ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1308/22 Справа № 212/8429/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001439 26 червня 2019 року та №0001801 13 серпня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Старостинці Погребищенського
району Вінницької області, яка зареєстрована за адресою:
АДРЕСА_1 фактично проживає за адресою:
АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 серпня 2018 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 30 жовтня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, а також у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, за наступних обставин.
26 липня 2019 року ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацетильованого та отримання у такий спосіб наживи, у невстановленому судом місці, у невстановлений судом час, у невстановленої судом особи, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у невстановленій судом кількості, приблизно 11 мл, який вона незаконно зберігала при собі з метою подальшого збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, 26 липня 2019 року приблизно об 11:15 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в лісосмузі неподалік буд. 15А по вул. Мусоргського м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, в ході оперативної закупки незаконно збула ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в медичному шприці ємністю 3 мл, в кількості приблизно 1 мл, та отримала від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 125 грн., які раніше були оглянуті, помічені та передані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки.

У той же день 26 липня 2019 року об 11:19 год. ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку, біля буд. 15А по вул. Мусорського м.Кривого Рогу Дніпропетровської області добровільно видав працівникам оперативного підрозділу УПН ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц ємністю 3 мл зі збутою йому ОСОБА_7 рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0529 г.

26 липня 2019 року о 13:00 год. ОСОБА_7 була зупинена працівниками поліції та слідчим Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області в лісосмузі неподалік буд.15А по вул. Мусоргського м.Кривого Рогу Дніпропетровської області. В ході огляду місця події з дозволу ОСОБА_7 в присутності понятих слідчим була оглянута сумка, яка належить ОСОБА_7 та в якій було виявлено скляну пляшку об`ємом приблизно 10-15 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 10-15 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,5316 г, який ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала при собі з метою незаконного збуту.

Крім того, під час проведення огляду місця події в присутності понятих з сумки, яка знаходилася на плечі у ОСОБА_7 , вилучено 432 грн., що є купюрами, що були заздалегідь оглянуті та вручені працівниками поліції ОСОБА_9 для використання в даній оперативній закупці і передані останнім ОСОБА_7 в якості оплати за наркотичний засіб.

Крім того, ОСОБА_7 12 серпня 2019 року приблизно о 15:10 год., знаходячись в лісосмузі неподалік від буд. 17А, вул. Мусоргського м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, на відстані приблизно 500 м в кущах знайшла шприц, об`ємом 10 мл, з наркотичним засобом опій ацетильований у кількості приблизно 0,5 мл, після чого розуміючи, що в даному шприці знаходиться особливо небезпечна наркотична речовина та реалізуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту помістила придбаний шприц до сумки, яка висіла у неї на плечі, тим самим незаконно придбала та почала у подальшому зберігати при собі як наркотик для власного вживання без мети збуту.

В той же день приблизно о 15:24 год. працівниками Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області в лісосмузі на відстані приблизно 200 м від буд. АДРЕСА_3 була зупинена та встановлена ОСОБА_7 .

