ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/68/22 Справа № 708/114/20 Категорія: ч.1 ст.366 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участі:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 16 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Поліське, Київської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого ТОВ НВФ «Урожай» на посаді фахівця з питань оренди майна, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він будучи призначеним на посаду виконувача обов`язків начальника відділу Держкомзему у Чигиринському районі Черкаської області згідно наказу № 93-к від 19.09.2008, згідно до ст. 26 Закону України «Про державну службу», являючись представником влади та службовою особою з відповідними службовими повноваженнями, маючи 13 ранг державного службовця в межах 6 категорії рангу будучи зобов`язаним у своїй діяльності керуватися Конституцією України, Земельним Кодексом України, законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, достовірно знаючи, що відповідно до ст. 15 Земельного кодексу України, ст. 14 Закону України «Про землеустрій» до його повноважень належить здійснення землеустрою, моніторингу земель і державного контролю за використанням та охороною земель, а також те, що відповідно до ст. ст. 13, 14 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією України.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Земельного та ст. 4 Водного кодексів України до земель водного фонду, серед інших, належать землі зайняті прибережними захисними смугами вздовж річок та навколо водойм.

Згідно із ст. 60 Земельного Кодексу України вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги, ширина яких, зокрема для великих річок та водосховищ на них становить 100 метрів.

Відповідно до п. «д» ч. 4 ст. 84 Земельного кодексу України землі водного фонду належать до земель державної власності, які не можуть передаватися у приватну власність.

Маючи достатній освітній рівень, життєвий та професійний досвід, будучи компетентним фахівцем в галузі земельних відносин та застосування в роботі земельного законодавства України, відповідно до виконання покладених на нього та на очолюваний ним відділ завдань та функцій, будучи в змозі реально впливати на факти порушень земельного законодавства та вживати заходи до їх усунення, в тому числі запобігати незаконному отриманню у приватну власність державних земель, діючи всупереч вимог Інструкції «Про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі», яка затверджена Наказом Державного комітету України по земельних ресурсах № 43 від 04 травня 1999 року, Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель затвердженого наказом Держкомзему України від 02.07.2003 № 174, діючи в інтересах громадян ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що відповідно до ст. 56 Закону України «Про землеустрій» технічна документація із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, включає: а) пояснювальну записку; б) технічне завдання на складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку; в) копії заяв фізичних або клопотання юридичних осіб; г) матеріали польових геодезичних робіт і план земельної ділянки, складений за результатами кадастрової зйомки; ґ) рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про надання або передачу земельної ділянки у власність або надання в користування, у тому числі на умовах оренди; д) акт прийомки-передачі межових знаків на зберігання; е) акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель за їх наявності; є) кадастровий план земельної ділянки; ж) перелік обмежень прав на земельну ділянку і наявні земельні сервітути, проте надані йому на погодження технічні документації із землеустрою щодо складання Державного акту на право власності на землю для ведення особистого селянського господарства загальною площею 0,5551 га ОСОБА_13 , площею 0,555 га ОСОБА_12 та площею 0,555 га ОСОБА_11 не відповідають вимогам ст. 56 Закону України «Про землеустрій», оскільки пояснювальна записка не підписана, технічне завдання на розробку документації не затверджене, відсутні копії заяв фізичних осіб, матеріали польових геодезичних робіт і план земельної ділянки, складений за результатами кадастрової зйомки, акт прийомки-передачі межових знаків на зберігання, акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель за їх наявності, а тому відсутні законні підстави погоджувати технічні документації із землеустрою вказаним особам, чим порушив п. 2.3 Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель, згідно картографічних матеріалів земельні ділянки з кадастровими номерами :01:001:1451,

:01:001:1452, :01:001:1453, які розташовані на адміністративній території Рацівської сільської ради, Чигиринського району, Черкаської області за межами населеного пункту та на які ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 просили виготовити Державні акти на право власності на земельні ділянки, знаходяться на землях прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища, а тому не можуть передаватися у приватну власність, знаходячись у службовому приміщенні відділу Держкомзему у Чигиринському районі, розташованому в м. Чигирин, вул. Б. Хмельницького, 19, 23 січня 2009 року склав завідомо неправдивий документ, а саме висновки про погодження технічної документації щодо оформлення Державного акту на право власності на земельну ділянку АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 і посвідчив їх особистим підписом та круглою печаткою відділу Держкомзему у Чигиринському районі, в подальшому видав завідомо неправдивий документ з метою виділення земельних ділянок у приватну власність ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 для ведення особистого селянського господарства, на підставі яких та інших документів розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації від 18.02.2009 № 38 передано у приватну власність ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 земельні ділянки з кадастровими номерами :01:001:1453,:01:001:1451, :01:001:1452. Після чого 03.11.2009 підписав та видав Державні акти на право власності на земельну ділянку серії ЯЕ № 382927 для ведення особистого селянського господарства площею 0,5550 га ОСОБА_11 , серії ЯЕ № 382928 для ведення особистого селянського господарства площею 0,5550 га ОСОБА_12 , серії ЯЕ № 382929 для ведення особистого селянського господарства площею 0,5551 га ОСОБА_13 .

Органами досудового розслідування умисні протиправні дії, ОСОБА_9 кваліфіковано за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України складання і видача завідомо неправдивих документів. висунуто обвинувачення в одержанні неправомірної вигоди за наступних обставин.

Рішенням суду першої інстанції ОСОБА_9 виправдано та визнано його невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Не погоджуючись з рішенням районного суду прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права займати посади в органах державної влади на строк два роки. Відповідно до положень ч.5 ст.74, ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Витрати на проведення експертиз стягнути з обвинуваченого, долю речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що виправдовуючи обвинуваченого суд зазначив, що згідно ст. 28 Закону України «Про землеустрій» розробники документації із землеустрою несуть відповідно до закону відповідальність за достовірність, якість і безпеку заходів, передбачених цією документацією. У разі невиконання або неналежного виконання умов договору при здійсненні землеустрою, розробники документації із землеустрою несуть відповідальність, передбачену договором і законом.

Разом з тим, за результатами судового розгляду встановлено, що договір на виконання робіт по виготовленню технічної документації виконавцем не підписувався, він підписаний лише замовниками документації, а тому посилання суду на ст. 28 Закону України «Про землеустрій» є помилковим, що лише підтверджує той факт, що судом належним чином не надана оцінка дій ОСОБА_9 (який згідно закону, наділений функціями контролю з боку держави за достовірністю даних зазначених у технічній документації) та достовірно знав, що технічна документація в розумінні ст. 56 Закону України «Про землеустрій» взагалі не виготовлялася.

У мотивувальній частині вироку суд зазначає, що стороною обвинувачення не наведено нормативних актів згідно яких обвинувачений зобов`язаний перевіряти проект землеустрою.

Разом з тим, суд безпідставно застосував вимоги законодавства щодо проекту землеустрою, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження в провину обвинуваченому ставилося погодження технічної документації.

Крім цього, сторона обвинувачення звертала увагу суду на ту обставину, що проект землеустрою на вказані земельні ділянки не виготовлявся, а

виготовлялися технічні документації із землеустрою щодо складання Державного акту на право власності на землю.

Вказані документації землеустрою (проект землеустрою та технічна документація) є зовсім різними за наповненням документами, визначають різні етапи погодження, оскільки проект землеустрою підлягає обов`язковій державній експертизі, а технічна документація підлягаэ обов`язковому погодженню органом земельних ресурсів, у даному випадку саме керівником відділу Держкомзему (пунктом 2.3 Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель який затверджений наказом Державногокомітету України по земельних ресурсах № 174 від 02.07.2003 передбачено, що якщо технічна документація не підлягає державній землевпорядній експертизі, вона разом з реєстраційною карткою передається виконавцем робіт безпосередньо до територіального органу земельних ресурсів для погодження), а тому не можна їх ототожнювати та застосовувати до них одні і ті самі норми закону.

Таким чином, в ході судового розгляду встановлено, що технічні документації із землеустрою щодо складання Державного акту на право власності на землю в розумінні ст. 56 Закону України «Про землеустрій» не виготовлялися, а тому обвинувачений ОСОБА_9 не мав законних підстав погоджувати їх, проте в супереч закону видав висновки від 23.01.2009 №№ 46 - 48 про погодження не існуючих технічних документацій.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд не надав належну юридичну оцінку висновкам виконувача обов`язків начальника відділу Держкомзему у Чигиринському районі Черкаської області по технічним документаціям із землеустрою щодо оформлення Державного акту на право власності на земельну ділянку від 23.01.2009 №№ 46 - 48 зі змісту яких вбачається : «Розглянувши технічну документацію із землеустрою щодо оформлення права власності на земельну(і) ділянку(и) для ведення особистого селянського господарства загальною площею 0,5551 га гр. ОСОБА_13 , площею 0,5550 га гр. ОСОБА_12 , площею 0,5550 га ОСОБА_11 за адресою : с. Рацеве, керуючись ст. 56 Закону України «Про землеустрій», ст.ст. 61, 99, 111, 118 Земельного кодексу України, відділ Держкомзему у Чигиринському районі Черкаської області погоджує технічну документацію із землеустрою....».

Крім цього, у вилучених технічних документаціях наявні заява - договір № 23-37 від 23.01.2009 подана ОСОБА_11 , заява - договір № 23-38 від 23.01.2009 подана ОСОБА_13 , заява - договір № 23-39 від 23.01.2009 подана ОСОБА_12 , тобто виконавець (юридична особа яка повинна виготовити технічну документацію) навіть не підписав договір та не розпочав виготовляти технічну документацію із землеустрою щодо складання Державного акту на право власності на землю, а обвинувачений ОСОБА_9 в той самий день уже погодив неіснуючі технічні документації та видав висновки від 23 січня 2009 року про погодження технічної документації щодо оформлення Державного акту на право власності на земельну ділянку АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 .

Допитані в ході судового розгляду свідки підтвердили, що підставою передачі земельних ділянок у приватну власність є обов`язково розроблена документація землеустрою, проте їм не відомо чи розроблялася вона відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки суду про те, що за результатами дослідження технічних документацій виявлено їх недоліки, проте доказів того, що саме ці документації надавалися обвинуваченому ОСОБА_9 станом на 23.01.2009 для погодження суду не надано.

Так, відповідно до «Положення про Державний фонд документації із землеустрою» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.11.2004 № 1553 Державний фонд складається з місцевих фондів

документації із землеустрою - адміністративних районів та міст обласного значення. Місцевий фонд створюється, формується і ведеться районним (міським) відділом (управлінням) земельних ресурсів Держкомзему. Місцевий фонд призначений для обліку та зберігання документації із землеустрою, проведеного на місцевому рівні.

Таким чином, саме на відділ Держкомзему у Чигиринському районі Черкаської області покладалася вимога щодо зберігання технічних документацій із землеустрою, а тому вилученні 3 технічні документації із землеустрою щодо складання Державного акту на право власності на землю ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які не відповідають вимогам земельного законодавства і є такою документаціэю, яку погодив обвинувачений ОСОБА_9 .

З огляду на викладене, прокурор вважає, що суд першої інстанції, дослідивши докази по справі, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував їх у відповідному об`ємі, наданому стороною обвинувачення, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості. Мотиви виправдання обвинуваченого, викладені у мотивувальній частині вироку, не являються безсумнівними та однозначними, оскільки є недостатніми, поверхневими та непереконливими, а тому не можуть слугувати беззаперечними підставами для висновку про законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 .

Разом з тим, судом, в мотивувальній частині вироку, наведено підставу для виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК України, - п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, тобто не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У подальшому суд зазначає, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

При тому, що в резолютивній частині вироку, суд першої інстанції взагалі не вказує підстави прийняття такого рішення. Таким чином, об`єктивний аналіз обставин кримінального провадження свідчить про необґрунтованість висновків суду щодо недоведеності вини ОСОБА_9 та відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Суд мав достатньо доказів застосувати кримінальний закон та визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Крім того, судом у порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 374 КГЖ України у вступній частині вироку не вказано усіх сторін кримінального провадження, зазначено лише прокурора ОСОБА_7 , тоді як в судовому розгляді брали участь прокурор ОСОБА_14 , що підтверджується технічним записом судового засідання та протоколом судового засідання.

Водночас, враховуючи позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 12.12.2019 у справі № 683/1507/16-к (провадження № 51- 8872км18) в якій констатовано порушення судом апеляційної інстанції вимог п. 16 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 22, ст. 23, ст.ст. 91, 94, 95 КПК України та вказано на необхідність надання власної оцінки усім обставинам кримінального провадження шляхом безпосереднього дослідження доказів у суді апеляційної інстанції з наведенням мотивів прийнятого рішення та усуненням усіх невідповідностей та протиріч, на які вказано в апеляційній скарзі прокурора, просить суд апеляційної інстанції безпосередньо дослідити докази сторони обвинувачення, а саме допитати свідків, дослідити письмові докази та дослідити речові докази.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_15 , місцевий суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку районного суду, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_15 визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням учасниківі кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, оскільки органами досудового розслідування не наведено доказів, які у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_9 свою винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що він дійсно з 19.09.2008 року займав посаду начальника відділу Держкомзему у Чигиринському районі Черкаської області і 23 січня 2009 року йому надійшли графічні матеріали для надання висновку на три земельні ділянки. В наданих матеріалах була відсутня інформація про наявність річки Дніпро та наявність прибережної захисної смуги, вона не була вказана як розробником технічної документації так і у висновку державної експертизи, а тому не виявивши обмежень ним було надано позитивний висновок. Дана інформація мала б міститися в наданих документах, а тому іншої об`єктивної можливості це з`ясувати він не міг і навіть на даний час якщо б були надані матеріали не містили таких відомостей рішенням було б надання позитивного висновку. До його обов`язків не входило вихід на місце розташування земельних ділянок та перевірка обмежень на місці, така відповідальність покладається на розробника документації і в ній має бути обов`язково вказана. Оскільки дані ділянки не були тільки створені а були вже раніше сформовані та перебували в оренді ним було перевірено також технічну документацію і щодо оренди де також не було зазначено інформацію про наявність прибережної захисної смуги. Тому просив визнати його не винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції встановив, що 25.10.2008 року, громадяни Пустоварови отримали дозвіл Чигиринської РДА на виготовлення технічної документації.

04.11.2008 року, громадяни Пустоварови отримали розпорядження Чигиринської РДА з дозволом на виготовлення технічної документації.

23.01.2009 року вказані громадяни звернулись до Чигиринського районного відділу Черкаської регіональної філії ДЗК та уклали заяву договір на виготовлення технічної документації.

Технічні документи (план меж земельної ділянки, Каталог координат зовнішніх меж землекористування, Кадастровий план земельної ділянки) - були передані до Відділу Держкомзему для отримання висновку про наявність обмежень та обтяжень.

У випадку наявності обмежень, обтяжень, охоронних зон - вони повинні були відображатись у Кадастровому плані земельної ділянки - п. Є ст. 56 ЗУ «Про землеустрій»;

23.01.2009 року було отримано Висновок Відділу Держкомзему з відомостями про відсутність обмежень та обтяжень - п. Ж ст. 56 ЗУ «Про землеустрій». Оскільки відомості про охоронювану зону не були відображені у Кадастровому плані - Висновок не містив відомості про наявні обмеження та обтяження.

Після формування повного складу «Технічної документації» було виготовлено Пояснювальну записку - п. А ст. 56 ЗУ «Про землеустрій»;

18.02.2009 року на підставі зібраних документів було видано Розпорядження Чигиринської РДА про видачу державного акта - п. Ґ ст. 56 ЗУ «Про землеустрій».

Після виготовлення останнього документа - Розпорядження Чигиринської РДА від 18.02.2009 року - формування «Технічної документації» відповідно до вимог ст. 56 ЗУ «Про землеустрій» є завершеним. Всі складові частини передаються до ДЗК, об`єднуються, прошиваються, нумеруються. «Технічна документація» починає існувати як окремий, передбачений правовими нормами документ.

Висновок Відділу Держкомзему від 23.01.2009 року, підписаний ОСОБА_9 є технічним документом, є складовою частиною «Технічної документації», передбачений п. Ж ст. 56 ЗУ «Про землеустрій».

Відмітка про прийняття Обмінного файлу міститься на «Технічних документаціях» - це 01.09.2009 року.

Державний реєстратор, після прийняття Обмінного файлу - заповнює реєстраційну картку.

Державний реєстратор, після оформлення Реєстраційної картки передає її разом з «Технічною документацією» до ДЗК, а ДЗК передає Реєстраційну картку та «Технічну документацію» до Відділу Держкомзему, для проведення державної землевпорядної експертизи або для погодження якщо експертиза не повинна проводитись.

Органами досудового розслідування зазначено, що ОСОБА_15 в супереч п. 1.16 Інструкції «Про порядок складання видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі» розглянув неповну технічну документацію та надав висновок про відсутність обтяжень.

Як встановлено колегією суддів, інформація про наявність водних об`єктів та прибережної захисної смуги зазначається розробником технічної документації в планах меж даних земельних ділянок та в кадастрових планах. Відповідна інформація в планах меж та кадастрових планах не зазначена, та не надано доказів яка саме технічна документація і в якому об`ємі надавалася обвинуваченому ОСОБА_9 станом на 23.01.2009 року, що могла б свідчити про незаконність його дій.

Крім того в апеляційній скарзі стороною обвинувачення не зазначено у який саме спосіб обвинувачений повинен був перевірити проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок та на підставі якого нормативного акту він був зобов`язаний перевірити документи на їх достовірність.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України характеризується виною у формі умислу, який є прямий осо ба усвідомлює, що вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості або складає та видає завідомо неправдиві документи і бажає так чинити.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

Колегією суддів встановлено, що у відомостях державного земельного кадастру містяться дані, згідно з яких земельні ділянки передані громадянам ОСОБА_16 , знаходяться в межах захисної смуги р.Дніпро.

Учасниками кримінального провадження не оспорюється факт перебування земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги.

Органами досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_15 вчинив службове підроблення 23 січня 2009 році.

