Справа № 201/2361/22
Провадження № 1-кс/201/691/2022
УХВАЛА

Іменем України

18 квітня 2022 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю старшого слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , розглянувши клопотання вказаного слідчого, погоджене прокурором Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001173 від 30.12.2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

І Суть клопотання

Старший слідчий СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області звернувся до суду з вищевказаним клопотанням, в обґрунтування якого посилається на наступне.

1.1.Під час досудового розслідування кримінального провадження 0000410 від 11.06.2021 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України встановлено, що ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 в гаражному приміщенні самовільно підключився до електроустановок, струмоприймачів, електропроводки до електромережі АТ «ДТЕК Дніпровські електричні мережі», а саме до кв. АДРЕСА_1 . з порушенням схеми обліку.

1.2.За даним фактом Соборним ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області внесено відомості до ЄРДР та порушено кримінальне провадження №0001173 від 30.12.2021 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.188-1 КК України.

1.3.Під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження працівникам СКП ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області надано доручення на відпрацювання даного факту, а також виявлення інших самовільних підключень до електромережі АТ «ДТЕК Дніпровські електричні мережі».

1.4.Так від працівників СКП ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області отримано рапорт, з якого встановлено, що в підвальному приміщенні буд. АДРЕСА_2 невстановлені особи створили передумови для викрадення електричної енергії шляхом її самовільного використання з порушенням схем обліку, а саме: невстановлені особи самовільно здійснили підключення електроустановок, струмоприймачів, електропроводки до електромережі АТ «ДТЕК Дніпровські електричні мережі» шляхом виведення додаткових кабелів від опір, по яким здійснюється транзит електроенергії, для роботи власних т. зв. «майнінг -ферм» із генерації крипто валют.

1.5.Також в ході досудового розслідування працівниками управлінням СКП ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області відповідно до доручення слідчого встановлені та допитані свідки, котрі пояснили те, що за вказаною адресою спостерігали перепади напруги, про що свідчило освітлення та прилади, а також бачили як невстановлені особи заносили до вказаного приміщення засоби схожі на «ASIC».

1.6.Оскільки вказані особи здійснюють свою протиправну діяльність конспіративно, для пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування тяжкого злочину, відомостей про тих, хто причетний до незаконного несанкціонованого втручання в роботу мережі електрозв`язку на території Соборного району в м. Дніпро, кола осіб, котрі здійснюють несанкціоноване втручання до мережі електропостачання з використанням спеціального обладнання, яке спотворює підрахунок обчислення споживання електроенергії та можливо призводить до завдання матеріальної шкоди АТ «ДТЕК Дніпровські електричні мережі», слідчий просив надати дозвіл на проведення обшуку підвального приміщення буд. АДРЕСА_2 , з метою відшукання і вилучення речей, предметів та документів, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, а саме: спеціальних технічних засобів «ASIC» та інших технічних засобів за аналогічним принципом дії, за допомогою яких здійснюється незаконне несанкціоноване втручання в мережі електропостачання, грошових коштів здобутих злочинним шляхом, знарядь злочину, мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, банківських карток, бухгалтерської документації, електронних носіїв інформації, оптичних носіїв інформації, печатні та рукописні чорнові записи, системи для здійснення відео-спостереження, блоків живлення, стабілізаторів напруги, а також інших речей які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

ІІ Процедура та позиції сторін

2.1.Старший слідчий СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області у судовому засіданні клопотання підтримав, просив його задовольнити.

2.2.Відповідно до ст. 107 КПК України здійснювалося повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу.

ІІІ Кримінальне процесуальне законодавство

3.1.Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

3.2.Пунктом 15 ч.1 ст. 7 КПК України встановлено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

3.3.Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

3.4.Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

3.5.Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає виключний перелік процесуальних джерел доказів, а тому здобуті іншим шляхом фактичні дані не зможуть бути використані як допустимі докази.

3.6.Статтею 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій вказаної статті.

3.7.Відповідно до статті 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

3.8.Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

3.9.Згідно ч. 5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) було вчинено кримінальне правопорушення;

2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;

5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

3.10.Згідно із ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

3.11.Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

3.12.Нормами ст. 30 Конституції України гарантується кожному недоторканість житла та не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Проведення обшуку є суттєвим обмеженням конституційних прав громадян, у зв`язку з чим він має застосовуватися у виняткових випадках при наявності беззаперечних підстав для його проведення в умовах реальної необхідності та за відсутності можливості отримання інформації іншим шляхом.

3.13.Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

3.14.Згідно ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р. кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

3.15.У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за якою держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто потребує під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, свідків, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

ІV Оцінка слідчого судді

4.1.Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що слідчим доведено наявність достатніх підстав вважати, що має місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України.

4.2.Так, предметом вказаного злочину є електрична або теплова енергія, які самовільно використовуються суб`єктом злочину. Електрична енергія - це різновид енергії, пов`язаної з використанням електричного струму, який передається від джерела електроенергії до споживача по електричних мережах.

4.3.Викрадення електричної або теплової енергії полягає в протиправному вилученні чужої для суб`єкта злочину електричної чи теплової енергії і використанні її у своїх чи інших осіб інтересах. Вилучення вказаної енергії може бути таємним і відкритим, що не впливає на кваліфікацію, але має значення для оцінки суспільної небезпечності вчиненого злочину. Протиправність вилучення енергії виявляється в тому, що особа не має на енергію, яка викрадається, ні дійсного, ні передбачуваного права, вона для неї є чужою.

4.4.Викрадення електричної і теплової енергії шляхом її самовільного використання без приладів обліку (якщо використання приладів обліку обов`язкове) полягає у протиправному підключенні до мереж електро-, тепло-, газопостачання і самовільному використанні енергії, що надходить цими мережами, винними чи іншими особами. Причому використання енергії здійснюється в обхід приладів обліку, тобто безконтрольно і без підрахування кількості (обсягів) енергії, що протиправно споживається.

4.5.Викрадення електричної або теплової енергії у будь-який спосіб характеризується тим, що винна особа використовує інші, не вказані у ст. 1881 КК способи, наприклад, обман, зловживання довірою та ін. Вони не мають значення для встановлення складу злочину як підстави кримінальної відповідальності і правильної кваліфікації розглядуваного злочину, але впливають на оцінку його суспільної небезпечності. Проте і в даному випадку слід встановити, що особа протиправно, самовільно споживає чужу для неї енергію і спричиняє тим самим власнику цієї енергії майнову шкоду.

4.6.Під час досудового розслідування кримінального провадження 0000410 від 11.06.2021 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України встановлено, що ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 в гаражному приміщенні самовільно підключився до електроустановок, струмоприймачів, електропроводки до електромережі АТ «ДТЕК Дніпровські електричні мережі», а саме до кв. АДРЕСА_1 . з порушенням схеми обліку.

4.7.За даним фактом Соборним ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області внесено відомості до ЄРДР та порушено кримінальне провадження №0001173 від 30.12.2021 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.188-1 КК України.

4.8.Під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження працівникам СКП ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області надано доручення на відпрацювання даного факту, а також виявлення інших самовільних підключень до електромережі АТ «ДТЕК Дніпровські електричні мережі».

4.9.Від працівників СКП ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області отримано рапорт, з якого встановлено, що в підвальному приміщенні буд. АДРЕСА_2 невстановлені особи створили передумови для викрадення електричної енергії шляхом її самовільного використання з порушенням схем обліку, а саме: невстановлені особи самовільно здійснили підключення електроустановок, струмоприймачів, електропроводки до електромережі АТ «ДТЕК Дніпровські електричні мережі» шляхом виведення додаткових кабелів від опір, по яким здійснюється транзит електроенергії, для роботи власних т. зв. «майнінг -ферм» із генерації крипто валют.

4.10.Також в ході досудового розслідування працівниками управлінням СКП ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області відповідно до доручення слідчого встановлені та допитані свідки, котрі пояснили те, що за вказаною адресою спостерігали перепади напруги, про що свідчило освітлення та прилади, а також бачили як невстановлені особи заносили до вказаного приміщення засоби схожі на «ASIC».

4.11.Слідчим суддею встановлено, що клопотання слідчого про проведення обшуку відповідає вимогам ч. 3 ст. 234 КПК України.

4.12.Слідчий належним чином обґрунтував своє клопотання і довів, що за вказаною адресою здійснюється несанкціоноване втручання до мережі електропостачання з використанням спеціального обладнання, яке спотворює підрахунок обчислення споживання електроенергії та можливо призводить до завдання матеріальної шкоди АТ «ДТЕК Дніпровські електричні мережі».

4.13.На думку слідчого судді, виявити та зафіксувати відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, а саме спеціального обладнання, яке спотворює підрахунок обчислення споживання електроенергії та можливо призводить до завдання матеріальної шкоди АТ «ДТЕК Дніпровські електричні мережі», яке буде використане як доказ у кримінальному провадженні, не можливо іншими способами, окрім як під час проведення обшуку.

