Справа № 136/2058/19
Провадження №11-кп/801/601/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі учасників провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000109 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.05.2019. за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 27 квітня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя: АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 122 КК України,-

Зміст судового рішення.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27 квітня 2022 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.1 ст.125 КК України у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт.
-за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 , від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.
На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, речових доказів та цивільного позову.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Судом установлено, що ОСОБА_8 06.05.2019 біля 17:00 год., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, знаходячись біля домогосподарства гр. ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_1 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , оскільки тривалий час перебуває із останнім в неприязних відносинах, завдав останньому один удар кулаком правої руки в область правого ока, після чого з місця події зник.
Вказаними діями потерпілому ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді забою (синця) м`яких тканин правої очниці, яке належить до легких тілесних ушкоджень, виникло від травматичної дії тупого твердого предмету (предметів).
Крім того, ОСОБА_8 , 06.05.2019 біля 18:00 год., більш точного часу органом досудового слідства не встановлено, керуючи своїм автомобілем марки ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, на ґрунті тривалих неприязних відносин, рухаючись по вул. Садова, що в с. Соболівка Липовецького району Вінницької області, різко повернув в сторону лівої обочини по напрямку свого руху та вчинив умисний наїзд на ОСОБА_11 , після чого з місця події зник.
Вказаними діями потерпілому ОСОБА_11 , спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому латеральної кісточки лівої гомілки з підвивихом стопи дозовні, яке виникло від травматичної дії тупого твердого предмету (предметів) за своїм характером спричинили тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я, тому за ступенем тяжкості належать до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 (ста) годин громадських робіт, на підставі ч.5 ст.75, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності; за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Крім того, просить змінити резолютивну частину вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 27.04.2022 , а саме Речовий дока, а саме автомобіль марки ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 конфіскувати».
Виключити посилання з резолютивної частини вироку посилання щодо скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 08.05.2019 на автомобіль марки ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_1 .
В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_12 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення. Крім цього, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 не визначив початок іспитового строку, на який його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Крім цього, суд першої інстанції безпідставно прийнято рішення про повернення ОСОБА_8 автомобіля марки ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_1 , оскільки дане майно підлягало конфіскації.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_13 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Однак доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність суд вважає частково обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу. ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Санкція ч.1 ст. 125 КК України передбачає покарання менш суворе, ніж обмеження волі, тому суд безпідставно не застосував положення ст. 49 та ч.4 ст. 74 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосування відповідно до вимог ст. 413 КПК України.
Стосовно ж доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло призначення надто м`якого покарання, суд зазначає, що згідно ст.50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
На думку прокурора судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
При цьому слід наголосити, що за приписами ч.1 ст.75 КК України якщо суд, при призначенні покарання з-поміж іншого і позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на такі положення закону, слід дійти висновку, що вирішуючи питання про можливість звільнення особи від відбування покарання слід встановити такі обставини, які з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, вказували б на те, що без ізоляції від суспільства, на засудженого може бути здійснено такий вплив, в тому числі з допомогою органів пробації, який забезпечить виправлення і перевиховання засудженого, що в свою чергу є метою кримінального покарання.
Як видно з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, досудову доповідь по обвинуваченому надану Липовецьким районним сектором філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області, відповідно до висновку якої, орган пробації, вважає, що витравлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у тому чисті для окремих осіб). Також суд врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому
Такі дані про особу винного свідчать про те, що обвинувачений критично оцінює свою поведінку, здійснює заходи щодо свого виправлення та перевиховання.
Зазначені обставини, у сукупності зі здійсненням органами пробації заходів контролю, визначених вироком суду, дають підстави вважати, що призначене вироком суду покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не суперечить положенням ст.ст.50, 65 КК України.
Проте доводи апеляційної скарги прокурора в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Так, статтею 100 КПК України визначено порядок зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про спеціальну конфіскацію.
Згідно ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішення законної сили. При цьому, з урахуванням положень п.1 ч. 9 вищевказаної статті КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використанні як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскується, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Згідно з п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертається власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Із системного аналізу вказаних норм випливає, що знаряддями скоєння злочину є лише ті предмети, що були використані для виконання об`єктивної сторони кримінального правопорушення.
Також аналогічну позицію висвітлено у постановах Верховного Суду вiд 24.11.2020 у справах №153/112/20 та №748/1457/19 вiд 02.06.2020, які згідно положень ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковими для усіх суб`єктів правозастосовної діяльності.
Як слідує із фактичних обставин справи, визнаних судом доведеним, умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_11 було спричинено саме за допомогою автомобіля марки ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 .
Незважаючи на законодавчо визначене положення про те, що знаряддя вчинення зло чину, крім випадків визначених законом випадків, підлягають конфіскації, судом першої інстанції безпідставно прийнято рішення про його повернення ОСОБА_14 .
Крім того, згідно з положеннями ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у видi конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.
Враховуючи викладене, посилання суду щодо скасування арешту на автомобіль марки ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 не відповідає вимогам процесуального законодавства.
Неправильне застосування положень ст. 100 КПК України потягнуло за собою ухвалення явно незаконного рішення суду, а тому дане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 27 квітня 2022 року у кримінальному провадженні №0000109, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.05.2019. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.122 ч.1, 125 ч.1 КК України змінити в частині призначення покарання та вирішення питання про речові докази через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 (ста) годин громадських робіт. На підставі ст.ст.49, 74 ч.5 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про скасування арешту з автомобіля ВАЗ-2107 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , накладений ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 08.05.2019. та повернення транспортного засобу ОСОБА_8 .
Резолютивну частину вироку доповнити вказівкою про вирішення питання речового доказу автомобіль марки ВАЗ-2107 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 конфіскувати.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: