Справа № 758/5719/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/110/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 вересня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 12 серпня 2020 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер платника податку - НОМЕР_1 , уродженця Львівської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні сина, 2011 року народження, маючого вищу освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 перебуваючи відповідно до наказу №428-12 від 14.12.2012 на посаді заступника начальника відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві, якому, відповідно до ст.26 Закону України «Про державну службу», Положення про ранги державних службовців та Постанови Кабінету Міністрів України від 19.07. 2006 №984 було присвоєно 11 ранг державного службовця, а також суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення, згідно п. «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» - вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди, за наступних обставин.
Так, згідно посадової інструкції, затвердженої 23.03.12 начальником інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві ОСОБА_10 , заступник начальника відділу ринкового нагляду непродовольчих товарів: підпорядковується безпосередньо начальнику відділу, а також начальнику інспекції та в межах компетенції заступнику начальника інспекції, є організатором діяльності відділу і за відсутності начальника відділу здійснює керівництво відділом; разом з підлеглими забезпечує виконання задач покладених на відділу відповідно до положення про відділ; організовує роботу відділу в межах делегованих начальником відділу повноважень, виконує обов`язки в разі його відсутності, забезпечує вирішення питань, спрямованих на виконання завдань, визначених положенням про відділ та положенням про інспекцію; бере в межах компетенції участь у здійснення державного ринкового нагляду; має право здійснювати в установленому порядку державний ринковий нагляд у межах сфери відповідальності відповідно до повноважень, визначених Законами України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», проводити в установленому порядку перевірки у суб`єктів господарювання характеристик продукції, додержання обов`язкових вимог щодо її безпеки; вживати у порядку, визначеному Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та іншими законами України, заходів щодо притягнення до відповідальності осіб винних у вчиненні порушень вимог цього Закону; здійснювати підготовку матеріалів щодо прийняття керівництвом інспекції рішень про вжиття корегувальних (обмежувальних) заходів; несе дисциплінарну, адміністративну чи кримінальну відповідальність у відповідності з законодавством України за перевищення службових повноважень, неналежне виконання своїх службових обов`язків.
З вищевказаного слідує, що ОСОБА_7 обіймає посаду в органах державної влади пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто є службовою особою.
Досудовим розслідуванням встановлено, що в період часу з 29.02.2016 по 16.03.2016, відповідно до Наказу №85 від 26.02.2016 виданого в.о. начальником Інспекції з питань захисту прав споживачів в м. Києві (надалі Держспоживінспеції в м. Києві) ОСОБА_11 , а також на підставі направлення про проведення перевірки №000042 від 26.02.2016 заступнику начальника відділу ринкового нагляду Держспоживінспекції в м. Києві ОСОБА_7 доручено проведення позапланової перевірки додержання і виконання вимог законодавства у сфері державного ринкового нагляду ТД «Канц Актив», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 8а.
Так, в ході проведення перевірки, під час зустрічей з комерційним директором товарознавцем ТД «Канц Актив» ОСОБА_12 , заступник начальника відділу ринкового нагляду Держспоживінспекції в м. Києві ОСОБА_7 повідомив, що ним виявлено ряд порушень вимог законодавства у сфері державного ринкового нагляду, у зв`язку з чим є усі підстави для вжиття у порядку, визначеному Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», Законом «Про загальну безпечність нехарчової продукції» заходів щодо притягнення до відповідальності посадових осіб суб`єкта господарювання, винних у порушенні вимог цих Законів. Разом з цим, ОСОБА_7 , з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, при зустрічі з ОСОБА_12 , 14 та 16 березня 2016 року в приміщенні Держспоживінспекції в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Терьохіна, 8А, достовірно знаючи, що ТД «Канц Актив» не являється юридичною особою, а використовується фізичною особою-підприємцем ОСОБА_13 (надалі «ФОП ОСОБА_13 ») як логотип під час здійснення господарської діяльності та є назвою магазину-складу, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , не вжив заходів, які міг вжити завдяки своєму службовому становищу, а саме не вчинив дій направлених на проведення перевірки у суб`єкта господарювання ФОП « ОСОБА_13 » характеристик продукції та додержання обов`язкових вимог щодо її безпеки, а повідомив ОСОБА_12 , що можливо уникнути сплати штрафу ФОП « ОСОБА_13 », за умови передачі йому грошових коштів у в розмірі 10000 гривень.
Продовжуючи свої злочинні наміри, спрямовані на одержання неправомірної вигоди, в невстановлений досудовим розслідуванням час, заступник начальника відділу ринкового нагляду Держспоживінспекції в м. Києві ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні службового кабінету №403 Держспоживінспекції в м. Києві за адресою: АДРЕСА_4 склав службову записку на ім`я в.о. начальника Держспоживінспекції в м. Києві ОСОБА_11 в яку умисно не вніс відому йому інформацію стосовно того, що ТД «Канц Актив» являється назвою складу магазину та використовується суб`єктом господарювання ФОП « ОСОБА_13 », та не ініціював видачу документів для проведення перевірки ФОП « ОСОБА_13 », а вказав, що суб`єкт господарювання ТД «Канц Актив», здійснення перевірки якого йому було доручено, відсутній за місцем знаходження.
В подальшому, 17.03.2016, приблизно о 12 год. 10 хв., заступник начальника відділу ринкового нагляду Держспоживінспекції в м. Києві ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні службового кабінету № 403 Держспоживінспекції в м. Києві за адресою: АДРЕСА_4 незаконно одержав від ОСОБА_12 обумовлену неправомірну вигоду в розмірі 10 000 гривень за невжиття заходів щодо проведення перевірки ФОП « ОСОБА_13 » та притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення вимог Законів України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 12 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.368 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1 (однієї) тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 (один) рік. Запобіжний захід відсутній. Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати в розмірі 1587 (одна тисяча п`ятсот вісімдесят сім) грн. 72 (сімдесят дві) коп. Вирішено питання стосовно речових доказів. Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 19.03.2016 року на майно, а саме: документи перевірки ТД «Канц Актив» та папірець з рукописним текстом, виконаний олівцем; жорсткий диск, марки «Samsung» S/N 151412FL900675; жорский диск, марки «Wester Digital» S/N WMADK 1755981; флеш накопичувач «Winston XS», чорного кольору; флеш накопичувач «Transcend 4 GB» сріблястого кольору; три журнали реєстрації, план перевірок; мобільний телефон, марки «ZTE V 975», IMEI НОМЕР_2 скасовано.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 12 серпня 2020 року повністю та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_7 зазначає, що оскаржуваний вирок незаконний та такий, що ухвалений з істотним порушенням норм процесуального права, що в розумінні вимог п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції в порядку п.5 ч.1 ст.407 КПК України.
Так, істотне порушення норм процесуального права судом першої інстанції виразилося в порушенні вимог ч.2 ст.86, п.3 ч.2 ст.87, ч.2 ст.370 КПК України, а саме, суд першої інстанції використав для обґрунтування свого рішення недопустимі докази, яких було отримано з істотним порушенням КПК України, в зв`язку з чим, це рішення суду першої інстанції не є законним в розумінні вимог ч.2 ст.370 КПК України.
Такими недопустимими доказами, на які суд першої інстанції, порушуючи норму процесуального права, послався в обґрунтування вироку є: протокол огляду від 17.03.2016; протокол огляду місця події від 17.03.2016; протокол обшуку від 17.03.2016; протокол огляду від 04.04.2016; постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 21.03.2016, Висновок експерта № 158кс від 21.04.2016; постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 16.03.2016 № 139 т; протокол за результатами проведення негласних слідчих дій від 22.03.2016. А також, блок доказів: клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відео контролю особи від 16.03.2016. Виконавець ст. слідчий ОСОБА_14 . Розсекречено 23.05.2018; клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відео контролю особи від 15.03.2016. Виконавець ст. слідчий ОСОБА_14 . Розсекречено 23.05.2018; ухвала Апеляційного суду м. Києва від 15.03.2016, розсекречено 23.05.2018; ухвала Апеляційного суду м. Києва від 17.03.2016, розсекречено 19.07.2018. Блок доказів: протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 22.03.2016 (за подіями 16.03.2016, 17.03.2016).
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що для штучного створення умов для можливості проведення негласних слідчих (розшукових) дій з метою отримання незаконних доказів у кримінальному провадженні, стороною обвинувачення попередньо було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст.368 КК України.
На підставі наведеного, апелянт стверджує, що істотне порушення норм процесуального права судом першої інстанції виразилося в порушенні вимог ч.2 ст.86, п.3 ч.2 ст.87, ч.2 ст.370 КПК України, а саме, суд першої інстанції використав для обґрунтування свого судового рішення недопустимі докази, яких було отримано з істотним порушенням КПК України, в зв`язку з чим, цей вирок суду першої інстанції не є законним в розумінні вимог ч.2 ст.370 КПК України. Інші докази в кримінальному провадженні не надавали суду першої інстанції можливості зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_7 наявності кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого. Частково скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 12 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на день постановлення вироку становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням функцій представника влади. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, на думку прокурор, вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 перебував на посаді заступника начальника відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві, що є органом державної влади. Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи останньому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 1 (один) рік значно розширив коло прав, яких повинен бути позбавлений обвинувачений в силу його професії та роду занять, з використанням яких було пов`язано вчинення кримінального правопорушення.
Апелянт звертає увагу на те, що всупереч вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд фактично не застосував положення ст.ст. 55, 65, ч.1 ст.368 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню та призначив явно несправедливе додаткове покарання.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст.368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, положеннями ст.94 КПК Українивстановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст.62 Конституції Українипринципу презумпції невинуватості, передбачені також у п.18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції Українипри здійсненні правосуддя".

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободвизначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України(презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод1950року.

У справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї" від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).
Обґрунтовуючи доведеність вини Сомика Б.Я. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України суд першої інстанції послався на наявність достатньої кількості належних та допустимих доказів, якими доводиться обвинувачення. Однак такі висновки судом першої інстанції зроблені внаслідок неналежної оцінки зібраних у справі доказів та за наявності істотної неповноти проведеного судового розгляду, за своїм змістом є такими, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, передослідивши за клопотанням обвинуваченого наявні у матеріалах кримінального провадження докази, у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не погоджується з висновк ОСОБА_7 шої інстанції щодо доведеності винуватості Сомика Б.Я. у вчиненні інкримінованого йому злочину, та вважає, що суд першої інстанції не обґрунтовано визнав, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину та доведеності вини у його вчиненні.