4.14.Так, доступ до вказаного обладнання неможливо отримати у добровільному порядку шляхом його витребування відповідно до частини другої статті 93 Кримінального процесуального кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, оскільки в такому випадку воно може бути знищено чи сховано особами, у володінні яких воно знаходиться, для приховання скоєного ними злочину. Так само неможливо зафіксувати відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення інакше, як шляхом проведення обшуку.

4.15.За встановлених обставин, на думку слідчого судді, обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення зазначеного спеціального обладнання, яке має значення для досудового розслідування, а також фіксування відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.

4.16.Вирішуючи питання пропорційності втручання у володіння, суд враховує що втручання у виді обшуку однозначно є доволі серйозним втручанням, однак тяжкість злочину який розслідується, суспільний інтерес у об`єктивному завершені досудового слідства та інтереси слідства пов`язані з запобіганням знищенню перцевого балону та виявленню і фіксуванню відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення свідчать про те, що таке втручання буде пропорційним заходом.

4.17.При цьому слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї слідчої розшукової дії - проведення обшуку, і потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою ефективної можливості отримання відшукуваних речей та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення під час досудового розслідування та в подальшому в ході судового розгляду.

4.18.Враховуючи вищевикладене, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, що дозволять органам досудового розслідування провести подальше розслідування кримінального провадження, враховуючи той факт, що є всі підстави вважати, що в приміщенні, зазначеному у клопотанні, може знаходитись спеціальні технічні засоби «ASIC» та інші технічні засоби за аналогічним принципом дії, за допомогою яких здійснюється незаконне несанкціоноване втручання в мережі електропостачання, грошових коштів здобутих злочинним шляхом, знарядь злочину, мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, банківських карток, бухгалтерської документації, електронних носіїв інформації, оптичних носіїв інформації, печатні та рукописні чорнові записи, системи для здійснення відео-спостереження, блоків живлення, стабілізаторів напруги, а також інших речей які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, слідчий суддя приходить до висновку, що з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, клопотання про проведення обшуку підлягає частковому задоволенню.

4.19.Водночас, слідчим суддею враховується практика Європейського Суду з прав людини, який у рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії», рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку надало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей.

4.20. Слідчий суддя звертає увагу органу досудового слідства, що у клопотанні має бути зазначені індивідуальні або родові ознаки речей та документів, які планується відшукати в ході проведення обшуку.

4.21.За вказаних обставин слідчий суддя вважає, що відшукання «грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, знарядь злочину, бухгалтерської документації» є абстрактним і не конкретизованим, відомості про суму грошових коштів, індивідуальні або родові ознаки знарядь злочину, конкретні назви документів бухгалтерської документації слідчому судді не надано. Це ж саме стосується і вимоги про відшукання і вилучення «інших речей, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні». А тому в задоволенні цих вимог клопотання слідчий суддя відмовляє.

4.22.При цьому слідчий, прокурор не позбавлений можливості при проведенні обшуку відшукати та самостійно вилучити майно, яке він вважає таким, що має значення для органу досудового розслідування, та в подальшому звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України.

4.23. Щодо відшукання «мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, електронних носіїв інформації, оптичних носіїв інформації» слідчий суддя звертає увагу слідчого/прокурора розслідування на наступне.

4.24.Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста. На вимогу володільця особа, яка здійснює тимчасове вилучення комп`ютерних систем або їх частин, залишає йому копії інформації з таких комп`ютерних систем або їх частин (за наявності технічної можливості здійснення копіювання) з використанням матеріальних носіїв володільця комп`ютерних систем або їх частин. Копії інформації з комп`ютерних систем або їх частин, які вилучаються, виготовляються з використанням технічних засобів, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів володільця із залученням спеціаліста

4.25.Отже враховуючи, що слідчий довів, що мобільні телефони, комп`ютерна техніка, електронні носії інформації, оптичні носії інформації містять інформацію про кримінальне правопорушення і є засобом або знаряддям його вчинення, слідчий суддя надає дозвіл на їх відшукання і вилучення.

При цьому слідчий суддя звертає особливу увагу органу досудового розслідування на наступне.

4.26.У відповідності до ст. 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом ...

