Номер провадження: 11-кп/813/273/22
Справа № 513/67/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000376 від 15 листопада 2019 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Молдови, який народився в с. Гарагиш Кантермірського району Республіки Молдова, з середньою спеціальною освітою, не працевлаштованого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Кочулія Кантермірського району Республіки Молдова, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 грудня 2020 року ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_14 визначено рахувати з 22 листопада 2019 року та зараховано строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено ОСОБА_14 без змін.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_15 за ч.2 ст.186 КК України, стосовно якого вирок в апеляційному порядку не оскаржується.

Також оскарженим вирок скасовано ухвалу слідчого судді Саратського районного суду Одеської області від 19 листопада 2019 року та вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 12 листопада 2019 року, приблизно о 17 годині та о 23 годині, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, застосували насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_16 , відкрито заволоділи майном останнього, після чого ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власним розсуд, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2 665 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржений вирок та призначити йому покарання із застосуванням ст.69,75 КК України, а також не стягувати з нього процесуальні витрати.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що він частково визнав вину, оскільки не застосовував фізичного насильства до потерпілого та повернув ОСОБА_16 телефон та банківські картки, які відібрав ОСОБА_17 .

Обвинувачений зазначає, що він раніше не судимий, щиро кається у вчиненому, просив вибачення у потерпілого.

Позиції учасників апеляційного провадження

Обвинувачений ОСОБА_14 та захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила залишити оскаржений вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_14 просив апеляційний суд призначити йому покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.ст.69,75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_14 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_14 кримінального правопорушення, яке, відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину.

Також, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_14 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, добровільно усунення заподіяної шкоди, та те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Разом з тим, судом першої інстанції враховано обставини, які, відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_14 вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку.

Між тим, суд першої інстанції врахував поведінку потерпілого, що в певній мірі сприяла вчиненню злочину, оскільки останній не знаючи обвинувачених, запросив їх додому, де з ними впродовж доби вживав спиртні напої.

З огляду на викладене, суд першої інстанції призначив ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, призначив ОСОБА_14 покарання наближене до мінімального у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

В свою чергу апеляційний суд у якості обставини, що характеризують особу ОСОБА_14 звертає увагу на те, що обвинувачений хоч і є раніше не судимим на території України, однак, на теперішній час розшукується компетентними органами Республіки Молдова у кримінальній справі № за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 (крадіжка) Кримінального кодексу Республіки Молдова.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Таким чином, посилання обвинуваченого ОСОБА_14 у своїй апеляційній скарзі на часткове визнання ним вини та добровільне повернення належного потерпілому майна, як на підстави призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.186 КК України, - за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст.69 КК України.

Враховуючи викладене, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_14 положень статей 69, 75 КК України, апеляційний суд не вбачає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_14 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_14 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без змін

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 грудня 2020 року, яким ОСОБА_13 та ОСОБА_18 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, залишити без задоволення.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4