Номер провадження: 11-кп/813/1516/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 26 травня 2022 року про закриття об`єднаних кримінальних проваджень №0002538 від 08.10.2020 року та за №0000533 від 21.10.2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харків, громадянки України, українки, не одруженої, не працевлаштованої, незаміжньої, яка має вищу освіту, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою клопотання захисника ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 185 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, задоволено.
Звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1, ч.2 ст. 185 КК України, на підставі ст.48 КК України, у зв`язку із зміною обстановки.
Об`єднанні кримінальні провадження №0002538 від 08.10.2020 року та за №0000533 від 21.10.2020 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.185 КК України,- закрито, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Рішення суду мотивоване тим, що ОСОБА_8 раніше не судима і вперше притягується до кримінальної відповідальності за інкриміновані кримінальні правопорушення, які відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії кримінального проступку, та нетяжкого кримінального правопорушення, корупційними злочинами не вважаються, обвинувачена в повному обсязі визнала свою вину та щиро кається у скоєному, злочини вчинила півтора року тому, матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення майна, працює помічником вихователя в дитячому садочку, займається волонтерською діяльністю на користь Збройним силам України, добре характеризується. Зазначене, у своїй сукупності, свідчить про те, що обвинувачена ОСОБА_8 на теперішній час перестала бути суспільно небезпечною особою.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій звертає увагу на те, що ОСОБА_8 , яка вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, не може вважатися особою, яка вчинили їх вперше.
Прокурор посилаються на те, що:
- суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні кримінального проступку та трьох нетяжких злочинів, скоєних у різні часи відокремленими діяннями;
- висновки суду першої інстанції суперечать змісту поняття «зміна обстановки», адже прийняті до уваги судом факти є характеризуючими особу обвинуваченої обставинами та можуть бути прийняті до уваги у разі ухвалення обвинувального вироку.
На підставі наведеного прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Дослідити у ході апеляційного провадження матеріали кримінального провадження.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
12.09.2022 року від представників потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на електрону пошту апеляційного суду надійшла заява про розгляд кримінального провадження без їх участі. Прокурор, обвинувачена та її захисник у судовому засіданні не заперечували проти розгляду справи без потерпілої сторони.
13.09.2022 року адвокатом ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких адвокат, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки повторності злочинів, а є тотожне продовжування правопорушення у вигляді проступку, зі спілною об`єктивною та суб`єктивною стороною та протиправним наміром, що реалізувався на протязі певного часу. На підставі наведеного адвокат просив, дослідивши обставини кримінального правопорушення, відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, змінити частково оскаржувану ухвалу, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 та обвинувачена підтримали доводи та вимоги, викладені у запереченні на апеляційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_6 у судовому засідання доводи та вимоги апеляційної скарги підтримала.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначеним вимогам оскаржувана ухвала суду першої інстанції не відповідає.
Апеляційним судом встановлено, що згідно обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушеннь за наступних обставин.
Суд першої інстанції, зазначив, що ОСОБА_8 раніше не судима і вперше притягується до кримінальної відповідальності за інкриміновані кримінальні правопорушення, які відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії кримінального проступку, та нетяжкого кримінального правопорушення, корупційними злочинами не вважаються, обвинувачена в повному обсязі визнала свою вину та щиро кається у скоєному, злочини вчинила півтора року тому, матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення майна, працює помічником вихователя в дитячому садочку, займається волонтерською діяльністю на користь Збройним силам України, добре характеризується. Зазначене, у своїй сукупності, свідчить про те, що обвинувачена ОСОБА_8 на теперішній час перестала бути суспільно небезпечною особою.
Під вчиненням злочину вперше у ст.48 КК України розуміється, що особа раніше не вчинила будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, про що на практиці свідчить відсутність: в особи непогашеної або незнятої судимості за раніше вчинений злочин; кримінальної справи, порушеної у зв`язку із вчиненням особою будь-якого злочину. Особою, яка вперше вчинила злочин, з юридичної точки зору слід також визнавати особу, яка раніше хоч і вчинила кримінально каране діяння, але: була виправдана судом за пред`явленим обвинуваченням; була правомірно звільнена від кримінальної відповідальності; була реабілітована; була засуджена без призначення покарання або звільнена від покарання; відбула покарання за діяння, злочинність і караність якого усунена законом (відповідно до частин 3, 4 ст. 88 КК України вона визнається такою, що не має судимості).
Відповідно до постанови пленуму ВСУ від 23.12.2005 №1 такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК України( 2341-14).
Водночас, як зазначено в оскаржуваній ухвалі, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.
Відповідно до положень ст. 33 КК України, якщо особою вчинено два або більше передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК України злочинів, за жоден з яких її не було засуджено, вчинене визнається сукупністю злочинів.
Сукупність злочинів може бути ідеальною та реальною. Ідеальна сукупність виникає, коли особа однією дією вчиняє одночасно два або більше злочинів, відповідальність за які передбачено різними статтями ККУкраїни. Ознаками ідеальної сукупності є вчинення злочину: а) одним діянням; б) в одному місці; в) одночасно, а також г) наявність усіх необхідних ознак, передбачених двома чи більше різними статтями ККУкраїни. Реальна сукупність має місце, коли особа в різний час кількома різними та відокремленими одне від одного діяннями вчинила два або більше злочинів. Кожен зі злочинів, які становлять сукупність, кваліфікується окремо за відповідною статтею (частиною статті) ККУкраїни.
З урахуванням вищезазначеного, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 ККУкраїни, оскільки, вирішуючи питання про те, чи має місце у цьому провадженні вчинення кримінального правопорушення вперше, суд не врахував, що ОСОБА_8 обвинувачено у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні кримінального проступку та трьох окремих нетяжких злочинів, скоєних у різні часи відокремленими діяннями.
Таким чином, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про те, що вказані кримінальні правопорушеннями вчинені кількома різними та відокремленими одне від одного діяннями, а тому відсутня ідеальна сукупність злочинів і вбачається реальна сукупність кримінальних правопорушень, з огляду на що унеможливлюється звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, - є обґрунтованими.
Отож, судом було допущено неправильне тлумачення положень ст. 48 ККУкраїни, яке суперечить точному змісту закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, прийнятого за його результатами.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Приписами ч.1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення за результатами розгляду даного кримінального провадження, оскільки судом першої інстанції не було здійснено розгляд обвинувального акту по суті.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його закриття з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.7, 9 КПК України
Так, ч.6 ст.9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Відповідно до положень ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції, яка прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.
Керуючись 370, 404, 405, 407, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 26 травня 2022 року про закриття об`єднаних кримінальних проваджень №0002538 від 08.10.2020 року та за №0000533 від 21.10.2020 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0002538 від 08.10.2020 року та за №0000533 від 21.10.2020 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України , у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4