ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа: 648/2923/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
провадження №11-кп/819/61/22 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.119 КК України
У Х В А Л А

іменем України

22 лютого 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000901 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14 червня 2021 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Малосолоне Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.119 КК України та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він 22 липня 2018 року близько 04-00 год., знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_3 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був їх передбачити, під час раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_11 , що виник на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс останньому удар кулаком правої руки в область лівої бокової частини обличчя, від якого потерпілий впав спиною на поверхню асфальтованої дороги та вдарився потилицею, внаслідок чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді перелому правої скроневої та тіла клиноподібної кісток, уламкових переломів правого великого крила клиноподібної кістки, очної частини лобної кістки справа та зліва, ділянки забиття мозку з детритом в лівій скроневій частині та з крововиливами на лівій лобній частині по базальній поверхні, субарахноїдального крововиливу на правій тім`яній частині, забитої рани ділянки осадження та крововиливів в правій тім`яній області, крововиливу в правий скроневий м`яз, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, від яких 28 липня 2018 року настала смерть ОСОБА_11 ..

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_10 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає вирок таким, що не відповідає вимогам ст.94, 370 КПК України. В обґрунтування доводів указує, що всупереч вимог ч.3 ст.56, 135, 136 КПК України належним чином в судові засідання не викликались потерпіла та її представник адвокат ОСОБА_12 , які не були повідомлені про розгляд справи., що у відповідності до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та свідчить про наявність підстав для скасування судового рішення. Крім того, всупереч вимог ст.416, 314, 315 КПК України не було проведено підготовче судове засідання у вказаному кримінальному провадженні після призначення нового розгляду судом апеляційної інстанції. По суті доводів про невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження апелянт указує про те, що судом першої інстанції визнано послідовними та узгодженими пояснення ОСОБА_10 та його дружини свідка ОСОБА_13 всупереч тому, що такі пояснення надані з метою уникнення обвинуваченим відповідальності. Прокурор зазначає про те, що судом безпідставно не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_14 , якими спростовано версію події, надану обвинуваченим та його дружиною. Також апелянт указує на неповноту судового розгляду через те, що судом було відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , таке рішення невмотивовано. Приймаючи рішення про те, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони, суд не з`ясував обставин наявності предмету посягання бити.

Просить на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, допитати потерпілу ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

Скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років обмеження волі.

У запереченнях захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 указують на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора. Вважають що судом першої інстанції дотримано вимоги ст.23, 28, 84, 370 КПК України. Потерпіла ОСОБА_21 не виявила бажання брати участь в судових засіданнях, сторона обвинувачення не заперечувала щодо проведення судового розгляду без її участі. Посилаючись на зміст положень ст.407, 416 КПК України захисники зазначають про те, що були відсутні підстави для проведення підготовчого судового засідання. Також судом правильно встановлено обставини щодо непослідовності показаній свідка ОСОБА_22 , яка не була безпосереднім свідком події. Водночас показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_13 були послідовними та узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , що вказує про відсутність підстав ставити їх під сумнів. Посилаючись на зміст вимог ст.23, 327 КПК України захисники наголошують про те, що на сторону обвинувачення покладено обов`язок забезпечення в судовому засіданні свідків обвинувачення. Судом першої інстанції було вжито всіх заходів для виклику свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 в судове засідання і їх участь не була забезпечена стороною обвинувачення. Зазначає про те, що доведеність вини ОСОБА_10 не була доведена «поза розумним сумнівом».

Просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 без зміни.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 , позицію потерпілої ОСОБА_7 ,яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора має бути залишена без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.
При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження письмових доказів, допит потерпілої та свідків.

Зі змісту заявленого клопотання вбачається, що воно зумовлено незгодою сторони обвинувачення з оцінкою судом показаній свідків та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні, при цьому висновки суду щодо оцінки письмових доказів не ставляться під сумнів стороною обвинувачення, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.
Згідно із матеріалами справи, докази, надані стороною обвинувачення в судовому засіданні, зокрема, показання свідків, досліджені судом в повному обсязі та без порушень, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.3, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Що стосується клопотання про допит свідків, які не були допитані в суді першої інстанції, то воно не підлягає задоволенню за необґрунтованістю.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що судом першої інстанції було вжито неодноразових заходів для виклику свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 для участі в судовому провадженні, проте всупереч положень ст.23, 93 КПК України стороною обвинувачення не було забезпечено участь даних осіб під час судового розгляду, а тому судом обґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання прокурора. В цій частині вимоги клопотання сторони обвинувачення не узгоджуються зі змістом правової позиції Верховного Суду, сформованої 11.08.2020 року у справі № 288/113/15-к.

