Дата документу 23.02.2022 Справа№ 336/1815/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/815/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/177/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 березня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, громадянка України, маюча середню спеціальну освіту, заміжня, маюча на утриманні малолітню дитину, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та їй призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

23 лютого 2021 року приблизно о 12 годині 39 хвилини ОСОБА_7 , знаходячись біля овочевого кіоску на зупинці громадського транспорту «Гортоп», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Моторобудівників, буд. 28, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка з мобільного телефону ОСОБА_10 , заволоділа її мобільним телефоном «MeizuM3s», вартість якого становить 650 гривень. У той же день, ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, розпорядилась майном ОСОБА_10 на власний розсуд, спричинивши останній матеріальний збиток на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає вироку суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі, суд першої інстанції не врахував, що таке покарання не застосовується до осіб, які мають дітей віком до 14 років.

Разом з тим, ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, тому суд в порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 80 годин громадських робіт, а в іншій частини вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 190 КК України є обґрунтованими та підтверджені встановленими органом досудового розслідування обставинами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Розгляд обвинуваченого акта проводився в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України на підставі за письмової заяви ОСОБА_7 , складеної в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, за ч. 1 ст. 190 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

З огляду на ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується, в тому числі, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

З наявної у матеріалах кримінального провадження копії свідоцтва про народження вбачається, що у обвинуваченої ОСОБА_7 є одна малолітня дитина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 46).

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 є жінкою, що має дитину віком до чотирнадцяти років, колегія суддів вважає, що призначаючи їй покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вищевказані вимоги закону про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок, раніше не судима, вперше притягається до кримінальної відповідальності, повністю визнала свою провину, щиро розкаялася, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченою можливо з призначенням їй покарання у вигляді громадських робіт, що буде відповідати тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та даним про її особу.

Крім того, перевіряючи вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку колегія суддів зазначає наступне.

Так, зі змісту пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України слідує, що апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1- 4 частини 1 статті 420 КПК України.

Враховуючи те, що суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді 1 року обмеження волі з випробуванням та зі встановленням іспитового строку 1 рік, а покарання у вигляді громадських робіт необхідно буде відбувати реально, то своїм рішенням апеляційний суд погіршить становище обвинуваченої.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 80 годин громадських робіт.

Разом з тим, відповідно до санкції ч. 1 ст. 190 КК України, заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) - карається штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

З огляду на це, колегія суддів зазначає, що прокурор просить призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у вигляді громадських робіт на строк, який не передбачений санкцію ч. 1 ст. 190 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до частин 1, 2 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для виходу за межі апеляційної скарги прокурора та призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді громадських робіт на строк, більший ніж 80 годин, немає.

Крім того, враховуючи дані про особу обвинуваченої, фактичні обставини вчиненого нею кримінального проступку, колегія суддів вважає, що наявні підстави для застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, оскільки обвинувачена раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, вину визнала в повному обсязі, має на утриманні малолітню дитину, що у сукупності істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого нею діяння.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 80 годин громадських робіт, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 березня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у вигляді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4