Як свідчить аналіз матеріалів кримінального п ОСОБА_7 висновки суду про доведеність винуватості Сомика Б.Я., у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних у справі доказів, а саме:
- показаннями Сомика Б.Я., який свою вину в інкримінованому йому злочині передбаченого ч.1 ст.368 КК України не визнав, не визнав фактичні обставини вчинення злочину, як вони пред`явлені в обвинуваченні, та дав показання, що він працював на посаді головного спеціаліста, був державним службовцем, виконував обов`язки начальника відділу, робота була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Був виданий наказ на проведення перевірки ТД «Канц Актив». В ході проведення перевірки, якої, як такої не було, проводилась певна робота. Самої перевірки взагалі не відбувалось, оскільки такого товариства не знайшли за вказаною в документах адресою. З Нештою зустрічались в Держаспоживінспекції м. Києва на вул. Терьохіна, 8а. При першій зустрічі ОСОБА_15 соба, яка зайшла в кабінет і представилась Нештою В.О., сказав, що йому усно керівник повідомив, що йому необхідно приїхати. Будь-яких документів він не надав, сказав що приїхав з відрядження і не зміг взяти з собою документи, що він є представником ТД «Канц Актив». Нешта сказав, що він є посадова особа ТД «Канц Актив». Після зустрічі він повідомив Нешті, що є запланована перевірка ТД «Канц Актив» та ознайомив з дорученням. Нешта ставив себе як особа, яка відноситься до ТД «Канц Актив». При першій зустрічі і в подальшому Нешта себе позиціонував як посадова особа ТД «Канц Актив». Нешта поставив підпис при отриманні розпорядження про надання доку ОСОБА_7 озписався я ОСОБА_16 адова особа ТД «Канц Актив». Сомик Б.Я. попросив Нешту привезти документи, що продукція відповідає певним умовам. Він хворів до 13 березня і 14 березня ОСОБА_17 на роботу. Під час хвороби він перетелефонував Синиці і повідомив, що він розпочав перевірку, а по обставинам хвороби не зміг провести і попросив Синицю, щоб той проводив перевірку далі у зв`я ОСОБА_16 тим, що він ОСОБА_17 в який буде період хвороби. З Нештою зустрічався Синиця, отримав па ОСОБА_17 кументів і коли він 14 березня вийшов на робот ОСОБА_17 иця передав йому пакет документів. І як пояснив Синиця, що він прийняв, але не перевіряв пакет документів. Пакет документів був визначений в направленні. Переглянувши цей пакет документів, запланував зуст ОСОБА_18 о березн ОСОБА_16 попросив пояснити чому є наказ Євтушенко, проте Нешта до кінця не міг пояснити свій статус та окреслити юридичний статус ТД «Канц Актив» та казав, що це логотип, торгова АДРЕСА_3 рядженні була зазначена адрес АДРЕСА_3 , 8а, а вже потім бул АДРЕСА_3 хлових, 8. Він раз виїжджав на вул. Сім`ї Хохлових, 8а, яка була зазначена в дорученні, там їх не знайшов. Нешта пояснив що їх з ОСОБА_16 сою, вказа ОСОБА_18 равленні немає. При розмові з Нештою про ФОП Євтушенко він повідомив, що перевіряти його не може, оскільки дані не відповідають дійсності. Розмови про гроші не проводив з Нештою. Нешта питав у нього про юридичну допомогу. Нешта людина, яка не до кінця могла висловити свою думку, постійно перескакував з теми на тему, просив показати як збирається пакет документів на іграшки, планував в майбутньому займатися особисто такою діяльністю. На перелік товарів, він казав, що це накладні та питав чи може ОСОБА_7 Актив» бути притягнута до відповідальності. Сомик Б.Я. процитував Нешті санкції за законом в загальному, не конкретизувавши, але по документах, які йому надали пояснив, що вони ні працівники, ні розповсюджувачі. 16 березня повідом ОСОБА_16 шті, що перевіряти ТД «Канц Акти ОСОБА_18 е, тоді Нешта почав розпитувати щось про ФОП Євтушенко, але позиціонував себе як посадова особа ТД «Канц Актив». 17 березня Нешта приїхав і хотів отримати додаткову інформацію по документах, які потрібно збирати для нього особисто для майбутньої роботи. Він зайшов, але потім почав говорити по телефону та сказав, що в нього немає часу. Вони ще зайшли до кабінету на 2-3 хвилини де розмовляли на загальні питання, про те хто може його перевіряти, якщо в ОСОБА_16 де самостійно працювати. Неправомірну вигоду від Нешти не отримував.
