Провадження №11-кп/801/433/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000829, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.04.2019. та №0001647, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.11.2020. за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
-03.06.1997. Замостянським районним судом міста Вінниці за ст.ст.141 ч.2, 46-1 КК України (в редакції 1960 року) до 2 (двох) років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 (два) роки;
-05.06.1998. Староміським районним судом міста Вінниці за ст.ст.81 ч.3, 89 ч.1, 42, 187 ч.2, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 4 (чотирьох) років позбавлення;
-27.12.2002. Замостянським районним судом міста Вінниці за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.3, 185 ч.3, 357 ч.3, 70 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі;
-16.02.2005. Замостянським районним судом міста Вінниці за ст.ст.309 ч.1, 263 ч.1, 311, 70, 71 КК України до 2 (двох) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі;
-09.04.2009. Староміським районним судом міста Вінниці за ст.ст.185 ч.2, 69 КК України до 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт;
-28.07.2009. Староміським районним судом міста Вінниці за ст.ст.317 ч.1, 75 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки; ухвалою Староміського районного суду міста Вінниці від 11.08.2011. скасовано звільнення від відбування покарання та направлено для відбування призначеного покарання;
-19.09.2012. Староміським районним судом міста Вінниці за ст.ст.198, 71 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-31.05.2016. Вінницьким міським судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.3, 70, 71 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-07.12.2016. Вінницьким міським судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі;
-26.04.2017. Вінницьким міським судом Вінницької області за ст.ст.304 ч.1, 70 ч.4, 71 КК України до 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;
-03.09.2019. Вінницьким міським судом Вінницької області за ст.ст.15 ч.2 185 ч.2, 185 ч.2, 70 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 296 ч.1 КК України,-

Зміст судового рішення.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.296 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.09.2019. більш суворим, призначеним даним вироком, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі, зараховано в строк відбування покарання повністю відбуте покарання призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.09.2019 року.
- за ч.1 ст.296 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 13.11.2020 року по день набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Судом установлено, що ОСОБА_8 05.04.2019 близько 21:00 год., перебуваючи в будинку по АДРЕСА_2 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зі столу який знаходився в кухні,викрав мобільний телефон марки «Samsung», моделі «Galaxy J7 NeoDuos (SM-J701)», в корпусі золотистого кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , який поклав собі у кишеню та залишив приміщення квартири, а в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №3449/19-21 від 16.05.2019 вартість мобільного телефону марки «Samsung», моделі «Galaxy J7 NeoDuos (SM-J701)», на момент викрадення становила 2612, 87 гривень. Таким чином, ОСОБА_8 своїми діями завдав майнової шкоди ОСОБА_10 на суму 2612,87 гривень.
Крім того, 13.11.2020 близько о 16:05 год., ОСОБА_8 , умисно перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, неподалік будинку АДРЕСА_3 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинив безпричинну сварку, з водієм бригади №24 екстреної медичної допомоги ОСОБА_11 , який в складі бригади екстреної медичної допомоги прибув на виклик на спецлінію «103», при цьому ображав його нецензурними словами, та заважав працівникам швидкої медичної допомоги виконувати свої професійні обов`язки.
Після того, як ОСОБА_11 зазначив, що викликає працівників поліції, ОСОБА_8 з місця події втік до свого помешкання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2022 року через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 296 ч.4 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.09.2019, більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та зарахувати в строк відбування покарання повністю відбуте покарання призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.09.2019 року. Також призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 296 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 13.11.2020 року по день набрання вироком законної сили. Стягнути на користь держави з ОСОБА_8 витрати на проведення експертиз у кримінальному провадженні всього в розмірі 3348,52 гривні.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судове рішення є незаконне, оскільки судом не повно оцінено показання отриманні від потерпілого та свідків у ході судового розгляду, показання обвинувачено, який заперечував факт застосування ним до потерпілого погрози предметом, схожим на револьвер, суд мав би оцінювати критично, оскільки обвинувачений не попереджається про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, також суд не об`єктивно сприйняв обставини справи, а саме взяв за основу показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 та відкинув покази потерпілого, які повністю узгоджуються з показами під час досудового слідства, також потерпілий ОСОБА_13 підтвердив покази надані потерпілим ОСОБА_11 , таким чином судом першої інстанції не дотримано вимоги ст. 94 КПК України, не надано оцінки та фактично не взято до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, та не вірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.1 ст. 296 КК України, що призвело до можливості уникнення обвинуваченим відповідальності за ч.4 ст. 296 КК України. Крім того, судом звільняючи обвинуваченого від покарання за ч.3 ст. 185 КК України належним чином не зібрано доказів, в їх сукупності та взаємозв`язку, які повністю підтверджують винуватість обвинуваченого у вказаному кримінальному правопорушенні.
Окрім того, при призначенні обвинуваченому покарання судом погіршено його становище, оскільки на підставі ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зараховано вже відбуте покарання у виді 1 року за попереднім вироком, таким чином на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання повинно було складати 2 роки позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2022 року. Просить матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний та необґрунтований, винесений без урахування всіх фактичних обставин справи, судом грубо порушено норми КПК України та Конституції України, при призначенні йому покарання суд взяв до уваги тільки обтяжуючі обставини, а пом`якшуючі відкинув. Вважає, що суд безпідставно засудив його також за епізодом крадіжки та хуліганства. Окім цього вважає призначене покарання надто суворим.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, при цьому заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, натомість підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого з підстав, викладених в ній та просили задовольнити її в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями слід задовольнити частково, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Зазначені вимог закону судом не дотримані, натомість допущені такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Частиною 1 ст.412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За нормами кримінального процесуального закону суд здійснює судове провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до Глави 28 КПК України.
Згідно з приписами ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
При цьому кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості розгляду частини обвинувачення за спрощеним порядком, а в іншій частині у загальному порядку.
Як убачається з вироку, суд розглянув частину обвинувачення ОСОБА_8 , а саме за ч.2 ст.185 КК України у спрощеному порядку відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, а в іншій частині в загальному порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом. Окрім того, з апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що останнім оскаржується доведеність вини також за епізодом, за яким провадження розглянуто у спрощеному порядку.
За наведених підстав вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Стосовно інших доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого суд зазначає, що згідно ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Отже ці доводи повинні бути предметом дослідження під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Також суд вважає за необхідне продовжити раніше застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, але не більше, ніж до початку судового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2022 року у кримінальному провадженні №0000829, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.04.2019. та №0001647, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.11.2020. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 296 ч.1 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у Вінницькому міському суді Вінницької області.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 продовжити на 60 днів до 02 серпня 2022 року, але не більше, ніж до початку судового розгляду в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: