Номер провадження: 11-кп/813/1706/22
Справа № 511/2601/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської від 22 лютого 2022 року в рамках кримінального провадження №0000444, внесеного до ЄРДР 11.10.2021 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Надія, Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, утриманців не має, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.06.2021 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік;

- 02.07.2021 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до вісімдесяти годин громадських робіт,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.06.2021 року у виді 2 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків до відбуття визначено 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, після набрання вироком законної сили.

Вирок Суворовського районного суду від 02.07.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до вісімдесяти годин громадських робіт, виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засуджений вироком Роздільнянського районного суду м. Одеси від 17.06.2021 року за ч.1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України з іспитовим строком 1 рік, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин за наступних обставин.

07.10.2021 року приблизно о 12:00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна прибув до території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де завідомо знаючи про відсутність своєї сестри ОСОБА_8 , впевнившись у відсутності поблизу сторонніх осіб, діючи умисно, з метою незаконного власного збагачення, перестебнувши через хвіртку, проник до подвір`я вказаного домоволодіння та відчинивши вхідні двері до будинку за допомогою ключа, проник до будинку, звідки вчинив крадіжку золотих сережок загальною вагою 2.2 грами, вартістю 1400 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 09.10.2021 року приблизно о 11:00 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна прибув до території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де завідомо знаючи про відсутність своєї сестри ОСОБА_8 , впевнившись у відсутності поблизу сторонніх осіб, діючи умисно, з метою незаконного власного збагачення, перестебнувши через хвіртку, проник до подвір`я вказаного домоволодіння та відчинивши вхідні двері до будинку за допомогою ключа, проник до будинку, звідки вчинив крадіжку плазмового телевізора марки «Ergo» модель E32CN4000au, вартістю 1350,00 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_8 у розмірі 2750 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з оскарженим вироком, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає вирок занадто суворим, оскільки судом не враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини в повному обсязі, щиросердне розкаяння, все викрадене повернув потерпілій.

Крім того, обвинувачений зазначає, що на даний час є військовослужбовцем, який має значний бойовий досвід, однак перебуває під вартою, і вважає, що може бути звільнений з-під варти для участі в захисті держави.

На підставі наведеного обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення.

Що стосується доводів апеляційної скарги стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину; характеристику особи обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває; а також конкретні обставини справи, зокрема: щире каяття у скоєному, добровільно відшкодував шкоду шляхом повернення викраденого майна, також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Водночас слід зауважити, що суд першої інстанції врахував надану досудову доповіді відносно ОСОБА_7 , в якій зроблено висновок про високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та про середній ризик небезпеки для суспільства. Орган пробації вважав, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. для окремих осіб).

Також, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за вчинення аналогічного умисного корисливого злочину, була звільнена від відбування покарання з випробуванням строком, проте висновків для себе не зробив та скоїв нове кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської від 22 лютого 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000444, внесеному до ЄРДР 11.10.2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4