Справа № 751/5451/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/248/22
Категорія - ч. 2 ст. 15, ч. 2 с. 186 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № №0000930 від 30 березня 2021 року, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 грудня 2021 року,

щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

29.09.2015 вироком Деснянського районного суду міста Чернігова за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі; із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

15.11.2017 знятий з обліку у зв`язку із закінченням іспитового строку - судимість за даним вироком погашена;

29.03.2016 вироком Деснянського районного суду міста Чернігова за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок від 29.09.2015 виконувати самостійно; 06.09.2019 звільнений за відбуттям строку покарання;

09.01.2020 вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова за ч. 2 ст. 187 до 5 років позбавлення волі; із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

18.05.2012 вироком Деснянського районного суду міста Чернігова за ч. 2 ст. 187, ст. 69, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі; 28.08.2014 звільнений від відбування покарання умовно-достроково на підставі ухвали Дубенського міського суду Рівненської області, невідбутий строк 11 місяців 27 днів;

24.07.2015 вироком Апеляційного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;

03.12.2015 вироком Чернігівського районного суду за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; 04.07.2019 звільнений за відбуттям строку покарання,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09.01.2020 року і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 6 (шість) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання з 23.06.2021 року.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - тримання під вартою у Чернігівському слідчому ізоляторі.

ОСОБА_10 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з часу його затримання.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено без змін домашній арешт у період часу з 23-00 год. до 06-00 год. наступної доби.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 29.03.2021 близько 19:10, вступивши в попередню змову з ОСОБА_10 , спрямовану на вчинення викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Велмарт», розташованому за адресою: м. Чернігів, вул. Незалежності, 32, з метою протиправного збагачення з корисливих мотивів, скориставшись вільним доступом до вітрин магазину, діючи повторно та узгоджено з останнім, помістив у власний одяг навушники безпровідні - вкладки у футляр-заряд «Bt-Tws TREQA», вартістю 666,66 грн., і акумулятор зовнішній «12800mA TR-910 TREQA», вартістю 224,99 грн., та сприяв аналогічним діям ОСОБА_10 з приховування в особистому одязі останнього навушників безпровідних - накладок «200MahHd-890 TREQA», вартістю 333,33 грн., та у подальшому з метою таємного викрадення вказаних предметів спільно з ОСОБА_10 вийшов з приміщення закладу торгівлі поза касами.

Разом з тим, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 не отримав змоги розпоряджатися вказаним майном на власний розсуд, так як його дії були виявлені працівниками охорони, котрі пред`явили вимоги щодо припинення протиправних дій при виході ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з магазину.

У той же час, незважаючи на виявлення відповідних протиправних дій, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , маючи намір довести до кінця спільний з ОСОБА_10 злочинний умисел на заволодіння чужим майном, попередньо узгоджений між ними, усвідомлюючи на даній стадії, що його дії помітні для працівників охорони та розцінюються ними як викрадення, шляхом здійснення активного фізичного опору останнім намагався покинути місце вчинення злочину, утримуючи при собі навушники безпровідні - вкладки у футляр-заряд «Bt-Tws TREQA», вартістю 666,66 грн., і акумулятор зовнішній «12800mA TR-910 TREQA», вартістю 224,99 грн., чим також сприяв аналогічним діям ОСОБА_10 , спрямованим на зникнення з місця вчинення злочину разом з попередньо прихованими в його одязі навушниками безпровідними - накладками «200MahHd-890 TREQA», вартістю 333,33 грн.

Тим самим, ОСОБА_7 діючи повторно, зі спільним з ОСОБА_10 умислом та згідно попередніх домовленостей між ними, продовжив протиправні дії з метою заволодіння вказаними предметами загальною вартістю 1224,98 грн. як відкрите викрадення чужого майна, однак, вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не отримав спільно з ОСОБА_10 змоги розпоряджатися відповідним майном, так як вчинюване ним діяння було остаточно припинено працівниками охорони.

В апеляційні скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання змінити та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України з визначенням іспитового строку; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про врахування рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання.

Вказує на те, що при призначенні покарання ОСОБА_10 не враховано, обставини, що пом`якшують покарання, а саме, визнання ним своєї вини та щире каяття, обставини вчиненого правопорушення, те, що кримінальне правопорушення не було доведено до кінця, викрадені ним речі були передані відповідальній особі магазину. Також, місцевим судом при визначенні міри покарання не було враховано, що ОСОБА_10 має постійне місце проживання, позитивно характеризується, склад його сім`ї складається з бабусі, яка має похилий вік, є пенсіонеркою, та неповнолітнього брата, який ще навчається, що він працює і є єдиною працездатною особою сім`ї, не притягувався до адміністративної відповідальності. Просить врахувати, що за час застосування до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не допускав порушення, зробив для себе правильні висновки, став на шлях виправлення а перевиховання. Вважає, що місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_10 помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину, що вплинуло на вид та розмір покарання, його суворість.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив змінити вирок місцевого суду та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування скарги зазначив, що факт щирого каяття знайшов своє відображення в діях ОСОБА_7 який своєю поведінкою, співпрацею з органом досудового розслідування та поведінкою в суді першої інстанції, щиро визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , та захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити з наведених вище підстав, прокурора, який не погодився з доводами сторони захисту та просив вирок суду в частині призначеного покарання залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Призначаючи покарання, суд має враховувати, що відповідно до правових позицій, викладених у ст.ст. 50, 65 КК України, метою покарання є як кара, так і виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів. Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

У будь-якому разі призначене покарання має відповідати характеру протиправного діяння, його небезпечності, даним, що всебічно характеризують особу винного й відображають його посткримінальну поведінку як прояв ставлення до скоєного. Адже така співмірність є критерієм справедливості кримінальної відповідальності.

Призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 69 КК України, можливе лише за умови наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при наявності позитивних даних про особу обвинуваченого.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, відсутність пом`якшуючих обставин, даних щодо особи винного, який офіційно не працює, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря психіатра не перебуває, негативно не характеризується, неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності матеріальний стан та стан його здоров`я і призначив покарання в межах санкції інкримінованої статті з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Прохання в апеляційній скарзі про призначення ОСОБА_10 покарання не пов`язаного із позбавленням волі, шляхом застосування положень ст. 75 КК України, не може бути задоволене, виходячи із загальних положень кримінального закону про призначення покарання.

Відсутність негативних характеристик, як на цьому наполягає сторона захисту, не може бути розцінена судом, як обставина, що зменшує ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим злочинів.

Являючись особою працездатного віку, ОСОБА_10 не працює, не зайнятий іншою суспільно-корисною працею, не має стабільного джерела доходу, отже, як особистість становить підвищену небезпеку для суспільства через те, що за відсутності офіційних та законних джерел доходу має якимось чином забезпечувати свої потреби.

З наявних у справі матеріалів убачається, що ОСОБА_10 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, суд звільняв його умовно-достроково та надавав йому шанс стати на шлях виправлення, однак, ОСОБА_10 знехтував наданими шансами та вчиняв нові злочини.

Наявність на утриманні бабусі пенсіонерки та неповнолітнього брата не утримали обвинуваченого від вчинення злочину, він не припинив свою злочинну діяльність. Тим більше, сумнівним є факт, що особа, яка ніде не працює, періодично відбуває покарання у місцях позбавлення волі, може утримувати бабусю та брата.

Всі ті обставини, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції, а інших обставин, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпеки особи ОСОБА_10 стороною захисту наведено не було та під час апеляційного перегляду не встановлено.

В той же час, дані про особу винного, вказують на те, що встановлені обставини не являються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, є недостатніми, що виключає можливість застосування ст. 69 КК України, а тим більше застосування положень ст. 75,76 КК України.

Доводи апеляційної скарги про неправильне врахування рецидиву злочинів як обставини, яка обтяжує покарання, не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови №7 Пленуму ВСУ від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно з ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 був засуджений 18 травня 2012 року вироком Деснянського районного суду м. Чернігова за ч. 2 ст. 187, ст. 69, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;

28 серпня 2014 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на підставі ухвали Дубенського міського суду Рівненської області, невідбутий строк 11 місяців 27 днів;

24 липня 2015 року вироком апеляційного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;

03 грудня 2015 року вироком Чернігівського районного суду за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

04липня 2019 року звільнений за відбуттям строку покарання,

Таким чином, строки погашення судимостей ОСОБА_10 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, були перервані і почали обчислюватися спочатку.

Відповідно до п. 8 ст. 89 КК України, такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_10 був звільнений з місць позбавлення волі 04 липня 2019 року, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання, саме з цієї дати мають обчислюватися строки погашення судимості, які у відповідності до п. 8 ст. 89 КК України складають шість років.

З урахуванням наведеного, на час вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України встановлені законом строки погашення судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, не закінчились, а тому ОСОБА_10 , вважається таким, що має непогашену судимість за цей злочин, що відповідно до ст. 34 КК України, визнається рецидивом злочинів.

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_10 був раніше засудженим за скоєння умисних злочинів та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, висновки суду першої інстанції про наявність рецидиву злочинів є правильними.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про його особу, який офіційно не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання негативно не характеризується, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, дев`ять разів протягом поточного року притягувався до адміністративної відповідальності, матеріальне становище та стан здоров`я; обставину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, в межах санкції інкримінованої статті з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України, з урахуванням вимог ст.71 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання неможливо без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційних скарг захисників про щире каяття, виправлення та запевнення в законослухняній поведінці їх підзахисних, не заслуговують на довіру.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 даної постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №12 щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 свою вину у скоєнні злочину визнали частково в тому, що вони намагалися вчинити крадіжку, а не грабіж.

Отже, визнання вини у вчиненні крадіжки, тобто іншого злочину, ніж той що інкримінується стороною обвинувачення, не може бути розцінене як щире каяття та обставина, що пом`якшує покарання за вчинений злочин з іншою правовою кваліфікацією.

Відтак, усі обставини, на які посилається в своїх апеляційних скаргах сторона захисту, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 враховані, тому доводи про суворість призначеного покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

За таких обставин, коли рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам кримінального та кримінально-процесуального законів, підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене та керуючись ст., ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 - залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який тримається під вартою, в той же строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_11 ОСОБА_4