Номер провадження: 11-кп/813/946/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2022 року в рамках кримінального провадження №000087, внесеного до ЄРДР 25.06.2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого та офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого та до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, у тому числі востаннє:

-20.09.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В порядку ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання за цим вироком частини невідбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді домашнього арешту за місцем його реєстрації і постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , - залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

Відповідно до ст.ст. 72, 63 КК України, строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання та з часу поміщення вказаного засудженого для відбуття покарання до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, зарахувавши у цей строк в силу ч. 5 ст. 72 КК України термін попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні в період з 16.08.2021 до 05.10.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України, та маючи не зняту й не погашену у встановленому законом порядку судимість, 20.06.2021 року, приблизно о 22:00 годині, правомірно перебуваючи за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , отримавши від останнього під благовидним приводом мобільний телефон марки «Tecno», моделі «Т301», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , вартістю 370 гривень, для здійснення телефонного дзвінка, діючи умисно й повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, заволодівши означеним майном та не маючи наміру на його повернення, вказаний підсудний, ігноруючи вимогу потерпілого щодо негайного повернення належного йому майна та висловивши категоричну відмову в цьому (в грубій формі), з викраденим майном залишив місце вчинення ним кримінального правопорушення, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив зазначеному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з оскарженим вироком, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки під час досудового та судового розгляду останній визнав себе виним у інкримінованому кримінальному правопорушенні. Застосований до нього запобіжний захід не порушував та потерпілий немає до нього ніяких претензій у зв`язку з відшкодуванням збитків.

На підставі наведеного просить оскаржений вирок змінити в частині призначеного покарання на більш м`яке покарання.

Позиції учасників судового розгляду
Обвинувачений та захисник підтримав вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж), вчинене повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення йому покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема, щире каяття у скоєному, також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання; думку потерпілого ОСОБА_9 , у якого були відсутні претензії до обвинуваченого.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення аналогічних умисних корисливих кримінальних правопорушень, востаннє 20.09.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, проте висновків для себе не зробив та скоїв нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Надаючи оцінку твердженню апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, відсутність претензій у потерпілого, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок відповідає вимогам закону, підстав для зміни чи скасування цього вироку колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2022 року в рамках кримінального провадження №000087, внесеного до ЄРДР 25.06.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4