ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/1542/19 Номер провадження 11-кп/814/112/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем
судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
потерпілого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000203, за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 , захисника - адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 30 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 08.08.2019 вироком Полтавського районного суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 2) 19.12.2019 вироком Октябрського районного суду м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; 3) 16.09.2020 вироком Октябрського районного суду м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 16.09.2020, більш суворим призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Строк покарання визначено рахувати з 08.08.2019.

Зараховано у строк покарання період тримання під вартою з 13.02.2019 по 11.04.2019.

Вказано вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 08.08.2020, за яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати окремо.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, непрацюючого, раніше судимого: 1) 14.11.2002 вироком Машівського районного суду Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 2) 27.11.2003 вироком Машівського районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; 3) 14.06.2005 вироком Машівського районного суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 96 КК України - лікування від алкогольної залежності; 4) 31.01.2008 року вироком Карлівського районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 5) 22.03.2011 вироком Ленінського районного суду м. Полтави за ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 місяців 2 дні арешту; 6) 30.03.2012 вироком Карлівського районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 289, ст. 69, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; 7) 29.03.2016 вироком Октябрського районного суду м. Полтави за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 8) 06.04.2017 вироком Гадяцького районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн; 9) 13.08.2018 вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі; 10) 28.09.2018 вирокомОктябрського районного суду м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року 17 днів обмеження волі, звільнений 28.09.2018 року по відбуттю строку покарання,визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Строк покарання визначено рахувати з 13.02.2019.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 01.10.2018 вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.10.2018 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 1 року позбавлення волі і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Строк покарання визначено рахувати з 13.02.2019.

Задоволено цивільний позов прокурора та стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на користь фінансового управління виконавчого комітету Лубенської міської ради витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_13 в сумі 320,60 грн. з кожного.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи не зняті і не погашені судимості за вчинення умисних в тому числі і корисливих злочинів, на шлях виправлення не стали і разом з обвинуваченим ОСОБА_9 , знову вчинили умисний тяжкий корисливий злочин, за наступних обставинах.

13.02.2019 обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 близько 19:00 год., перебуваючи на залізничному вокзалі на станції «Гребінка», що за адресою: м. Гребінка, вул. Магістральна, буд. 86, Полтавської області, помітили в приміщенні вокзалу незнайомого їм раніше потерпілого ОСОБА_13 , і у них виник умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння належним ОСОБА_13 майном, реалізуючи який, діючи за попередньою змовою, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до ОСОБА_13 та познайомилися з ним і запропонували розпити спиртне.

В ході спільного вживання спиртного, обвинувачені запропонували потерпілому ОСОБА_13 поїхати усім разом до м. Лубни Полтавської області на електропоїзді № 6370 «Гребінка-Ромодан», зазначивши, що там живе брат одного із них, який може організувати їм приємне дозвілля. На дану пропозицію ОСОБА_13 погодився, і вони всі разом сіли до приміського електропоїзду № 6370 «Гребінка-Ромодан» та поїхали до м. Лубни.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , близько 21:10 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у вагоні № 4 вказаного електропоїзда, продовжили реалізовувати умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння належним ОСОБА_13 майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи. Діючи за попередньою домовленістю між собою, під час поїздки між станцією «Лазірки» Оржицького району Полтавської області та станцією «Вили» Лубенського району Полтавської області обвинувачений ОСОБА_9 кулаком правої руки наніс один удар ОСОБА_13 в область лівого ока та один удар в область грудей, від чого потерпілий впав на коліна. В цей час, розуміючи, що потерпілий може чинити опір та завадить заволодінню майном, обвинувачений ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою, наніс один удар коліном в голову потерпілому, від чого останній впав на підлогу та перестав чинити опір. Одразу після цього, обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, разом одночасно нанесли серію ударів руками та ногами потерпілому ОСОБА_13 в різні ділянки голови та тулуба в загальній кількості не менше 10 ударів. В цей час ОСОБА_13 , лежачи на підлозі, намагався захищатися від нанесених ударів, закриваючись руками.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зняли з потерпілого куртку з телефоном у кишені, при цьому ОСОБА_8 тримав потерпілого за шию, а ОСОБА_9 та ОСОБА_7 стягували куртку за рукава. В подальшому куртку разом з рюкзаком потерпілого одягнув на себе ОСОБА_9 . Крім цього, він зняв з потерпілого кросівки, стягнув чоловічу сумку сірого кольору з гаманцем, викинувши паспорт ОСОБА_13 , також витяг ніж з кишені штанів потерпілого, забрав навушники та зірвав хрестик з мотузкою, що висіли на шиї ОСОБА_13 . В цей час ОСОБА_8 забрав телефон, який випав зі штанів потерпілого, а ОСОБА_7 зняв з полиці дорожню сумку з речами, належними ОСОБА_13 . В результаті спільних злочинних дій обвинувачені заволоділи майном цього потерпілого, а саме: кросівками шкіряними марки «Contour», портмоне чоловічим з написом «Monice», ножем металевим складним, сумкою дорожньою марки «FBI», бездротовими стерео-навушниками марки «NIA» модель X3, мобільним телефоном «Nokia 1280», мобільним телефоном «Oukitel С9», курткою марки «HAH FUSH», хрестиком з дорогоцінного металу срібла вагою 1,61 грам, 925 проби, сумкою чоловічою сірого кольору, рюкзаком сірого кольору марки «Goldbee», завдавши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 2 713,43 грн. та спричинивши ОСОБА_13 легкі тілесні ушкодження у вигляді гематоми навколо правого ока, забитої рани у зовнішнього кута правої брови, синця навколо лівого ока, садна у зовнішнього кута лівого ока, крововиливу на слизистій верхньої губи справа, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_9 ОСОБА_8 , ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та призначити покарання:

- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна;

- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавленні волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна;

- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, на підставі ст. 71 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі строком на 10 роківз конфіскацією всього майна.

Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України та при визначенні остаточного покарання, не призначено додаткове покарання у вигляді конфіскації майна та не зазначено мотивів такого рішення.

Крім того, судом належним чином не враховано, що ОСОБА_9 під час розгляду даної справи в Хорольському районному суді вчинив нові злочини, за які був засуджений 08.08.2019, 19.12.2019, 16.09.2020, що вказує на його категоричне небажання стати на шлях виправлення. Даний злочин ОСОБА_9 вчинив у стані алкогольного сп`яніння, не працює, постійного заробітку не має, засоби на прожиття отримує від вчинення злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом не належно враховано, що останній вчинив новий умисний тяжкий злочин будучи раніше засудженим, перебуваючи на іспитовому строку, що вказує на його категоричне небажання стати на шлях виправлення. Даний злочин ОСОБА_7 вчинив у стані алкогольного сп`яніння, не працює, постійного заробітку немає, засоби на прожиття отримує від вчинення злочинів.

На підставі цього вважає, що покарання призначені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вироком суду, не відповідають ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість.

Адвокат ОСОБА_11 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вирок суду, перекваліфікувавши діяння ОСОБА_9 з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК України, пом`якшивши міру покарання.

Зазначає, що при дослідженні обставин справи у судовому засіданні, зі слів підсудних, та із врахуванням інших доказів вони не підтвердились ні показами самих підсудних, ні іншими доказами.

При цьому будь-яких належних і допустимих доказів, котрі б дали підстави для беззаперечного висновку, що злочин ОСОБА_9 з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вчинив за попередньою змовою групою осіб, крім показів потерпілого ОСОБА_13 , стороною обвинувачення у судове засідання не надано.

У вироку відсутнє розмежування дій обвинувачених та не встановлено ступінь участі кожного зі співучасників діяння.

Вважає, що ОСОБА_9 вчиняв злочин, а ОСОБА_16 та Кравець діяли як співвиконавці, забравши речі, вчиняючи дії, направлені на об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, з урахуванням показів потерпілого.

