П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року
м. Київ

справа №404/8268/20
провадження №51-730км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимий (востаннє вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК),
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 21 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення покарання, призначеного вказаним вироком, та покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2020 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки, а також покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Вироком Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2021 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання. Вирішено вважати винуватим та засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого ОСОБА_7 був звільнений на підставі ст. 75 КК з випробуванням, ухвалено виконувати окремо.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Суди попередніх інстанцій визнали винуватим ОСОБА_7 у тому, що він:
1) 22 липня 2020 року об 11:00 проник до будинку по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав грошові кошти та ювелірні вироби, чим завдав ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 17 061, 13 грн;
2) 11 серпня 2020 року о 10:30 проник до будинку по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав ювелірні вироби, чим завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 20 944,22 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог захисник стверджує, що в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака повторності, оскільки крадіжки у цьому кримінальному провадженні було вчинено до постановлення вироку Шевченківським районним судом м. Запоріжжя від 28 вересня 2020 року. Вказує, що суд апеляційної інстанції всупереч ч. 4 ст. 403 КПК прийняв до розгляду доповнення до апеляційної скарги прокурора, в яких ставилось питання про погіршення правового становища засудженого. Наголошує, що апеляційний суд не звернув уваги на висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловлені у постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 щодо застосування правил ч. 4 ст. 70 КК. Вважає, що вирок апеляційного суду не містить посилання на обставини, які б не були враховані місцевим судом під час застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК. Зазначає, що в ході призначення покарання засудженому апеляційним судом не було враховано обставин, які пом`якшують його покарання, а також того факту, що він не вчиняв нових злочинів, знаходячись на іспитовому терміні згідно з вироком від 28 вересня 2020 року. На думку захисника, суд апеляційної інстанції залишив поза належною увагою положення ст. 69-1 КК в ході призначення покарання ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити;
- прокурор частково підтримала вимоги касаційної скарги, просила змінити вирок апеляційного суду та виключити з його резолютивної частини посилання на ч. 4 ст. 70 КК.
До початку касаційного розгляду потерпіла ОСОБА_8 надіслала до Суду заяву, в якій просить проводити касаційний розгляд кримінального провадження без її участі. Інші учасники судового провадження належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули, заяв (клопотань) не подали.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Попри те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розглянуто місцевим судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК у касаційній скарзі захисник стверджує про відсутність у діях засудженого ознаки повторності крадіжки.
Під час оцінки вказаного аргументу колегія суддів виходить із такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з вироком місцевого суду дії ОСОБА_7 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив два тотожні діяння, а саме: 22 липня та 11 серпня 2020 року проникав до будинків у м. Кропивницькому, звідки здійснював викрадення майна. Тобто в рамках цього кримінального провадження дії засудженого внаслідок вчинення ним другого епізоду крадіжки 11 серпня 2020 року набули ознаки повторності.
Хоча в обвинувальному акті від 21 грудня 2020 року орган досудового розслідування помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 із ознакою повторності одразу за першим епізодом його злочинної діяльності (22 липня 2020 року), однак на правильність висновку суду першої інстанції про винуватість засудженого за ч. 3 ст. 185 КК, у тому числі із ознакою повторності з врахуванням другого епізоду злочинної діяльності, це не вплинуло.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із правовою оцінкою дій засудженого за ч. 3 ст. 185 КК та відхиляє доводи захисника про відсутність у діях засудженого ознаки повторності крадіжки.
Щодо аргументів сторони захисту, які стосуються незгоди із висновками апеляційного суду про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, то Суд зазначає таке.
Як убачається із вироку місцевого суду під час призначення покарання засудженому було враховано те, що він вчинив тяжкий злочин та відомості про нього (позитивна характеристика за місцем проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та дружину, раніше неодноразово судимий).
Також суд першої інстанції встановив відсутність обтяжуючих та наявність пом`якшуючих покарання обставин, до яких відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування потерпілим матеріальної шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями.
Разом з тим, свій висновок про можливість застосування до засудженого ст. 75 КК суд першої інстанції мотивував із посиланням на тяжкість та обставини вчинення злочинів, особу обвинуваченого, прохання потерпілих не позбавляти ОСОБА_7 волі.
Не погодившись із таким висновком місцевого суду, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій зазначала про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
За наслідками апеляційної перевірки вирок місцевого суду було змінено в частині призначеного покарання вироком апеляційного суду, згідно з яким доводи сторони обвинувачення про безпідставність застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Адже окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення особи від його відбування з випробуванням. Суд має належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши та оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що приписи ст. 75 КК застосовуються лише в тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави.
