ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 579/957/20 Номер провадження 11-кп/814/644/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Глухівського районного суду Сумської області від 19 січня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , освіта повна середня, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

-29.07.1999 Кролевецьким районним судом за ст. 17 ч.2 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі, умовно, звільнений відповідно до ст. 45 КК України з іспитовим строком 1 рік;

-12.10.1999 Кролевецьким районним судом за ч.3 ст. 81, ст. 43 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 25 днів;

-22.10.2001 Кролевецьким районним судом за ч.1 ст. 296, ст. 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі, звільнився 03.08.2002 по відбуттю покарання;

-25.02.2003 Кролевецьким районним судом за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-14.10.2004 Кролевецьким районним судом за ст. 395, ч.3 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі;

-07.06.2007 Кролевецьким районним судом за ч. 2 с. 185 КК України до 1 року обмеження волі;

-01.03.2013 Кролевецьким районним судом за ч.2 ст. 263 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 статті 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
По справі вирішено питання речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду, ОСОБА_7 31 серпня 2015 року близько 21 год. 30 хв., біля приміщення тиру, розташованого у парку відпочинку по площі Свободи в м. Кролевець, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючий умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно та цілеспрямовано наніс один удар колючо-ріжучим предметом, в область живота потерпілому ОСОБА_10 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого ножового поранення черевної порожнини з пошкодженням підшлункової залози, поперечно-ободочної кишки, шлунково-ободочної зв`язки, внутрішньо-черевної кровотечі, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, так як є небезпечними для життя в момент їх заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з рішенням суду обвинуваченим, подана апеляційна скарга із змінами, в якій він ставиться питання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження в зв`язку з недоведенням його винуватості.
Апелянт зазначає, що відомості, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були досліджені під час судового розгляду, свідчать про те, що обвинувачення його у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України є недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б беззаперечно, поза розумним сумнівом, свідчили б про вину у спричиненні тілесних ушкоджень.
Досудовим слідством та судом першої інстанції взагалі не з`ясовувався факт перебування на місці вчинення злочину, а саме парку, в вечірній час доби, інших груп громадян і не перевірялись доводи сторони захисту, щодо можливості заподіяння тілесних ушкоджень іншими особами, які знаходились на місці події.
Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги показання обвинуваченого, з того приводу, що він особисто бачив, як потерпілий в стані тяжкого алкогольного сп`яніння підходив до інших компаній, доки шукав мене, і отримав тілесні ушкодження від невстановленої особи.
Обвинувачений звертає увагу, що суд першої інстанції відхилив клопотання захисту з приводу допиту експерта, дослідження документації, встановлення інших обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду справи, оскільки висновок експерта був "виконаний з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону. Під час судового слідства було встановлено, що медичну документацію - історію хвороби, медичні довідки, інші дані, експерту ніхто з уповноважених осіб не надавав, а сам потерпілий не був присутній на огляді у експерта чи в ході проведення судово-медичної експертизи.
Апелянт вказує, що судом першої інстанції не надано мотивованої правової оцінки доводам обвинуваченого про те, що сам потерпілий має психічну хворобу, а тому його покази викликають обґрунтований сумнів. Його психічний стан та здатність адекватно сприймати події не перевірялись.
Слідчий експеримент проведено не під відеозапис, повна фіксація відсутня.
Також, вказує, що не надано оцінки тій обставині, що на футболці потерпілого при медико-криміналістичній експертизі було констатовано, що одяг в верхній третій частині праворуч має пошкодження у вигляді розриву.
Суд першої інстанції не врахував, що допитані свідки сторони обвинувачення декілька разів змінювали показання, причому як при допиті в суді так і при допиті на досудовому слідстві,
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції, постановлення нового вироку, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.10.2019 по 25.11.2020.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не дотримано вимог матеріального права при постановленні рішення, оскільки не враховано, що фактично ОСОБА_7 раніше був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та неодноразово продовжувався. У подальшому, рішенням Глухівського міськрайонного суду від 25.11.2020 у задоволенні клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою відмовлено та обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту. Отже, вирішуючи питання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 2210.2019 до 25.11.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, суд фактично до звернення вироку до виконання помилково вирішив зарахувати і строк цілодобового домашнього арешту.
Також, прокурор зазначає, що призначення судом першої інстанції обвинуваченому покарання, яке у повній мірі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, що обумовило постановлення неправосудного судового рішення.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги із внесеними змінами, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення та задовольнити вимоги його апеляційної скарги.

Потерпілий ОСОБА_10 про дату та час розгляду апеляційних скарг був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційних скарг до суду не надав.