Крім того вказує, що суд, обираючи міру покарання не врахував і того, що ОСОБА_9 з перших хвилин затримання дав визнавальні покази, які не змінював. Він відразу повідомив, що вчинив розбій, побив потерпілого та привласнив його речі. Видав вказані речі при затриманні.

Не враховано судом і молодий вік ОСОБА_9 , його соціальні зв`язки та постійне місце проживання.

На думку захисника, дріб`язковість викраденого та відсутність тяжких наслідків також мали вплинути на міру покарання обвинуваченого.

Зауважує, що судом не врахована віктимність поведінки потерпілого. Він сам йшов до підсудних, випивав з ними, погодився їхати у ОСОБА_17 . Його віктимні дії у тому числі привели до даного злочину.

Адвокат ОСОБА_10 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 . Рішення суду в частині задоволення цивільного позову стосовно ОСОБА_7 також скасувати.

В обґрунтування своїх вимог, захисник посилається на те, що в суді обвинувачені заперечували факт наявності попередньої домовленості на вчинення розбійного нападу, та факт спільного нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, спільне заволодіння майном потерпілого. Даний факт судом належним чином не спростований. Судом не було враховано, що сам потерпілий ОСОБА_13 добровільно погодився із ними їхати, разом із незнайомими добровільно без примусу вживав алкогольні напої, на той момент перебував у алкогольному сп`янінні середньої тяжкості. Обвинувачений ОСОБА_9 стверджував що саме він наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 . Стосовно участі ОСОБА_7 у розбійному нападі, потерпілий ОСОБА_13 під час дачі показів у суді був не переконливий, не конкретний і не бачив, чи наносив ОСОБА_7 йому тілесні ушкодження та заволодів його майном. Але зауважив, що той був мовчазний.

Крім того, потерпілим ОСОБА_13 в ході розгляду кримінального провадження в суді не заявлено цивільного позову щодо відшкодування матеріальних і моральних збитків спричинених обвинуваченими.?

Вважає, що факт того, що на одязі обвинуваченого ОСОБА_7 виявлені сліди крові потерпілого ОСОБА_13 (висновок судово-імунологічної експертизи), не свідчить тому, що він спричиняв потерпілому тілесні ушкодження, адже коли ОСОБА_7 повернувся то спілкувався із ОСОБА_13 який був у крові, а тому було можливе попадання крові на його речі.

З огляду на це вважає, що в обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Зауважує, що при винесенні вироку судом належним чином не враховано сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_7 , його характеризуючі дані та тяжкий стан здоров`я.

Крім того, під час оголошення вироку в Хорольському районному суді обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не були присутні, права їм не роз`яснювались. Із вироком ознайомились в Державній установі ВП (23), що на думку захисника є грубим порушенням ст. 376 КПК України, в якій зазначено, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Адвокат ОСОБА_12 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього за ч. 2 ст. 187 КК України.

Обґрунтовуючи такі доводи адвокат вказує, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не визнав, оскільки потерпілого не бив, речі його не забирав, а обвинувачення ОСОБА_8 тримається тільки на сумнівних показаннях потерпілого ОСОБА_13 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, так як вживав спиртні напої до зустрічі з засудженими, разом з ними на вокзалі станції Гребінка та у вагоні поїзда і в силу свого стану алкогольного сп`яніння не міг відтворити чітку, об`єктивну, детальну і реальну картини нападу на нього з метою заволодіння майном.

Зазначає, що потерпілий ОСОБА_13 під час дачі показань у суді був не переконливий, не конкретний і не бачив, чи наносив ОСОБА_8 йому тілесні ушкодження та заволодів його майном.

Речі потерпілого, які були в нього і вписані в протоколі особистої огляду, підкинуті йому працівниками поліції при затриманні, з метою інкримінування злочину групою осіб, для покращення поліцейської статистики. При цьому до ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 застосовувалися незаконні методи дізнання, їх жорстоко побили, що підтверджується відеоматеріалами кримінального провадження. Кросівки ОСОБА_13 , в які ОСОБА_8 був взутий при затриманні, йому на залізничній платформі станції Вили дав ОСОБА_18 , так як його кросівки були дуже мокрі і він спитав ОСОБА_19 чи немає запасних кросівок, на що той витягнув кросівки зі своєї сумки і дав йому. Проте, що то кросівки потерпілого ОСОБА_13 , він не знав.

