Справа № 748/3075/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/213/22
Категорія - ч.2, 3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000243 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 09 грудня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Червона Поляна, Чаплинського району, Херсонської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 23.06.2018 Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; 13.08.2018 Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.310, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

засуджений за:

- ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13.08.2018, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 15.12.2017 по 26.06.2019 та за період з 17.10.2019 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII) ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк його частково відбутого покарання за попереднім вироком Чернігівського районного суду від 13.08.2018, за період з 27.06.2019 по 16.10.2019, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В силу ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі за цим вироком безпосередньо по його повному відбуттю та негайно останнього звільнено з-під варти в залі суду.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 у середині травня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день, близько 14.00 год., проник на територію господарства по АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав металеву драбину, вартістю 340 грн., що належить ОСОБА_10 .

02.06.2017 у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи на території господарства по АДРЕСА_3 , проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрав мотор марки АИР 71 В2, вартістю 800 грн., що належить ОСОБА_11 .

04.06.2017 у денний час, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , засудженим за даний злочин вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07.12.2017, перебуваючи на території господарства по АДРЕСА_3 , проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрав два задні колеса від велосипеда «Аіст», вартістю 280 грн., що належить ОСОБА_11

05.06.2017 у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи на території домогосподарства, за вищевказаною адресою, проник до приміщення гаражу, звідки повторно, таємно викрав сокиру з держаком та пилу по металу з лезом, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 360 грн.

06.06.2017 у денний час, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи на території господарства, за вищевказаною адресою, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно, викрав майно на загальну суму 555 грн., що належить ОСОБА_11

08-09 червня 2017 року у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи на території господарства по АДРЕСА_3 , проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрав тиски поворотні 80 мм, вартістю 500 грн., що належить ОСОБА_11

09-10 червня 2017 року у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи на території господарства, за вищевказаною адресою, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно, викрав трубний ключ № 5, вартістю 280 грн., що належить ОСОБА_11

11-12 червня 2017 року у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи на території господарства, за вищевказаною адресою, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно, викрав 20 м металевого кутника, загальною вартістю 600 грн., що належить ОСОБА_11

15-16 червня 2017 року у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи на території господарства, за вищевказаною адресою, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрав 25 м металевої труби, загальною вартістю 800 грн., що належить ОСОБА_11 .

В кінці червня 2017 року у денний час, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи на території господарства, за вищевказаною адресою, проник до приміщення погреба, звідки повторно, таємно викрав майно на загальну суму 768 грн., що належить ОСОБА_11

05.07.2017 року у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку по АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю в кімнаті будинку ОСОБА_11 , повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 800 грн., які знаходилися під матрацом на ліжку, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

05.08.2017 року у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку, за вищевказаною адресою, скориставшись відсутністю в кімнаті будинку господаря, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 340 грн., що належать ОСОБА_11 , які знаходилися під матрацом на ліжку.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити до покарання, визначеного місцевим судом. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення за період з 13.09.2018 по 27.03.2019 та з 17.10.2019 по 09.12.2021, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк попереднього ув`язнення з 15.12.2017 по 12.09.2018 та з 28.03.2019 по 16.10.2019 зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Зазначив, що місцевий суд неправильно застосував ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), при зарахуванні ОСОБА_8 строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, так як у періоди з 15.12.2017 по 12.09.2018 та з 28.03.2019 по 16.10.2019 ОСОБА_8 перебував у статусі засудженого та фактично відбував покарання за попередніми вироками.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу частково; обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, кваліфікація його дій та розмір призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема: рішення початок строку відбування покарання, про залік досудового тримання під вартою.

За змістом ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом «ґ» ч.5 даної статті КК передбачено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення, є запобіжним заходом, який застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Строк попереднього ув`язнення починається з дня затримання особи і поміщення її до установи для попереднього ув`язнення і закінчується днем набрання обвинувальним вироком, щодо цієї особи, законної сили.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно з ч.6 ст.13 ЗУ від 02.06.2016 «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч.5 ст.72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 статті 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п.105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду, частину інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень він вчинив до 20 червня 2017 року, тобто до прийняття Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, що набрав чинності 20 червня 2017 року, але на момент дії Закону №838-VIII, то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.

Разом з тим, під час зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення, місцевим судом не були дотриманні вимоги ч.5 ст.72 КК України.

Згідно з наявною у матеріалах кримінального провадження копією вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23.06.2018 (справа №277/216/18), ОСОБА_8 був засуджений за вчинення ним 13 грудня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Початок строку відбування покарання за вказаним вироком ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання - з 15 грудня 2017 року (т.1, а.к.п.102-104).

Відповідно до ухвали Чернігівського районного суду Чернігівської області від 01.06.2018 (справа №737/489/17), ОСОБА_8 був етапований з ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» до ДУ «Чернігівській слідчий ізолятор» (згідно повідомлення, прибув до ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» 09 серпня 2018 року) для забезпечення його участі в судовому розгляді іншого кримінального провадження, у якому в подальшому вироком Чернігівського районного суду від 13.08.2018 він був засуджений за ч.1 ст.310 КК України до остаточного покарання, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23.06.2018, у виді позбавлення волі на строк 7 років. Зарахування строку попереднього ув`язнення за вказаним вироком, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) судом не проводилося (т.1, а.к.п.146-147).

Вищевказаний вирок Чернігівського районного суду від 13.08.2018 набрав законної сили 13 вересня 2018 року.

Враховуючи, що ОСОБА_8 перебував під вартою на виконання ухвали Чернігівського районного суду від 01.06.2018 (справа № 737/489/17), у подальшому - відбував покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23.06.2018 (справа № 277/216/18), тобто в межах інших кримінальних проваджень, суд прийшов до помилкового висновку про можливість зарахування періоду з 15.12.2017 по 08.08.2018 відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У даному випадку період з 15 грудня 2017 року до 12 вересня 2018 року підлягає зарахуванню ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24.07.2018, суд просив етапувати ОСОБА_8 з ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» до ДУ «Чернігівській слідчий ізолятор» для забезпечення його участі в судовому розгляді у цьому кримінальному провадженні (справа № 748/3075/17).

Враховуючи наявність вищевказаної ухвали Чернігівського районного суду від 24.07.2018, ОСОБА_8 після набрання вироком Чернігівського районного суду від 13.08.2018 (справа №737/489/17) законної сили (13.09.2018) був залишений у місцях попереднього тримання для розгляду вказаного кримінального провадження (справа №748/3075/17).

У подальшому, вироком Чернігівського районного суду від 09.10.2018 ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до остаточного покарання, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23.06.2018 та вироку Чернігівського районного суду від 13.08.2018, у виді позбавлення волі на строк 7 років. Зарахування строку попереднього ув`язнення за вказаним вироком відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) судом не проводилося (т.1, а.к.п.155-159).

Вищевказаний вирок після закінчення апеляційного розгляду набрав законної сили 27 березня 2019 року.

На підставі вищевикладеного, період з 13.09.2018 до 26.03.2019 ОСОБА_8 необхідно зарахувати відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки він утримувався під вартою в рамках цього кримінального провадження.

Постановою Верховного Суду від 21 серпня 2019 року було скасовано вирок Чернігівського районного суду від 09.10.2018 та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 березня 2019 року та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (т.2, а.к.п.68-71).

Враховуючи, що після набрання законної сили вироком Чернігівського районного суду від 09.10.2018 (з 27.03.2019) і до скасування 21.08.2019 Верховним Судом ухвали апеляційного суду від 27.03.2019 і вказаного вироку від 09.10.2018, ОСОБА_8 перебував у статусі засудженого та тримався під вартою на виконання вироку, тобто фактично відбував призначене покарання, то вказаний період (з 27.03.2019 по 20.08.2019) підлягав зарахуванню відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З дня ухвалення Верховним Судом постанови від 21 серпня 2019 року і по день фактичного звільнення ОСОБА_8 з-під варти 09 грудня 2021 року в цьому кримінальному провадженні після проголошення вироку Чернігівського районного суду від 09.12.2021, останній перебував у статусі обвинуваченого.

А тому період попереднього ув`язнення з 21.08.2019 до 09.12.2021 необхідно зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, інші періоди, крім з 13.09.2018 до 26.03.2019 та з 21.08.2019 по 09.12.2021, не підлягали зарахуванню у подвійному розмірі, чим місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду - зміні, в частині зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Крім того, ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 22.07.2022 до ОСОБА_8 , затриманого 21 липня 2022 року, було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тому строк його тримання під вартою підлягає зарахуванню у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ), зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 вересня 2018 року до 26 березня 2019 року, з 21 серпня 2019 року до 09 грудня 2021 року та з 21 липня 2022 року по 03 серпня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII), зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 грудня 2017 року до 12 вересня 2018 року та з 27 березня 2019 року до 20 серпня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті цей же вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4