4.27.При цьому ухвала, якою надається дозвіл на обшук, таким судовим рішенням, спрямованим на обмеження права власності, не є. Адже відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою:

- виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення,

- відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення,

- встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

4.28.Положення ст.235 КПК України встановлюють вимоги до ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. В такій ухвалі, серед іншого, мають зазначатися речі, документи або осіб, для виявлення (а не вилучення) яких проводиться обшук. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

4.29.В свою чергу, тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном можливе внаслідок арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження (ч. 1 ст. 170 КПК України). Арешт може застосовуватися до майна, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

4.30.Отже, норми КПК України передбачають єдиний вид судового рішення, спрямованого на обмеження права власності особи під час досудового розслідування, - ухвалу про арешт майна (ч. 5 ст. 173 КПК України).

4.31.Так, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає перелік майна, на яке накладено арешт; підстави застосування арешту майна; перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

4.32.За таких обставин судовий контроль під час розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку не може одночасно поширюватися і на подальше обмеження права власності особи, у якої цей обшук буде проведений. Адже предметом судового контролю в першому випадку є легітимність, необхідність і пропорційність втручання у право особи на приватність (в першу чергу, недоторканність житла чи іншого володіння особи), в той час як обмеження права власності потребує окремого судового вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. Будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися на умовах, передбачених законом, має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними їй. Водночас, втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, а такий баланс неможливо віднайти без обґрунтування в судовому рішенні.

4.33.До цього слід додати правовий вакуум, в якому опиняється власник майна, вилученого під час обшуку, якщо дозвіл на відшукання відповідних речей і документів прямо наданий слідчим суддею в ухвалі. Адже КПК України містить лише три процесуальні механізми, за допомогою яких володілець може ставити перед слідчим суддею питання про обґрунтованість обмеження права власності:

1) заперечення арешту майна при розгляді відповідного клопотання і обґрунтування своєї позиції в судовому засіданні (у випадку, якщо такі заперечення не прийняті слідчим суддею - оскарження до апеляційної інстанції);

2) звернення з клопотанням про скасування арешту майна з доведенням того, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано;

3) оскарження бездіяльності щодо повернення тимчасово вилученого майна.

4.34.Отже, якщо прийняти нормативно запропоновану концепцію, що речі, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі слідчого судді, не є тимчасово вилученим майном, і для подальшого утримання їх органом досудового розслідування не потрібний застосування арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження, власник цих речей залишається без належної правової процедури для захисту свого права власності в межах кримінального провадження. Очевидно, це суперечить завданням кримінального провадження. Крім того, досудове розслідування є динамічним процесом, в рамках якого актуальність та необхідність перебування вилученого на законних підставах майна може змінюватись.

4.35.Враховуючи викладене, на вилучене під час обшуку майно, дозвіл на відшукання якого прямо наданий слідчим суддею, необхідно поширювати режим тимчасово вилученого майна з відповідними наслідками - накладення арешту або повернення особі, у якій воно було вилучене.

4.36.А тому слідчий/прокурор після проведення обшуку у визначений КПК України строк повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України.

4.37.Поряд з цим слід звернути увагу на висновки Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені ним в постанові від 17 лютого 2021 року по справі № 263/10353/16-к.

4.38.Так, приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

4.39.Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

4.40.Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

4.41.Виходячи з наведеного, слідчим суддею встановлено, що клопотання про надання дозволу на проведення обшуку подане належним суб`єктом кримінального провадження, відомості про яких містяться у витягу з ЄРДР, які здійснюватимуть досудове розслідування.

4.42.Одночасно, слідчий суддя нагадує, що у відповідності до частини 7 статті 236 КПК України предмети, вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 110, 233, 234, 236 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання старшого слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області - задовольнити частково.

Надати слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, які входять до складу групи слідчих у цьому кримінальному провадженні, прокурорам Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра, які входять до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, дозвіл на проведення обшуку підвального приміщення буд. АДРЕСА_2 , з метою відшукання і вилучення речей, предметів та документів, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, а саме: спеціальних технічних засобів «ASIC» та інших технічних засобів за аналогічним принципом дії, за допомогою яких здійснюється незаконне несанкціоноване втручання в мережі електропостачання, мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, банківських карток, електронних носіїв інформації, оптичних носіїв інформації, печатні та рукописні чорнові записи, системи для здійснення відео-спостереження, блоків живлення, стабілізаторів напруги.

В задоволенні інших вимог клопотання - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Строк дії ухвали 1 місяць з дня її постановлення, а саме - до 18 травня 2022 року включно.

Слідчий суддя ОСОБА_1