Заперечує попередній зговір, оскільки ОСОБА_8 ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_9 не знав, познайомився з ними на вокзалі в день, коли трапилася інкримінована подія. При цьому у ОСОБА_8 в той день були кошти в сумі 200 грн., чим спростовується висновок суду про те, що розбійний напад був здійснений на потерпілого так як ні у кого з обвинувачених не було грошових коштів.

Звертає увагу, що судом грубо порушено вимоги ст. 376 КПК України і 30.11.2020 вирок не оприлюднено, його зміст, порядок і строк оскарження не роз`яснено. Обвинувачені в зал судового засідання для проголошення вироку не доставлялися, в режимі відеоконференції вирок їм не оголошувався, а копію судового рішення вони отримали тільки 04.12.2020.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати.

В обґрунтування таких вимог посилається на проголошення вироку без його участі та заміну прокурора без згоди його та захисника. Вирок суду був вручений через 7 днів після його проголошення.

Також судом залишено поза увагою застосування до нього фізичного та психологічного тиску працівниками поліції.

Заперечує вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки з іншими учасниками він раніше знайомий не був та познайомився з ними випадково.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з дотриманням вимог КПК України.

Посилається на те, що його було засуджено без особистої присутності в залі судового засідання під час оголошення вироку, що є істотним порушенням його прав та вимог КПК.

Судом не взято до уваги обставини, які пом`якшують покарання у нього на утриманні перебувають 4 малолітніх дітей, вину визнав повністю, сприяв розкриттю злочину.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачені та захисники підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити із наведених у них підстав, при цьому заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора. Обвинувачений ОСОБА_9 свою апеляційну скаргу в частині скасування вироку суду і призначення нового судового розгляду не підтримав. Свої вимоги уточнив та просив суд апеляційної інстанції перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК України та пом`якшити покарання. Прокурор та потерпілий ОСОБА_13 підтримали подану прокурором апеляційну скаргу та просили її задовольнити, водночас заперечили проти доводів апеляційних скарг сторони захисту.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме: як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, за вчинення якого їх засуджено, ґрунтується на зібраних у провадженні і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Основним у доводах обвинувачених і захисників є те, що на їхнє твердження напад вчинений лише ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 і ОСОБА_8 участі у інкримінованому кримінальному правопорушенні не брали, а тому провадження щодо них підлягає закриттю. Така позиція висловлена ними під час судового слідства в суді першої інстанції та докази на її спростування були ретельно досліджені судом.

Суд першої інстанції детально навів у вироку підстави з яких він відхилив доводи обвинувачених і захисників з посиланням на докази, здобуті органами досудового слідства у порядок і спосіб визначений чинним кримінально-процесуальним законодавством.

Зокрема суд врахував такі докази: показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.02.2019; протокол слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_13 , протокол огляду місця вчинення кримінального правопорушення від 14.02.2019, протокол огляду місця події на станції Вили, де було затримано підозрюваних у вчиненні розбійного нападу від 14.02.2019 та фототаблицею до нього, протоколами затримання ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 14.02.2019 та відеозаписами до них на DVD-R дисках; заява ОСОБА_8 та протокол добровільної видачі ним викрадених у потерпілого речей від 14.02.2019, протоколами пред`явленням осіб для впізнання за фотографіями, проведений з участю потерпілого та фототаблицями до них від 14.02.2019, протокол пред`явлення потерпілому речей для впізнання від 16.02.2019, протокол проведення слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_9 від 16.02.2019, висновки судово-товарознавчих експертиз №466 від 15.03.2019 та №602 від 28.03.2019 про вартість викраденого у потерпілого майна; висновки судово-імунологічних експертиз слідів крові, виявленої на одязі обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що може походити від ОСОБА_13 , висновок судово-медичної експертизи №42 від 14.02.2019 про встановлення у потерпілого тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що потягли короткочасний розлад здоров`я; висновок експерта №61 від 22.03.2019 за результатами проведення слідчих експериментів з участю підозрюваного ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_13 ; довідку про вартість викраденого майна та речові докази.