Так, ухвалюючи вирок, апеляційний суд, з-поміж іншого вказав, що крім задовільних характеристик засудженого та наявності обставин, які пом`якшують його покарання, слід звернути увагу на те, що ОСОБА_7 вчинено умисне корисливе кримінальне правопорушення, яке є багатоепізодним. Засуджений судимий 16 разів, з яких у переважній більшості за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, зокрема тяжких та насильницьких.
Суд апеляційної інстанції також вказав про те, що протиправна поведінка ОСОБА_7 свідчить про нехтування ним встановленими суспільством та законами правилами, соціальними цінностями, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності не лише вчиненого діяння, а й засудженого.
На переконання колегії суддів, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що застосування місцевим судом до засудженого положень ст. 75 КК не сприятиме ні меті покарання, ні виправленню та перевихованню ОСОБА_7 , а тому обрання йому такого виду покарання, яке належить відбувати реально в умовах повної ізоляції від суспільства, відповідає правилам призначення покарання, визначеним у статтях 50, 65 КК.
Водночас, на думку захисника, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою норму ст. 69-1 КК, що призвело до неправильного визначення розміру покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів погоджується з цим аргументом сторони захисту, виходячи з такого.
Згідно із ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК.
Як вже вказував Суд, місцевим судом було встановлено обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , які передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та повне відшкодування потерпілим матеріальної шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями. Обставин, які обтяжують покарання, встановлено не було.
Також у вироку суд першої інстанції вказав, що засуджений повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначав, що скоїв їх за обставин, викладених в обвинувальному акті, у вчиненому розкаювався.
З огляду на наведене, засудженому слід призначити покарання у виді позбавлення волі з урахуванням положень ст. 69-1 КК, строк якого не перевищував би двох третин санкції ч. 3 ст. 185 КК.
Щодо тверджень сторони захисту про неврахування апеляційним судом правил ч. 4 ст. 70 КК під час призначення покарання ОСОБА_7 , то Суд зазначає таке.
У постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зробила висновок про те, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.
Відповідно до вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого останнього звільнено на підставі ст. 75 КК з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд апеляційної інстанції не застосовував правила складання покарань з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК, а постановив окремо виконувати вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2020 року, тобто правильно вирішив питання призначення покарання з урахуванням наявності попереднього вироку, відповідно до якого засуджений звільнений від відбування покарання з випробуванням.
В цій частині вирок апеляційного суду відповідає нормам КК щодо призначення покарання, а доводи захисника про протилежне Суд відхиляє.
Щодо наведених у касаційній скарзі доводів про те, що суд апеляційної інстанції всупереч ч. 4 ст. 403 КПК прийняв до розгляду доповнення до апеляційної скарги прокурора, в яких, на думку захисника, ставилось питання про погіршення правового становища засудженого, то Суд вважає їх необґрунтованими, беручи до уваги таке.
Згідно з ч. 4 ст. 403 КПК внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, остання порушувала перед апеляційним судом питання про неправильне застосування до ОСОБА_7 положень інституту звільнення від відбування покарання, у зв`язку з чим просила ухвалити новий вирок.
У поданих стороною обвинувачення доповненнях до апеляційної скарги прокурор просила серед іншого виконувати самостійно вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2020 року (а. с. 92-93, Т. 2).
За наслідками апеляційного перегляду вироку місцевого суду судом апеляційної інстанції було ухвалено новий вирок, яким призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК було визнано м`яким та з врахуванням наявної у суду інформації про інший вирок щодо засудженого, який набрав законної сили, було вирішено питання, пов`язані із правилами призначення покарання у такому випадку.
Тобто доповнення до апеляційної скарги прокурора щодо іншого вироку щодо ОСОБА_7 не є за своєю суттю змінами, які потягнули за собою погіршення правового становища засудженого, оскільки ухвалення у цьому кримінальному провадженні вироку апеляційним судом у будь-якому випадку вимагало від апеляційного суду відповідно до правил, встановлених КК, та судової практики вирішити питання призначення покарання.
З огляду на вказане Суд вважає, що судом апеляційної інстанції не було порушено правила ч. 4 ст. 403 КПК.
Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегією суддів не було встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Разом з тим у зв`язку із допущенням апеляційним судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині обрання розміру покарання у виді позбавлення волі вирок цього суду слід змінити і призначити ОСОБА_7 покарання з врахуванням ст. 69-1 КК.
Керуючись статтями 433, 436438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3