ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/3909/18
Номер провадження: 11-кп/819/909/21 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: 185 ч. 1, 2 КК Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
про залишення апеляційної скарги без руху

26 серпня 2021 року м. Херсон

Суддя - доповідач судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_3 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05.07.2021 року щодо ОСОБА_4

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

?за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

?за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Згідно зі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено обов`язки:

?періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

?повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

?не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_4 у дохід держави судові витрати за проведення товарознавчої експертизи у сумі 286 грн. Запобіжний захід не обирався.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_3 просить вирок скасувати в цілому. Визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання:

?за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 2 місяці;

?за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.

Згідно зі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Повторно дослідити в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України витяг з ЄРДР, висновок експерта від 29.10.2018 року № 2958-МТ та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

Апеляційна скарга підлягає залишенню без руху з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК, переглядає судові рішення у межах апеляційної скарги.

З метою визначення меж апеляційного розгляду, апеляційні вимоги мають бути викладені у відповідності до вимог КПК, чітко сформульовані та не допускати неоднозначного тлумачення.

Згідно з вимогами ст. 396 КПК України апеляційна скарга на судове рішення суду першої інстанції має містити зокрема вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити вирок без змін;

2) змінити вирок;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати вирок і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно зі статтею 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Висуваючи вимогу про скасування вироку в цілому та засудження ОСОБА_4 вироком апеляційного суду за ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, прокурор посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки на момент винесення вироку 9 липня та 3 вересня ще не настали, крім того, цим рішенням суд істотно порушив вимоги ст. 370, 377 КПК України.

Таке формулювання підстави для скасування вироку із ухваленням нового вироку апеляційним судом не відповідає вимогам ст. 409, 420 КПК, є нелогічним та позбавленим будь-якого смислу.

Посилаючись на допущення судом описки у даті вчинення злочинів як на підставу для скасування вироку, прокурор залишив поза увагою, що виправлення описок в судових рішеннях відбувається в іншому порядку, а не через апеляційне оскарження.

Зокрема відповідно до ст. 379 КПК України суд має право за заявою прокурора виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Висуваючи вимогу про повторне дослідження апеляційним судом із всієї сукупності доказів лише витягу з ЄРДР та висновку експерта від 29.10.2018 року № 2958-МТ прокурор не наводить передбачених у ч. 3 ст. 404 КПК підстав для цього та взагалі не обґрунтовує це клопотання.

Висуваючи вимогу про скасування вироку в цілому, в резолютивній частині скарги прокурор оспорює вирок лише в частині призначеного покарання, тому вимога про скасування вироку в цілому заявлена з невідомих підстав.

Крім того, зі змісту скарги вбачається, що прокурор ставить питання про призначення ОСОБА_4 іншого виду покарання, менш суворого ніж обмеження або позбавлення волі, при цьому жодним чином ці вимоги не обґрунтовує, як і не обґрунтував доводи про неправильне застосування судом ст. 75 КК України.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційні скарзі на те, що суд призначив ОСОБА_4 явно несправедливе покарання через м`якість, прокурор взагалі не наводить обґрунтування апеляційних вимог про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке він просить призначити.

Апеляційна скарга взагалі не містить мотивувальної частини в цій частині, на обґрунтування цих вимог прокурор наводить лише зміст ст. 65 КК України та констатує про відсутність позитивної характеристики обвинуваченого.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 399 КПК України, суддя-доповідач, встановивши, що апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції подано без додержання вимог, передбачених ст. 396 КПК України, постановляє ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху.

Отже, з урахуванням наведених положень КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без руху з наданням строку для виконання вимог ст. 396 КПК України.

Керуючись ст. ст. 396, 399 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без руху.

Встановити строк для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині цієї ухвали - 3 дні з дня отримання нею копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Роз`яснити апелянту, що у разі не усунення недоліків апеляційної скарги у встановлений строк, апеляційна скарга буде вважатися неподаною та повернута.

Копію ухвали про залишення апеляційної скарги без руху надіслати особі, яка її подала.

Ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Суддя Херсонського апеляційного суду підпис ОСОБА_2

Згідно з оригіналом:
Помічник судді ОСОБА_5
Ухвала набрала законної сили 26.08.2021 року