ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 1-136/11

Провадження № 11/4820/2/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

прокурора ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого за ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 23 вересня 2021 року,-
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

-24 грудня 2007 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 188, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ст. 70, ст. 72 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що є особистою власністю засудженого. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 24 червня 2008 року вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 24 грудня 2007 року змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 3 ст. 190 КК України, та з ч. 2 ст. 188 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України і остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, виключено посилання суду на конфіскацією Ѕ частини майна, що є особистою власністю засудженого;
-02 квітня 2009 року Ужгородським міськрайонний судом Закарпатської області за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ст. 70, ст. 72 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;
-25 червня 2009 року постановою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області звільнено від дальшого відбування покарання згідно вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 квітня 2009 року по хворобі;
-11 грудня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 40 360 грн. завданої злочином шкоди.
Міру запобіжного заходу до набранням вироком законної сили не обрано.
Речовий доказ: номерний знак НОМЕР_1 , який приєднаний до матеріалів справи, - залишено при справі.
Як установлено судом першої інстанції, в кінці березня 2011 року ОСОБА_5 , перебуваючи в м. Хмельницькому, в газеті «Є» прочитав оголошення про продаж трактора ДТ-75, яким, у послідуючому, вирішив заволодіти. Зв`язавшись по мобільному телефону із власником вказаного трактора ОСОБА_7 , жителем с. Ставниця Летичівського району Хмельницької області, при зустрічі, шляхом обману, переконав ОСОБА_7 передати йому у власність трактор ДТ-75, реєстраційний номер НОМЕР_1 , пообіцявши, що гроші за трактор в сумі 27000 грн. поверне пізніше або із-за кордону привезе картоплекопач на вищевказану суму.
12 травня 2011 року ОСОБА_5 , перебуваючи в м. Івано-Франківськ, з метою введення в оману ОСОБА_7 , зателефонував потерпілому на мобільний телефон і повідомив, що перебуває в Республіці Польща, звідки має привезти йому замовленого картоплекопача. ОСОБА_7 , будучи упевнений у відповідальності ОСОБА_5 , замовив у нього роторну косарку і оприскувача, а ОСОБА_5 , достовірно знаючи про неможливість виконати бажання потерпілого і привезти йому замовлену сільськогосподарську техніку, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого, шляхом обману, переконав ОСОБА_7 переказати йому кошти в сумі 14000 грн. для придбання роторної косарки і оприскувача.
Після того, як ОСОБА_7 , повіривши ОСОБА_5 , у відділенні АТ «ПриватБанк», яке знаходиться по вул. Проскурівська, 15, в м. Хмельницькому, перерахував на вказаний ОСОБА_5 рахунок грошові кошти в сумі 14000 грн., ОСОБА_5 ними заволодів, не придбавши попередньо замовленої потерпілим сільськогосподарської техніки, і витратив їх на власні потреби чим потерпілому завдав матеріальної шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав апеляцію, в якій просить вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальну справу на підставі ст. 49 КК України. Вказує, що всупереч вимогам п. 1 ст. 64 КПК України, у вироку не зазначені час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину. Також, у вироку не вказані відомості про винність обвинуваченого, зокрема мотив, мета, форма вини, що суперечить вимогам п. 2 ст. 64 КК України. Відсутні такі відомості і в постанові про притягнення ОСОБА_5 , як обвинуваченого, та в обвинувальному висновку. А тому, на думку сторони захисту, при пред`явленні обвинувачення ОСОБА_5 було порушено вимоги ст.ст. 131-132, 149 КПК України. Окрім того, посилається на те, що під час досудового слідства та судового розгляду справи судом першої інстанції було порушено право на захист ОСОБА_5 , передбачений ч.2 ст. 43 КПК України, оскільки про пред`явленні йому обвинувачення ОСОБА_5 перебував на стаціонарному лікуванні в Івано-Франківській обласній лікарні, про що зазначено у протоколі допиту обвинуваченого. Стверджує, що при роз`ясненні прав ОСОБА_5 повідомив, що під час досудового слідства захисника запрошувати не бажає, і це не пов`язано з його матеріальним становищем, а через його перебування на стаціонарному лікуванні. Однак, у протоколі зазначено, що він відмовився від захисника через скрутне матеріальне становище. Звертає увагу, що після закінчення досудового слідства матеріали кримінальної справи, в порядку ст. 218 КПК України, обвинуваченому для ознайомлення не надавались, протокол про ознайомлення його з матеріалами не складався і підписи у протоколі виконані не ним. В порушення ч.2 ст.232 КПК України, при направленні прокурором справи до суду, прокурор, затвердивши обвинувальний висновок, складений слідчим, не повідомив обвинуваченого до якого суду направлена справа. Попереднє судове засідання відбулося у відсутність обвинуваченого ОСОБА_5 , йому не вручено копії обвинувального висновку і не повідомлено про день розгляд справи в суді. Також обвинувальний висновок не вручений обвинуваченому іншим чином. Зазначає, що суд не у повній мірі врахував, також, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_5 , його активне сприяння розкриттю злочину та наявність у нього тяжкого захворювання. Уважає, що судом було безпідставно зупинено судове слідство, оскільки про дату і час судових засідань Летичівський районний суд обвинуваченого ОСОБА_5 жодного разу належним чином не повідомляв, що дає підстави суду закрити кримінальну справу, на підставі ст.49 КК України, так як з часу вчинення діянь, які поставлені у вину обвинуваченому, на день ухвалення судового рішення минуло 10 (десять) років.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисника, на підтримку поданої апеляції, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 281 КПК України кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування у разі неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть бути усунені в судовому засіданні.
У відповідності до положень ст.370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які можуть перешкодити суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. У будь-якому разі вирок підлягає скасуванню у разі порушення права обвинуваченого на захист, а також порушення вимог щодо обов`язковості пред`явлення обвинувачення і матеріалів справи для ознайомлення.
За змістом ст.218 КПК України після оголошення про закінчення досудового слідства обвинувачений та його захисник мають право на ознайомлення з усіма матеріалами справи.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу прокурору на додаткове розслідування у випадку, коли під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.
Згідно з п.11 ч.2 ст.370 КПК України вирок суду, в усякому разі, підлягає скасуванню, якщо порушено вимоги статей КПК України про обовязковість предявлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення .
В апеляції та під час апеляційного розгляду кримінальної справи, захисник ОСОБА_6 посилається на те, що під час досудового слідства та судового розгляду справи судом першої інстанції було порушено право на захист ОСОБА_5 , передбачене ч.2 ст. 43 КПК України, оскільки, при пред`явленні йому обвинувачення, ОСОБА_5 перебував на стаціонарному лікуванні в Івано-Франківській обласній лікарні, про що зазначено у протоколі допиту обвинуваченого. Стверджує, що при роз`ясненні прав ОСОБА_5 повідомив, що під час досудового слідства захисника запрошувати не бажає, і це не пов`язано з його матеріальним становищем, а через його перебування на стаціонарному лікуванні. Однак, у протоколі зазначено, що він відмовився від захисника через скрутне матеріальне становище. Звертає увагу, що після закінчення досудового слідства матеріали кримінальної справи, в порядку ст. 218 КПК України, обвинуваченому для ознайомлення не надавались, протокол про ознайомлення його з матеріалами не складався і підписи у протоколі виконані не ним. В порушення ч.2 ст.232 КПК України, при направленні прокурором справи до суду, прокурор, затвердивши обвинувальний висновок, складений слідчим, не повідомив обвинуваченого, до якого суду направлена справа, тому просить направити справу на додаткове розслідування для усунення порушень кримінального процесуального закону. В місцевому суді таке клопотання не заявляв, так як вважав, що справа буде закрита за строками давності.

