ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/15667/14-к

Провадження № 11-кп/4820/361/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001438 від 02.04.2014 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.194, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайоннного суду Хмельницької області від 17 січня 2022 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 січня 2022 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорна Чемеровецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого:
- 21.10.2003 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 1 рік;
- 08.07.2005 року Брянковським міським судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 02.04.2009 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 17.05.2019 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 185 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчиненні обвинуваченим.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , кожного окремо, до ОСОБА_6 про стягнення заподіяної матеріальної та моральної шкоди - залишено без розгляду.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Процесуальні витрати по справі в сумі 2 740 грн. 34 коп. ухвалено віднести на рахунок держави.
Арешт накладений 14.06.2012 старшим слідчим СВ ХМВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 на 1/4 квартири АДРЕСА_2 , належну ОСОБА_6 та арешт на все рухоме і нерухоме майно ОСОБА_6 , накладений ухвалою Хмельницького міськрайонного суду 28.09.2012 скасовано.
Досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 21 березня 2012 року, приблизно о 03 год. 50 хв., перебуваючи за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_13 в будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, будучи в стані алкогольного сп`яніння, схопив зі столу кухонний ніж, та умисно, з метою позбавлення життя потерпілої, наніс ОСОБА_13 удар в область шиї, від якого остання впала на ліжко. Після чого ОСОБА_6 , продовжуючи злочинні дії, умисно наніс вказаним ножем ще не менше трьох травмуючих дій в область шиї, після чого потерпіла залишилась лежати на ліжку.
Надалі ОСОБА_6 , переслідуючи мету вбивства ОСОБА_13 , з метою остаточного позбавлення її життя, схопив металевий шнурок з підлоги кімнати у якій перебував, та закинувши на шию потерпілій почав її душити, закінчивши свої злочинні дії лише тоді, коли ОСОБА_13 перестала подавати ознаки життя.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 заподіяв потерпілій ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді рани по передній поверхні шиї з переходом на праву бокову поверхню на 1 см нижче щитоподібного хряща, наскрізної рани по передній поверхні верхньої третини трахеї, крововиливу в м`які тканини по боковій поверхні шиї зліва в верхній третині, перелому середньої третини лівого великого ріжка під`язикової кістки з крововиливом в ділянці перелому, садна по передній поверхні шиї, які є тяжкими тілесними ушкодженнями, як такі, що небезпечні для життя в момент заподіяння та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 21 березня 2012 року, приблизно о 04 год., він, навмисно вбивши ОСОБА_13 за вищевказаних обставин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи свою злочинну діяльність, та з метою приховання слідів злочину, а також з метою умисного знищення частини будинку АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_14 , облив штори горілкою, та здійснив підпал трьох, у результаті чого кімнати зазначеного будинку згоріли.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_11 заподіяно майнової шкоди на загальну суму 46 175 грн.
Також, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, будучи раніше судимим за скоєння кримінальних правопорушень проти власності, судимість за які не знята та не погашена, 21 березня 2012 року, приблизно о 04 год., навмисно вбивши ОСОБА_13 , що мало місце у будинку АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи свою злочинну діяльність, умисно, таємно скоїв крадіжку речей ОСОБА_13 , а саме жіночої сумки, вартістю 50 грн., в якій знаходились кошти готівкою в сумі 12 грн. 57 коп., гаманця вартістю 40 грн., зарядного пристрою до мобільного телефону «Самсунг», вартістю 65 грн., тобто майна на загальну суму 167 грн. 57 коп., а також чотири скляних флакони, дезодорант «Рексона», помада «Нівея», дві палички для нігтів, точилка для олівців, кисточка для макіяжу, ґудзик, ключ з маркувальним позначенням «Imperial», пластикова картка « НОМЕР_1 , фотографія з зображенням особи чоловічої статі, аркуш паперу з нотатками, які для потерпілого ОСОБА_8 майнової цінності не представляють.
Таким чином. ОСОБА_6 заподіяв брату ОСОБА_13 . ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 167 грн. 57 коп.
Прокурор, в поданій апеляційній скарзі, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 185 КК України та із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України призначити йому покарання у виді 14 років позбавлення волі.

Посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що під час досудового розслідування та в судовому засіданні вина обвинуваченого ОСОБА_6 по обставинах умисного позбавлення життя потерпілої ОСОБА_13 , викрадення та знищення її майна, доведена, однак суд безпідставно виправдав обвинуваченого.

Акцентує увагу, що суд дійшов необґрунтованих висновків, що сторона обвинувачення не змогла довести наявність вини ОСОБА_6 стосовно інкримінованих йому злочинних дій.
На переконання прокурора такі висновки суду суперечать фактичним обставинам провадження та доказам здобутим органами досудового розслідування і дослідженими в процесі судового розгляду, в тому числі первинним показанням самого обвинуваченого та ряду експертних досліджень, які повністю узгоджуються між собою.
Крім того, звертає увагу суду, що дебати у кримінальному провадженні проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , чим позбавлено останнього права висловити свою думку стосовно доведеності вини та призначення покарання обвинуваченому.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора та представника потерпілої на підтримку апеляційної скарги, з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого та його захисника, які просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про винуватість або відсутність вини обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновок суду.

При цьому, суду належить дати аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях обвинуваченого, потерпілих, свідків, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які прокурор послався, як на доведення вини обвинуваченого у вчиненні кримінально-карних діянь. Якщо обвинувачений у судовому засіданні змінив свої показання, які давав на досудовому слідстві, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з`ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження місцевий суд вказані вимоги закону під час розгляду провадження відносно ОСОБА_6 виконав у повному обсязі. Зокрема, суд, на виконання вимог закону, ретельно перевірив та з`ясував причини зміни показань обвинуваченим, дав належну оцінку зазначеним показанням в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні.

Обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_6 по обставинах умисного позбавлення життя потерпілої ОСОБА_13 , викрадення та знищення її майна, кваліфікації його дій, первинними показаннями самого обвинуваченого та даними експертних досліджень проведених фактично на підставі первинних показань ОСОБА_6 наданих органам досудового слідства, органи досудового розслідування та прокурор визнали ці докази достатніми, при цьому не дослідити їх з точки зору допустимості та достовірності.

Однак, вищенаведені докази є непослідовними, суперечливими, не узгоджуються з висновками досудового розслідування щодо фактичних обставин провадження та фактично всі без виключення ґрунтуються та є похідними від первинних показань обвинуваченого наданими відразу після затримання правоохоронними органами. Але незважаючи на ці обставини, ні органи досудового розслідування, ні прокурор жодних заходів для усунення вказаних обставин не провели.

Відповідно до ст. 91 КПК України при розгляді кримінального провадження підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб), характер і розмір шкоди, завданої злочином, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, а вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях.

Так, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, прокурор посилається на показання обвинуваченого органам досудового розслідування та прокурору в процесі досудового слідства від 21, 23 та 26 березня 2012 року, де останній, в присутності захисника адвоката ОСОБА_15 , визнав обставини умисного позбавлення життя потерпілої ОСОБА_13 , викрадення та знищення її майна, вказавши спосіб і механізм спричинення смерті потерпілій.

Аналогічними даними протоколу відтворення обстановки та обставин події згідно яких 22 березня 2012 року, ОСОБА_6 , із застосуванням відеозйомки вказав місце, спосіб та механізм позбавлення життя потерпілої ОСОБА_13 , викрадення та знищення її майна за місцем проживання останньої в кімнаті будинку АДРЕСА_3 .

Із змісту даних виїмки відеозаписів з камер спостереження та товарного чеку з магазину «Сільпо» вбачається, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_13 , 20 березня 2012 року, тобто напередодні загибелі потерпілої, спільно, придбали продукти харчування та тютюнові вироби в торговому закладі, при цьому обвинувачений жодних видимих тілесних ушкоджень не мав.

Змістом протоколу огляду та вилучення від 22 березня 2012 року стверджується, що свідок ОСОБА_16 видав працівникам правоохоронних органів, жіночу сумку в якій знаходилися речі на ім`я потерпілої ОСОБА_13 .

Даними протоколу очної ставки між обвинуваченим ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_17 від 05.06.2012 року в процесі якої ОСОБА_6 ствердив обставини позбавлення життя потерпілої.
Із змісту протоколу огляду місця події від 21.03.2012 року вбачається, що частина будинку АДРЕСА_3 пошкоджена внаслідок пожежі, а в одній з кімнат на ліжку виявлено обгорілий труп жінки з явними ознаками насильницької смерті.
Даними протоколу особистого огляду та вилучення від 21.03.2012 року стверджується, що в ОСОБА_6 був вилучений мобільний телефон Нокія моделі 1112, зі стартовим пакетом Київстар № НОМЕР_2 .
Змістом протоколу огляду та вилучення від 22.03.2012 року стверджується, що свідок ОСОБА_16 видав знайдену ним 21.03.2012 року сумку та наявні в ній речі побутового призначення, в тому числі банківську картку «Віза» на ім`я ОСОБА_18 .
Із змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.03.2012 року вбачається, що водій таксі ОСОБА_19 опізнав ОСОБА_6 , як особу, яку разом з жінкою у вечірній час 20.03.2012 року привіз з с. В. Колибань на вулицю Чехова в м. Хмельницький, де і залишив.
З даних висновку експерта № 413 від 26.03.2012 року вбачається, що у ОСОБА_6 станом на 23.03.2012 року виявлені легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки у вигляді саден шкіри лобної ділянки голови, лівої виличної ділянки обличчя, крововиливів м`яких тканин правої здухвинної ділянки, правого стегна, які могли утворитися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, а також поверхневої рани лівого передпліччя, яка могла утворитися від дії ріжучого предмету. Дані тілесні ушкодження можуть мати давність утворення в межах 3-4 х діб до моменту проведення судово-медичного обстеження 23.03.2012 року.
Змістом висновку комплексної судової експертизи нафтопродуктів, пально-мастильних матеріалів та лікеро-горілчаних виробів № 284 від 09.04.2012 року стверджується, що на поверхнях наданого на дослідження пожежного сміття слідів нафтопродуктів, пально-мастильних матеріалів і етилового спирту не виявлено.
Із змісту висновку судової пожежно-технічної експертизи №10 (ПТ) від 08.06.2012 року та повторної комплексної експертизи нафтопродуктів, пально-мастильних матеріалів, лікеро-горілчаних виробів та пожежотехнічної №19(ПТ)/402Х від 16.05.2014 року вбачається, що причиною виникнення пожежі є внесення відкритого вогню до осередку пожежі з ознаками попередньої підготовки події. Місцем виникнення пожежі є віконні отвори у кожній кімнаті будинку. Відсутність на момент дослідження в наданому пожежному смітті нафтопродуктів, пально-мастильних матеріалів та етилового спирту, може бути пов`язана з повним вигоранням останніх так і з гасінням пожежі водою, але надати категоричний висновок на дане питання не виявляється можливим в зв`язку з тим, що на момент дослідження нафтопродуктів пально-мастильних матеріалів та етилового спирту не виявлено.
Із даних висновок судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 №16 від 29.05.2012 року вбачається, що у ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани по передній поверхні шиї з переходом на праву бокову поверхню на 1 см. нижче щитоподібного хряща, наскрізної рани по передній поверхні верхньої третини трахеї, крововиливу в м`які тканини по боковій поверхні шиї зліва в верхній третині, перелому середньої третини лівого великого ріжка під`язикової кістки з крововиливом в ділянці перелому, садна по передній поверхні шиї, крововиливів в м`які тканини голови з внутрішньої сторони в потиличній ділянці на 1 см. нижче потиличного бугра по середній лінії, в лобній ділянці по середній ліній, в правій скронево-тім`яній ділянці, опікових пошкоджень та обвуглення усіх ділянок тіла.
Виявлені тілесні ушкодження у вигляді рани по передній поверхні шиї з переходом на праву бокову поверхню на 1 см. нижче щитоподібного хряща, наскрізної рани по передній поверхні верхньої третини трахеї, які утворились від дії гострого твердого предмету з ріжучими властивостями, яким міг бути клинок ножа, та у вигляді крововиливу в м`які тканини по боковій поверхні шиї зліва в верхній третині, перелому середньої третини лівого великого ріжка під`язикової кістки з крововиливом в ділянці перелому, садна по передній поверхні шиї, що могли утворитись при стисненні шиї петлею та при стисненні шиї руками сторонньої людини, є тяжкими тілесними ушкодженнями, як такі, що небезпечні для життя в момент заподіяння, та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Причиною смерті ОСОБА_13 є механічна асфіксія внаслідок поєднаної травмуючої дії, як ножового поранення шиї з проникаючим пошкодженням трахеї з розвитком гострої кровотечі та перекриттям дихальних шляхів кров`ю, так і від стиснення шиї петлею та руками сторонньої людини.
Даними висновку судово-медичної цитологічної експертизи № 45 від 28.04.2012 року стверджується, що в піднігтьового вмісті ОСОБА_6 біологічних слідів потерпілої ОСОБА_13 не виявлено.
Проаналізувавши названі висновки експертів в сукупності з іншими дослідженими доказами, в тому числі даними висновків експертів № 81 від 16.06.2014 та № 82 від 10.06.2014 року судово-медичної цитологічної експертизи кухонного ножа, пачки з-під цигарок, двох склянок та судово-медичної цитологічної експертизи жіночої сумочки і особистих речей ОСОБА_13 , місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що механізм спричинення смерті потерпілій не узгоджується та суперечить первинним, викриваючим себе показанням ОСОБА_6 відразу після затримання, а на предметах вилучених за вказівкою обвинуваченого та речах потерпілої, в тому числі вилучених відразу після скоєння злочинів, по гарячих слідах, відсутні будь-які сліди крові, потожирові виділення, та епітеліальні клітини обвинуваченого.
Із змісту роздруківок телефонних з`єднань Прат «Київстар», а також інформації щодо прив`язки абонентів до базових станцій зв`язку, абонента НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_6 та роз`яснень інженера ПрАТ «Київстар» ОСОБА_20 із застосуванням карти місцевості, слідує, що телефон ОСОБА_6 в період часу з 04 год. 06 хв. по 04 год. 08 хв. 21.03.2012 року знаходився в зоні дії вишки по вулиці Хотовицького м. Хмельницького, яка покриває місцевість, де знаходиться озеро, де під час відтворення обстановки та обставин події 22.03.2012 року були виявлені речові докази, однак зона дії такої вишки не покриває територію, де знаходився будинок потерпілої ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 .
Разом з тим, як слідує з показів інженера ПрАТ «Київстар» ОСОБА_20 в процесі судового розгляду, абонентський номер НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_6 перебував в зоні дії базових станцій вулиці Хотовицького м. Хмельницького, Однак, вулиця Хотовицького м. Хмельницького за своєю територією є значною і охоплює на тільки район озера, в чому намагається переконати колегію суддів прокурор.
Таким чином, стороною обвинувачення суду не надано жодного об`єктивного та допустимого доказу, окрім первинних показань обвинуваченого наданих відразу після затримання правоохоронним органам, від яких він категорично відмовився, що саме ОСОБА_6 умисно позбавив життя потерпілу ОСОБА_13 , вчинив викрадення та знищення її майна.
Посилання прокурора, як на доказ вини обвинуваченого у вчиненні злочинів на видачу сумки з речами потерпілої свідком ОСОБА_16 , яку останній знайшов наче б то в озері по вулиці Хотовицького м. Хмельницького, що узгоджується з первинними показаннями обвинуваченого є надуманими. Оскільки свідок ОСОБА_16 вказав, що вказану сумку виявив в каналізації, а не в озері, що є не тотожними поняттями. Більше того, вказана версія сторони обвинувачення прямо суперечить та спростовується інформацією "Хмельницькволоканал", відповідно до якої можливість потрапляння сумки потерпілої до насосної станції № 2 по вулиці Парковій м. Хмельницького з озера поблизу Хмельницького міського пологового будинку по вулиці Хотовицького, де наче її викинув обвинувачений - виключається.

В процесі судового та апеляційних розглядів, обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від своїх первинних показань наданих відразу після затримання органам досудового розслідування та прокурору, послідовно ствердивши, що надав такі під фізичним та психологічним тиском працівників поліції, коли перебував в умовах затримання, під безпосереднім контролем правоохоронних органів.

Оцінюючи всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, на які посилаються органи досудового розслідування та прокурор, колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які об`єктивні та належні докази вини ОСОБА_6 , які б не ґрунтувались на його первинних показаннях, наданих фактично в день його затримання та не були б похідними від первинних показань обвинуваченого наданими відразу після затримання правоохоронними органами, під час перебування під їх контролем і можливість отримати такі, зі сплином часу - понад 10 років вичерпана і втрачена.

За таких обставин колегія суддів вважає, що місцевий суд дав правильну оцінку цим доказам і обґрунтовано визнав їх недопустимими з огляду на те, що ОСОБА_6 від таких показів відмовився, посилаючись, що вони надані під фізичним та психологічним тиском працівників поліції, коли він перебував в умовах затримання, під безпосереднім контролем правоохоронних органів.

Зокрема, на переконання колегії суддів твердження ОСОБА_6 стосовно отримання ним тілесних ушкоджень, в той час, коли він знаходився під безпосереднім контролем правоохоронних органів, беззаперечно, поза розумним сумнівом прокурором не спростовані, не зважаючи на проведення ним перевірок та прийняття процесуальних рішень про закриття кримінального провадження стосовно працівників правоохоронних органів. Оскільки, наявність не скасованої постанови про закриття кримінального провадження стосовно працівників правоохоронних органів за наведених в ній приводів і підстав, жодним чином не дає суду право визнати необґрунтованими доводи обвинуваченого про застосування до нього фізичного та психологічного тиску працівниками поліції, коли він перебував в умовах затримання, під безпосереднім контролем правоохоронних органів.

При цьому, на переконання колегії суддів, твердження ОСОБА_6 стосовно застосування до нього фізичного та психологічного тиску працівниками поліції, коли він перебував в умовах затримання, під безпосереднім контролем правоохоронних органів об`єктивно узгоджується з наявними в матеріалах кримінального провадження доказами наданими самим прокурором.

Так, як вбачається із змісту відеозаписів з камер спостереження магазину «Сільпо», 20 березня 2012 року, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_13 , напередодні загибелі потерпілої, спільно, перебували в торгівельному закладі, при цьому обвинувачений жодних видимих тілесних ушкоджень не мав, а його хода не відрізнялася від ходи здорової людини.

Вказані обставини щодо відсутності у обвинуваченого будь-яких видимих тілесних ушкоджень напередодні його затримання повністю узгоджуються і з твердженням свідка ОСОБА_17 , яка по відношенню до ОСОБА_6 є сторонньою особою, що свідчить про належність вказаних показань.

В той же час, як стверджується даними відеозаписів відтворення обстановки та обставин події, 22 березня 2012 року, тобто фактично наступного дня після перебування обвинуваченого в магазині «Сільпо» та його затримання за підозрою у вчиненні злочинів, ОСОБА_6 має видимі тілесні ушкодження та помітно шкутильгає.

Даними, жодним чином не спростованих прокурором, висновків судово-медичних експертиз № 413 від 26.03.2012 року та № 93 від 13.01.2015 року, показаннями лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_21 повністю спростовується твердження прокурора стосовно отримання ОСОБА_6 тілесних ушкоджень внаслідок проведення садових робіт безпосередньо перед його затриманням працівниками правоохоронних органів.

За таких обставин, з огляду на те, що ОСОБА_6 , як в процесі досудового розслідування так і судового розгляду категорично відмовився від своїх первинних показань стосовно визнання вини у вчиненні злочинів посилаючись на те, що себе оговорив під фізичним та психологічним тиском працівників поліції, коли він перебував в умовах затримання, під безпосереднім контролем правоохоронних органів і вказані обставини стосовно виявлення в нього тілесних ушкоджень після затримання об`єктивно узгоджується з наявними в матеріалах кримінального провадження доказами наданими самим прокурором, суд обґрунтовано визнав усі показання обвинуваченого на стадії досудового розслідування недопустимими доказами, а відтак і інші наявні в матеріалах провадження докази на які посилається прокурор, оскільки такі були отримані, всі без виключення ґрунтуються та є похідними від первинних показань ОСОБА_6 наданих відразу після затримання.

При цьому, на переконання колегії суддів, наявність в обвинуваченого ОСОБА_6 , при проведенні первинних слідчих процесуальних дій, відразу після затримання, адвоката ОСОБА_15 , на дії якого обвинувачений скаржився та який за невстановлених обставин був залучений і допущений для захисту прав обвинуваченого не спростовує встановлених місцевим судом обставин стосовно виявлення в нього тілесних ушкоджень в період його перебування під контролем правоохоронних органів, а відтак недопустимості показань ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування та інших доказів, які є похідними від первинних показань ОСОБА_6 наданих відразу після затримання.

Оскільки залучення фактично у позапроцесуальний спосіб (без рішення слідчого, прокурора, угоди з обвинуваченим, тощо) захисника ОСОБА_15 , за наявності у його підзахисного ряду видимих тілесних ушкоджень та повна процесуальна бездіяльність вказаного захисника з цього приводу, як і в процесі інших процесуальних дій з обвинуваченим, не спростовує висновків місцевого суду стосовно порушення права ОСОБА_6 на захист.

Необґрунтованими є і доводи прокурора про неповноту судового розгляду та не належне дослідження матеріалів кримінального провадження № 0000060 за зверненням ОСОБА_6 стосовно застосування до нього не дозволених методів слідства. Оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження і прокурором не спростовано, місцевий суд дослідив процесуальні рішення в повному обсязі і дав їм оцінку в судовому рішенні від 17 січня 2022 року. При цьому, первина постанова про закриття кримінального провадження від 25.12.2012 року на яку посилається прокурор не має процесуального значення у кримінальному провадженні, оскільки була скасована і проводилось досудове розслідування в 2016 році.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

За таких обставин посилання прокурора щодо ігнорування, не виклику і не допиту жодного працівника правоохоронного органу на яких вказував обвинувачений, як на осіб, які застосовували насильство до нього, з огляду на те, що жоден із учасників, включаючи прокурора таких клопотань не заявляв, а збирання доказів є не притаманною суду функцією не заслуговує на увагу та підлягає відхиленню.

Більше того, ставлячи питання про скасування вироку суду, прокурор конкретних осіб, яких не допитав суд навести не зміг. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями прокурора про не врахування місцевим судом позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.05.2016 року у даному кримінальному провадженні. Оскільки, за результатами даного процесуального рішення, на той час касаційної інстанції, ухвалою колегії суддів апеляційного суду Хмельницької області від 10.07.2018 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в місцевому суді.

При цьому, поза увагою прокурора залишились ті обставини, що саме в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.05.2016 року, на яку він посилається, як на обґрунтування апеляційних вимог, ставляться під сумнів докази сторони обвинувачення, оскільки такі отриманні під можливим фізичним та психологічним тиском на обвинуваченого з боку працівників правоохоронних органів і такі висновки є повністю аналогічними тим, до яких прийшов місцевий суд за результатами розгляду кримінального провадження. Доказів, які б давали підстави вважати такі твердження ОСОБА_6 необґрунтованими прокурором суду не надано, не здобуто таких і в процесі судового та апеляційних розглядів.

З огляду на те, що показання експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 стосовно фактичних обставин кримінального провадження, які очевидцями та свідками злочинних дій не були, в силу вимог процесуального закону не є джерелами доказів, посилання прокурора на показання останніх щодо фактичних обставин злочинних дій не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Участь потерпілого в процесі судового розгляду є його законним правом, а не обов`язком. За таких обставин, прийняття судового рішення місцевим судом у відсутності потерпілого ОСОБА_8 , який був допитаний в процесі судового розгляду, будучи належним чином повідомленим про день, час та місце судового розгляду провадження судом, в судове засідання не з`явився і своїм правом на виступ в судових дебатах не скористався, жодним чином не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підставою для скасування судового рішення та не впливає на доведеність вини обвинуваченого.

З огляду на те, що місцевим судом були прийняті та дослідженні по суті всі докази надані як стороною обвинувачення так і захисту у повному обсязі, що жоден із учасників апеляційного розгляду, в тому числі прокурор не заперечує, колегія суддів не вбачає та не знаходить підстав для повторного дослідження практично всіх без виключення доказів в процесі апеляційного розгляду на чому наголошує прокурор, оскільки вказані вимоги стосуються виключно оцінки таких доказів, а не їх не дослідження чи не повного дослідження місцевим судом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи з даного конституційного принципу, приймаючи до уваги, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які об`єктивні та допустимі докази вини ОСОБА_6 , які б не ґрунтувались на його первинних показаннях, наданих фактично в день його затримання та не були б похідними від первинних показань обвинуваченого даними відразу після затримання правоохоронними органами, під час перебування під їх контролем, місцевий суд, ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини обвинуваченого у скоєні злочинів.

Доказів, які б стверджували протилежне, або спростовували висновки місцевого суду прокурором суду не надано, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду, а ті на які він посилається не заслуговують на увагу, носять надуманий характер, що не можна визнати належними та допустимими доказами, оскільки прокурор є прямо зацікавленою особою.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Посилання прокурора про неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, є надуманими та повністю спростовуються матеріалами провадження, які прокурором не спростовані.

Місцевим судом були встановлені дійсні обставини провадження дана належна оцінка наданим стороною обвинувачення доказам, правильно застосовані норми матеріального права, не допущено порушення норм процесуального права та зроблено обґрунтований висновок про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів поза розумним сумнівом.

З урахуванням наведеного, підстав для зміни чи скасування вироку місцевого суду в межах апеляційних вимог прокурора не вбачається.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайоннного суду Хмельницької області від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2