Крім того, на сайті Полтавського апеляційного суду було розміщено оголошення про його виклик в судові засідання апеляційної інстанції.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим

Відповідно дост. 94 КПК Українис лідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в межах пред`явленого обвинувачення не визнав та пояснив, що дійсно зустрічався в парку з потерпілим, але жодних тілесних ушкоджень останньому не наносив, і звідки у нього рана не знає. Одразу ж після зустрічі зранку поїхав до РФ на заробітки, оскільки поїздка була запланована, чому на нього наговорює потерпілий він не знає, жодних конфліктів чи неприязних відносин з потерпілим у нього не було.

Доводи обвинуваченого про неповноту та однобічність дослідження судом першої інстанції показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є безпідставними.

Судом першої інстанції в судовому засіданні під час ухвалення вироку були досліджені покази свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що дійсно в кінці серпня 2015 року, точної дати не пам`ятає, він з друзями відпочивали в гаражі ОСОБА_13 . В ході спілкування, ОСОБА_14 , поспілкувавшись з кимось по телефону, повідомив, що з`їздить до парку та поспілкується зі ОСОБА_15 . Хвилин через 10 дівчина ОСОБА_16 повідомила, що це із-за неї виник конфлікт і можлива бійка між ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Тому він разом з ОСОБА_19 , вирішили поїхати до парку та не допустити бійки. Коли приїхали до парку то побачили, як їм назустріч йшов ОСОБА_14 , тримаючись за бік, і повідомив, що його підрізав ОСОБА_20 , який стояв позаду. Спитав у ОСОБА_21 , навіщо він підрізав ОСОБА_16 , останній нічого не відповів. Оскільки ОСОБА_14 втрачав свідомість та йшла кров, він зупинив знайомого таксиста та одразу ж поїхали в лікарню.

Аналогічні покази надав свідок ОСОБА_12 , пояснивши, що не бачив ОСОБА_21 оскільки займався ОСОБА_22 та слідкував, щоб останній не втрачав свідомість.

Так, у матеріалах кримінального провадження наявний звукозапис судових засідань, з якого убачається, що потерпілий ОСОБА_14 надав суду чіткі та послідовні показання, які суд першої інстанції поклав в основу вироку, щодо обставин заподіяння йому тілесних ушкоджень.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_14 детально розповів про обставини заподіяння йому обвинуваченим ножового ушкодження та наглядно продемонструвала спосіб їх спричинення під час проведення слідчого експерименту від 06.01.2016 року.(а.с. 159-166).

Будь-які підстави вважати, що свідчення свідків є недостовірними відсутні.

Вказані докази є належними та допустимими, логічними та послідовними, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, колегія суддів не вбачає.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження, вину обвинуваченого ОСОБА_7 доведено і вірно кваліфіковано його дії за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Судом першої інстанції не встановлено об`єктивних обставин, які є підставою, вважати, що умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому вчинене іншою групою осіб, які на момент вчинення злочину перебували у парку, як про це заявляє обвинувачений.

Така, версія обвинуваченого про те, що він особисто бачив як потерпілий в стані сильного алкогольного сп`яніння підходив до інших компаній і отримав тілесні ушкодження від не встановленої особи, спростовується показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та узгоджується із показаннями потерпілого ОСОБА_16 , сумнівів у достовірності яких в колегії суддів не виникає.

Доводи сторони захисту щодо розбіжностей в показаннях свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з іншими доказами колегією суддів не бнруться до уваги, оскільки зазначені свідки повідомили суду про факти, які сприймали особисто, а саме про те, що вони бачили потерпілого з ножовим пораненням, позаду якого стояв обвинувачений ОСОБА_23 .

Дані показання свідків повністю узгоджуються з іншими доказами, зокрема, з об`єктивними даними ( висновками судово-медичного експерта,), що підтверджують наявність у потерпілого тілесних ушкоджень, які виникли у зазначений в обвинувальному акті час та за зазначених обставин.

Крім того, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відповідно до вимог ст.352 КПК України, попереджалися про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилася до присяги, й обставин, які б викликали недовіру до їх свідчень, у справі не встановлено.

Окрім того, твердження апелянта про постійні зміни показів свідків не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції при постановлення судового рішення взято до уваги покази свідків, надані безпосередньо в судовому засіданні.

Сама ж незгода сторони захисту та обвинуваченого з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи сторони захисту про те, що судом не надано оцінки тій обставині, що на футболці потерпілого при медико-криміналістичній експертизі було констатовано , що одяг в верхній третій частині праворуч має пошкодження у вигляді розриву, не спростовує висновки місцевого суду про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, і не є підставою вважати, що його вина не доведена поза розумним сумнівом.

Стосовно посилання сторони захисту на недопустимість висновку експерта №116 від 03.12.2015, який зазначений в обвинувальному акті від 02.09.2015 року, оскільки експерт самостійно збирав медичну документацію для проведення експертизи не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Зокрема, за наявними в матеріалах провадження супровідними листами слідчого (а.с. 138-139) вбачається, що медична документація для проведення експертизи була надана експерту саме на прохання слідчого, доказів того, що експерт самостійно збирав матеріали для проведення експертизи суду не надано. За таких обставин, вказаний висновок експерта відповідає вимогам статті 102 КПК України та судом не встановлено обставин, які свідчать про невідповідність висновку експертизи матеріалам кримінального провадження.

Порушень процесуальних норм, які регламентують саме порядок призначення й проведення експертизи, порушення чи обмеження прав обвинуваченого при проведенні експертизи судом не встановлено, а зазначення іншої дати проведення експертизи в обвинувальному акті не є тією обставиною, в розумінні статті 87 КПК України для визнання його недопустимим доказом.

В контексті конкретних обставин, підстави сумніватися у правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України відсутні.

Крім того, згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

На думку колегії суддів, посилання обвинуваченого на наявність психічного захворювання у потерпілого ОСОБА_16 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду. Відсутні такі відомості і в висновку експерта № 116 від 03.12.2015, згідно якого у потерпілого ОСОБА_10 виявлено при прибутті до Хірургічного відділення Кролевецької ЦРЛ рани в лівому підребер`ї та садно лівої підключичної ділянки і після обстеження був встановлений клінічний діагноз «Проникаюче ножове поранення черевної порожнини з пошкодженням підшлункової залози, поперечно-ободочної кишки, шлунково-ободочної зв`язки, внутрішньочеревнева кровотеча». Вказані ушкодження могли виникнути внаслідок удару колюче-ріжучим предметом типу ножа в напрямку з переду на зад і по ступеню тяжкості це тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент їх заподіяння (а.с. 141-142 т.1).

Стороною захисту в судовому засіданні апеляційної інстанції докази на підтвердження наявності у потерпілого психічного захворювання, також не були надані.

Доводи обвинуваченого стосовно відсутності відеофіксації слідчого експерименту від 06.01.2016 року, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на уваги, оскільки законом не предбачена обов`язкова фіксація такої слідчої дії.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 ККУкраїни, а доводи апеляційної скарги цього висновку не спростовують.

Твердження обвинуваченого про те, що висновки проведених у кримінальному провадженні експертиз ґрунтуються на ймовірності досліджень, що жодного чіткого визначення доведеності його причетності та фактичного формулювання стосовного нього не має, є необґрунтованими.

В судовому засіданні, під час ухвалення вироку, судом першої інстанції був досліджений висновок експерта № 116 від 03.12.2015 року, та висновок експерта №357 від 05.10.2015, згідно якого на передній поверхні футболки ОСОБА_10 в нижній третині зліва, виявлено колото-різане пошкодження, яке могло утворитися від колото-ріжучого плоского клинкового знаряддя, типу ножа (а.с.148-150).

З огляду на викладене, дані проведених експертиз у повному обсязі підтверджують механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_24 .

Стосовно доводів прокурора в частині порушення судом першої інстанції вимог закону, зокрема при застосуванні ст. 65 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції при постановленні вироку враховано тяжкість вчиненого злочину, який відносить до тяжких злочинів, спосіб та характер його вчинення, обставини та відомості щодо особи обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання негативно, офіційно не працює, його стан здоров`я, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває, думку потерпілого. Також суд врахував, відсутність обставин які пом`якшують покарання та рецидив, злочинів, що є обставиною яка обтяжує покарання.

За такого, з огляду на характер вчиненого злочину, суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав для його пом`якшення не вбачається.

Наведені прокурором в судовому засіданні апеляційної інстанції доводи та обставини, були враховані судом першої інстанції при визначенні міри покарання обвинуваченому.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а отже висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, не знайшли свого підтвердження, виходячи з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_7 в період з 22.10.2019 року по 25.11.2020 року перебував під вартою, а ухвалою суду від 25.11.2020 року запобіжний захід у виді тримання під вартою змінено на запобіжний захід у виді домашнього арешту.

За таких обставин, враховуючи, що злочин ОСОБА_7 вчинив у 2015 році, тобто в період дії Закону №838-VIII про необхідність застосування положень ч.5 ст. 72 КК Укураїни в частині зарахування терміну перебування під вартою в строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано застосував дане положення ч.5 ст. 72 КК Украпїни та зарахував термін прпереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день за два дні.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне рахувати початок строку відбування покарання з моменту звернення вироку суду до виконання.

За таких обставин колегії суддів вважає, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно і об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, та за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у звязку з чим апеляційні скарги не підлягають до задоволення.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких необхідна зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 19 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.
У зв`язку з набранням вироком законної сили ОСОБА_7 взяти під варту негайно в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 29 листопада 2021 року, зарахувавши в строк відбування покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою з 22 жовтня 2019 року по 25.11.20 року з розрахунку 1 день перебування під вартою за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена на протязі 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженому у той же строк з моменту отримання копії судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_25 . Нізельковська.