ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 року
м. Київ
справа № 753/13988/16-к
провадження № 51-5667 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 квітня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого в

АДРЕСА_1 , жителя

АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 115, частиною 1 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 115, частиною 1 статті 185 КК, та призначено йому покарання: за частиною 1 статті 115 КК у виді позбавлення волі на строк 12 років; за частиною 1 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до статті 70 КК призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі статті 72 КК у строк покарання зараховано строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 01 червня 2016 року до набрання вироком законної сили.
Згідно з вироком суду 26 січня 2016 року об 11 год 30 хв ОСОБА_6 перебував у квартирі АДРЕСА_3 , де він проживав разом з ОСОБА_8 . У цей час до кухні квартири зайшла сестра останньої ОСОБА_9 , з якою ОСОБА_6 вступив у словесний конфлікт на побутовому ґрунті з приводу спільного проживання у квартирі та користування майном. ОСОБА_6 , не бажаючи продовжувати конфлікт із ОСОБА_9 , пішов у свою кімнату. Згодом ОСОБА_6 вийшов до загального коридору квартири, розташованої на 12 поверху, у другому під`їзді того ж будинку, палити цигарку, куди також вийшла ОСОБА_9 . Там ОСОБА_6 знову вступив із ОСОБА_9 у словесний конфлікт на побутовому ґрунті. Після словесних взаємних образ він умисно, з метою вбивства, бажаючи та передбачаючи настання смерті іншої людини, тобто ОСОБА_9 , правою рукою взяв за шию потерпілу і став здушувати її до моменту, коли остання перестала подавати ознаки життя, тим самим заподіявши їй смерть, що настала внаслідок механічної асфіксії.
Крім того, 26 січня 2016 року приблизно о 14 год 30 хв ОСОБА_6 , перебуваючи на загальному коридорі 12 поверху у другому під`їзді, будинку АДРЕСА_4 , переконавшись, що потерпіла ОСОБА_9 мертва, та упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи протиправно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав жіночу сумку ОСОБА_9 вартістю 100 грн, у якій лежали мобільні телефони «Samsung F480» і «Sony Xpersa C C2305» чорного кольору вартістю 3000 грн та 1000 грн відповідно, шкіряні рукавички чорного кольору вартістю 500 грн, парасолька білого кольору з блакитними та бежевими візерунками вартістю 200 грн, а також зняв з її тіла золотий ланцюжок із золотим хрестиком загальною вартістю 5000 грн, золоті сережки вартістю 3000 грн, завдавши при цьому матеріальної шкоди на загальну суму 12 800 грн. Після вчинення злочину ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Київський апеляційний суд ухвалою від 14 вересня 2021 року залишив без змін вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 квітня 2019 року.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 квітня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
Зокрема, зазначає, що ухвала апеляційного суду, якою залишено вирок суду першої інстанції без змін, ґрунтується на припущеннях, упередженому, неповному та необ`єктивному дослідженні лише частини доказів.
За твердженням захисника, суди не взяли до уваги доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку.
Зокрема, вказує на відсутність у кримінальному провадженні інформації стосовно проведення молекулярно-генетичної експертизи від 09 лютого 2016 року, а також на те, що невідомо де знаходиться конверт із зрізами нігтьових пластин з обох рук ОСОБА_9 .
Вважає, що протокол слідчого експерименту від 31 травня2016 року не може бути належним та допустимим доказом унаслідок порушення права на захист ОСОБА_6 , адже захисник був присутній лише на перших секундах слідчого експерименту. Крім того, слідчий експеримент не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань.
Між результатами слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 та висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 існують істотні розбіжності, адже під час експерименту він стверджував, що душив ОСОБА_9 однією рукою, тоді як відповідно до висновку експертизи до смерті ОСОБА_9 призвела механічна асфіксія внаслідок задушення руками.
Результати слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 є недостовірними, оскільки він давав пояснення за підказками оперативного працівника, який був залучений до вказаної слідчої дії як конвоїр. А твердження апеляційного суду про те, що ані ОСОБА_6 , ані його захисник із заявою про вчинення злочину, передбаченого статтею 365 КК, до Державного бюро розслідувань не звертались, є помилковим, адже матеріали кримінального провадження містять копії відповідних звернень.
Вважає, що аналіз моніторингу зв`язку з`єднань операторів стільникового зв`язку не може бути доказом винуватості підзахисного.
Як стверджує захисник, суд першої інстанції досліджував криміналістичні експертизи, в яких зазначено, що сліди пальців рук ОСОБА_6 на предметах, належних убитій ОСОБА_9 , та на пакетах, знайдених і вилучених на території ТОВ «Укр Еко», відсутні, що спростовує висновки про вчинення ним злочину, передбаченого частиною 1 статті 185 КК.
На його думку, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просила залишити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 квітня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Захисник і засуджений у судовому засіданні просили задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній, скасувати рішення судів та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від учасників не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, засудженого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статті 370 КПК встановлює, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом статті 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього злочину.
Так, у ході перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів установила, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у висунутому йому обвинуваченні суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви. Зокрема, в основу вищезазначеного рішення суд поклав:
- протокол огляду місця події від 26 січня 2016 року, відповідно до якого під час огляду сходової клітини 12 поверху другого під`їзду будинку АДРЕСА_4 26 січня 2016 року виявлено труп ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- висновок експерта від 03 березня 2016 року № 269/2, згідно з яким до смерті ОСОБА_9 призвела механічна асфіксія внаслідок задушення руками;
- протоколи огляду місця події від 12 та 13 березня 2016 року, за змістом яких під час оглядів кімнати охорони, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , на території ТОВ «Укр Еко» вилучено чорно-коричневу сумку з речами та паспортом громадянки України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також чорний пакет, у якому було знайдено чорно-коричневу сумку. Вказані речі знайшов працівник ТОВ «Укр Еко» ОСОБА_10 у відходах на території товариства;
- відеозапис камери спостереження за другим під`їздом будинку АДРЕСА_4 від 26 січня 2016 року, відповідно до якого 26 січня 2016 року о 09 год 26 хв ОСОБА_6 зайшов до другого під`їзду, о 14 год 02 хв він вийшов із під`їзду та повернувся о 14 год 26 хв, о 17 год 56 хв він вийшов із під`їзду, тримаючи в руці чорний поліетиленовий пакет, і повернувся о 20 год 38 хв із пакетом білого кольору;
- протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 31 травня 2016 року, в ході якого останній, зокрема, показав розташування квартири АДРЕСА_3 , де він проживав спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ; повідомив про обставини та причини конфлікту з ОСОБА_9 26 січня 2016 року у ранковий час після його повернення з роботи; вказав на розташування сходової клітини на 12 поверсі, куди він вийшов палити після конфлікту з ОСОБА_9 у квартирі; розповів про обставини продовження конфлікту з ОСОБА_9 на сходовій клітині 12 поверху та обставини її удушення; повідомив про розташування тіла ОСОБА_9 після втрати нею свідомості та його подальші дії, пов`язані з виходом на вулицю і поверненням до будинку внаслідок перебування в шоковому стані; розказав щодо обставин заволодіння та винесення з будинку в чорному поліетиленовому пакеті майна потерпілої жіночої сумки з особистими речами, мобільних телефонів, золотого ланцюжка із золотим хрестиком, золотих сережок, які зняв із тіла вбитої;
- протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_8 предметів для впізнання, відповідно до якого вона впізнала поліетиленовий пакет, яким користувались у побуті мешканці квартири АДРЕСА_3 ;
- показання потерпілої ОСОБА_8 , які містять відомості, що стосуються обставин виявлення нею та ОСОБА_6 трупа ОСОБА_9 , характеру взаємостосунків між ОСОБА_6 і загиблою;
- показання свідка ОСОБА_11 , які містять відомості стосовно характеру взаємостосунків між ОСОБА_6 і загиблою.
Крім того, суд урахував аналіз моніторингу з`єднань терміналів мобільного зв`язку, відповідно до якого термінали мобільного зв`язку, якими засудженийкористувався на момент вбивства, перебували в зоні дії базових станцій стільникового зв`язку, розташованих у безпосередній близькості до місця, де виявлено труп ОСОБА_9 . У сукупності з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення, є достатніми для доведеності вини ОСОБА_6 у висунутому йому обвинуваченні.
Залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, апеляційний суд установив, що покладені судом в основу обвинувального вироку докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 у висунутому обвинуваченні. З цим погоджується колегія суддів.
Перевіряючи доводи касаційної скарги, які є тотожними доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.
Розглядаючи доводи касаційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні інформації щодо проведення молекулярно-генетичної експертизи від 09 лютого 2016 року, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що суд не вправі вимагати від сторін надання додаткових доказів, які не були відкриті в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, та не може зобов`язати прокурора надати суду зрізи нігтьових пластин з обох рук ОСОБА_9 , вилучені під час огляду сходової клітки 12 поверху будинку АДРЕСА_4 , як і зобов`язати прокурора провести молекулярно-генетичну експертизу зрізів або надати висновок вже проведеної експертизи. Суд вправі оцінювати лише ті докази, які за клопотанням сторін було досліджено в судовому засіданні.
Факт ненадання стороною обвинувачення висновку молекулярно-генетичної експертизи зрізів нігтьових пластин з обох рук загиблої ОСОБА_9 не спростовує наявних у кримінальному провадженні доказів винуватості ОСОБА_6 у висунутому йому обвинуваченні та не є підставою для закриття кримінального провадження через недоведеність обвинувачення.
Стосовно доводів касаційної скарги щодо неналежності та недопустимості протоколу слідчого експерименту від 31 травня 2016 року з підстав порушення права на захист ОСОБА_6 , колегія суддів, переглянувши відеозапис слідчого експерименту та протокол до нього (т. 2, а. п. 7577), зазначає, що такі посилання не знайшли свого підтвердження.
Як убачається з протоколу слідчого експерименту та відеозапису до нього, захисник ОСОБА_12 була присутня під час слідчої дії. Крім того, у протоколі слідчого експерименту зазначено, що зауважень та доповнень від учасників у ході його проведення не надходило.
Відповідно до частини 1 статті 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Колегія суддів зазначає, що проведена 31 березня 2016 року слідча дія цілком відповідає вимогам статті 240 КПК та містить всі ознаки слідчого експерименту, а тому доводи сторони захисту про те, що слідчий експеримент не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, вважає необґрунтованими.
Також не підтверджуються відеозаписом слідчого експерименту доводи касаційної скарги стосовно того, що під час слідчого експерименту ОСОБА_6 давав пояснення за підказками оперативного працівника, який був залучений до вказаної слідчої дії як конвоїр.
З приводу твердження сторони захисту про те, що він звертався із заявою про вчинення злочину, передбаченого статтею 365 КК, до прокуратури та Державного бюро розслідувань, колегія суддів зазначає таке.
У матеріалах кримінального провадження наявна копія відповіді прокуратури м. Києва від 30 серпня 2016 року (т. 3, а. п. 217), у якій указано, що звернення адвоката

ОСОБА_7 щодо можливого вчинення кримінального правопорушення за своїм змістом та суттю не є заявою про злочин, оскільки не містить достатніх відомостей про вчинення злочину, а отже, підстав для внесення відомостей до ЄРДР не вбачається.
При цьому в матеріалах кримінального провадження немає даних, які б підтверджували звернення сторони захисту до слідчого судді зі скаргами на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора за результатами розгляду вказаної заяви.
Також колегія суддів зауважує, що звернення адвоката ОСОБА_7 до Київської місцевої прокуратури № 2 від 02 серпня 2016 року стосувалося проведення дослідження із застосуванням поліграфа, під час якого, на думку сторони захисту, до ОСОБА_6 було застосовано психологічне та фізичне насильство.
Проте висновок психофізіологічного дослідження достовірності показань ОСОБА_6 , проведеного з використанням поліграфа «РИФ», та показання експерта, який його провів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами і не поклав висновок експерта в основу рішення про визнання винуватості ОСОБА_6 .
Так, виходячи зі змісту частини 2 статті 28 Конституції України, яка закріплює норму відповідно до якої жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам, відповідні опитування, як різновид медико-психологічних дослідів, можуть проводитися тільки за наявності письмової згоди особи, яка їх проходитиме. Незважаючи на те, що вказані експертні висновки містять інформацію, що психофізіологічне дослідження було проведено після отримання згоди ОСОБА_6 , однак у наданих стороною обвинувачення матеріалах письмова згода останнього на проведення психофізіологічного дослідження (письмова розписка, підпис тощо) відсутня. Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів застосування поліграфа за згодою ОСОБА_6 , що є істотним порушенням прав та свобод людини.
Крім того, відповідно до частини 2 статті 9 Закону України «Про судову експертизу» особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом. Проте стороною обвинувачення суду не надано відомостей, що експерт-поліграфолог ОСОБА_13 включена до Державного реєстру атестованих судових експертів як експерт та наявності у неї кваліфікації «поліграфолога».
Будь-яких інших звернень про вчинення злочину, передбаченого статтею 365 КК, до прокуратури або Державного бюро розслідувань матеріали кримінального провадження не містять.
Доводи касаційної скарги про те, що суд першої інстанції досліджував криміналістичні експертизи, в яких зазначено, що сліди пальців рук ОСОБА_6 на предметах, належних убитій ОСОБА_9 , та на пакетах, знайдених і вилучених на території ТОВ «Укр Еко», відсутні, що підтверджує невчинення ним злочину, передбаченого частиною 1 статті 185 КК, не знайшли свого підтвердження. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суди ці докази не досліджували та не оцінювали, внаслідок їх відсутності у справі. Хоча реєстр матеріалів досудового розслідування (т. 1, а. п. 68) і містить відомості про призначення дактилоскопічних експертиз, проте прокурор не заявляв клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження вказаних експертиз, а сторона захисту відповідного клопотання до суду не подавала.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що постановлена ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 26 квітня 2019 року та ухвали Київського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року і закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за доводами касаційної скарги.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 квітня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3