Номер провадження: 11-сс/813/656/22
Справа № 522/4012/22 1-кс/522/2162/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ТОВ "Екстра Лінк" на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.03.2022 року про арешт майна, в рамках кримінального провадження № 0000163 від 21.03.2022 року,
установив
Зміст оскаржуваного судового рішення
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.03.2022 року було задоволено клопотання слідчого СВ ВП № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, яке перелічене в резолютивній частині ухвали.

системні комп`ютерні блоки у кількості 17 штук та відеореєстратор у кількості 1 штуки: Системний блок без назви серійний номер 0101820; Системний блок без назви серійний номер 01018755; Системний блок без назви серійний номер AL129850; Системний блок без назви серійний номер AL129495; Системний блок без назви серійний номер 01000743; Системний блок без назви серійний номер 01000083; Системний блок без назви серійний номер 01018863; Системний блок без назви серійний номер 010000544; Системний блок без назви серійний номер 01019310; Системний блок без назви серійний номер 01018873; Системний блок без назви серійний номер 0100462; Системний блок без назви серійний номер 010000489; Системний блок без назви серійний номер 01019365; Системний блок без назви серійний номер 01019313; Системний блок без назви серійний номер 01019560; Системний блок без назви серійний номер 01000297; Системний блок без назви серійний номер 01010617; Відеореєстратор без назви серійний номер 09001962.
Зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , діючий в інтересах ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» вважає ухвалу слідчого судді про арешт майна незаконною та такою, яка підлягає скасуванню.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:
-обшук приміщення проведено без достатніх правових підстав, а розгляд клопотання слідчого відбувався поза межами проведення досудового розслідування;
-у вказаному кримінальному провадженні здійснення досудового розслідування, у тому числі і звернення до суду із клопотанням про арешт майна, вчинено з порушенням правил підслідності;
-слідчий, у порушення вимог ч.2 ст.64-2 КПК України звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна, тоді як із таким клопотанням має звертатися саме прокурор;
-оскаржувана ухвала була постановлена без виклику та участі власника майна.
На підставі цього, просить ухвалу слідчого судді від 28.03.2022 року про арешт майна скасувати та постановити нову, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання про арешт майна.
Позиції учасників апеляційного розгляду
Прокурор та представник ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи належне сповіщення сторін про день та час розгляду справи, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи, а тому у відповідності до положень ч.4 ст. 107, ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено без участі сторін та без технічних засобів фіксації.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.
Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України).
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до положень ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.
Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону.
Так, у клопотанні слідчого зазначено,що 21.03.2022 надійшло повідомлення «102» про функціонування ігрових автоматів у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .
Слідчим СВ відділення поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ОСОБА_7 , в присутності понятих, 21.03.2022 року в період часу з 17:12 год. по 17:48 год. за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні першого поверху було проведено огляд, в ході якого було виявлено 17 системний комп`ютерний блок та 1 відеореєстротор, які в присутності понятих було вилучено та опечатано належним чином.
Дані щодо вказаного кримінального правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000163від 21.03.2022 року за ч.1 ст. 203-2 КК України.

Для здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні призначено слідчого СВ відділення поліції №1 районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 .

Апеляційний суд зазначає, що до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Аналіз змісту матеріалів, долучених до клопотання слідчого показав, що у зазначеному процесуальному документі в частині обґрунтування накладення арешту на майно, вилучене за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 95, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, адже, окрім рапорту постанови про призначення групи прокурорів, доручення про проведення досудового розслідування, протоколу обшуку, витягу з ЄРДР та пояснень, до клопотання не долучено жодного доказу на його обґрунтування та не доведено, що майно, на яке накладено арешт, є предметом кримінального правопорушення.
Окрім того, апеляційний суд враховує, що в клопотанні слідчий жодним чином не мотивував невідкладність, у зв`язку із якою ним був проведений обшук приміщення без дозволу слідчого судді.
Частиною 1 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно з ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до ч. 4 ст. 87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Враховуючи те, що обшук за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений без відповідного дозволу слідчого судді та апеляційним судом не були встановленні підстави, передбачені ч.3 ст.233 КПК України для проведення такого невідкладного обшуку, а в матеріалах провадження за клопотанням слідчого про арешт майна відсутня така ухвала слідчого судді про подальшу легалізацію обшуку, апеляційний суд визнає, що обшук працівниками СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. був проведений незаконно, що в подальшому тягне за собою недопустимість отриманих під час такого обшуку доказів, а тому виключає можливість для накладення арешту на вилучене майно.
При цьому, мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст.ст. 170-173 КПК України зазначив, що необхідність арешту майна зумовлюється обґрунтованою підозрою вважати, що незастосування цього заходу перешкоджатиме встановленню істини внаслідок того, що таке майно може бути приховане, відчужене чи пошкоджене, а також можуть зберігати на собі сліди кримінального правопорушення та являється його предметом і незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна може в подальшому перешкодити кримінальному провадженню, проте, не зрозуміло, на які саме докази посилається слідчий суддя, оскільки відповідно до вимог ст. 171 КПК України слідчий належним чином не мотивував своє клопотання та не навів належних та допустимих доказів, які його підтверджують, не навів належного обґрунтування мети та підстави накладення арешту на майно.
Більш того, як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді, розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин відповідно до клопотання слідчого, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що накладення арешту необхідне для забезпечення можливості встановлення важливих обставин в кримінальному провадженні.
При цьому апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи представника власника майна про те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється не уповноваженим на те органом.
Абзацом 2 ч.2 ст.218 КПК України передбачено, що прокурор у разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, протягом десяти днів з дня встановлення таких обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності.
Однак в матеріалах провадження постанова прокурора про визначення підслідності кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України у кримінальному провадженні №0000163 від 21.03.2022року, в порядку ч.5 ст. 36 КПК України, відсутня.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона копіює зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 98, 170 КПК України, але не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення.
Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого слідчим суддею були допущені перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого необхідно повернути прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту його отримання.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд,
постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ТОВ "Екстра Лінк" задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.03.2022 року про арешт майна, в рамках кримінального провадження № 0000163 від 21.03.2022 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого повернути прокурору для усунення недоліків зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали апеляційного суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4