Відповідно до технічної документації щодо оформлення державного акту на право власності на земельну ділянку № 46, 47, АДРЕСА_4 , а саме Висновок державної експертизи землевпорядної документації від 23.11.2007 року № 1119 (т.1 а.к.п.132) підтверджує, що первинна «Технічна документація на підставі якої земельні ділянки були внесені до державного кадастру - на день її розроблення, пройшла державну експертизу та не містила недоліків чи порушень.

Таким чином, Державним інститутом землеустрою, межі земельних ділянок та їх розміщення були сформовані ще в 2007 році.

Саме з цим висновком експерта, ОСОБА_9 ознайомився перед видачею висновку про відсутність обмежень та обтяжень.

Матеріали кримінального провадження вказують про те, що жодна посадова особа в 2009 році не міняла місця розташування і не могла його змінити. Всі подальші дії щодо земельних ділянок - виготовлення планів, інших документів, проводилось на основі відомостей внесених до державного кадастру в 2007 році, що і підтвердив свідок ОСОБА_17 , який був допитаний судом першої інстанції.

Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що ОСОБА_15 достовірно знав про розміщення земельних ділянок в межах захисної смуги і умисно зробив певну дію на користь громадян ОСОБА_16 .

Як на доказ винуватості ОСОБА_15 , сторона обвинувачення вказує на свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 і на дані «Технічної документації», однак жоден свідок не надав покази, які свідчили б про винуватість ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Покази свідків, які були допитані в суді першої інстанції лише підтверджують, що на момент видачі ОСОБА_15 висновку про відсутність обмежень та обтяжень 23.01.2009 року документи були оформлені відповідно до вимог закону.

Разом з тим, 11.02.2019 року була проведена експертиза відповідно до якої, земельні ділянки з кадастровими номерами :01:001:1453, :01:001:1451, :01:001:1452 знаходяться в межах захисної смуги р.Дніпро. При проведенні експертизи використовувались проміри станом на 13.09.2019 року та відомості з державного земельного кадастру.

Однак, експерт не аналізує, чи знаходились ці ділянки в межах захисної смуги в 2009 році, чи відбувались зміни розміщення такої захисної смуги після 2009 року.

Колегією суддів встановлено, що Технічна документація із землеустрою на земельні ділянки з кадастровими номерами :01:001:1453, :01:001:1451, :01:001:1452 з якої вбачається, що вказана технічна документація скріплена проте не прошита та не пронумерована в ній наявний зміст який ніким не підписаний та відсутнє посилання на сторінки. Таким чином, дослыдивши документацію можливо зробити висновок про те, що з неї не можливо встановити які саме документи надавалися обвинуваченому для надання висновку, а в тій документації що мыститься в матеріалах справи, в жодному документі немає посилання про розташування земельних ділянок поблизу річки Дніпро чи в межах прибережної захисної смуги.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду достатніх доказів, які б у своїй сукупності поза розумним сумнівом підтвердили винуватість ОСОБА_15 у складанні та видачі завідомо неправдивих документів. Матеріали кримінального провадження не містять достатньо доказів які б вказували на те, що ОСОБА_15 на час винесення висновку достеменно знав про знаходження даних земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги та належності даних земель до земель водного фонду.

Районний суд, розглядаючи матеріали справи, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові матеріали, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Інших належних і допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_15 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України стороною обвинувачення не надано. Місцевий суд в свою чергу використав всі можливі засоби та способи для встановлення істини по справі, однак таких доказів, які б доводили поза розумним сумнівом, що ОСОБА_15 вчинив інкримінований йому злочин і його вина стороною обвинувачення доведена, матеріали кримінального провадження не містять.

Доводи апеляційної скарги прокурора про однобічність та неповноту висновків суду першої інстанції є безпідставними, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляв прокурор в суді першої інстанції.

Не наведено таких доказів і в апеляційній скарзі, яка за своїм змістом не відрізняються новизною, в ній наведені лише докази, які вже були досліджені судом першої інстанції та отримали його вірну оцінку.

Прокурор в апеляційній скарзі по суті дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_15 відмінну від оцінки, наданої судом першої інстанції, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення щодо останнього підлягало б безумовному скасуванню.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також є необгрунтованими.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції, а також апеляційного суду, але вказані докази не є об`єктивними доказами, які підтверджують, що ОСОБА_15 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо останнього про який просить прокурор.

Доводи прокурора про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є безпідставними. В апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного порушення процесуального закону судом, і такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування виправдувального вироку по справі відсутні.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_15 , відсутності об`єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням стосовно ОСОБА_15 та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає скасуванню.

Наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку.

Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би тягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 16 серпня 2021 року про виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя -

Судді