Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

08 квітня 2022 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000806 від 09.02.2019 року, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , неодруженого, несудимого, із середньою освітою,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 в період часу з 29.12.2018 по 09.02.2019, точний час не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , незаконно проник всередину, звідки таємно, шляхом демонтажу викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: газовий котел марки «ARISTON BS II 24CF», вартістю 10072,53 грн., опалювальну батарею марки «DAYLUX», розміром 22х500х400, вартістю 1180,27 грн., опалювальну батарею марки «DAYLUX», розміром 22х500х1600, вартістю 2821,07 грн., щит електричний марки «LMA 103 LEMANSO», вартістю 107,57 грн., автомат диференційний марки «SCHNEIDER ELECTRIC АД 63 16А 30мА 11473» з автоматичним вимикачем «Е.NEXT s001008/16A», вартістю 641,56 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 14823 грн.
Крім того, ОСОБА_6 в період часу з 06.03.2019 по 07.03.2019, точний час не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , незаконно проник всередину, звідки таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: шуруповерт марки «MAKITA DF330D», вартістю 1795 грн., шуруповерт марки «MAKITA DF330D», вартістю 2393,33 грн., ексцентрикову шліфувальну машинку марки «METABO SXE 425», вартістю 3519,20 грн., болгарку марки «MAKITA 9558HN 125mm», вартістю 1503,47 грн., лазерний рівень марки «BOSCH GCL PROFESSIONAL 2-15», вартістю 3455,99 грн., насадки для шуруповерта марки «ДНІПРО-M» (43 шт.), загальною вартістю 236,84 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 12903,83 грн.
Він же, в період часу з 08.03.2019 по 12.03.2019, точний час не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , незаконно проник всередину, звідки таємно, шляхом демонтажу, викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме: газовий котел марки «VAILLANT TURBO TEC PRO VUW 282/5-3(H-UA)», вартістю 18490,62 грн., колектор з витратомірами з неіржавіючої сталі 1 «хЗ/4» 5 виходів (ITAP, 1/21), вартістю 1215,88 грн., колектор з відсічними клапанами під електроприводи з ручками, неіржавіюча сталь 1 «хЗ/4» 5 виходів (ITAP, 1/21), вартістю 928,35 грн., комплект прямих кульових кранів 1 «хЗ/4», які складаються з двох кульових кранів з синьою та червоними ручками (ITAP, 0980100SK), вартістю 667,54 грн., комплект ексцентричного перепуску BY PASS «ITAP, 860BY», вартістю 810,63 грн., комплект монтажних кронштейнів марки «ITAP», вартістю 171,94 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 22284,96 грн.
Також, ОСОБА_6 , в період часу з 13.03.2019 по 14.03.2019, точний час не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 , незаконно проник всередину, звідки таємно, шляхом демонтажу, викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме: газовий котел марки «ARISTON CLAS X 24 CF», вартістю 12284,70 грн., водяну рушникосушку марки «МАРІО 900х530/400», вартістю 4547,68 грн., електролобзик марки «DNIPRO-M JS-65S», вартістю 811,44 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 17643,82 грн.
Він же, в період часу з 15.03.2019 по 18.03.2019, точний час не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до вхідних дверей квартири АДРЕСА_6 , незаконно проник всередину, звідки таємно викрав належний ОСОБА_13 перфоратор марки «FORTE RH 30-9 R POWER TOOLS», вартістю 863,67 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , в період часу з 16.03.2019 по 18.03.2019, точний час не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до вхідних дверей квартири АДРЕСА_7 , незаконно проник всередину, звідки таємно, шляхом демонтажу, викрав належне ОСОБА_14 майно, а саме: газовий котел марки «VAILLANT TURBO TEC PRO VUW 282/5-3(H-UA)», вартістю 13075,07 грн., електродриль марки «EUROTEC ID 241», вартістю 704,32 грн., ножиці по металу марки «STANLEY AVIATION 2-14-567», вартістю 277,27 грн., електропрожектор білого кольору марки «IEK ИО1000IР54», вартістю 339,70 грн., шпатель марки «STANLEY» для розподілу клею 300 мм (STHT0-05934), вартістю 201,38 грн., подовжувач білого кольору, довжиною 10 м марки «GEMBIRD SPG5-G-10MG», вартістю 159,87 грн., електрообігрівач марки «SATURN ST- HT0481K GRAY», вартістю 283,48 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 15041,09 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , в період часу з 15.02.2019 по 14.04.2019, точний час не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до вхідних дверей квартири АДРЕСА_8 , незаконно проник всередину, звідки таємно, шляхом демонтажу, викрав належний ОСОБА_15 газовий котел марки «ARISTON BSII24FF», вартістю 12646,18 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на вказану суму.
Він же, в період часу з 15.04.2019 по 22.04.2019, точний час не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до квартири АДРЕСА_3 , незаконно проник всередину, звідки таємно викрав належне ОСОБА_16 майно, а саме: рушникосушку марки «OV 1210*500 HEIZUNG 21/50», вартістю 1523,76 грн., будівельний пилосос марки «EINHELL TH-VC 1930 SA», вартістю 2382,41 грн., шліфувальну машинку (для стелі та стін) марки «STHOR VOREL 179307», вартістю 5372,25 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 9278,42 грн.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі .
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 32918, 74 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, відповідно, 18490 грн. 62 коп. та 13096 грн. 14 коп.
Ухвалено, що строк відбування покарання ОСОБА_6 починається з часу проголошення вироку.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікації дій обвинуваченого, покликається на незаконність вироку суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Призначене покарання, на думку прокурора, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вказує, що судом невірно зазначено, що інкримінований обвинуваченому злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, оскільки є тяжким злочином.
Вважає, що судом не враховано, що обвинувачений ніде офіційно не працює, раніше притягався до кримінальної відповідальності, хоч судимість на даний час погашена. Звертає увагу, що грошові кошти на проживання обвинувачений отримує шляхом вчинення злочинів.
На думку прокурора, судом не дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому і безпідставно звільнено на підставі ст. 75 КК України.
Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні даного злочину та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, потерпілу, яка не заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження його розгляд було проведено у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло, в апеляційній скарзі не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст. 50 КК України мети покарання ? кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, зобов`язують суд при призначенні покарання належним чином враховувати ці встановлені законом критерії.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, зі змісту якої випливає, що застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження попередження нових злочинів й виправлення обвинуваченого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обираючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, зазначивши, що відноситься до кримінальних правопорушень середньої тяжкості, дані про особу винного, який має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, неофіційно займається суспільно-корисною працею. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданих збитків. Обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин судом не встановлено.
Врахувавши характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, обставини вчинення правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, відсутність обтяжуючих покарання обставин, думку потерпілих, суд прийшов до переконання, що обвинуваченомуОСОБА_6 має бути призначене покарання без ізоляції від суспільства в межах санкції статті Кримінального Кодексу України за інкримінований злочин у виді позбавленні волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку. При цьому суд виходив ще і з того, що потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 претензій до обвинуваченого не мають, цивільні позови не заявляли, а міру покарання в своїх заявах просили призначити судом на власний розсуд.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання за вчинення інкримінованого злочину і, звільняючи від його відбування з випробуванням, судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані вимоги ст. 75 КК України, не наведено переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення, у зв`язку з чим суд помилково прийшов до висновку про його звільнення від відбування покарання з випробуванням та можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання та призначення покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Місцевим судом не дано належної оцінки ступеню тяжкості інкримінованого обвинуваченому злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів і визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію ? виду і розміру покарання, а і фактичними обставинами, при яких було вчинено злочин; не враховано, що обвинуваченим вчинено вісім епізодів крадіжок з проникненням, посягнувши на одне з найцінніших соціальних благ право власності, яке є непорушним. Судом не враховано, що обвинувачений ніде не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, хоча судимість погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, а продовжував вчиняти нові умисні корисливі злочини проти власності, зокрема, 30.10.2020 року до Рівненського міського суду направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0003770 від 11.09.2020 року відносноОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України (1 епізод). Крім того, ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні 9 епізодів злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0003447 від 17.07.2020 року за фактами вчинення крадіжок із підвальних та гаражних приміщень.