Врахувавши наведені докази, суд дійшов висновку про доведеність спільного умислу всіх трьох обвинувачених на вчинення розбійного нападу на потерпілого та наявності попередньої змови для цього. На переконання суду про вказані обставини свідчать стабільні, детальні показання потерпілого протягом досудового та судового слідства зокрема про злагодженість та конклюдентність дій всіх обвинувачених. Із самого початку знайомства обвинувачений ОСОБА_9 назвав несправжнє своє ім`я « ОСОБА_23 » та відкликався на нього, про що достовірно було відомо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Всі обвинувачені наполягли, що потерпілий повинен їхати з ними, при цьому самі взяли його речі та занесли до потяга. Потім за бажання обвинувачених всі четверо перейшли до вагону, де було найменше людей. Під час нетривалого за часом нападу всі троє миттєво розподілили ролі. Так після першого удару ОСОБА_9 , від якого потерпілий упав на підлогу, ОСОБА_8 відразу наніс удари коліном в область виска. Потім ОСОБА_8 утримував за шию потерпілого, а ОСОБА_9 і ОСОБА_7 знімали куртку із ОСОБА_13 .

Суд першої інстанції критично оцінив показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про те, що вони не приймали участі у нападі, вказавши, що на спростування їхньої версії вказують виявлені сліди крові на одязі обох обвинувачених, що може походити від потерпілого, а також вилучені у них під час затримання речі потерпілого, що підтверджено відповідними імунологічними експертизами та протоколами огляду і впізнання речей. Також судом враховано розбіжності у поясненнях всіх трьох обвинувачених щодо того з якою метою вони перебували на станції Гребінка.

Доводи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що кров на їхній одяг потрапила внаслідок їхнього спілкування із потерпілим після побиття останнього обвинуваченим ОСОБА_9 , колегія суддів вважає неспроможними, оскільки неможливе потрапляння крові з однієї особи на іншу лише внаслідок спілкування з нею. А отже версія потерпілого є більш вірогідною та правдивою.

Окрім того в своїх апеляційних скаргах обвинувачені та їх захисники звертали увагу колегії суддів на віктимну поведінку потерпілого, який сам йшов до підсудних, випивав з ними, погодився їхати у ОСОБА_17 .

За своїм визначенням віктимна поведінка це дії особи, що провокують виникнення віктимної ситуації, яка полягає у конкретній життєвій ситуації, що складається у зв`язку з психологічними якостями особи при виникненні реальної можливості заподіяти їй шкоду. Кримінальний кодекс не визначає як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого чи якимсь іншим чином сприяє у покращенні становища останнього віктимну поведінку потерпілого. Більш того, у даному випадку дії потерпілого не можна вважати добровільно віктимними. Адже ще на станції Гребінка обвинувачені, не дочекавшись його добровільної згоди їхати з ними, самі забрали його речі та понесли до потягу. Враховуючи їхню переважну більшість, обстановку в якій перебував ОСОБА_13 , а це пізній час доби на станції чужого для нього міста, та наполегливість обвинувачених, потерпілий змушений був підкоритися їм, у тому числі і щодо вживання алкоголю разом з ними. Зважаючи на це, доводи сторони захисту про віктимність поведінки потерпілого є надуманими.

Твердження адвоката ОСОБА_11 про відсутність розмежування дій обвинувачених та не встановлення ступеню участі кожного зі співучасників діяння, колегія суддів вважає надуманими, оскільки вирок суду містить виклад обставин, зокрема з описом дій кожного обвинуваченого як співучасника, направлених на реалізацію єдиного спільного умислу, а саме: хто із обвинувачених, чим і якій частині тіла наносив удари потерпілому, а також визначив які саме речі належні потерпілому забрав кожен із обвинувачених.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду із нарадчої кімнати.

Згідно частини 7 вказаної статті копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Таким чином, проголошення вироку суду за відсутності обвинувачених не є істотним порушенням кримінального процесу, а навпаки, законодавець не забороняє проголошення судового рішення (у тому числі і вироку суду) за відсутності будь-кого із учасників судового провадження. Єдиною умовою є те, що суд зобов`язаний не пізніше наступного дня направити копію вироку учаснику судового провадження, який не був присутнім під час проголошення вироку.

Як свідчить супровідний лист №539/1542/19/6955/2020 від 01.12.2020 про направлення копій вироку до ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23» для вручення їх ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - вказана у п.7 ст. 376 КПК України вимога судом виконана.

Крім того, як свідчить технічний запис судового засідання, зміст проголошеного тексту вироку відповідає його письмовому оригіналу.

Твердження обвинувачених про застосування до них недозволених методів досудового слідства, зокрема і ті, що докази проти них були сфальшовані, були предметом досудового розслідування ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава та не знайшли свого підтвердження, про що слідчим 08.12.2021 було винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0001117 від 27.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України у зв`язку із відсутністю в діях службових осіб СУ ГУНП в Полтавській області складу кримінального правопорушення, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Також не заслуговують на увагу доводи обвинувачених про застосування до них співробітниками правоохоронних органів фізичної сили під час затримання, як вони заявляли. Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 42 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такий захід примусу, як фізичний вплив (сила), а тому дії працівників правоохоронних органів були правомірними.

Цивільний позов прокурора в інтересах фінансового управління виконавчого комітету Лубенської міської ради про стягнення з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_13 на суму 961 грн. 80 коп. вирішений судом відповідно до вимог ст.ст. 128, 129 КПК України.

Вина всіх трьох обвинувачених у спричиненні ОСОБА_13 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я доведена належними і допустимими доказами, зібраними уповноваженим органом під час досудового розслідування. Розмір збитків позивачем доведений згідно довідки КП «Лубенська лікарня інтенсивного лікування» від 06.08.2019, відповідно до якої ОСОБА_13 перебував на лікуванні з 13.02.2019 по 18.02.2019.

У даному випадку суд першої інстанції правильно застосував положення ст. 1206 ЦК України, відповідно до яких особа, яка вчинила злочин, зобов`язана відшкодувати витрати закладові охорони здоров`я на лікування потерпілого від цього злочину.

За таких обставин, вимоги захисника ОСОБА_10 про відмову у задоволенні позову в частині стягнення суми витрат на лікування потерпілого з обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставними.

Не заслуговує на увагу твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про нероз`яснення йому та його захиснику права відводу прокурора, оскільки вказане спростовується журналом судового засідання та технічним записом судового засідання, відповідно до якого суд першої інстанції кожного разу при заміні прокурора роз`яснював право відводу, у тому числі і прокурору.

Одним із доводів апеляційної скарги прокурора є необхідність скасування вироку суду з ухваленням нового вироку через невідповідність призначеного основного покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, призначаючи основне покарання всі трьом обвинуваченим, дотримався вказаних вимог кримінального закону, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинувачених та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання кожному із обвинувачених.

Зокрема, врахував відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а щодо обвинуваченого ОСОБА_7 обставиною, що пом`якшує покарання визнав стан здоров`я останнього.

Обставиною, що обтяжує покарання всім обвинуваченим суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а для обвинувачених ОСОБА_24 та ОСОБА_8 також рецидив злочинів.

Колегія суддів також погоджується із висновком суд про відсутність підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, внаслідок вчинення обвинуваченими умисного тяжкого кримінального правопорушення на ґрунті пияцтва та невизнання вини обвинуваченими в обсязі, пред`явленому державним обвинувачем і доведеним у судовому засіданні.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд правильно врахував те, що останній був засуджений десять разів за умисні корисливі злочини, судимості за які не зняті та не погашені, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив дане кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання за вчинення грабежу, а обвинувачений ОСОБА_9 вчинив ряд кримінальних правопорушень під час даного судового розгляду. Вказані факти вкрай негативно характеризують обвинувачених та дали суду підстави призначити їм покарання наближене до максимальної межі санкції ч. 2 ст. 187 КК України.

Суд правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 , оскільки останній вчинив кримінальне правопорушення до його засудження вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 16.09.2020.

Також судом правильно застосовані положення ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , який вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.10.2018.

Враховуючи наведене, підстав для призначення більш суворого основного покарання, ніж те, яке визначив суд першої інстанції всім обвинуваченим, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині є безпідставною.

На спростування доводів захисника ОСОБА_10 слід зазначити, що суд першої інстанції належним чином врахував тяжкий стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 та визнав вказану обставину, як таку, що пом`якшує покарання та в результаті призначив йому менш суворе покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, порівняно з іншими обвинуваченими.

Також не заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 про неврахування ряду обставин, що характеризують особу ОСОБА_9 , зокрема що він має молодий вік, соціальні зв`язки, надав суду визнавальні показання та має на утриманні чотирьох малолітніх дітей. Ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не надано документально підтверджених доказів того, що обвинувачений має на утриманні малолітніх дітей. Не можна вважати показання обвинуваченого ОСОБА_9 повністю визнавальними, адже він заперечує вчинення розбійного нападу на потерпілого у співучасті з іншими двома обвинуваченими.

Що стосується неврахування судом першої інстанції молодого віку обвинуваченого ОСОБА_9 , то колегія суддів враховує вказану обставину, проте на правильність висновків суду і призначення основного покарання вказана обставина не впливає.

В той же час доводи прокурора про необхідність скасування вироку суду через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність через безпідставне незастосування судом першої інстанції додаткової міри покарання конфіскації майна - заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі злочини.

Отже, якщо в санкції певної статті (частини статті) Особливої частини КК конфіскація майна передбачена як обов`язкове покарання, то суд за загальним правилом зобов`язаний її призначити.

Санкція ч. 2 ст. 187 КК України крім основного покарання у вигляді позбавлення волі, передбачає обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Умови можливого не призначення додаткового покарання, визначеного як обов`язкове урегульовано положеннями ст. 69 КК України. Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування положень вказаної статті щодо всіх обвинувачених, а отже зобов`язаний був призначити додаткове покарання, що ним зроблено не було.

Враховуючи наведене, вирок суду в частині призначення покарання всім обвинуваченим підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового вироку.

Призначаючи основне покарання, колегія суддів погоджується із тими доводами, які суд навів у вироку та вважає, що основне покарання у виді позбавлення волі щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 слід призначити у тому виді та розмірі, який визначив суд першої інстанції.

Вирішуючи питання про призначення додаткового покарання, колегія суддів враховує, що всі троє обвинувачених є особами неодноразово судимими за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень. Вперто не стають на шлях виправлення, не працюють, утриманців не мають, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взагалі не визнають свою вину, а ОСОБА_9 вину визнає частково. Також колегія суддів враховує позицію потерпілого щодо призначення суворого покарання. У зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне призначити додаткову міру покарання у вигляді конфіскації всього майна, належного всім обвинуваченим на праві власності.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на допущену описку в резолютивній частині оскаржуваного вироку, а саме в абзаці 6 резолютивної частини вказано наступне «Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 08.08.2020 за яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати окремо.»

Поміж тим, як було перевірено судом апеляційної інстанції суд неправильно вказав дату ухвалення вироку замість правильної 08.08.2019. у зв`язку з чим, вказана описка підлягає виправленню.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та відмову у задоволенні апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників із скасуванням вироку суду в частині призначення покарання з ухваленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 , захисника - адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 30 листопада 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині призначення покарання за ч.2 ст. 187 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити:
ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України - 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 16.09.2020 у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі більш суворим покаранням за цим вироком суду, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України - 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.10.2018 у виді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно призначити до відбуття ОСОБА_7 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
У абзаці 6 (шість) резолютивної частини вироку виправити описку і замість неправильної дати «08.08.2020», вказати правильну дату «08.08.2019».
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які утримуються під вартою, у той же строк з часу отримання копії вироку апеляційного суду.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4