Виходячи з наведеного, клопотання прокурора про повторне дослідження доказів належить залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовими висновками, викладеними у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09.07.2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19), від 10.02.2021 року у справі № 127/14811/17 (провадження № 51-5046 км 20)

Висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та його виправдання за вказаною нормою закону, є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.

Такий висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах у їх сукупності, наданих сторонами обвинувачення та захисту, яким дано належну оцінку, та які не доводять винуватість ОСОБА_10 у висунутому йому обвинуваченні.

Доводи сторони обвинувачення про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є непереконливими.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із рішенням Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Сталою судовою практикою з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначається про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно дослідивши надані учасниками процесу докази в їх сукупності, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Судом першої інстанції було створено необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема, стороні обвинувачення відповідно до положень ч.6 ст.22 КПК України.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині виправдувального вироку навів формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_10 органам досудового розслідування і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних та достатніх доказів про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, а показання свідків обвинувачення та інші письмові докази, які зібрані та досліджені у кримінальному провадженні, не містять об`єктивних, конкретних і безперечних доказів наявності в діях ОСОБА_10 суспільно небезпечного діяння. Все це належним чином мотивовано судом. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання за відповідною статтею кримінального закону, і з яких підстав.

Відповідно до вимог ст.92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що суд першої інстанції встановив, що доказами, наданими стороною обвинувачення, не підтверджується винуватість ОСОБА_10 у вчиненні вбивства через необережність та виправдав його за ч.1 ст.119 КК України.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 не визнав себе винним у вчиненні злочину в обсязі висунутого обвинувачення та показав, що 22 липня 2018 року вночі, він разом з дружиною відпочивали в кафе «Доміно», що в с. Микільське. На вулиці біля кафе, він побачив конфлікт своїх знайомих з ОСОБА_11 , якого до цього дня не знав. Вирішив з`ясувати причину конфлікту, у зв`язку з чим, підійшов до них. ОСОБА_11 почав конфлікт вже з ним, запропонував відійти від кафе, «розібратися». Під час, коли вони відходили від приміщення кафе, потерпілий дав йому свій мобільний телефон та сказав, що з ним хочуть поспілкуватися. В ході телефонної розмови з невідомим йому чоловіком, він повернувся до потерпілого спиною, і в цей момент відчув удар по лівій нозі. Розвернувшись, побачив, що потерпілий замахується на нього дерев`яною битою, намагаючись вдарити в область голови. Захищаючись від удару, він підняв зігнуту в лікті ліву руку, внаслідок чого, удар прийшовся на руку по дотичній. Не зупиняючись, ОСОБА_11 наніс йому третій удар битою в область лівої частини тулубу. Він, затиснувши биту лівою рукою біля свого тулуба, правою рукою відштовхнув від себе потерпілого. Від вказаного поштовху ОСОБА_11 впав спиною на асфальт та втратив свідомість. Інших ударів потерпілому, він не наносив.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд першої інстанції дослідив наступні докази, надані сторонами обвинувачення та захисту.

Свідок ОСОБА_13 показала, що в липні місяці 2018 року ввіч з 22-23-24 числа, точної дати не пам`ятає, вона разом з чоловіком, обвинуваченим у справі, відпочивали в кафе «Доміно», яке розташоване в с. Микільське. Близько 4.00 год. вони знаходились на вулиці біля кафе. Чоловік побачив конфлікт, який був між ОСОБА_11 та їх односельцем, вирішив заступитися за останнього. В ході розмови, обвинувачений та потерпілий почали відходити від кафе, поговорити один на один. При цьому останній вів себе агресивно, погрожував, висловлювався нецензурною лайкою. Вона йшла позаду на незначній відстані. Потерпілий комусь зателефонував, після чого передав слухавку ОСОБА_10 .. Під час розмови обвинуваченого по телефону, потерпілий покликав когось на ім`я « ОСОБА_25 ». У цей момент біля ОСОБА_11 зупинився автомобіль темного кольору. Обвинувачений стояв спиною до потерпілого та продовжував розмовляти по телефону. ОСОБА_11 щось взяв з автомобіля, потім вона побачила, що це була дерев`яна бита, швидко підбіг до ОСОБА_10 та наніс йому удар битою по ногам. Після цього, обвинувачений розвернувся обличчям до потерпілого, останній знову наніс удар битою вже в область голови, а оскільки ОСОБА_10 продовжував тримати слухавку, удар прийшовся по руці. Відразу обвинуваченому був нанесений удар битою по тулубу зліва. ОСОБА_10 зажав биту між рукою і тулубом та відштовхнув від себе потерпілого ОСОБА_11 .. Останній впав на асфальт. Куди в подальшому ділася бита та телефон, вона не знає.

Свідок ОСОБА_20 показала, що потерпілий ОСОБА_11 був її товаришем. З суботи на неділю 20-21 червень-липень 2018 року, точного дати не пам`ятає, близько з 24.00 год. відпочивала з друзями в кафе «Доміно», розташоване по вулиці Леніна (Слобідській) в с. Микільське. Близько 4.00 год. на вулиці біля кафе було скупчення людей. Підійшовши ближче, побачила ОСОБА_11 , який сидів на бордюрі, його хтось підтримував ззаду за спину, оскільки він був без свідомості. Перед потерпілим сиділа ОСОБА_15 та намагалася привести до тями. Тілесних ушкоджень на потерпілому не бачила. Зліва сидів ОСОБА_26 , у якого була розбита голова, з вуха текла кров, на її запитання з привод поранення, ОСОБА_16 відповів, що все нормально. Підійшов обвинувачений ОСОБА_10 ще з кимось, покликав ОСОБА_16 в сторону на розмову. Через деякий час приїхала швидка та забрала потерпілого до лікарні. Вона також поїхала до лікарні на іншому автомобілі. Під час медичного обстеження потерпілий до свідомості не приходив. Від ОСОБА_15 знає, що потерпілого вдарили битою. Знає, що ОСОБА_22 , станом на весну 2018 року, перебувала у близьких відносинах з потерпілим.
Свідок ОСОБА_23 показала, що працювала барменом в барі «Доміно», який знаходиться в с. Микільске. На початку 5 години ранку, точної дати не пам`ятає, вона перебувала на роботі, в приміщенні вказаного кафе. До неї підійшов ОСОБА_27 та попросив пляшку води. Після чого вийшов на вулицю. Вона також вийшла на вулицю подивитися, що трапилось, побачила, що хтось сидів на бордюрі, хтось лежав, хто саме, вона не бачила.

Свідок ОСОБА_14 показала, що вона була свідком конфлікту між потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_10 , який мав місце біля кафе «Доміно» в с. Микільське. У зв`язку зі спливом значного проміжку часу, дату та деталі не пам`ятає. Причина конфлікту їй також невідома. Бачила, як потерпілий та обвинувачений відходили від кафе. В руках ОСОБА_11 знаходилась бита, якою він махав перед ОСОБА_10 .. Звідки він її взяв сказати не може, оскільки потерпілий та обвинувачений не були постійно в полі її зору. Бачила, як ОСОБА_11 відкинув биту та одразу ОСОБА_10 наніс йому один удар рукою в область голови. Від удару потерпілий впав, до свідомості не приходив.

Крім того, судом першої інстанції було досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення, зокрема, протокол огляду трупа від 28 липня 2021 року, з якого вбачається, що в приміщенні реанімаційного відділення Херсонської обласної клінічної лікарні оглянуто труп чоловіка - ОСОБА_11 , який має ушкодження у вигляді крововиливів на очах. (т.1 а.п.212)

Висновок судово-медичної експертизи №479 від 24 вересня 2018 року, відповідно до якого діагнози: «Забій м`яких тканин лівої поперекової області, забій лівої гомілки, тазостегнового суглобу, лівого плечового суглобу» у ОСОБА_10 не підтверджено, яку було проведено зі спливом двох місяців після події.
(т.1 а.п.211)
Висновки судово-медичних експертиз №925 від 20 серпня 2018 року, №55/925 від 27 вересня 2018 року, з яких вбачається, що при дослідженні трупу ОСОБА_11 , у останнього виявлено перелом правої скроневої та тіла клиноподібної кісток, уламкові переломи правого великого крила клиноподібної кістки, очної частини лобної кістки справа та зліва, ділянки забиття мозку з детритом в лівій скроневій частині та з крововиливами на лівій лобній частині по базальній поверхні, субарахноїдальний крововилив на правій тім`яній частці, забита рана ділянки осадження та крововилив в правій тім`яній області, крововилив в правий скроневий м`яз, які виникли від падіння на площину з попереднім прискоренням (ударом або поштовхом) незадовго (декілька годин) до надходження потерпілого до приймального відділення ХОКБ, не виключено 22.07.2018 року, та належать до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя й знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Смерть ОСОБА_11 настала від відкритого перелому кісток черепа та забиття головного мозку, що призвели до набряку мозку з його здавлюванням в стовбуровому відділі. Спричинення вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , від удару в обличчя зліва, з наступним падінням навзнак, не виключається.
(т.1 а.п.213-214, 216-219)
Протокол огляду місця події від 22 липня 2018 року, з якого вбачається, що місцем огляду є територія, біля будинку АДРЕСА_3 . Під час огляду місця події було виявлено та вилучено 3 паперові серветки зі слідами бурого кольору.
(т.1 а.п.221, 222)
Протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_22 від 18 серпня 2018 року з відеозаписом до нього, відповідно до змісту якого вона розповіла та показала, що під час конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_11 , останній наніс декілька ударів дерев`яною битою ОСОБА_10 .. Останній у відповідь, вдарив потерпілого один раз в обличчя. Від даного удару ОСОБА_11 впав спиною на асфальтне покриття, вдарився потилицею та втратив свідомість.
(т.1 а.п.223-225)

Протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 від 13 вересня 2018 року з відеозаписом до нього, з якого вбачається, що вона розповіла та показала, як 22 липня 2018 року близько 04-00 год. біля кафе «Доміно», який знаходиться в с. Микільске Херсонської області, мав місце словесний конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_11 .. Безпосередньо біля обвинуваченого та потерпілого більше нікого не було, вона знаходилась на відстані 15м від них. Бачила, як ОСОБА_11 впав спиною на асфальтне покриття. За яких обставин впав потерпілий, вона не бачила.
(т.1 а.п.226-225)
Протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 від 13 вересня 2018 року з відеозаписом до нього, відповідно до змісту якого остання розповіла та показала, що 22 липня 2018 року близько 04-00 год. біля кафе «Доміно», яке знаходиться в с. Микільске Херсонської області, мав місце словесний конфлікт між її чоловіком, ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 (потерпілим). Останній запропонував обвинуваченому відійти від кафе, «розібратися». Коли вони відходили від приміщення кафе, потерпілий дав ОСОБА_10 свій мобільний телефон та сказав, що з ним хочуть поспілкуватися. Обвинувачений взяв телефон та пішов попереду. В цей момент потерпілий когось покликав. Після чого, до нього одразу під`їхав автомобіль, з салону якого ОСОБА_11 витягнув биту. ОСОБА_10 продовжував стояти спиною до ОСОБА_11 та розмовляв по телефону. Знаходячись позаду обвинуваченого, ОСОБА_11 наніс йому удар битою по нозі, а коли ОСОБА_10 розвернувся до нього обличчя, ОСОБА_11 знову вдарив ОСОБА_10 битою в область голови, але останній закрився від удару рукою. Після цього, потерпілий наніс обвинуваченому третій удар битою в область лівої частини тулубу, але ОСОБА_10 затиснув биту лівою рукою біля свого тулуба, а правою рукою наніс ОСОБА_11 один боковий удар рукою, від якого він впав спиною на асфальт та втратив свідомість.
(т.1 а.п.229-232)

Протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_28 , з якого вбачається, що 22 липня 2018 року біля кафе «Доміно», що в с. Микільське, у нього був конфлікт з ОСОБА_11 .. Під час конфлікту вони відійшли від кафе, потерпілий дав йому свій мобільний телефон та сказав, що з ним хочуть поспілкуватися. Коли він стояв спиною до потерпілого, останній наніс йому удар по лівій нозі. Він розвернувся обличчя до ОСОБА_11 .. Потерпілий вдарив його битою в область голови зліва, але він встиг підставити руку та захистився від удару. Після цього, ОСОБА_11 наніс йому третій удар битою в область лівої частини тулубу. Він затиснув биту лівою рукою біля свого тулуба, а правою рукою вдарив потерпілого в голову. Від цього удару ОСОБА_11 впав спиною на асфальт та втратив свідомість.
(т.1 а.п.233, 234)

Також судом першої інстанції досліджено докази, надані стороною захисту, а саме: довідку Комунального підприємства «Білозерська центральна районна лікарня» за №928/8 від 21 грудня 2018 року про те, що 22 липня 2018 року працівниками поліції до лікарні був доставлений ОСОБА_10 з діагнозом: «Забій лівої гомілки, лівого плечового суглобу, лівого стегна». (т.1 а.п.240, 246)

Довідку Херсонської обласної клінічної лікарні за №13/01-08 від 09 січня 2019 року про те, що 23 липня 2018 року ОСОБА_10 знаходився на консультативному прийомі у лікаря хірурга поліклінічного відділення з приводу «вузлового зобу», проведено ультразвукове дослідження органів черевної порожнини.
(т.1 а.п.243)

Довідку Херсонського обласного центру з гідрометеорології за №37-03/1-04 від 03 жовтня 2019 року, яка містить інформацію щодо тривалості ранкових сутінок та сходу сонця 28 липня 2018 року (т.1 а.п.242)

Проаналізувавши зазначені вище докази, суд першої інстанції обгрунтовано не прийняв до уваги пояснення свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_23 , оскільки вони не були очевидцями події, їхні показання не містять інформації, що стосуються предмету доказування в кримінальному провадженні, а тому правильно визнав їх неналежними доказами.

Що ж до доводів прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_14 та надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 (дружини обвинуваченого), що, на думку апелянта, свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, судом першої інстанції при оцінці та аналізу показань обвинуваченого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 встановлено, що ОСОБА_28 завдав удар ОСОБА_11 , захищаючись від суспільно небезпечного посягання з боку останнього.
Факт вчинення таких дій потерпілим ОСОБА_11 підтверджується послідовними показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 , даними протоколів слідчих експериментів за участю цих осіб, а також даними протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 , які повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , згідно яких, саме потерпілий ОСОБА_11 , використовуючи предмет пристосований для нанесення тілесних ушкоджень дерев`яну биту, першим вчинив активні дії з метою спричинення тілесних ушкоджень обвинуваченому ОСОБА_10 ..
Показаннями цих осіб та даними протоколів слідчих експериментів за їхньою участю підтверджено ту обставину, що саме потерпілий ОСОБА_11 наніс декілька удари дерев`яною битою по різним частинам тіла ОСОБА_10 , зокрема в область голови.
Суд обгрунтовано не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_22 в судовому засіданні про те, що під час конфлікту, безпосередньо перед тим, як обвинувачений ОСОБА_10 наніс удар потерпілому ОСОБА_11 , останній відкинув биту, оскільки зазначений свідок показала, що вона знаходилась на відстані від місця конфлікту, обвинувачений та потерпілий не були постійно в полі її зору. Такі її показання є непослідовними та суперечать змісту показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_13 , даним протоколів слідчих експериментів за їхньою участю, зокрема й за участю свідка ОСОБА_22 , де вона підтвердила той факт, що потерпілий ОСОБА_11 наніс декілька удари дерев`яною битою ОСОБА_10 , а той у відповідь вдарив потерпілого один раз в обличчя.
Довідкою з медичного закладу підтверджено, що обвинуваченому ОСОБА_10 22 липня 2018 року встановлено діагноз «Забій лівої гомілки, лівого плечового суглобу, лівого стегна», що не суперечить версії події сторони захисту.
Суд обгрунтовано не прийняв до уваги висновок судово-медичної експертизи №479 від 24 вересня 2018 року, відповідно до якого діагнози: «Забій м`яких тканин лівої поперекової області, забій лівої гомілки, тазостегнового суглобу, лівого плечового суглобу» у ОСОБА_10 не підтверджено, оскільки цю експертизу було проведено зі спливом двох місяців після події, що не спростовує факт спричинення протиправними діями потерпілого ОСОБА_11 тілесних ушкоджень обвинуваченому ОСОБА_10 ..
Зазначені висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених фактичних обставин кримінального провадження стороною обвинувачення не спростовано.
Жодним чином необґрунтовано доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 надали показання з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності, оскільки показання цих осіб були послідовними як під час досудового розслідування, зокрема при проведенні слідчих експериментів за їхньої участю, так і судового розгляду, що не викликає жодних сумнівів у їх достовірності.
Колегія суддів вважає необґрунтованими твердження прокурора про те, що судом першої інстанції не було з`ясовано питання наявності знаряддя, яким потерпілий завдавав удари обвинуваченому, і той вимушений був захищатись, оскільки обставини застосування такого знаряддя під час конфлікту підтверджено обвинуваченим та свідками, а жодною із сторін кримінального провадження не було надано такий доказ суду у відповідності до вимог ст.93 КПК України.

Що стосується доводів прокурора про неповноту судового розгляду з підстав відмови в задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , то колегія суддів не приймає їх до уваги з огляду на таке.

Відповідно до ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Однак, під час судового провадження стороною обвинувачення не було забезпечено явку в судове засідання вказаних свідків.

При цьому суд першої інстанції вживав заходів для виклику свідків в судові засідання неодноразово, матеріалами провадження підтверджено, що ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 відсутні за місцем проживання і відомостей про точне їхнє місцезнаходження не було встановлено.

У зв`язку із цим, у відповідності до вимог ст.28 КПК України судом першої інстанції розглянуто матеріали вказаного кримінального провадження, а неможливість виконання стороною обвинувачення вимог ст.23 КПК України не свідчить про неповноту судового розгляду.

Твердження сторони обвинувачення про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження при перевірці матеріалів справи.

Так, не відповідають вимогам ст.412, 415, 416 КПК України доводи сторони обвинувачення про те, що після скасування судового рішення у вказаному кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду, не було призначено та проведено підготовче судове засідання, оскільки відповідно до змісту рішення суду апеляційної інстанції, після призначення нового розгляду у суді першої інстанції, не було зазначено про проведення нового розгляду кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання.

Не приймаються до уваги доводи апелянта про порушення вимог ст.56, 135, 136 КПК України, що стосуються участі потерпілої та її представника у справі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судове засідання було викликано потерпілу ОСОБА_7 , їй було відомо про те, що відбувається судовий розгляд, оскільки вона звернулась до суду першої інстанції із заявою, в якій повідомила про те, що не має змоги з`являтись в судові засідання та виклала в заяві власні аргументи щодо обставин кримінального провадження, що підтверджено матеріалами справи.

Кримінальним процесуальним законом не передбачено здійснення будь-яких примусових заходів для забезпечення участі потерпілого в судових засіданнях.

Крім того, не вдалось здійснити виклики потерпілої в наступні судові засідання шляхом вручення їй судових повісток у відповідності до положень ст.136 КПК України, оскільки було встановлено, що ОСОБА_7 відсутня за місцем проживання, що жодним чином не вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.56 КПК України та наявність підстав для скасування судового рішення у відповідності до положень ст.412 КПК України.

Вказівки апелянта про те, що матеріали справи не містять доказів про повідомлення представника потерпілої адвоката ОСОБА_12 щодо розгляду справи і він не приймав участі в судовому розгляді, не свідчать про наявність безумовних підстав для скасування судового рішення у відповідності до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України, оскільки даною нормою визначено підстави для скасування судового рішення в частині, що стосується порушення прав потерпілого, а не його представника.

Іншими доводами апеляційна скарга прокурора не обґрунтована.

Оцінивши в повному обсязі обставини справи, суд дійшов правильного висновку про те, що характер дій потерпілого ОСОБА_11 , який з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_28 , використав дерев`яну палицю (биту), тричі наніс нею удари обвинуваченому по різним частинам тіла, зокрема, і в область голови, сприяв створенню обстановки, за якої у обвинуваченого ОСОБА_28 були підстави сприймати загрозу своєму життю та здоров`ю як реальну, а отже він перебував у стані необхідної оборони.
Обґрунтувавши своє рішення посиланням на зміст положень ст.36 КК України, суд не встановив обставин перевищення ОСОБА_28 меж необхідної оборони та дійшов висновку про недоведеність його вини у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.119 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних та достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_28 вчинив саме вбивство з необережності, передбачене ч.1 ст.119 КК України.

Докази винуватості ОСОБА_28 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду, є безпідставними.

Отже під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних та достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_28 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.

У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не надана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам, наданим сторонами обвинувачення та захисту, не відповідають дійсності.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції були ретельно досліджені всі докази, яким надано належну оцінку в їх сукупності з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, та зроблено мотивований висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_28 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та обґрунтовано виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про необґрунтоване виправдання ОСОБА_28 є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14 червня 2021 року щодо ОСОБА_10 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4