При апеляційному перегляді оскаржуваного вироку прокурором звернуто увагу суду щодо врахування судом першої інстанції часткового відшкодування завданих збитків, зазначивши, що із завданих 105484, 97 грн. майнової шкоди, обвинуваченим відшкодовано лише 26784, 54 грн. шляхом повернення майна, яке було знайдено у обвинуваченого.

Потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні апеляційної інстанції вказала, що обвинуваченим завдана шкода для неї не відшкодована і жодних кроків щодо наміру її відшкодування зі сторони обвинуваченого не вживалось.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що за фахом він інженер-механік, однак не працевлаштований, є троє неповнолітніх дітей, розлучений, діти з матір`ю перебувають за кордоном, невідшкодовану матеріальну шкоду, завдану злочином у сумі 78700,43 не відшкодував, оскільки не має фінансової можливості повернути таку суму. Вказав, що вживає наркотичні речовини, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває.

Отже висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.
Ураховуючи наведене, на думку колегії суддів, обставин, які б давали підстави для застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_6 , немає, відтак доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування стосовно обвинуваченого положень ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Колегія суддів бере до уваги, що основоположним принципом судочинства є принцип верховенства права. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).
Колегія суддів звертає увагу, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться у провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність, що, зокрема, виражається і в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Враховуючи наведене, приймаючи до уваги ступінь тяжкості скоєного злочину, перелічені вище відомості про особу обвинуваченого, який визнав себе винним, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування завданих збитків (шляхом повернення майна, яке було знайдено у обвинуваченого), відсутність обставин, які обтяжують покарання, позицію потерпілої ОСОБА_11 щодо необхідності призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зважаючи на те, що позиція потерпілого щодо покарання підлягає оцінці у сукупності з іншими обставинами, визначеними ст. 65 КК України, колегія суддів в межах дискреційних повноважень приходить до висновку, що покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті за інкримінований злочин з реальним його відбуванням буде відповідати меті покарання.
На думку колегії суддів, саме таке покарання, у виді позбавлення волі, враховуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості, співмірності та індивідуалізації покарання, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а також відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Згідно із п.4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За наведеного оскаржуваний вирок не може залишатись чинним і відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 373, 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Взяти обвинуваченого під варту із зали суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 08 квітня 2022 року.

В решті вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_6 у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3