Справа № 357/4305/20 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1618/2022 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.191, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції з ДУ «Київський слідчий ізолятор» кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Большой Бейсуг Брюховецького району Краснодарського краю РФ, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 квітня 2020 року за ч.1 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, -

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.191КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.191 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 квітня 2020 року більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту постановлення вироку, тобто з 15 листопада 2021 року, зарахувавши в нього термін його попереднього ув`язнення за період з 20 жовтня 2021 року по 15 листопада 2021 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цим же вироком вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.191 КК України, вчинених за наступних обставин.

На початку лютого 2020 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , за згодою потерпілої ОСОБА_10 , на підставі усної домовленості надав ОСОБА_7 в тимчасове користування мобільний телефон марки «Xioаmi Redmi 7A» вартістю 2040 гривень 93 копійки, тим самим передавши його у віддання останньому.
Під час користування зазначеним телефоном у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на розтрату чужого майна, що перебувало у його відданні. З цією метою, 12 лютого 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, мобільний телефон марки «Xioаmi Redmi 7A», що перебував у його віддані, за допомогою третіх осіб здав до ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-Ріелті» і Компанія», чим поліпшив своє матеріальне становище.
Таким чином, ОСОБА_7 розтратив чуже майно, яке перебувало у його віданні, та своїми діями заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 2040 гривень 93 копійки.
Крім цього, у період часу з лютого по березень 2020 року, ОСОБА_7 з дозволу власника ОСОБА_10 тимчасово мешкав у будинку АДРЕСА_2 , та в цей період часу у останнього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
З цією метою, 15 лютого 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з однієї із кімнат будинку АДРЕСА_2 , викрав електричний культиватор марки «Daewoo» моделі DAT 1700E вартістю 2585 гривень, належний потерпілій ОСОБА_10 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, який спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, 08 березня 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з однієї із кімнат будинку АДРЕСА_2 , викрав бензопилу марки «Werk» моделі «WS-4500M» вартістю 1028 гривень 88 копійок, належний потерпілій ОСОБА_10 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 викрав вище вказане майно, належне потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 3613 гривень 88 копійок, яким розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 15 квітня 2020 року близько 15 години, ОСОБА_7 перебуваючи в коридорному приміщенні, відокремленого тамбуром та розташованому поруч з квартирою АДРЕСА_3 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «HUAWEI Y5» моделі «DRA-L21», вартістю 910 гривень, який знаходився в чохлі-книжці із шкірозамінника, вартістю 70 гривень, належний потерпілому ОСОБА_11 .
В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 980 гривень.
Крім цього, 10 березня 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , шляхом підбору ключа, проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки умисно, повторно, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, викрав фотоапарат марки «Nikon» моделі «D3100 18-55 VRKit» вартістю 5150 гривень, мобільний телефон марки «Apple Iphone 5» вартістю 1000 гривень, пару сережок із срібла 925 проби загальною вагою 6,3 грама вартістю 84 грн. 10 коп. за 1 грам, загальною вартістю 529 гривень 83 копійки та каблучку із срібла 925 проби вагою 3,95 грама вартістю 84 грн. 10 коп. за 1 грам, загальною вартістю 332 гривні 20 копійок, належні потерпілій ОСОБА_10 .
Після вчинення злочину ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 7012 гривень 03 копійки.

Не погоджуючись із вказаним вироком заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій, просить змінити вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Визначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.191 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 квітня 2020 року виконувати самостійно.

Врешті вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 є раніше судимим за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 квітня 2020 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Злочини, за вчинення яких ОСОБА_7 визнано винним оскаржуваним вироком вчинені з початку лютого 2020 року по 15 квітня 2020 року, тобто до винесення вироку Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 30 квітня 2020 року.

Враховуючи вказане, апелянт звертає увагу, що оскаржуваним вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 листопада 2021 року обвинуваченого визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.191 КК України і призначено покарання з урахуванням ч.1 ст.70 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, а за попереднім вироком від 30 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки. Вказані вироки з огляду на положення п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» поглинанню, повному чи частковому складанню на підставі ч.4 ст.70 КК України не підлягають, а підлягають самостійному виконанню.

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити із наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.191, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно зі ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не перевіряється.

В свою чергу, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.

Згідно з ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно ж до роз`яснень, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічний висновок щодо застосування положень ч.4 ст.70 КК України також викладений у постанові ККС ВС від 27 березня 2018 року у справі №754/2749/17.

Однак вказаних вимог, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 , в повній мірі не врахував.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 квітня 2020 року за ч.1 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

До постановлення цього вироку ОСОБА_7 вчинив інші злочини, передбачені ч.1 ст.191, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК, за які йому вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 листопада 2021 року, із урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком від 30 квітня 2020 року більш суворим покаранням за оскаржуваним вироком визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Таким чином, суд першої інстанції, визначаючи у своєму вироку від 15 листопада 2021 року покарання ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів, застосував принцип поглинення покарання, приєднавши покарання від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням за вироком від 30 квітня 2020 року.

Вказані обставини свідчать про те, що застосувавши принцип поглинення призначеного покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК).

З огляду на викладене вирок від 30 квітня 2020 року підлягає самостійному виконанню, а вирок від 15 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити у частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.191 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

У решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :