ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 673/463/20

Провадження № 11-кп/4820/240/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в режимі відеоконференцзв`язку у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 19 листопада 2021 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 19 листопада 2021 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працюючого, не військовозобов`язаного, раніше судимого:
-23 грудня 2019 року вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області за ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 162, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки (вирок законної сили не набрав),
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано до даного вироку не відбуту частину покарання за попереднім вироком, призначеним Ярмолинецьким районним судом від 23.12.2019 року за ч.1 ст. 185, ч.3 ст.185 та ч.1 ст.162 КК України у виді 4 років позбавлення волі та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Витрати на проведення судових експертиз відсутні.

Цивільний позов не заявлявся.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Долю речових доказів вирішиено у відповідності до ст. 100 КПК України.

Початок строку покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання шляхом фактичного затримання ОСОБА_7 у відповідності до норм КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 18 січня 2020 року близько 8 годині, проходячи біля території господарства, що знаходиться по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , прийняв рішення проникнути на господарство та до житлового будинку, з метою тимчасового проживання у зазначеному будинку.
Тоді ж, реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне проникнення до вказаного будинку, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом із неповнолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку ввів в оману про законність своїх дій, підійшов до вікна у західній стіні житлового будинку АДРЕСА_2 , після чого, в порушення ст.30 Конституції України, відповідно до якої кожному гарантується недоторканність житла, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, усвідомлюючи факт, що вказаний будинок останньому не належить, не будучи зареєстрованим у ньому, не отримавши на це згоди потерпілої ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та суспільно-небезпечних наслідків, умисно, за відсутності законних підстав, порушуючи конституційне право недоторканості житла, відігнувши рукою стальний цвях фіксації положення дерев`яної рамки вікна у західній стіні будинку, після чого відкривши стулки рамки вікна, проник в середину житлової кімнати вказаного будинку, де біля 17 години 47 хвилин, того ж дня був виявлений працівниками Деражнянського ВП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.7 ч.1 статті 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_8 від обвинувачення.
Вважає, що суд першої інстанції не вірно застосував вимоги Закону про кримінальну відповідальність, що виразилось в порушенні норм матеріального і процесуального права, неналежним чином надав оцінку поданій потерпілою ОСОБА_8 письмовій заяві щодо відмови нею від обвинувачення відносно ОСОБА_7 і закриття провадження у справі, та безпідставно зазначив у вироку, що кримінальне провадження за ч.1 ст. 162 КК України не може бути закрито, оскільки мають місце обтяжуючі обставини. Вказує, що відповідно до вироку Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 23 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.162 КК України, який ним вчинено 31 грудня 2017 року, а тому, відповідно до п.1 ч.1 ст. 49 КК України, з дня вчинення ОСОБА_7 вказаного правопорушення закінчились строки давності щодо застосування відносно нього обтяжуючих обставин за вчинення повторного аналогічного правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який не заперечував проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь - ким із учасників судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України, а саме як незаконне проникнення до житла особи, є вірною.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням за ч. 1 ст. 162 КК суд мав закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, є слушними.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 477 вказаного Кодексу кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочато слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо певних кримінальних правопорушень, перелік яких зазначено в цій статті. Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК, зазначене в п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК як порушення недоторканості житла без обтяжуючих обставин.

За висновками Верховного Суду України (постанови від 8 жовтня 2016 року та 18 травня 2017 року, справи № 5-132кс15, 5-79 кс(15)17), для визнання кримінального провадження таким, що здійснюється у формі приватного обвинувачення застереження у ст. 477 КПК щодо обтяжуючих обставин стосується викладених у диспозиції статті Особливої частини КК кваліфікуючих ознак конкретного правопорушення і не поширюється на передбачені ч. 1 ст. 67 КК обставини, які обтяжують покарання.

Проте наведених законодавчих положень та особливостей правозастосування ст. 477 КПК місцевий суд при вирішенні кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не врахував.

Так, за матеріалами справи 15 листопада 2021 року потерпіла ОСОБА_8 , до якої обвинувачений незаконно проник до житла, звернулася до суду першої інстанції з клопотанням про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК (т. 1, а.с. 225) Місцевий суд, посилаючись на вчинення обвинуваченим злочину за обтяжуючих обставин, дійшов висновку, що таке правопорушення не відноситься до категорії справ приватного обвинувачення, і відмовив у задоволенні згаданого клопотання, а в подальшому постановив обвинувальний вирок, яким засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК.

Таким чином, з огляду на практику Верховного Суду України місцевий суд, ототожнюючи обтяжуючі обставини, передбачені ст. 67 КК України, із кваліфікуючою ознакою, допустив помилку у правозастосуванні ст. 477 КПК, унаслідок чого всупереч приписам п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК не закрив кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за вказаним обвинуваченням.

Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбаченні статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК підлягає скасуванню на підставі пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК, а справа закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 вказаного Кодексу у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 19 листопада 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано до даного вироку не відбуту частину покарання за попереднім вироком, призначеним Ярмолинецьким районним судом від 23.12.2019 року за ч.1 ст. 185, ч.3 ст.185 та ч.1 ст.162 КК України у виді 4 років позбавлення волі та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК України закрити на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_8 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді