Постанова

Іменем України
10 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 359/5739/17
провадження № 51-4451 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 09 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000826, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Нікополь Дніпропетровської області, жительки АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такої, що немає судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 2 ст.307 КК України до покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09 червня 2021 року вирок місцевого суду змінено, виключено з мотивувальної частини посилання як на обставину, що пом`якшує покарання - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин. В решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що вона, умисно, у невстановлені дату та час, у невстановленому місці, у невстановленої особи придбала та зберігала з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0, 533 г.
Продовжуючи злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно та з корисливих мотивів, 05 травня 2017 року близько 16 години 10 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 незаконно збула за 4500 гривень, особі, зі зміненими анкетними даними ОСОБА_7 , наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) загальною масою 0,533 г.
Після цього, ОСОБА_6 , умисно, у невстановлені дату та час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, повторно, придбала та зберігала з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) загальною масою 0, 94 г.
Потім, ОСОБА_6 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, 29 травня 2017 року близько 17 години 11 хвилин, біля будинку АДРЕСА_3 , збула за 4500 гривень особі, зі зміненими анкетними даними ОСОБА_7 , наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,94 г.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК України не навів переконливих відповідей на доводи щодо безпідставного врахування одних і тих обставини при застосуванні як ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України, та призначив ОСОБА_6 покарання, яке є надто м`яким.
Стверджує, що судами не враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність щирого каяття, а також те, що обвинувачена вчинила новий злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК, за який 20 листопада 2019 року засуджена вироком Броварського міського суду Київської області.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав скаргу та просив її задовольнити.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК, та правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі не оспорюється.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Не погоджуючись із призначеним обвинуваченій покаранням, за ч.ч. 1,2 ст.307 КК України, прокурор зазначає, що суди безпідставно врахували одні і тіж обставини при застосуванні як ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України, та призначили ОСОБА_6 покарання, яке є надто м`яким.
Однак таке твердження є безпідставним з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Необхідною умовою застосування ст. 69 КК України має бути наявність кількох (двох і більше) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Судом першої інстанції враховано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин за станом здоров`я, а також знаходження на утриманні обвинуваченої неповнолітньої дитини.
Суд врахував щире каяття, як суб`єктивне ставлення винної до вчиненого злочину, яке полягало в тому, що вона визнала свою провину, висловлювала жаль з приводу вчиненого, бажала виправити ситуацію та понести покарання.Усвідомлення протиправності її дій, визнання всіх фактичних обставин вчинення злочинів стали підставою для розгляду кримінального провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Так, як обвинувачена надавала на досудовому слідстві допомогу в установленні невідомих обставин справи, суд визнав активне сприяння розкриттю злочину .
Передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної (позиція ВС провадження 51-329км18).
У ч. 1 ст. 66 КК України наведено перелік обставини, що пом`якшують покарання, однак ч.2 цієї статті передбачає, що суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Враховуючи дану норму, суд визнав пом`якшуючою обставиною - знаходження на утриманні обвинуваченої неповнолітньої дитини.
Погоджуючись з правильністю застосування місцевим судом ст. 69 КК України, апеляційний суд зазначив про обґрунтованість врахування онкологічного захворювання, як обставини, що пом`якшує засудженій покарання,що узгоджується з вимогами ч.2 ст. 66 КК України. В свою чергу, правомірно виключив з вироку посилання як на обставину, що пом`якшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин. Суд не встановив будь-якого зв`язку між захворюванням та вчиненням злочинів, оскільки про наявність онкологічного захворювання обвинувачена дізналась у вересні 2017 року, перебуваючи в слідчому ізоляторі, тобто на момент вчинення злочинів не була обізнана про хворобу.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, таке рішення має бути вмотивовано у вироку.

Ухвалюючи рішення, про звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд врахував, що ризики повторного вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та небезпека для суспільства не є високими. Беручи до уваги стан здоров`я обвинуваченої, яка пережила хірургічну операцію та потребує постійного обстеження, перебіг хвороби швидкий та може призвести до небажаних наслідків, а тому суд дійшов до висновку, що перевиховання та виправлення ОСОБА_6 можливе без її ізоляції від суспільства .
Крім того, суд врахував, що ОСОБА_6 в силу ст.89 КК України така, що немає судимості, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є багатодітною матір`ю, вихованням дітей займалась самостійно, діти повністю перебували на її утриманні.
Обтяжуючих покарання обставин встановлено не було.
Таким чином, суд застосовуючи два інститути, пов`язані із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування, мав для цього достатні підстави та враховував різні обставини.
Застосовуючи положення ст. 69 КК України, у своєму рішенні суд зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винної він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання. В свою чергу, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд також зазначив обставини, які слугували підставою прийняття такого рішення, які не є одними і тими ж.
Отже, повною мірою врахувавши всі пом`якшуючі покарання обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням особи винної та інших обставин справи, суд апеляційної інстанції справедливо погодився з висновками суду першої інстанції.
Касаційний Суд звертає увагу, що висновки суду мають ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, поведінку до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, соціально-демографічні властивості та соціально-психологічну характеристику. Також слід врахувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважити на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання. Що було дотримано судами обох інстанцій.
Виходячи із цілей та принципів права, а також вимог щодо справедливості й достатності обраного покарання, Суд вважає, саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушень, особі засудженої, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.
Сторона обвинувачення стверджує про неврахування апеляційним судом вироку Броварського міського суду Київської області від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 . Однак, під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційноїінстанцій, в розпорядженні судів такої інформації не було.

Заслуговує на увагу і той факт, що вищезазначений вирок було постановлено у 2019 році,проте прокурор про це заявив лише в суді касаційної інстанції, при тому, що розгляд провадження в суді апеляційної інстанції відбувся у 2021 році.

Відповідно до згаданого вироку, ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку один рік.

Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Відомостей про вчинення ОСОБА_6 протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, чи про прийняття рішення про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням , матеріали кримінального провадження не містять.
Суд апеляційної інстанції у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, визнавши їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування, з якими у свою чергу погоджується і суд касаційної інстанції.
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги немає.
У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436,442 КПК України, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення слід залишити без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8