В апеляційному суді ОСОБА_5 клопотання захисника підтримав і пояснив, що слідчий один раз приїжджав до нього в лікарню, в м.Івано-Франківськ, для допиту, приблизно на початку літа 2011 року і більше ніхто його не викликав, і з матеріалами кримінальної справи слідчий його не знайомив в м. Івано-Франківськ, і в протоколах про оголошення про закінчення досудового слідства та про надання справи на ознайомлення стоять не його підписи.

Із оглянутих в ході апеляційного розгляду протоколу про оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства та протоколу про пред`явлення обвинуваченому і його захисникові матеріалів кримінальної справи для ознайомлення, складених 13.09.2011 року в м.Івано- Франківськ ст. слідчим СВ Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_8 вбачається, що ці процесуальні дії виконанні за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , що засвідчено його підписами, разом з тим, ці підписи видимо відрізняються один від одного.
З відповіді відділу поліції №3 РУ ГУНП в Хмельницькій області від19.05.2022 року на запит захисника ОСОБА_10 слідує, що перевірити за наявними документальними обліками відомості про службове відрядження ОСОБА_8 або інших співробітників Летичівського РВ УМВС до м.Івано-Франківськ, в період розслідування вказаної справи, не представляється можливим.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення вимог КПК України, без усунення яких справа не може бути призначена до розгляду, зокрема, пов`язані з невиконанням досудовим слідством вимог ст.ст. 218-220 КПК України 1960 року.
Вказана неправильність досудового слідства не може бути усунута судом і позбавляє його можливості прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.
Згідно з п.3 ч.2 ст.370 КПК України неправильністю досудового слідства є істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону, що полягають в порушенні права на захист.
Надання органом досудового слідства обвинуваченому та його захисникові всіх матеріалів досудового слідства саме на стадії досудового провадження є однією із форм реалізації права відповідної особи на захист, оскільки зміст таких матеріалів забезпечує можливість вчинити певні дії обвинуваченому перед направленням справи до суду, зокрема, заявити клопотання про доповнення слідства шляхом призначення повторної чи додаткової експертизи, закриття справи, тощо.
За наведених вище обставин, колегія суддів вважає наявним порушення права обвинуваченого на ознайомлення з усіма матеріалами справи саме під час виконання вимог ст.218 КПК України, а відтак і порушення права на захист.
Ураховуючи викладене, вказана кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування, під час якого слідству слід дотриматися вимог ст. 218-220 КПК України.
Таким чином, суд вважає клопотання сторони захисту про повернення справи на додаткове розслідування обґрунтованим частково і задовольняє його, лише, в частині недотримання досудовим слідством вимог ст. 218-220 КПК України.
Керуючись ст.ст.362,365-366 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розд.11 Перехідних положень КПК (в редакції 2012 року), колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 23 вересня 2021 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, направити керівнику Летичівської окружної прокуратури Хмельницької області на додаткове розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3