Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

01 серпня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Рокитнівського відділу Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0000098 від 27.01.2020 року, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Рокитне та жителя АДРЕСА_1 , із повною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, не інваліда, раніше не судимого,
-обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.
Покладено на ОСОБА_6 відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у сумі 10805 (десять тисяч вісімсот п`ять) гривень 48 (сорок вісім) копійок.
Арешт на майно, що був накладений відповідно до ухвали слідчого судді Рокитнівського районного суду Рівненської області від 02.03.2020, скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 в порушення вимог законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60/95-ВР, «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 №62/95-ВР, 11 лютого 2020 року приблизно о 13.40 год. по вулиці Соборна в смт. Рокитне Рокитнівського району Рівненської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно збув за 500,00 гривень ОСОБА_9 два поліетиленові пакети із вмістом подрібненої рослинної речовини зеленого кольору, масою 1,07 г. та 1,09 г., що являється наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім того, 27 лютого 2020 року ОСОБА_6 , в порушення вимог законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60/95-ВР, «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 №62/95-ВР, о 12.30 год. по провулку Спортивний в смт. Рокитне Рівненської області, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, незаконно збув за 500,00 гривень ОСОБА_9 , поліетиленові згортки із вмістом сухої подрібненої речовини темно-зеленого кольору масою 0,29 г., 0,84 г., та 0,94 г., що являється наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та кваліфікацію дій останнього, покликається на незаконність вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, зокрема, безпідставністю, на думку прокурора, застосування ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Вважає, що суд належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування покарання.
Просить вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2021 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавленя волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник в інтересах обвинуваченого вказує про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо недотримання судом вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , оскільки призначене покарання обвинуваченому вважає достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а положення ст. ст. 69, 75 КК України застосовані вірно.
Просить вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2021 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України залишит без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого і його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, в апеляційній скарзі не оскаржується.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) та безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення покарання в межах санкції статті чи частини статті, яка передбачає відповідальність за інкримінований злочин, можливість призначення більш м`якого покарання (ст. 69 КК України), застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

При цьому дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Європейський суд з прав людини зазначав, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Європейський суд з прав людини наголошував, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистого надмірного тягаря для особи».

Таким чином на переконання колегії суддів кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 03.07.2019. (справа 288/1158/16-к) сформульовано висновок про критерії активного сприяння розкриттю злочину та визначено, що під такою обставиною слід розуміти дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.
При цьому суд бере до уваги, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться у провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку, обираючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, взято до уваги дані про особу обвинуваченого, який характеризується виключно позитивно, раніше не судимий, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, неодружений, є особою молодого віку, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-пчихіатра не перебуває, військовозобов`язаний. Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, судом враховано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, правдиві покази обвинуваченого. В той же час, відповідно до ст.67 КК України, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.
При цьому, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, беручи до уваги, що збут ОСОБА_6 наркотичних засобів мало місце у невеликих розмірах, з урахуванням обставин справи і даних про особу обвинуваченого, який характеризується виключно позитивно, усвідомлення ним протиправності своєї злочинної поведінки та наміру в подальшому суворо дотримуватись закону, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, враховуючи поведінку обвинуваченого після скоєння злочину та беручи до уваги стан здоров`я обвинуваченого, за наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого та відсутності обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність підстав для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України.
За положеннями ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.
У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України відноситься до злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та їх суспільна небезпека полягає у поширенні та впливу наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя.
Проте встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння у вчиненні злочину, що полягало у тому, що обвинувачений дійсно шкодує про вчинене і готовий понести призначене судом покарання та те, що одразу після затримання ОСОБА_6 , останній активно надавав визнавальні пояснення та співпрацював із органом досудового розслідування, що, як вбачається з вироку, не заперечувалось прокурором при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
З урахуванням наведеного рішення суду про можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті за інкримінований злочин відповідно до ч.1 ст.69 КК України колегія суддів вважає правильним та таким, що відповідає вимогам закону.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Так, суд беручи до уваги положення ст.ст. 50, 75 КК України, враховуючи наявність пом`якшуючих покарання обставин, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, вид і строк призначеного покарання, обставини, що характеризують особу обвинуваченого, середовище, в якому він перебуває, суд прийшов до переконливого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах нагляду за ним та постійного контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації, застосувавши інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку на максимальний строк з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Суд прийшов і до правильного висновку про безпідставність призначення ОСОБА_6 при звільненні його від відбування покарання з випробуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст. 307 КК України.
За наведеного, на думку колегії суддів призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Відтак доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання та безпідставного звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки спростовуються врахуванням судом першої інстанції встановлених законом критеріїв при призначенні покарання і звільненні від його відбування з випробуванням.
З огляду на викладене, доказів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для його скасування та ухвалення нового вироку не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, ?
УХВАЛИЛА :
Вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2021 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3