При проведенні поверхневої перевірки працівниками поліції у ОСОБА_7 у сумці, яка висіла у неї на плечі, був виявлений шприц об`ємом 10 мл з наркотичним засобом опій ацетильований у кількості приблизно 0,5 мл, який в той же день в період часу з 15:24 год. до 15:27 год. було вилучено. Вилучена у ОСОБА_7 рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0122 г.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд не взяв до уваги допущені під час досудового розслідування порушення, а докази, на яких базується обвинувачення, є необгрунтованими.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена уточнює, що просить скасувати вирок суду в частині її обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України. Вказує, що судом не було допитано усіх свідків та довгий час її не ознайомлювали з матеріалами провадження, у зв`язку з чим вона ознайомилась з ними лише частково, чим порушено її право на захист. Звертає увагу, що свідок ОСОБА_10 , зі слів якого було відкрито кримінальне провадження за ст. 307 КК України щодо неї, не був допитаний у суді першої інстанції та проходить свідком по ряду інших справ за ст. 307 КК України, що свідчить про його тісну співпрацю з працівниками поліції. Вважає, що слідча безпідставно, не маючи на те повноважень та підстав, перекваліфікувала її дії з ч. 1 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України. Вказує, що протокол огляду грошових купюр було складено 20 липня 2019 року, а тому суд необгрунтовано взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які свідчили, що огляд грошових купюр відбувався 26 липня 2019 року. Зазначає, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 проходять понятими по іншій справі за ст. 307 КК України, що свідчить про їх тісну співпрацю з працівниками поліції. Звертає увагу, що свідок ОСОБА_9 її не впізнав та на всі питання суду відповідав, що нічого не знає чи не пам`ятає. Вказує, що до матеріалів провадження не було долучено відео, де було б зафіксовано наявність на її руках люмініцентної фарби, що свідчило б про те, що вона брала у руки відповідні купюри, та наявність слідів вказаної фарби не встановлено і на вологих серветках, які використовували для зняття змиву з її рук. Звертає увагу, що на вилученій під час обшуку пляшці відсутні сліди її відбитків, що свідчило б про її приналежність їй. Вважає, що її дії було кваліфіковано невірно, оскільки в неї не було кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 КК України, раніше, вчинила злочин одноособово, не вчиняла злочинів, передбачених ст.ст. 308, 309, 310, 312, 314, 315, 317 КК України.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що клопотання прокурора про надання доступу до втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 від 10 квітня 2020 року не відповідає фактичним обставинам даного кримінального провадження, оскільки на момент його винесення справа щодо ОСОБА_7 вже перебувала на розгляді у суді першої інстанції та не стосується вказаного кримінального провадження. Вказує, що судом не було допитано свідка ОСОБА_10 , чим допущено неповноту судового розгляду. Зазначає, що судом не було пред`явлено учасникам провадження для ознайомлення протоколи слідчих дій та інші матеріали провадження, чим, на думку захисника, було порушено вимоги КПК України, зокрема, ч. 1 ст. 358 КПК України.
В доповненнях та змінах до апеляційної скарги захисник, посилаючись на стандарт ЄСПЛ про доведення винуватості поза розумним сумнівом, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Зазначає, що в протоколі про затримання ОСОБА_7 від 30 жовтня 2019 року відсутні відомості про точний час затримання (годину і хвилини), що є порушенням вимог КПК України. Звертає увагу, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 липня 2019 року та від 27 червня 2019 року були складені не слідчим, а оперуповноваженим ОСОБА_14 , що є порушенням вимог КПК України. Вказує, що суд першої інстанції помилково застосував ст. 71 КК України, оскільки ухвалою Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2019 року було задоволено подання начальника Покровського РВ філії ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області про звільнення від відбування покарання по закінченню іспитового строку ОСОБА_7 . Звертає увагу, що відеозйомка огляду місця події проводилась особою, яка не зазначена в протоколі огляду місця події, а тому вказаний протокол не можна вважати належним та допустимим. Зазначає, що змиви з рук ОСОБА_7 було отримано з порушенням КПК України, без відповідної постанови прокурора, а тому висновок експерта від 27 вересня 2019 року є недопустимим доказом.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 серпня 2018 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом не в повній мірі взято до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, важність та цінність об`єкта посягання, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також особу обвинуваченої. Вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і є невиправдано м`яким, не сприяє досягненню мети попередження нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили задовольнити їх в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченої та захисника на те, що досудове розслідування і судовий розгляд за провадженням проведено неповно та необ`єктивно, а висновки суду не підтверджені зібраними у провадженні доказами є необґрунтованими.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за які вона засуджена, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
При цьому висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за яке її засуджено, правильність кваліфікації її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Твердження обвинуваченої та захисника на те, що в матеріалах провадження відсутні об`єктивні докази її винуватості у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, спростовуються поясненнями свідків, даними ними в судовому засіданні, та іншими матеріалами кримінального провадження.
Суд, на підтвердження свого висновку, обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_13 , який вказав, що обвинувачену, неодноразово купував у неї наркотики, вона сказала, що вона постійно продає їх та він може звертатись до неї для їх придбання, він приблизно 4-6 разів купував у неї наркотики, в Покровському ВП ГУН в Дніпропетровській області він впізнавав обвинувачену, як особу, у якої купував наркотики, впізнання проводилося за фотознімками.
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_15 , котра пояснила, що влітку два роки тому, коли вона перебувала біля магазину «Варус» на 44 кварталі, її запросили працівники поліції бути понятою, всі дії фіксувались на відеокамеру. За магазином «Варус» ОСОБА_7 показувала вміст сумки, витягнула особисті речі, дощовик, гроші, медичні шприци, а коли перевернула сумку на землю випав флакон (скляна баночка), піднімати який вона відмовилась та заперечувала, що це її річ, наполягала що флакон їй підкинули. На місці були взяті змиви з рук ОСОБА_7 . Всі вилучені речі було опечатано, складені документи, на яких нею були поставлені підписи.
Судом також наведено у вироку показання свідка ОСОБА_16 , які аналогічні свідченням свідка ОСОБА_15 .
Суд послався у вирок й на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими 26 липня 2019 року під час огляду та помітки грошей, передання їх та пустого медичного шприца закупнику, проведення оперативної закупки наркотика та вилучення у закупника медичного шприца з рідиною коричневого кольору та зазначали, що вручені закупнику грошові кошти були помічені, їх номери переписані у протокол, при цьому останній своїх грошей не мав, закупник пішов у лісосмугу за магазином «Варус» по вул. Мусорського та приблизно через 10 хв. повернувся, видав медичний шприц з рідиною в кількості 1 мл, який опечатали, та вказав, що купив наркотик у жінки Ірини за 120 грн., після чого, склали протокол.
Водночас суд правильно оцінив та врахував показання свідка ОСОБА_9 , котрий зазначав, що він неодноразово купував у ОСОБА_7 наркотик біля магазину «Варус» на 44 кварталі, працівники поліції попросили зробити оперативну закупку, на що він дав згоду, та в липні 2019 року йому було вручено гроші та порожній медичний шприц, що було зафіксовано протоколами, він знав Ірину візуально, тому знав, до кого надо підійти. В лісопасадці за магазином «Варус» він купив у неї опій ацетильований в кількості 1 мл, після чого повернувся до працівників поліції та понятих, видав медичний шприц, розповів, де та в кого купив наркотик, все було опечатано та складено протокол.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, свідки перед допитом попереджалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилися до присяги, обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цих осіб, у провадженні не встановлено.
Із матеріалів провадження суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та ролі обвинуваченої при скоєнні кримінального правопорушення, у цих показаннях не вбачається.
Посилання обвинуваченої та захисника в апеляційних скаргах на те, що свідок ОСОБА_10 , зі слів якого було відкрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ст. 307 КК України, а також свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 проходять понятими по рядку інших кримінальних справ та тісно співпрацюють з працівниками поліції, є безпідставними, оскільки в матеріалах провадження відсутні та стороною захисту під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження зазначених обставин.
Всупереч доводам обвинуваченої в апеляційній скарзі свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні в суді першої інстанції впізнав її як особу, у якої неодноразово купував наркотики та 26 липня 2019 року провів оперативну закупку, при цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що з часу тих подій сплинув досить значний термін і деякі деталі свідок міг забути, що пояснює деяку фрагментарність у його поясненнях, на яку посилається в апеляційній скарзі обвинувачена.
Крім того, повідомлені свідками обставини узгоджувалися з даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 липня 2019 року та 27 червня 2019 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_13 впізнали по фото ОСОБА_7 , як особу, яка займається збутом накротичного засобу на території Покровського району м.Кривого Рогу.
При цьому всупереч доводам захисника вказані протоколи повністю відповідають вимогам закону, слідчу дію проведено у присутності понятих, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, оперуповноваженим ОСОБА_14 за дорученням слідчого СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 27 червня 2019 року про проведення слідчих та розшукових дій, яке під час апеляційного перегляду було надано прокурором та досліджено судом апеляційної інстанції.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_18 про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 , а саме на проведення щодо неї негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи за місцем її перебування або провадження ним злочинної діяльності на строк 30 діб від 11 липня 2019 року.
При цьому твердження захисника про те, що клопотання прокурора про надання доступу до втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 не відповідає фактичним обставинам даного кримінального провадження, оскільки на момент його винесення справа щодо ОСОБА_7 вже перебувала на розгляді у суді першої інстанції та не стосується вказаного кримінального провадження, є безпідставними з огляду на наступне.
Як слідує з матеріалів провадження клопотання прокурора про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 , а саме на проведення щодо неї негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи за місцем її перебування або провадження ним злочинної діяльності на строк 30 діб, було складено та підписано прокурором 11 липня 2019 року.
На підставі цього клопотання 12 липня 2019 року було винесено ухвалу Дніпровського апеляційного суду про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 .
Однак суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив, що клопотання прокурора про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 датовано 10 квітня 2020 року, що на переконання апеляційного суду є технічною опискою, яка може бути виправлена судом в порядку ст. 379 КПК України.
Крім того, суд обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколу огляду та помітки грошей від 26 липня 2019 року, відповідно до якого у присутності понятих було проведено огляд та позначку грошових купюр: 50 грн - 2 шт. серії УЕ3981155, серії ТА7972350, 20 грн. 1шт серії ТБ 9088473, 5 грн. - 1 шт. серії СЕ 6275437, які отримані по статті витрат кошторису в ГУНП в Дніпропетровській області та на які нанесено препарат «Промінь-1», також вказаний препарат нанесено на зразок, який опечатано.
Судом досліджено та враховано й дані протоколу огляду від 26 липня 2019 року, відповідно до якого у присутності понятих при огляді ОСОБА_9 виявлено грошові кошти в сумі 125 гривень: 50 грн - 2 шт. серії УЕ3981155, серії ТА7972350, 20 грн. 1 шт. серії ТБ 9088473, 5 грн. - 1 шт. серії СЕ 6275437, медичний шприц об`ємом 2,0 мл та мобільний телефон «Nokia» чорного кольору.
При цьому всупереч доводам обвинуваченої в апеляційній скарзі протокол огляду грошових коштів було складено 26 липня 2019 року, що підтверджується й показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими під час вказаної слідчої дії.
Суд першої інстанції також обгрунтовано послався у вироку на дані протоколу про результати контролю за вчинення злочину від 26 липня 2019 року, відповідно до якого в присутності понятих було 26 липня 2019 року ОСОБА_9 в лісосмузі, яка знаходиться біля буд.15А по вул.Мусоргського, в автомобілі «Toйота», номерний знак НОМЕР_1 , добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 3 мл з наркотичним засобом «опій», який він декалька хвилин тому придбав у ОСОБА_7 у зазначеній лісосмузі за грошові кошти в сумі 125 грн., які йому були вручені для проведення оперативної закупки.
На підтвердження встановлених обставин суд навів у вироку й дані протоколу про результати аудіо, відео контролю місця (за особою) від 26 липня 2019 року з флеш носієм, відповідно до якого із застосуванням технічних засобів фіксації було проведено аудіо, відеоконтроль місця за адресою: ділянка місцевості біля буд. АДРЕСА_3 .
Також судом досліджено та враховано протокол огляду місця події від 26 липня 2019 року, відповідно до якого в ході огляду місця події, а саме лісосмуги, яка розташована за супермаркетом «Варус» по вул. Мусоргського м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в присутності понятих ОСОБА_7 надала для огляду сумку, в якій було виявлено різноманітні речі, які зі слів ОСОБА_7 належать їй, та скляну баночку з речовиною коричневого кольору, яка зі слів ОСОБА_7 їй не належить. Також ОСОБА_7 надала грошові кошти в сумі 432 грн. різним номіналом та з її рук були зняті змиви.
Водночас, дослідивши дані висновку експертизи № 1/8.14/2970 від 27 вересня 2019 року з фото таблицею, суд правильно зазначив, що на наданих на дослідження банкнотах з серійними номерами: МЕ7117042, КМ0777047, ТА7972350, УЛ3668315, ФЗ7922775, УЕ3981155, ТБ9088473, СЕ6275437, СА0701698, СД1187187, на серветках, на фрагменті паперу, на серветці зі змивом правої руки ОСОБА_7 , на серветці зі змивом лівої руки ОСОБА_7 та на контрольному зразку паперу, обробленого спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1»), виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на поверхні банкнот з вказаними вище серійними номерами та на серветці зі змивом правої руки ОСОБА_7 , на серветці зі змивом лівої руки ОСОБА_7 та на контрольному зразку паперу, обробленого спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1», мають між собою спільну родову приналежність.
Крім того, суд першої інстанції обгрунтовано послався у вироку і на дані висновку експерта № 1/8.14/2969 від 24 жовтня 2019 року з фото таблицею, відповідно до якого надана на експертизу рідина коричневого кольору, масою 9,2290 г, вилучена у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,5316 г. Надана на експертизу рідина коричневого кольору, масою 0,9068 г, яка була вилучена у ОСОБА_9 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0529 г. При цьому рідина, масою 9,2290 г, вилучена у ОСОБА_7 , та масою 0,9068 г, вилучена у ОСОБА_9 , однорідні між собою.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. При цьому дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 307 КК України.
Що стосується доводів обвинуваченої про те, що на вилученій під час обшуку пляшці відсутні сліди її відбитків, що свідчило б про її приналежність саме ній, слід зазначити наступне.
Як слідує з висновку експерта від 13 вересня 2021 року на поверхні скляної пляшки, вилученої 26 липня 2019 року в ході огляду сумки ОСОБА_7 в лісосмузі неподалік буд. АДРЕСА_3 , слідів папілярних ліній не виявлено, однак вказана обставина не свідчить про те, що вона не належить обвинуваченій, оскільки відповідно до відеозапису огляду місця події вказану пляшечку ОСОБА_7 до рук не брала.
При цьому належність вказаної скляної пляшки саме обвинуваченій підтверджується як протоколом огляду місця події від 26 липня 2019 року з відеозаписом до нього, так і поясненнями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказували, що коли обвинувачена перевернула свою сумку, з неї на землю випав флакон (скляна баночка), піднімати який вона відмовилась та заперечувала, що це її річ.
Посилання обвинуваченої на те, що відсутні відомості на підтвердження того, що вона брала відповідні грошові купюри у руки, спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_9 , який під час допиту у суді першої інстанції зазначив, що передав надані йому органом досудового розслідування для оперативної закупки грошові кошти, а вона дала йому наркотичний засіб, а також свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказували, що ОСОБА_7 під час огляду показувала вміст сумки, витягнула особисті речі, у тому числі і грошові кошти. Крім того, під час апеляційного перегляду обвинувачена підтвердила, що дійсно брала у свідка ОСОБА_9 вказані грошові кошти, проте вважала, що він їй надав їх в якості повернення боргу.
Що стосується доводів захисника про те, що відеозйомка огляду місця події проводилась особою, яка не зазначена в протоколі огляду місця події, а тому вказаний протокол не можна вважати належним та допустимим, слід зазначити наступне.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Як встановлено в ході судового розгляду до огляду місця події слідчим було залучено оперативного працівника.
Вказану обставину підтвердили допитані в ході судового розгляду у суді першої інстанції в якості свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими під час вказаної слідчої дії.
Разом з тим, як вбачається з протоколу огляду місця події відомості про залученого до проведення обшуку оперативного працівника до нього не внесено, що є порушенням ч. 3 ст. 104 КПК України.
Проте, вказана обставина свідчить про допущену помилку слідчого під час оформлення протоколу та не викликає у суду сумніви у дійсності та вірогідності викладених у вказаному протоколі відомостей стосовно переліку вилучених речей у обвинуваченої.
На переконання апеляційного суду вказане порушення не є істотним порушенням вимог КПК України під час проведення огляду місця події, яке може свідчити про недопустимість протоколу проведення вказаної слідчої дії.
При цьому той факт, що на вказаному відеозаписі відсутній момент зняття змивів з рук обвинуваченої, як про це зазначає в апеляційній скарзі остання, не є порушенням вимог КПК України, оскільки ст. 241 КПК України, яка регламентує порядок проведення освідування особи, не передбачає обов`язкової відеофіксації вказаної слідчої дії.
Водночас, оцінюючи доводи захисника щодо порушень вимог КПК України під час отримання змивів з рук ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.
Згідно ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що під час огляду місця події було зроблено змиви з рук ОСОБА_7 та в подальшому проведено експертизу № 1/8.14/2970 від 27 вересня 2019 року.
Тобто, слідчим змиви з рук ОСОБА_7 були зроблені без дотримання вимог ст.ст. 237, 241 КПК України, як про це обґрунтовано зазначає захисник в апеляційній скарзі.
Викладене також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 19 березня 2020 року у справі № 127/3712/17.
Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 26 липня 2019 року в частині відібрання змивів з рук ОСОБА_7 та висновок експертизи № 1/8.14/2970 від 27 вересня 2019 року в частині дослідження змивів з рук ОСОБА_7 , як похідного від нього.
Водночас, на переконання апеляційного суду викладене не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
На переконання суду апеляційної інстанції, наведеного вище об`єму доказів достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватою у пред`явленому їй обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно доводять цю винуватість.
Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченою вини була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченої ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про це наполягають в апеляційних скаргах обвинувачена та захисник, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Той факт, що в протоколі затримання ОСОБА_7 від 30 жовтня 2019 року відсутні відомості про точний час затримання (годину і хвилини), на що звертає увагу в доповненнях до апеляційної скарги захисник, має місце, проте не є істотним порушенням вимог КПК України та права обвинуваченої на захист, оскільки сам факт затримання обвинуваченої, дата та місце її затримання стороною захисту не оспорюється.

При цьому суд першої інстанції не посилався у провадженні на докази, які викликали сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах обвинуваченої та захисника.

Доводи ж обвинуваченої та захисника про те, що не було допитано свідка ОСОБА_10 , зі слів якого було відкрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ст. 307 КК України, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.

При цьому з наявних матеріалів провадження слідує, що під час судового розгляду обвинуваченою та захисником не заявлялось клопотань про допит вказаного свідка.
Крім того, як слідує з журналів судових засідань суду першої інстанції та технічних записів до них жодних заперечень щодо завершення судового розгляду та переходу до судових дебатів у учасників провадження, в тому числі і сторони захисту, не було.

Доводи обвинуваченої про неправильну кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 307 КК України через те, що вона раніше не вчиняла злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 309, 310, 312, 314, 315, 317 КК України, та інкримінований їй злочин вчинила одноособово, не заслуговують на увагу, оскільки як слідує з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані саме за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки в її діях наявна кваліфікуюча ознака якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, яка передбачена ч. 2 ст. 307 КК України.
Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченої та захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації її дій.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягають в своїх апеляційних скаргах обвинувачена та захисник.
При цьому в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження факту порушення права обвинуваченої та захисника на ознайомлення з матеріалами провадження.
Так, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 31 жовтня 2019 року була ознайомлена з матеріалами досудового розслідування.
З матеріалів провадження слідує, що під час підготовчого судового засідання обвинувачена жодних клопотань про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування не заявляла, заперечень щодо призначення обвинувальних актів до судового розгляду не мала.
02 вересня 2020 року до суду першої інстанції надійшло клопотання обвинуваченої про надання можливості ознайомитись з матеріалами провадження, яке у судовому засіданні 29 вересня 2020 року було задоволено та надано час для ознайомлення з матеріалами провадження.
Відповідно до розписок обвинуваченої від 29 жовтня 2020 року та 05 листопада 2020 року обвинувачена в повному обсязі ознайомилась з матеріалами кримінального провадження, при цьому жодних зауважень чи скарг щодо обмеження чи порушення її права на ознайомлення з матеріалами провадження не мала.
Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції 11 листопада 2020 року за участю учасників судового провадження, у тому числі сторони захисту, було оглянуто усі наявні у матеріалах кримінального провадження відеозаписи, при цьому обвинувачена ОСОБА_7 повідомила, що з матеріалами провадження ознайомлена в повному обсязі та жодних зауважень не має.

26 серпня 2021 року до суду першої інстанції надійшло клопотання захисника ОСОБА_8 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, яке було задоволено та за резолюцією судді суду першої інстанції надано дозвіл на ознайомлення.

Також в подальшому обвинуваченою було заявлено ще одне клопотання про ознайомлення з матеріалами провадження, а саме відеозаписом, яке надійшло до суду першої інстанції 30 вересня 2021 року, яке було задоволено та 07 жовтня 2021 року за участю учасників судового провадження, у тому числі сторони захисту, було оглянуто вказаний відеозапис.

З журналу судового засідання від 07 жовтня 2021 року та технічного запису до нього слідує, що обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів.

Враховуючи викладене доводи обвинуваченої та захисника про порушення їх права на ознайомлення з матеріалами провадження є безпідставними.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченої, слід зазначити наступне.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкцій частин та статей Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про її особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що помякшують покарання, та визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченій, рецидив злочину.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не працює, розлучена, на утриманні неповнолітніх дітей не має та досудову доповідь органу пробації суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, на особу обвинуваченої та відсутність обставин, що помякшують покарання, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для застосування до ОСОБА_7 більш суворого покарання.
Разом з тим заслуговують на увагу доводи захисника про помилкове застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання вимог ст. 71 КК України з оглядуна наступне.

Частиною 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судима вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 день з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Під час апеляційного перегляду було встановлено, що ухвалою Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2019 року ОСОБА_7 було звільнено від основного покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 серпня 2018 року, по закінченню іспитового строку. Вказана ухвала суду набрала законної сили 21 листопада 2019 року.

Враховуючи викладене на час ухвалення оскаржуваного вироку суду судимість ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 серпня 2018 року була погашена, а тому суд першої інстанції помилково застосував правила ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченій покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченої та захисника підлягають частковому задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4