Справа № 331/1209/22
Провадження № 1-в/331/51/2022
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року м. Запоріжжя
Жовтневий районний суд м. Запоріжжя у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3
засудженого ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжя в режимі відеоконференцзв`язку клопотання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання засудженого
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя зареєстрований та проживає за адресою
АДРЕСА_1 . Короткий зміст клопотання
До суду надійшло клопотання ОСОБА_4 , у якому він посилається на положення частини п`ятої статті 72 КК України у редакції Закону України №838 -УІІІ від 26.11.2015 та правову поцію Великої палати Верховного суду від 29 серпян 2018 у справі №663/537/17. У прохальній частині клопотання просить його розглянути, перерахувати день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня взяття його під варту до набрання законної сили вироком щодо нього.

ІІ. Позиції учасників судового засідання.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_4 своє клопотання підтримав. Зазначив, що вирок Запорізького апеляційного суду від 05.09.2019 року, за яким він наразі відбуває покарання, взагалі не містить вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. Посилався на положення Закону України №838-УІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яким було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Позицію також мотивує правовим висновком Великої палати Верховного суду від 29.08.2018 року у справі №663/537/17, нормами ст. 5 КПК України, ст. 58 Конституції України щодо зворотної дії у часі нормативно-правових актів. Уточнив, що просить зарахувати йому згідно норми ч. 5 ст. 72 КК України, (в редакції Закону №838-УІІІ) строк тримання в установі попереднього ув`язнення в період з 12.11.2018 року по 04.06.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Представник установи в судовому засіданні вказане клопотання просив вирішити на розсуд суду. До матеріалів справи просив долучити копію ухвали Запорізького апеляційного суду від 01.06.2022 року, якою розглянуто клоптання начальника ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» про роз`яснення вироку Запорізького апеляційного суду від 05.09.2019 в частині зарахування в строк покарання ОСОБА_4 строку попереднього ув`язнення.
Прокурор у судовому засіданні просив у задоволенні клопотання відмовити, у зв`язку із тим, що попереднє ув`язнення ОСОБА_4 відбував після 20 червня 2017 року, а тому строк попереднього ув`язнення зараховується із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Щодо інкримінованого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, яке було вчинене 03 лютого 2017 року, то за цим епізодом він поереднє ув`язнення не відбував, та його було виправдано за цим фактом. Таким чином, він не є особою, яка вчинила злочин у період, коли діяли положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції закону №838-УІІІ.

ІІІ. Обставини, встановлені судом.
06 лютого 2017 року ОСОБА_4 було затримано у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000562.
Ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 07 лютого 2017 року, у задоволенні клопотання слідчого про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовлено, застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною покидати житло з 15-00 год. до 07-30 год. наступного дня.
Ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2018 року до ОСОБА_4 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні щодо вчинення злочину 12.11.2018 року в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003756 від 12.11.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України. Строк тримання під вартою рахувати з 12.11.2018 року.
Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2018 року кримінальні провадження №0000562 (ЄУН 333/1864/17) та №0003756 (ЄУН 333/6523/18) об`єднані у одне кримінальне провадження.
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04.06.2019 року ОСОБА_4 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який було вчинено 12 листопада 2018 року. ОСОБА_4 призначене покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у вигляді арешту строком 6 місяців. Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_4 час його знаходження під вартою з 06.02.2017 по 07.02.2017 року, з 12.11.2018 по 04.06.2019 року. В залі суду негайно звільнено ОСОБА_4 з-під варти як такого, що відбув покарання.
У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_4 визнано невинуватим у зв`язку із недоведеністю в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення.
Вироком Запорізького апеляційного суду м. Запоріжжя від 05.09.2019 року апеляційні скарги розглянуті та задоволені частково. Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04.06.2019 року щодо ОСОБА_4 в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК України скасовано. В цій частині вироку ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186 КК України призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту приведення вироку до фактичного виконання. Зараховано ОСОБА_4 в строк відбування ним покарання час його тримання під вартою з 12.11.2018 року по 04.06.2019 року. В решті вирок суду залишено без змін.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 01.06.2022 року розглянуто заяву начальника ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» про роз`яснення вироку Запорізького апеляційного суду від 05.09.2019 року щодо ОСОБА_4 .. Заяву залишено без задоволення, мотивуючи тим, що зі змісту вироку Запорізького апеляційного суду від 05.09.2019 року вбачається, що питання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення було вирішено апеляційним судом в загальному порядку та ОСОБА_4 було зараховано в строк відбування ним покарання за вчинений ним 12.11.2018 року злочин час його тримання під вартою з 12.11.2018 року по 04.06.2019 року, що означає один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Фактичні обставини учасниками розгляду клопотання не заперечувалися.

ІV. Нормативно-правове регулювання.
Згідно ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, вирішує питання пов`язані з виконанням вироку.
Згідно із п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 ( частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13 частини першої статті 537 цього Кодексу.
26 листопада 2015 року було прийнято Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII

Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України. Цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.
Відповідно до п. 105 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Пунктом 106 зазначеної постанови передбачено, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Нормою ч. 1 ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до положень п. 2 частини четвертої ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: рішення про залік досудового тримання під вартою.

V. Висновки суду.
Матеріалами справи встановлено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був застосований до ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003756 від 12.11.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, вчиненого 12.11.2018 року (ЄУН 333/6523/18). Таким чином, найсуворіший запобіжний захід був застосований до ОСОБА_4 за вчинення кримінального правопорушення після 21 червня 2017 року (тобто після закінчення дії Закону № 838-VIII).
У кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000562, у якому ОСОБА_4 було інкримінованого вчинення злочину 06.02.2017 (тобто під час дії Закону №838-VIII), запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосовувався.
Більш того, зважаючи на норми ч. 1 ст. 17 КПК України, ОСОБА_4 не є особою, яка вчинила злочин 06.02.2017 (тобто під час дії Закону №838-VIII), оскільки вироком Комунарського районного суду м Запоріжжя від 04.06.2019 року його було виправдано у вчиненні цього кримінального правопорушення. (вироком Запорізького апеляційного суду від 05.09.2019 рішення суду першої інстанції у цій частині залишено без змін)
З огляду на вищевикладене, вимоги про зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (згідно правил, встановлених Законом № 838-VIII) задоволенню не підлягають.
Керуючись вимогами ст. 72 КК України, ст. ст. 537, 539 КПК України, суд,-
УХВАЛИВ:
У задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_4 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання засудженого відмовити.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом 7 (семи) днів з дня її проголошення, шляхом подачі апеляційної скарги через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя, а для засудженого, який тримається під вартою, з моменту вручення копії судового рішення.
Повний текст ухвали оголошений 23 червня 2022 року о 12 год. 45 хв.
Суддя ОСОБА_1