила ухвалити новий вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положення ст.94 КПК України регламентують, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Місцевим судом правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження та зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.
У поданій апеляції обвинувачений вказує на те, що його дії слід кваліфікувати не за ч.4 ст.296, а за ч.1 ст.125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, з чим не може погодитися суд апеляційної інстанції.
Відповідно до обвинувального акту, 02.12.2020 близько 12 год 00 хв ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місці, а саме: на проїжджій частині дороги неподалік магазину «Кічкарівка», який розміщений за адресою: м. Луцьк, вулиця Ковельська, 150, діючи з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи існуючі у суспільстві правила поведінки і норми моралі, бажаючи самоствердитись за рахунок приниження інших людей, усвідомлюючи, що його дії відбуваються в умовах очевидності для інших осіб, а також протиправний характер своїх дій, які супроводжувались особливою зухвалістю, використовуючи нікчемний привід, зокрема, надання переваги в русі автомобіля, умисно застосував спеціально заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет дерев`яну биту, а саме наніс нею один удару в ділянку лівого стегна потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши останньому тілесне ушкодження у вигляді синця з забоєм м`яких тканин та підшкірної гематоми в ділянці лівого стегна.
Згідно висновку судово-медичного експерта за № 939 від 03.12.2020, синець з забоєм м`яких тканин та підшкірна гематома в ділянці лівого стегна за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для загоєння такого виду ушкоджень необхідний час більше шести діб (а.к.п.3).
Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006 № 10, при розгляді кримінальних справ зазначеної категорії, зокрема, необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясовувати, чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.
Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства.
Неповагою до суспільства є прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.
У суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 ствердив, що 02.12.2020 близько 12 год 00 хв у нього з потерпілим поблизу магазину «Кічкарівка», що на вул. Ковельська, 150, м. Луцька, виник словесний конфлікт щодо створення ОСОБА_10 аварійної ситуації на дорозі, в ході якого він наніс дерев`яною битою один удару в ділянку лівого стегна потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши останньому тілесні ушкодження. Заперечив вчинення хуліганства та зауважив, що його дії підпадають під ознаки кримінального проступку, передбаченого ст.125 КК України.
У своїх показаннях в місцевому суді потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 02.12.2020 близько 12 год 00 хв він керував автомобілем поблизу магазину «Кічкарівка», що що на вул. Ковельська, 150, м. Луцька, де в ході розмови, сперечаючись щодо переваги в русі, у них виник словесний конфлікт з пасажиром іншого автомобіля обвинуваченим ОСОБА_7 , під час якого останній вийняв з авто дерев`яну биту, та умисно наніс нею один удар в ділянку його лівого стегна, спричинивши тілесні ушкодження та фізичний біль. Категорично ствердив, що до вказаного конфлікту вони з обвинуваченим знайомі не були, інцидент виник на дорозі в процесі руху, а тому вважає твердження обвинуваченого про відсутність умислу на вчинення хуліганських дій безпідставним.
Те, що конфлікт був неочікуваним і безпричинним, у судовому засіданні суду першої інстанції також підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ..
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч.4 ст.296 КК України, також стверджується заявою про вчинення кримінального правопорушення від 02.12.2020, протоколом пред`явлення особи для впізнання з доданими фототаблицями від 19.01.2021, протоколом проведення слідчого експерименту з доданими відеозаписом від 19.01.2021 та висновком судово-медичної експертизи від 03.12.2020 № 939.
Положення п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006 № 10 регламентують, що дії, які супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що матеріалами провадження та зібраними доказами у їх сукупності, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, встановлено умисел на вчинення ОСОБА_7 саме хуліганства, оскільки з показань самого обвинуваченого, потерпілого та свідків вбачається, що раніше ОСОБА_7 і ОСОБА_10 знайомі не були та особистих неприязних стосунків не мали.
З огляду на наведене, доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, про те, що його дії слід кваліфікувати не за ч.4 ст.296, а за ч.1 ст.125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, апеляційний суд вважає голослівними і такими, що спростовуються вищенаведеними доказами, які були досліджені місцевим судом.
Відтак, на переконання апеляційного суду, у діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, а саме: грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням іншого предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Що стосується тверджень прокурора, викладених в апеляційному суді, про неправильне формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, на думку суду апеляційної інстанції, вони є підставними.
Згідно з положеннями ст.296 КК України, диспозиція частини 4 вказаної статті викладена як дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Як вбачається з обвинувального акту та вироку, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що застосував спеціально заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет дерев`яну биту.
Проте ч.4 ст.296 КК України передбачає покарання за застосування предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Тому у мотивувальній частині вироку формулювання «застосував спеціально заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет дерев`яну биту» слід замінити на «застосував заздалегідь заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет дерев`яну биту».
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на не вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 є необґрунтованими і суперечать матеріалам кримінального провадження.
Зокрема, як убачається із оскаржуваного вироку, місцевий суд при вирішенні цивільного позову потерпілого про відшкодування моральної шкоди, належним чином обґрунтувавши своє рішення, прийшов до переконання про задоволення цивільного позову частково та стягнення з обвинуваченого в користь потерпілого 5000 гривень моральної шкоди. Про що відповідно зазначив як в мотивувальній, так і в резолютивній частинах вироку (а.к.п.86-87).
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України є безпідставними.
Так, відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
А положеннями ч.1 ст.75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції вказаних норм закону дотримався.
Місцевим судом були враховані ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який є тяжким злочином.
Також судом взято до уваги те, що обвинувачений раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, одружений, на його утриманні перебуває малолітня дитина, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно.
Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , місцевим судом не встановлені.
Крім того, апеляційним судом також враховується те, що обвинувачений попросив вибачення у потерпілого та повністю відшкодував визначену судом моральну шкоду. В суді апеляційної інстанції розкаявся у вчиненому та висловив щирий жаль щодо вчинених діянь.
Твердження прокурора про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не було враховано позицію потерпілого є необґрунтованими, так як позиція потерпілого не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
З урахуванням вищенаведених обставин у їх сукупності, зокрема врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, місцевий суд дійшов обґрунтованого переконання про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк, наближений до мінімального у межах санкції даної статті, із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.
Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Що ж стосується посилань прокурора на неправильне формулювання судом ст.75 КК України при застосуванні до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, на переконання суду апеляційної інстанції, вони є слушними.
У резолютивній частині вироку місцевий суд вказав: «На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.»
Натомість, ч.3 ст.75 КК України передбачає, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Таким чином, на підставі ст.ст.75, 76 КК України слід вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Замінити у мотивувальній частині вироку «застосував спеціально заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет дерев`яну биту» на «застосував заздалегідь заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет дерев`яну биту».
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді