ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1609/22 Справа № 216/5801/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003031 від 30 листопада 2016 року, за апеляційними скаргами ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та прокурора у кримінальному провадженні Криворізької Центральної окружної прокуратури - ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 05.11.2015 Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 75, 76 КК України до 4 років обмеження волі з іспитовим строком 3 роки;
- 19.11.2015 Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 75 до 4 років обмеження волі з іспитовим строком 3 роки;
- 24.10.2018 Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 02.12.2019 Дніпровським апеляційним судом за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст.71 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі;
- 15.07.2021 Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, 70,72 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , 05 серпня 2016 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, знаходячись спільно із особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, біля домоволодіння ? АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які йшли зазначеною вулицею. Після цього ОСОБА_7 , через незначний привід нібито з метою захисту ОСОБА_11 від агресії з боку ОСОБА_12 , наблизився до потерпілого ОСОБА_10 та умисно, з метою заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, наніс численні удари кулаками та ногами у ділянки голови та тулубу, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини, перелому сьомого, восьмого та дев`ятого ребер ліворуч, розриву лівої легені, що ускладнився розвитком травматичного гемо пневмотораксу та підшкірною емфіземою, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати через його необґрунтованість, несправедливість та суворість.
ОСОБА_7 зазначає, що вирок було ухвалено по відеозв`язку та він не раз вказував, що нічого не чує та не розуміє. Поряд із цим, обвинувачений вважає, що суд неправильно зарахував йому строк попереднього ув`язнення, не врахувавши, що він перебував в слідчому ізоляторі та не відбував покарання. Окрім цього, обвинувачений зазначає, що наявні у справі докази не вказують на наявність умислу та суд помилково не врахував його показання. Серед іншого, на думку ОСОБА_7 , суд призначив йому занадто суворе покарання, залишивши поза увагою його щире каяття.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі внаслідок м`якості. На переконання прокурора, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий та останнім не вживались заходи, спрямовані на відшкодування потерпілому шкоди, вона залишилась невідшкодованою, що свідчить про відсутність його щирого каяття.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений оскаржує висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Водночас, з огляду на те, що судовий розгляд здійснено в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє останнього права оскаржувати ці обставини у суді апеляційної інстанції, колегія суддів, встановивши відсутність порушень при застосування такого порядку судового розгляду, не перевіряє доводи ОСОБА_7 в зазначеній частині.
Інших порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів також не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора та ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував, тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працевлаштований, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий.
В якості обставини, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, а в якості таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують рецидив злочинів.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей.
Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому остаточно покарання таким, що не відповідає тяжкості злочину та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, на думку колегії суддів, судом правильно встановлено обставини, які впливають на покарання, однак не надано їм належну оцінку.
Суд звертає увагу на характер дій обвинуваченого та спосіб спричинення тілесних ушкоджень, зокрема шляхом завдання ударів кулаками та ногами у ділянки голови та тулубу потерпілого.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин та до кримінальної відповідальності притягується не вперше колегія суддів вважає, що суд мав достатні підстави призначити йому остаточне покарання, пов`язане з позбавлення волі на більш тривалий строк.

За таких обставин, визнати покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не може, а тому приходить до висновку, що воно є занадто м`яким.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працевлаштований, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий.
В якості обставини, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття, а в якості таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують рецидив злочинів.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України на більш тривалий строк.
Водночас, враховуючи те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України до ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року, колегія суддів визначає покарання останньому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши принцип часткового складання покарань.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Що стосується доводів обвинуваченого про неправильне зарахування судом строку його попереднього ув`язнення, то вони також заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 05 серпня 2016 року, а тому строк перебування під вартою останнього з 07 липня 2017 року до 13 липня 2018 року зараховано судом правильно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Водночас, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 призначено до судового розгляду 06 вересня 2018 року (а.с. 27, т. 4).
При цьому, після затримання 28 січня 2019 року в межах іншого провадження ОСОБА_7 продовжував утримуватись під вартою в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з розглядом провадження, яке переглядає наразі апеляційний суд, та до установи виконання покарань етапований не був.
Відповідно до п. ґ ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування обвинуваченому до покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, як за період застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - з 07 липня 2017 року до 13 липня 2018 року, так і поза його межами - з 28 січня 2019 року до 04 серпня 2022 року, з огляду на фактичне перебування в установі попереднього ув`язнення.
При цьому, у зв`язку з тим, що при застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 з-під варти, з огляду на відбуття ним покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні Криворізької Центральної окружної прокуратури - ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк попереднього ув`язнення за період з 07 липня 2017 року до 13 липня 2018 року, а також з 28 січня 2019 року до 04 серпня 2022 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання та звільнити з-під варти.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4