КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001284 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорнобиль, Чорнобильського району, Київської області, громадянина України, не одруженого, працюючого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на один рік;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено, постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 146 744 грн. 10 коп та моральної шкоди на суму 15 000 грн.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Судом визнано доведеним, що 05 червня 2021 року, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 30, діючи повторно, таємно, переконавшись, що за його неправомірними діями ніхто не спостерігає, відчинив двері автомобіля марки «Chevrolet» моделі «Lacetti», сірого кольору, 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 та за допомогою ключа, який знаходився в замку запалювання автомобіля, привів у дію двигун зазначеного вище транспортного засобу та поїхав від місця його первинного знаходження, тим самим реалізувавши до кінця свій умисел, спрямований на незаконне заволодіння належним ОСОБА_8 транспортним засобом, вартістю 146 744 грн. 10 коп.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно доводів апеляційної скарги, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не врахував належним чином тих обставин, що останній вчинив корисливий злочин, в наслідок чого отримав у користування цінне майно та розпорядився ним на власний розсуд, у зв`язку з чим, на думку прокурора, суд безпідставно не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

При цьому, як зазначає прокурор, суд першої інстанції не дослідив доказів, які дають обґрунтовані підстави для не застосування щодо ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна та жодним чином не мотивував своє рішення з приводу цього.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, захисника та його обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, вартість якого становить від ста до двохста п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що також прокурором не оспорюється.

Також, колегією суддів встановлено, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі і є необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Що стосується доводів прокурора з приводу тих обставин, що судом першої інстанції безпідставно не призначено ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими виходячи з наступного.
Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

З вище наведеного слідує, що особливістю конфіскації майна є те, що вона: може бути призначена лише у випадках прямо передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України; встановлена за особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості.
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності» під корисливими спонуканнями, слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Таким чином, з вище наведеного слідує, що вирішуючи питання щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 30, діючи повторно, таємно, переконавшись, що за його неправомірними діями ніхто не спостерігає, відчинив двері автомобіля марки «Chevrolet» моделі «Lacetti», сірого кольору, 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 та за допомогою ключа, який знаходився в замку запалювання автомобіля, привів у дію двигун зазначеного вище транспортного засобу та поїхав від місця його первинного знаходження.

При цьому, органом досудового розслідування корисливого мотиву ОСОБА_7 не інкриміновано.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд розглядаючи справу в межах пред`явленого обвинувачення, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна.

З таким рішенням суду першої інстанції колегія суддів погоджується, оскільки в злочинних діях ОСОБА_7 щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, корисливого мотиву не встановлено.

З урахуванням зазначеного, хоча вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення і відноситься до категорії тяжких, однак наявність корисливого мотиву при кваліфікації дій за ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_7 органом досудового розслідування інкриміновано не було та не встановленого його в ході судового розгляду як в суді першої так і апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, у зв`язку з чим не вбачає підстав для скасування вироку суду, а відтак апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:

апеляційну скарги прокурора залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3