ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/652/22 Справа № 206/354/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0000907, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Миколаївка Софіївського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, працюючого електрослюсарем на ДТЕК «Придніпровська ТЕС», одруженого, не маючого на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
законного представника потерпілого ОСОБА_10
представників потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та йому призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на день ухвалення вироку складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Цивільний позов задоволений частково та стягнуто зі ОСОБА_5 на користь малолітнього потерпілого ОСОБА_13 компенсацію моральної шкоди в розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 30.03.2019 року приблизно о 15 годині 55 хвилин, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , почув, що з майданчика, на якому знаходиться спортивні снаряди та обладнання, призначене для розваг і дитячих ігор, розташованого на відстані приблизно 5 метрів від його домоволодіння, лунає музика.

Цього ж дня, приблизно о 16.00 годин, ОСОБА_5 , наблизившись до вказаного дитячого майданчика побачив раніше йому не знайомого малолітнього ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який тримав в своїх руках портативну колонку «JBL» та разом з неповнолітніми ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та малолітнім ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , слухав музику.

В цей час, у ОСОБА_5 , виник злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства в частині суспільних відносин, щодо забезпечення права на відпочинок, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_5 , використовуючи малозначний привід, усвідомлюючи, що ОСОБА_13 є малолітньою особою, в цей же день та час, продовжуючи перебувати в громадському місці за зазначеною адресою, наблизився до ОСОБА_13 , який сидів на лавці, та діючи умисно, знаходячись у безпосередній близькості, на відстані витягнутої руки, схопив останнього за шию пальцями своєї правої руки, та застосовуючи фізичну силу, вказаною рукою підняв його вгору, відірвавши таким чином від землі. В цей час ОСОБА_5 діючи з хуліганських мотивів, взяв до своєї лівої руки портативну колонку «JBL», яка належала ОСОБА_13 , та почав її утримувати в своїй руці.

Далі, ОСОБА_5 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання негативних наслідків, продовжуючи утримувати своєю правою рукою ОСОБА_13 в повітрі, з силою відкинув його від себе, в результаті чого малолітній падаючи вдарився усією поверхнею спини об землю, відчувши фізичний біль.

Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_5 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, схопив своєю правою рукою лежачого на спині обличчям уверх ОСОБА_13 та потягнув його по ґрунтовому покриттю дитячого майданчика за собою на відстань близько 4 метрів у напрямку дороги.

В свою чергу, ОСОБА_13 , намагаючись уникнути подальшого отримання тілесних ушкоджень, вирвався з рук ОСОБА_5 та підвівся на ноги.

В цей час, ОСОБА_5 , продовжуючи вчиняти хуліганські дії, з особливою зухвалістю, долонею своєї правої руки наніс малолітньому ОСОБА_13 один удар в область обличчя справа, від якого малолітній не втримав рівновагу та знову впав правим боком на землю.

Після цього, ОСОБА_5 , дочекавшись поки малолітній ОСОБА_13 підведеться на ноги, завдав останньому один удар своєю правою ногою в область сідниць останнього.

Вважаючи свої хуліганські дії, вчиненні з особливою зухвалістю, доведеними до кінця, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник.

Своїми умисними діями ОСОБА_5 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 тілесне ушкодження, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що має незначні скороминущі наслідки.

В апеляціях:
- обвинувачений просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, покладеним в основу вироку.
Вказує на необ`єктивність та упередженість суду, однобокість оцінки досліджених судом доказів.
Зазначає, що суд не звернув уваги, що заява про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, подана потерпілим через пів року після події, в той час, коли відносно ОСОБА_17 був направлений обвинувальний акт у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, до Самарського районного суду. В подальшому ч. 1 ст. 125 КК України була перекваліфікована в судовому засіданні прокурором на ч. 1 ст. 296 КК України без належних правових підстав.
Вважає, що його право на захист було порушено через неможливість поставити будь-які питання потерпілому неповнолітньому ОСОБА_18 ..
Окрім цього вказує, що суд при допиті неповнолітніх свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не звернув уваги, що їх покази були суперечливими, непослідовними, не логічними і ґрунтувались лише на припущеннях, однак поклав їх в основу вироку.
Зазначає, що при проведенні слідчого експерименту, слідчий сам показує та підказує не тільки напрямки руху як треба робити, а й відповідати.
Експерт ОСОБА_19 в судовому засіданні підтвердила, що висновок спеціаліста № 1043 від 05.04.2019 року був проведений лише по фотографіям, які надала мати, без будь-яких медичних документів щодо неповнолітнього, у зв`язку з чим цей доказ є недопустимим.
До матеріалів провадження долучений DVD диск з відеозаписом слідчого експерименту, що є копією відеозапису. Оригінальний примірник технічного носія не долучався.
Також вказує, що оскарженим вироком речовим доказом визнана портативна колонка з маркуванням CHARGE 3, в той час, як в обставинах справи малолітній ОСОБА_18 тримав в руках портативну колонку JBL.

- захисник просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, 417 КПК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України. В задоволенні цивільного позову відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог посилається на те, що при ухваленні вироку суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує на відсутність складу злочину, а саме, суб`єктивної сторони хуліганства, тобто усвідомлення винною особою того, що своїми діями вона грубо порушує громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства і бажання такої особи це вчинити. Досліджені в судовому засіданні докази доводять, що мотивом дій обвинуваченого було присічення дій потерпілого щодо відтворення гучної музики біля помешкання обвинуваченого, та повністю спростовують версію обвинувачення щодо наявності у ОСОБА_5 умислу на порушення громадського порядку.
Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які узгоджуються між собою та показами обвинуваченого. Крім того, наявність конфлікту між мешканцями домоволодінь, прилеглих до майданчика, на якому стався конфлікт, та особами, які його відвідують, підтверджується дослідженими в судовому засіданні заявами мешканців на ім`я голови Самарської районної у м. Дніпрі ради, на ім`я голови Дніпропетровського міського голови та відповідями на них, переглянутим відеозаписом телепередачі 34 каналу.
Крім того, на думку захисника зі змісту показів свідків сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також потерпілого ОСОБА_18 вбачається, що дії обвинуваченого були направлені на припинення відтворення гучної музики.

- прокурор, не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_5 , просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років обмеження волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування вимог посилається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_5 у мінімальному розмірі судом не враховано низки обставин, а саме, ступінь суспільної небезпеки вчиненого, вчинення кримінального правопорушення по відношенню до дитини та в присутності дітей, спосіб та місце вчинення кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого під час вчинення та після вчинення кримінального правопорушення, відмова від добровільної компенсації збитків. Також суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.
Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які як кожен окремо так і разом підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг, проти апеляції прокурора заперечували, думку прокурора, законного представника потерпілого та представників потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є достатніми і беззаперечно вказують на вину ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.
Суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, які підтвердженні показами потерпілого, свідків, експерта, а також письмовими доказами у кримінальному провадженні, досліджених безпосередньо в судовому засіданні, зробив вмотивований і обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку.
Так, за показами малолітнього потерпілого ОСОБА_13 , який був допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в присутності законного представника потерпілого ОСОБА_22 та педагога ОСОБА_23 , він та його друзі ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 слухали музику, в той час, коли з двору сусіднього будинку вийшла жінка та попросила зробити музику тихіше. В цей час вибіг п`яний ОСОБА_5 та почав кричати нецензурною лайкою та кидатись на них. ОСОБА_5 підбіг до нього та схопив за горло, відібрав колонку, кинув на землю так, що він вдарився об землю. Після цього ОСОБА_5 схопив його за капюшон та почав тягти по землі до пісочниці, на землі було скло, яким він і порізав спину. Коли він піднявся, ОСОБА_5 дав рукою йому підзатильник, вдарив його ззаду у пах ногою, відібрав колонку та пішов до себе у двір.
Допитаний в суді першої інстанції неповнолітній свідок ОСОБА_16 в присутності законного представника ОСОБА_27 та педагога ОСОБА_28 пояснив, що коли вони з друзями слухали музику, вийшов ОСОБА_5 , який був в неадекватному стані, спитав чия колонка та після цього взяв ОСОБА_29 за горло однією рукою, підняв, відібрав колонку, кинув ОСОБА_29 на землю, потім взяв його за одяг, за капюшон і почав тягнути по землі до виходу з майданчика, на землі було скло. В той час, коли ОСОБА_30 хотів піднятися, ОСОБА_5 вдарив його ногою.
Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції неповнолітній свідок ОСОБА_14 в присутності законного представника ОСОБА_31 та педагога ОСОБА_28 суду показав, що коли вони з хлопцями гуляли на майданчику та слухали музику, вийшла тітка ОСОБА_32 та попросила прикрутити музику Акім погодився, та тільки він узяв колонку вибіг ОСОБА_5 та спитав чия колонка. Після цього ОСОБА_5 підбіг до ОСОБА_29 , підняв його, кинув на землю, потім потягнув по землі, вдарив ОСОБА_29 по обличчю, від чого останній впав та коли намагався піднятися ОСОБА_5 вдарив його ногою.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що коли він з друзями сиділи на лавочці на дитячому майданчику, слухали музику, вийшла жінка та попросила зробити музику тихіше, а за нею підійшов ОСОБА_5 у неадекватному стані, наче у стані алкогольного сп`яніння та почав нецензурно лаятись, взяв ОСОБА_29 рукою позаду шиї та кинув музичну колонку на землю. Потім ОСОБА_5 потягнув ОСОБА_29 спиною по землі у бік виходу із майданчика, підняв ОСОБА_29 із землі, наніс удар правою рукою у потилицю ОСОБА_29 , дав йому копняка та сказав, щоб він більше не приходив на цей майданчик.
Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_33 , суду показала, що їй подзвонила сусідка та повідомила, що ОСОБА_29 побили на дитячому майданчику. Коли вони вийшли на двір, то побачила ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 та повідомили, що ОСОБА_29 побили. На майданчику вони оглянули ОСОБА_29 , у якого на лівому боці обличчя був синець, на поясниці були садна та слід на шиї, як від удавки, одяг був брудний. Окрім ушкоджень на тілі, Акім повідомив, що ОСОБА_5 відібрав у нього колонку, але вже повернув.
Аналізуючи наведені у вироку вище покази потерпілого та свідків, які безпосередньо перебували на місці та під час вчинення злочину, слідує, що вони в повній мірі узгоджуються між собою, є чіткими і послідовними, суттєвих суперечностей між собою, як на це вказує в апеляції обвинувачений, не мають, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності та допустимості. Покази, в частині допиту неповнолітніх осіб, були отримані у відповідності до вимог ст. 354 КПК України, у присутності законних представників та педагогів, а отже,в даному випадку є належними.
Таким чином, ставити покази потерпілого та свідків під сумнів, із мотивів викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, колегія суддів не вбачає.
Наведені покази потерпілого та свідків підтверджуються і узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, яким суд надав обґрунтовану оцінку, зокрема протоколом проведення слідчого експерименту від 05 листопада 2019 року з диском аудіо-відеозапису, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_13 показав на манекені механізм нанесення йому тілесних ушкоджень, а саме, що ОСОБА_5 схопив його за шию та підняв, після цього кинув його на землю, схопив за одяг та протягнув по землі, після чого вдарив рукою в обличчя та ногою в область сідниць.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 05 листопада 2019 року, свідок ОСОБА_16 пояснив та показав механізм нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, а саме, до ОСОБА_34 підійшов ОСОБА_5 , схопив його за горло, підняв та кинув на землю, вдарив по обличчю та ногою в область сідниць
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 05 листопада 2019 року, свідок ОСОБА_14 пояснив та показав механізм нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, а саме: до ОСОБА_29 підійшов ОСОБА_5 , схопив ОСОБА_29 лівою рукою та підняв, кинув його на землю на спину, вдарив рукою в обличчя та ногою в область сідниць.
Обставини викладені в наведених вище протоколах слідчих експериментів, місце спосіб механізм вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_5 кримінального правопорушення, на які вказували потерпілий та свідки в різний час і окремо один від одного, узгоджуються між собою, не мають суттєвих суперечностей і не містять даних, які вказували б на те, що потерпілому та свідкам слідчий при проведенні даних слідчих дій вказував місце, спосіб та механізм вчинення кримінального проступку, як на це посилається в апеляції обвинувачений.
Окрім того, відповідно до протоколів проведення слідчих експериментів, вказані слідчі дії були проведені у відповідності до вимог ст. 223 КПК України, за участі самих малолітніх потерпілого та свідків, за участі їхніх представників, педагога ОСОБА_35 , а також спеціаліста ОСОБА_19 , від яких зауважень на протокол слідчого експерименту не надходило. А отже, враховуючи категорію справи, в якій потерпілий та свідки є малолітніми особами, цілком припустимо, що слідчий, який проводив слідчий експеримент, як особа, яка має відповідний досвід, міг допомогти зорієнтуватись малолітнім особам під час проведення слідчої дії та така допомога не може бути підставою для визнання протоколів проведення слідчих дій недопустимими доказами.
Також слід врахувати, що згідно досліджених судом першої інстанції протоколів проведення слідчих дій, потерпілий ОСОБА_13 , малолітні свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_36 , під час досудового розслідування були допитані раніше, ніж проводився слідчий експеримент, а отже останні вже надавали відповідні пояснення щодо обставин вчинення злочину, а під час проведення слідчого експерименту, останні фактично підтвердили та відобразили ці пояснення.
Таким чином, слідчий був позбавлений можливості внести будь-які суттєві зміни в картину відтворюваних під час проведення слідчого експерименту подій.
Судом першої інстанції також в основу вироку покладений, досліджений ним висновок експерта № 3646е від 05 грудня 2019 року, відповідно до якого за даними висновку спеціаліста судово-медичного експерта № 1043 від 05 квітня 2019 року, на основі судово-медичного обстеження ОСОБА_13 , виявлені тілесні ушкодження у вигляді: ділянки осаднення в поперековій області ліворуч з переходом на грудну клітину, що спричинено від дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею або при ударі об такий (такі), можливо в термін, на який вказує обстежений. Виявлене тілесне ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень, що має незначні скороминущі наслідки, на підставі: п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.
Експертиза проведена у відповідності до вимог ст. 242 КПК України.
В суді першої інстанції також був допитаний експерт ОСОБА_19 , яка підтвердила висновки судово-медичного експерта № 1043 від 05 квітня 2019 року, повідомила, що обстеження проводилося нею особисто з оглядом потерпілого, і виявлені у нього тілесні ушкодження було отримано за 5-7 днів, що спростовує ствердження обвинуваченого про проведення огляду потерпілого по фотографіям, оскільки наявне в додатку до висновку фото з відображенням ушкоджень, на що посилається обвинувачений, не свідчить про те, що огляд потерпілого проводився по фотографіям.
Наведені обставини також спростовують посилання обвинуваченого як на підставу визнання доказів недопустимими час звернення законного представника потерпілого з заявою про вчинення кримінального правопорушення, оскільки такий факт не вплинув на об`єктивність і законність зазначеного вище висновку судово-медичного експерта № 1043 від 05 квітня 2019 року.
Отже, за наведеного не виявлено підстав для визнання зазначеного висновку експерта недопустимим доказом з мотивів наведених в апеляціях сторони захисту.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника фактично зводяться до заперечення його вини у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, з посиланням на відсутність умислу на вчинення цього злочину.
Такі доводи сторони захисту також не знайшли свого підтвердження під час розгляду в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді, і спростовуються зазначеними вище показами потерпілого та свідків, а також іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції в їх сукупності.
Так, кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 296 КК України настає за вчинення хуліганства, тобто за грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
При цьому, за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень (п. 5 постанови № 10 ПВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006, зі змінами).
Колегія суддів також зважає, що громадським порядком є суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття, а тому кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
Слід зазначити, що обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства, домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілою (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
Таким чином, для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
Так, при ухваленні вироку, суд першої інстанції врахував мотиви і мету дій ОСОБА_5 , характер дій кожного з учасників конфлікту, порушення ОСОБА_5 громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, оскільки він, будучи незнайомим з неповнолітнім потерпілим та не маючи з останнім будь-яких неприязних стосунків, що підтверджується поясненнями свідків, перебуваючи у громадському місці, а саме на майданчику, на якому знаходиться спортивні снаряди та обладнання, призначене для розваг і дитячих ігор, в присутності свідків, ігноруючи елементарні правили поведінки і моралі, діючи з особливою зухвалістю, використовуючи малозначний привід, а саме начебто занадто гучне звучання музики з колонки, усвідомлюючи, що ОСОБА_13 є малолітньою особою, застосував до останнього, в присутності дітей фізичне насильство та здійснив пошкодженням майна, чим порушив громадський порядок, правила і норми поведінки в суспільстві.
Таким чином, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_5 зазначеного кримінального проступку та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 296 КК України. При цьому всім наявним доказам, суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, при кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 296 КК України, його зухвала та агресивна поведінка, яка була спрямована на незнайому йому малолітню особу, у громадському місці, за наявності малозначного приводу, із заподіянням цій особі тілесних ушкоджень, у присутності дітей на дитячому майданчику відпочинку, безсумнівно свідчили про свідоме бажання ОСОБА_5 саме порушити громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, а не вчинити злочин проти особи з особистих мотивів.
З огляду на наведене, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про відсутність в діях ОСОБА_5 ознак кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, є необґрунтованими.
Посилання обвинуваченого в тій частині, що його дії були перекваліфіковані прокурором в судовому засіданні з ч. 1 ст. 125 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України без належних правових підстав, є необґрунтованими виходячи з того, що згідно матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження були встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, а тому прокурор дійшов висновку про необхідність зміни обсягу обвинувачення та викладення обвинувального акту в новій редакції, що за наявності вказаних підстав узгоджується та передбачено ст. 338 КПК України.
Наведені обставини також узгоджуються з передбаченими ст. 36 КПК України повноваженнями прокурора, який здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності та уповноважений в тому числі змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що зміна обсягу обвинувачення прокурором шляхом зміни обвинувального акту, не призвела до порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист.
При цьому жодних доказів та даних на підтвердження втручання в діяльність прокурора під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні, не встановлено, а отже посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на те, що кримінальне провадження відносно нього було розпочато шляхом фальсифікації кримінального провадження потерпілим ОСОБА_22 , є безпідставним та ґрунтується виключно на його припущеннях.
Що стосується доводів обвинуваченого стосовно того, що суд залишив поза увагою аудіозапис, на якому зафіксований тиск та погрози посадових осіб правоохоронного органу на нього щодо фальсифікації кримінального провадження, то вони не відповідають дійсності, виходячи з наступного.
Як слідує зі змісту клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 від 07 вересня 2020 року (арк. 142 том 2), останній просить долучити до матеріалів справи диск з аудіозаписом його спілкування зі співробітником поліції, який начебто здійснює на нього моральний тиск, погрози та ігнорування всебічного розслідування справи.
Відповідно до журналу судового засідання від 09 вересня 2020 року, в судовому засіданні судом було розглянуто вказане клопотання та відмовлено в його задоволенні, роз`яснити при цьому, що таке клопотання є прерогативою ДБР.
Таким чином, посилання обвинуваченого щодо не розгляду судом його клопотання, є безпідставним, та свідчить виключно про його незгоду із результатом розгляду цього клопотання.
Також слід звернути увагу, що у відповідності до ст. 214 КПК України, повноваженнями щодо внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення, наділені виключно слідчий, дізнавач або прокурор та чинним КПК не передбачено внесення відомостей до ЄРДР судами.
При цьому, отримавши роз`яснення суду, обвинувачений не був обмежений в праві звернутися до відповідних правоохоронних органів із відповідною заявою про вчинення кримінального правопорушення.
Посилання обвинуваченого та не, що до матеріалів провадження долучена копія DVD-диску з відеозаписом слідчого експерименту, однак, оригінальний примірник технічного носія не долучався, є також безпідставними, оскільки до протоколу кожного слідчого експерименту долучений диск із його записом. При цьому, а ні самі диски, а ні їх пакування не містять позначок, з яких могли б слідувати, що ці диски є копіями. Таким чином, вказані посилання обвинуваченого ОСОБА_5 є лише його припущеннями, які не підтверджують жодними доказами.
Також є безпідставними посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на порушення його право на захист, яке виразилося в неможливості ставити запитання неповнолітньому потерпілому ОСОБА_13 під час допиту, оскільки відповідно до журналу судового засідання від 02 червня 2020 року, коли судом проводився допит потерпілого ОСОБА_13 , обвинувачений неодноразово ставив йому запитання та отримував на них відповідь, а отже, колегія суддів в даному випадку не вбачає порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист.
Зауваження обвинуваченого на те, що речовим доказом визнана портативна колонка з маркуванням CHARGE 3, в той час, як в обставинах справи малолітній ОСОБА_18 тримав в руках портативну колонку JBL, не приймаються до уваги, оскільки ці обставини належним чином були перевірені судом першої інстанції під час ухвалення вироку та цим обставинам була надана відповідна оцінка, згідно до якої, оглянута судом портативна колонка з маркуванням CHARGE 3 була визнана неналежним доказом.
Колегія суддів також погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що покази свідка ОСОБА_20 не беруться до уваги, оскільки вона є дружиною обвинуваченого, і відповідно має право не повідомляти правоохоронні органи чи суд про ті обставини, які можуть слугувати підставами для притягнення її чоловіка до кримінальної відповідальності.
Що стосується доводів захисника щодо безпідставного не врахування судом показів деяких свідків, то вони є безпідставними, оскільки свідок ОСОБА_37 особисто не бачила подію кримінального правопорушення, а свідок ОСОБА_21 , згідно її показів, не могла бачити усієї картини подій, а тому, суд першої інстанції обґрунтовано поставився до них критично та не взяв їх до уваги.
Виходячи з разом вищенаведеного, суд першої інстанції дійшов законного, обґрунтованого та мотивованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, що виразилося у хуліганстві, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, його правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.
Таким чином, підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відсутні, оскільки, враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а висновки у судовому рішенні прямо випливають з аргументації, є чіткими, не допускають неоднозначного трактування.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора з посиланням на м`якість призначеного обвинуваченим покарання судом то вони також не є слушними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
За приписами ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог кримінального та процесуального законів щодо призначення покарання.
Згідно вироку, при обранні виду та міри покарання, суд враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, має постійне місце роботи.
При цьому судом першої інстанції була врахована відсутність обставин, які б пом`якшували покарання, також наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, а саме вчинення злочину щодо малолітньої дитини та вчинення злочину у присутності дитини.
При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Таким чином, суд першої інстанції в повній мірі врахував усі обставини, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Разом з цим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України 30 березня 2019 року.
Санкція ч. 1 ст. 296 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
У відповідності до положень ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься за своєю тяжкістю відноситься до категорії кримінального проступку.
На момент апеляційного перегляду вироку щодо ОСОБА_5 , до моменту набрання цього вироку законної сили, передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 296 КК України минув, оскільки з часу його вчинення пройшло більше трьох років. Також ОСОБА_5 не ухилявся від досудового розслідування чи суду, окрім того, суду не надано вироку, який набрав законної сили, на підтвердження вчинення ОСОБА_5 нового злочину, а тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 296 КК України на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.
Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.
В судовому засіданні колегією суддів було роз`яснені ОСОБА_5 умови звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, що є нереабілітуючою підставою.
Однак, обвинувачений ОСОБА_5 заперечував щодо звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку зі спливом строку давності.
При відсутності згоди обвинуваченого, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Отже за наведених обставин обвинуваченого ОСОБА_5 слід звільнити від відбування призначеного йому покарання , у зв`язку з чим необхідно внести до вироку відповідні зміни, а апеляційні скарги сторони захисту та прокурора залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_6 , прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, - змінити.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 296 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4