- показаннями свідка Нешти А.О., який показав, що станом на 17.03.2016 він перебував на посаді менеджеру по розвитку. Приїхавши з відрядження йому дали номер телефону та сказали, що треба передати документи ОСОБА_19 ередзвонив по вказаному номеру, та зустрівся з Сомиком. Це був номер інспекції, яка повинна була здійснювати п ОСОБА_20 ки. Вони домовились про зустріч. Зустріч була на Подолі. Він повинен був надати на два види товару всі документи. Перевірка проходила чи в Черкасах чи Чернігові, виявили не відповідність штрих кодів. Він не привіз документи на зустріч, приїхав уточнити, які саме документи необхідно надати. Йому скинули номер пошти в якій було вказано, що він працівник ТД «Канц Актив». Після чого в ОСОБА_19 винен був привезти документи, з штрих кодом, але Сомик захворів, ОСОБА_19 він передав працівнику, який працював разом з Сомиком. На першу зустріч в ОСОБА_21 ийшов сам, а на всі інші зустрічі його зустрічав Тарас. На другій з ОСОБА_19 чі він зайшов в кабінет де вони всі знаходяться, Сомик його попросив залишити телефон та барсетку ОСОБА_19 толі та вийти разом з ним. Вони зайшли в кабінет, Сомик переглянув всі документи, закрив двері, підійшли до столу, який знаходиться по центру, на канцелярському листі він написав штраф 25 тис. та 50/50, і вказав що потрібно сплатити 50% від суми. Керівництво його спитало, що якщо заплатити г ОСОБА_21 який буде рез ОСОБА_19 . Наступного дня його зустрів Тарас та провів до Сомика. Коли вони розмовляли в кабінеті, нікого крім них не було. Він попросив зменшити суму до 10 тис., він сказав що це можливо. Показав адресу ТД «Канц Актив», тобто, що адреси не має, і перевіряти не буде чого. На підприємстві сказали, що треба повідомити директору, та сказали, що треба ще потягнути час, але він не став тягнути ча ОСОБА_21 ез день чи два 16.03.2016 року він ОСОБА_19 фонував Тарасу і сказав, що готовий приїхати до Сомика. Він приїхав зі своїми грошима, в нього ОСОБА_21 поліції забрали та помітили, обливали пристроями. Тарас сказав їха ОСОБА_21 а на прохідній йому зателефонувати. Його зустрів Тарас, піднялись на ОСОБА_21 верх, в заг ОСОБА_19 й кабінет, де ще три інспектора, Тарас сказав, що Сомик є, але він у н ОСОБА_19 ника. Він захотів вийти в туалет, коли він вийшов Сомик його чекав під туалетом показав пальцем куди йти, і вони зайшли до кабінету де він написав суму. З правої сторони стоїть шкаф, праві двері відкриваються вліво, по ОСОБА_19 рукою покласти, він поклав телефон та барсетку, Сомик сказав, щоб поклав те про що домовлялись, він дістав барсетку, телефон і поклав гроші. Він вивів його з кабінету. Також він йому надав висновок. Коли вони зайшли в кабінет він почав тягнути час, так як попросили працівники правоохоронних органів. В переговорному кабінеті стоять головний стіл та інші с ОСОБА_19 Сомику було відомо де знаходиться підприємство. Сомик написав, що в ході перевірки вказаної адреси не виявлено, і повідомив, що окрім ОСОБА_19 о ніхто не може перевір ОСОБА_19 е. Тарас говорив, що Сомик всі пит ОСОБА_19 вирішить. Сомик ніяких квитанцій не давав точно. Сомик проводив перевірку і сказав, що окрім них вище нікого не має.
- показаннями свідка ОСОБА_23 вого В.І., який показав ОСОБА_24 н зі своїм другом Антоном виходили зі стадіону Спартак, з тренування, до них підійшов представник правоохоронних органів, показав посвідчення, попросив бути присутніми ОСОБА_25 в інспекції прав споживачів, їх привезли на Терьохіна, 8а, вони піднялись на 4 поверх, далі слідчий розказала їм їхні права та почався огляд, відбувалась відеофіксація на камеру. Це все відбувалось в кабінеті на 4 поверсі, 403 чи 405, спочатку були ОСОБА_17 ому кабінет, а потім в ОСОБА_19 му. Справа знаходився Синиця, а зліва знаходився Сомик, а вкінці кімнати знаходились декілька співробітників, які як він зрозумів не мають відношення до огляду. Були вилучені жорсткий диск, мобільний телефон, ключ від сусіднього кабінету, в якому вони раніше працювали. Потім вони всі перемістились в сусідній кабінет, в шкафу знайшли пачку грошей, здається було 10 т ОСОБА_17 ивень ОСОБА_19 ршому кабінеті лампою світили на руки Синиці та Сомику, на правій руці було декілька жовтих плям. На кожній купюрі відсвічувались жовті п`ятна. На одній купюрі було відсвічено слово хабар. Вони приїхали десь о 12:00 годині. В першому кабінеті перебували години 4 чи може 5. Були складені протоколи. Слідчі всі дії вносили до протоколу. Ставили підписи під протоколом, потім коли запакували купюри теж ставили підписи. Коли запаковували жорсткий диск та телефони, також розписувалися. Їх запакували в спеціальний пакет, підпис ставив, здається, на пакеті. Всі речі, які були вилучені - упаковані в пакет. В іншому кабінеті проходив огляд в ящиках, в шкафу. Відразу коли відкрили шкаф - лежали гроші. Далі розложили гроші на столі в спеціальних перчатках. На декількох купюрах було написано слово хабар. Руки просвічувала спеціально запрошена дівчина криміналіст. Просвітила руки в перчатках, перчатки зняла поклала в спеціальний пакет.
- показаннями свідка Грицая А.О., який показав, що він був на тренуванні з другом Петльованим. Коли вони вийшли з тренування, до них підійшли працівники поліції та попросили побути понятими при затриманні. Зайшли в кабінет до обвинуваченого, здається на 4 поверсі. Там були 4 особи. Слідчий роз`яснив права. Проводив огляд паперів обвинуваченого, вилучав документи, вінчестер, флешку. Речі продивлявся, потім опечатав. Він ставив свій підпис. Огляд фіксувався на відеокамеру. Потім ультрафіолетом просвітили руки обвинуваченому, були плями жовтого кольору, і ще просвітили руки Синиці. Потім пішли в старий кабінет обвинуваченого, де він працював раніше. Кабінет був зачинений, його відкривав чи начальник чи колега обвинуваченого. Зробили огляд кабінету, знайшли 10 тис. гривень, просвітили їх ультрафіалетом - вони були мічені, їх дістали розклали на стіл, на купюрах побачили рідину і потім записали номера кожної купюри. Рідина була жовтого кольору. Всі дії фіксувались та записувались на відеокамеру.
- показаннями свідка Синиці Т.В., який показав, що він працював головним спеціалістом державного податково ОСОБА_28 ляду. Так с ОСОБА_19 ь, що він приймав документи в ОСОБА_28 рія, оскільки Сомик захворів то він зустрівся з Андрієм. Нешта попросив зустрітись в місті. Зустрівшись він дав пакет документів, було пару запитань, потім роз`їхались. Перевірка не його, тому не вникав в ОСОБА_19 нти, потім через ОСОБА_16 у днів він віддав документи Сомику. Він зустрічав Нешту для то ОСОБА_18 провести до кабінету. Він вперше чує щодо ФОП Євтушенко. Нешту як директора не сприймав. В нього склалось таке враження, що він не фахівець в даній галузі. В файлі лежало на ОСОБА_16 ення та номер телефону. Коли він зустрічав вдруге Нешту, то закривав кабінет, тому що переживав, що хтось може зайти в кабінет ОСОБА_19 взя ОСОБА_16 Він, здається, перебував в кабінеті коли Сомик та Нешта розмовляли. Не пам`ятає чи ще хтось знаходився в кабінеті. Здається на другій зустрічі вони виходили з кабінету. При огляді ОСОБА_19 и лампою на руки, в нього не побачили нічого, в Сомика крапелька. Співробітники правоохоронних органів оглядали робоче місце, дивились записники, жорсткий диск забрали, журнали. Проводилась відеофіксація. Виходили в кабінет де знаходиться архів. Доступ до кабіне ОСОБА_19 уть мають майже всі працівники. Він думає, що у Сомика був ключ, він і в нього був. Знайшли співробітники правоохоронних органів та почали відкривати шкафи, знайшли грошові кошти, вони не його. Гроші також світили, розкладали на столі.
- показаннями свідка Котлярова А.М., який показав, що з обвинуваченим перебував у трудових відносинах, перебував на посаді заступника керівника з справ споживачів 2014 рік по 02 червня 2016 рік. Керівника не було, він виконував обов`язки керівника. Інспекція поділялась: на відділ ринкового нагляду, продовольчий відділ, не ОСОБА_19 вольчий відділ, відділ реклами, юридичний відділ. Сомик працював на посаді керівника відділу дотримання законодавства. Позапланові перевірки відбувались у разі виявлення продукції, яка не відповідає регламенту, надавалось відповідне сповіщення, перевірки могли бути як виїзні так і не виїзні. Якщо необхідно дослідити певні документи, то може проводитись документальна невиїзна перевірка. В них був наказ на перевірку ТД «Канц Актив». Він не контролював хід перевірки. Наказ на перевірку ТД «Канц Актив» він підписував, на скільки пам`ятає. Сомик міг доручити перевірку собі або надати виконання ОСОБА_18 бі, або могли піти на перевірк ОСОБА_19 ом. Назву «Євтушенко» не пам`ятає в наказі. Коли Сомик йому доповідав, що такого підприємства не було, він дав йому ОСОБА_18 написати службову записку. Звідки взявся ФОП Євту ОСОБА_29 тально ніде не проходить. Відносно ФОП Євтушенко Сомик не міг вчинити будь-яких дій. Наказ не виконаний. Перевірка не здійснена взагалі, в зв`язку з відсутністю підприємства за адресою. Про Нешту він дізнався вже з чуток після пор ОСОБА_16 крим ОСОБА_18 справи. Він не бачить зв`я ОСОБА_18 ештою, ФОП Євтушенко та ТД «Канц-Актив». ФОП Євтушенко їм не підконтрольне.
- показаннями свідка Жмуд О.М., який показав, що він працює начальником відділу держспоживслужби України, в його обов`язки входить координація територіальних органів. Інспекція з питань захисту споживачів є територіальним органом Держспоживінспекції України, остання здійснює контроль та нагляд наказів. Проведення позапланових перевірок передбачено законодавчо, вони здійснюються за зверненням фізичних осіб, оперативне сповіщення передається на центральних апарат, і вже центральний апарат дає доручення територіальному органу здійснити позаплановий захід. Дії інспектора прямо законом не передбачено, він може прийти та написати доповідну на керівника. Вони дають доручення, в якому ставлять дату про приблизне проведення перевірки. Якщо перевірка не проводиться, то також звітується листом в Держспоживінспекцію України. Взагалі по законодавству та по ринковому нагляду, якщо розповсюджувач надав документи, які не підтверджують продукцію, то вони мають звернутись до того розповсюджувача, який має відповідні документи про введення продукцію в обіг. Ринковий нагляд це не нагляд за суб`єктом господарювання, оскільки вони здійснюють нагляд за продукцією, продукція формується у планах. Зазначається кількість днів перевірки. Затверджена методика щодо планування та звітування перевірок. Направляється лист з копіями матеріалів акту і підтверджуючими документами, вони узагальнюють та направляють. Це методика, яка регулює відносини до перевірки планування. Йде планування квартальне і коли провели перевірку та виявили продукцію, то направляють до центрального апарату. Всі дії або бездіяльність інспектора або органу ринкового нагляду вирішуються в судовому поряду. Якщо б було направлення і наказ на проведення перевірки і там була помилка, то складається акт. Тоді суб`єкт господарювання має право звернутись до суду з відміною перевірки.
- показаннями свідка Євтушенко О.О., яка показала, що вона працює як ФОП з 2005 року, склад має назву «Канц Актив». Вона працює сама, зареєстрована в Київській області в місті Ірпінь, а в м. Києві знаходиться її приміщення на праві оренди. Перевіряє її Києво-Святошинська податкова. Поставка товару здійснюється ціновою пропозицією. Були олівц ОСОБА_31 ні. В кінці лютого їй передали, ОСОБА_32 ивінспекція має якісь питання, телефонував Нешта Андрій. Він був на випробувальному терміні, щодо нього був наказ, що він буде призначений на певну посаду. Він їй сказав, що треба передати свідоцтва, копії паспорта до ОСОБА_33 інспекції. На ціновій пропозиції була назва «Канц Актив». Суть була в тому, щоб надати копію свідоцтва про право на зайняття підприємницькою діяльністю і сертифікати на товар. Він сказав, що є про ОСОБА_34 и з маркуванням товару, який поставлявся клієнту "Євич". Нешта конкретизував товари, був лист і Нешта сказав, що є проблеми з певними товарами. Нешта вирішив проявити себе і вирішити це питання. Вже пізніше прийшов працівник поліції.
Крім того, в ОСОБА_7 ня свого висновку про доведеність вини обвинуваченого Сомика Б.Я. судом першої інстанції досліджено та враховано наступні письмові докази:
- витяг з кримінального провадження № 0000047 від 25.04.2016, відповідно до якого до Київсь ОСОБА_12 ої прокуратури № 4 м. Києва 14.03.2016 надійшла заява Нешти А.О. щодо неправомірних дій заступника начальника відділу ринковог ОСОБА_7 Інспекції з питань захисту прав споживачів в м. Києві Сомика Б.Я., який запропонував надати йому неправомірну вигоду за невжиття заходів щодо притягнення до відповідальності суб`єкта господарювання ТД «Канц Актив», правова кваліфікація ч.1 ст.368 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.03.2016. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд визнав належними, допустимими і достовірними.
- витяг з кримінального провадження № 0000047 від 14.03.2016, відповідно до якого до Київської місцевої прокуратури № 4 м. Києва 14.03.2016 надійшла заява щодо вимагання службовими особами державної інспекції неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, правова кваліфікація ч.3 ст.368 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.03.2016. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- заява Нешти Андрія Олександровича від 14.03.2016 про вчинення службовими особами Держспоживінспекції міста Києва неправомірних дій, відповідно до якої начальник відділу та головний спеціаліст почали з нього вимагати неправомірну вимогу за не притягнення до відповідальності за порушення ЗУ «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції». Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- протокол огляду від 17.03.2016 року, відповідно до якого при комбі ОСОБА_12 у п ІНФОРМАЦІЯ_2 и огляд громадянина Нешти Андрія Олександровича, 24.07.1982 р.н., якого планується залучити до контролю за вчинення злочину; ксерокопіювання грошових коштів, а також вручення останньому грошових коштів. З метою виявлення сторонніх п ОСОБА_12 проведений огляд предметі ОСОБА_12 , що знаходяться у Нешти А.О. Оглядом встановлено, що Нешта А.О. одягнений у куртку синього кольору, кофту сірого кольору, джинси коричневого кольору та темно сині кросівки. В правій кишені брюк знаходиться мобільний телефон «iPhone», у руці барсетка чорного кольору, інших речей при ньому не виявлено. В приміщенні Дніпровського УП ГУ НП м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 2, на пристрої для ксерокопіювання «CANON ME 4410r» були скопійовані грошові кошти: у сумі 10 000 грн. купюрами номіналом по 100 грн. 28 купюр, номіналом по 200 грн. 21 купюри, номіналом по 500 грн. 6 купюр. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- заява Котлярова А.М. від 17.03.2016 року, відповідно до якої останній будучи виконуючим обов`язки начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві не заперечив та надав згоду на огляд службового кабінету № 405, який р АДРЕСА_4 ерсі нежитлової будівлі за адресою: м. Київ, вул. Терьохіна, 8-А та являється службовим кабінетом співробітників інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- протокол огляду місця події від 17.03.2016 року, відпо ОСОБА_35 го ст. слідчий СВ Дніпро ОСОБА_22 в м. ОСОБА_36 нко Г.В., в присутності ОСОБА_37 ованого В.І. та Грицай А.Р., за участю спеціаліста Новікової Т.В., за уча ОСОБА_7 кі ОСОБА_27 з ОСОБА_38 у ОСОБА_39 м. Києві Сомика ОСОБА_40 Т.В., Г ОСОБА_41 , Блаж ОСОБА_42 астю о/у Кравченко О.В., о/у Скорбіга І.Л., о/у ОСОБА_43 ., прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 Анпілогової Б.Ю. проведено огляд АДРЕСА_4 озташований на 4 поверсі за адресою: м. Київ, вул. Терьохіна, 8-А. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- протокол освідування особи від 17.03.2016 року, відпо ОСОБА_35 го ст. слідчий СВ Дніпро ОСОБА_22 в м. ОСОБА_36 нко Г.В., в присутності ОСОБА_37 ованого В.І. та Грицай А.Р., за участю спеціаліста Новіков ОСОБА_42 обслуговування Дніпровського ОСОБА_7 м. Києві Богатиренка О.В., провів ОСОБА_44 гр.-на Сомика Б.Я., яким встановлено: спеціалістом Новіковою Т.В. за допомогою лампи люмінесце ОСОБА_7 омінювання Delux 201106 EX 5553 просвічено кисті рук Сомика Б.Я. в ході чого виявлено світіння речовини світло-жовтого кольору на безіменному пальці правої руки, а також світіння речовини світло-жовтого кольору на долоні лівої руки в районі великого пальця. В подальшому спеціалістом за допомогою герметично упак ОСОБА_7 тових серветок зроблено змиви з лівої та правої руки Сомика Б.Я., які поміщено до окремих сейф-пакетів. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- протокол освідування особи від 17.03.2016 року, відпо ОСОБА_35 го ст. слідчий СВ Дніпро ОСОБА_22 в м. ОСОБА_36 нко Г.В., в присутності ОСОБА_37 ованого В.І. та Грицай А.Р., за участю спеціаліста Новіков ОСОБА_42 обслуговування Дніпровського ОСОБА_27 м. Києві Богатиренка О.В., провів ОСОБА_44 гр.-на Синиці Т.В., яким встановлено: спеціалістом Новіков НОМЕР_3 помогою лампи люмінесце ОСОБА_27 омінювання Delux 201106 EX 5553 просвічено кисті рук Синиця Т.В. в ході чого слідів світіння будь-яких речовини візуально не виявлено. В подальшому за допомогою ст ОСОБА_27 иртових серветок IGAR були зроблені змиви з обох рук Синиці Т.В., які були поміщені до окремих сейф-пакетів. Крім цього, зразок спиртової серветки поміщено до конверту білого кольору в якості зразка. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- протокол обшуку від 17.03.2016 року, відповідно до якого приміщення службового кабінету № 403, розташованого на 4-му поверсі Інспекції з питань захисту прав споживачів в м. Києві за адресою: м. Київ, вул.. Терьохіна, 8-А. У шафі, що знаходиться праворуч від входу до кабінету, на верхній полиці виявлено пачку грошових купюр в національній валюті, перетягнуту резинкою. Спеціалістом за допомогою лампи люмінесцентного випромінювання просвічено грошові кошти та виявлено світіння речовини жовто-зеленого кольору. В подальшому грошові кошти розкладено на столі та просвітлені лампою в ході чого зафіксовано світіння речовини жовто-зеленого кольору та напису «ХАБАР» на 14 купюрах. Встановлено, що загальна кількість грошових коштів складає 10 000 грн.: номіналом 100 грн. 28 купюр, 200 грн. 21 купюр, 500 грн. 6 купюр. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- протокол огляду від 04.04.2016 року та DVD-R дисків, відпо ОСОБА_35 го ст. слідчий СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві Лисенко Г.В. провів огляд карти пам`яті Transcend, яка встановлена у відеокамеру Sony DSR, за допомогою якої здійснювалась відео фіксація слідчих дій, що проводились 17.03.2016 року в приміщенні Інспекції з питань захисту прав споживачів в м. Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Терьохіна, 8-А. Після перегляду, для зручності зберігання в матеріалах кримінального провадження, файли були скопійовані на два диски DVD-R, які упаковані та долучені до протоколу, які оглянуті в судовому засіданні. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- висновок експерта № 158хс від 21.04.2016 року, відповідно до якого встановлено, що «1. На грошових купюрах виявлено сліди спеціальної хімічної речовини. Крім того, на грошових купюрах, а саме на 3-х купюрах номіналом по 500 гривень України із серійними номерами ГН 0978671, ВА 6026104, ЛД 3793456; на 6-ти купюрах номіналом по 200 гривень України із серійними номерами ЄИ 5436458, АД 5164258, ЕЮ 0389161, ЕВ 9142624, ЄХ 5463220, ЗА 5697054; 5-и купюрах номіналом по 100 гривень України із серійними номерами ЕФ 3318707, СА 8298932, МЄ 9243252, КН 2322745, ЕГ 4065145, виявлено спеціальну хімічну речовину у вигляді напису «ХАБАР». 2. Спеціальна речовина, виявлена на всіх грошових купюрах однакова в межах вивчених фізико-хімічних властивостей зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші папері. Напис «ХАБАР», виявлений на грошових купюрах, а саме на 3-х купюрах номіналом по 500 гривень України із серійними номерами ГН 0978671, ВА 6026104, ЛД 3793456; на 6-ти купюрах номіналом по 200 гривень України із серійними номерами ЄИ 5436458, АД 5164258, ЕЮ 0389161, ЕВ 9142624, ЄХ 5463220, ЗА 5697054; 5-и купюрах номіналом по 100 гривень України із серійними номерами ЕФ 3318707, СА 8298932, МЄ 9243252, КН 2322745, ЕГ 4065145, має люмінесценцію біло-блакитного кольору та збігається за вчиненими фізико-хімічними властивостями з поданим зразком порівняння, яким виконано напис «ХАБАР» та 3-и хвилясті лінії на аркуші папері. 3. На серветках з волокнист ОСОБА_27 лу, якими було зроблено змиви з лівої та правої руки Синиці Т.В. сліди спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. На серветках з волокнист ОСОБА_7 алу, якими було зроблено змиви з лівої та правої руки Сомика Б.Я. сліди спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено….». Фактичні дані, що містяться в цьому висновку, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- протокол огляду від 22.04.2016 року, відпо ОСОБА_35 го ст. слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві Лисенко Г.В., в приміщенні службового кабінету № 510 ТВП-2 Дніпровського УП проведено огляд речей вилучених під час огляду місця події 17.03.2016 року за адресою: м. Київ, вул.. Терьохіна, 8-А, в приміщенні Інспекції з питань захисту прав споживачів в м. Києві. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- листа з ОСОБА_45 сії з реорганізації Держспоживінспекції України Квасніцького О.О. від 19.02.2016 року, відповідно до якого доручено провести перевірку характеристик продукції у ТД «КАНЦ АКТИВ» (вул. Сім`ї Хохлових, б. 8-А, м. Київ). Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- протокол огляду АДРЕСА_3 відповідно до якого за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 8 на території заводу ВАТ «Київський Мотоциклетний завод» частина корпусу №5 ОСОБА_13 м.кв., в якому здійснює діяльність ФОП «Євтушенко Олена Олегівна»». Вхід до приміщення здійснюється через металеві двері із написом ТД «КАНЦ АКТИВ». В приміщенні знаходяться стелажі із продукцією, офісні столи, офісні меблі. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
- лист від ОСОБА_46 ку першого заступника начальника ГУ ДФС у м. Києві Ільяшенка М.В., відповідно до якого на адвокатськи ОСОБА_13 но надання інформації щодо ТД «Канц Актив» та ФОП Євтушенко О.О., повідомляє, що ОСОБА_13 во однозначно ідентифікувати за назвою. Євтушенко Олена Оле НОМЕР_4 страційний номер облікової картки платника податків ), станом на 05.05.2016, на обліку в органах ГУ ДФС у м. Києві як фізична особа-підприємець чи особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, не перебуває. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, суд також визнав належними, допустимими і достовірними.
Проаналізувавши і дослідивши вказані докази, коле ОСОБА_7 вважає, що, формулюючи висновок про доведеність вини Сомика Б.Я. у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали кримінального про ОСОБА_7 дійшов до помилкового висновку про наявність в діях Сомика Б.Я. складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, поклавши в обґрунтування судового рішення недопустимі докази, які було отримано з істотним порушенням вимог КПК України.
Так, відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Тобто, відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, фактичні дані, які отримані не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, доказами в кримінальному провадженні в принципі бути не можуть.
Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Таким чином, положеннями ч.1ст.84 та ч.1 ст.86 КПК України встановлено, що доказ є доказом і може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями Кримінального процесуального кодексу України. В інших випадках, доказ не може бути визнаний доказом та не може бути визнаний допустимим.
Відповідно до положеннями ч.2 ст.86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Частиною 1 ст.87 КПК України встановлено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.
Згідно ч.1 ст.252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Другим нормативним актом, який регулює порядок проведення негласних слідчих (розшукових) слідчих дій в кримінальному провадженні є Закону України «Про державну таємницю».
Третім нормативних актом, який регулює порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні є Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», статтею 8 якого встановлені права оперативних підрозділів на участь в негласних слідчих (розшукових) діях.
Так, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів визнає неналежним доказом протокол огляду місця події від 17.03.2016,оскільки зазначений протокол отримано з порушенням вимог ст.ст. 103, 104, 105,106, 71 КПК України.
Так, згідно до вказаного протоколу стороною обвинувачення зафіксовані обставини в кабінеті № 405 будинку № 8-а по вул. Терьохіна в м. Києві.
Вказаним протоколом ОСОБА_7 но, що саме в кабінеті № 405 знаходиться робоче місце Сомика Б.Я. При цьому, грошові кошти було виявлено в кабінеті № 403.
Крім того, в протоколі огляду місця події від 17.03.2016 зазначено про участь в слідчій дії спеціаліста, однак, в порушення КПК України, слідчим, прокурором не приймалося рішення у вигляді Постанови про залучення спеціаліста.
Також, відповідно до матеріалів провадження при огляді використовувалася відеокамера «Sony DCR-SX45E» з карткою пам`яті «Тranscend». Однак, як вбачається з протоколу огляду, зазначена картка пам`яті до протоколу огляду не додавалася.
Відповідно до ч.2 ст.106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Відтак, якщо внаслідок проведення будь-якої негласної слідчої (розшукової) дії було проведено аудіо-, відео контроль особи, вилучені речі чи документи, то безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії, слідчий, прокурор (оперативний працівник, якщо він виконує дану процесуальну дію за дорученням слідчого, прокурора), мають належним чином упакувати ці речі і документи і невідкладно долучити їх до протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії.
На підставі наведеного, карта пам`яті з відеозаписом негласної слідчої (розшукової) дії має бути упакована та долучена до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії безпосередньо після закінчення негласної слідчої (розшукової) дії і не можу бути використана повторно під час здійснення наступної негласної слідчої (розшукової) дії в кримінальному провадженні.
Також колегія суддів визнає недопустимими доказом протокол обшуку від 17.03.2016, яким було зафіксовано хід та результати обшуку в кабінеті № 403 будинку № 8-а по вул. Терьохіна в м. Києві. Зазначений обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 16.03.2016 (справа № 755/4687/16-к) за результатом обшуку було виявлено грошові кошти в сумі 10 000 грн. зі слідами спеціальної речовини.
Однак, обшук проведено з порушенням вимог ст.236, 103, 104, 105,106 КПК України, що свідчить про недопустимість цього доказу з підстав ст.87 КПК України.
Так, колегія суддів звертає увагу на порушення вимог ст.236 КПК України, а саме порушення умов обшуку, що зазначені в ухвалі слідчого судді, при проведенні обшуку. Згідно до відеозапису, вказаний обшук фактично проводили оперативні співроб ОСОБА_7 е вони знайшли грошові кошти,що інкримінуються Сомику Б.Я. При цьому, ухвалою слідчого судді дозвіл на такі дії розповсюджувався лише на слідчих в кримінальному провадженні, такі ж саме вимоги містить ст.236 КПК України. Будь-якого доручення на проведення обшуку оперативним співробітникам до суду надано не було.
Крім того, при обшуку використовувалася відеокамера «Sony DCR-SX45E» та карта пам`яті «Transcend». Однак, в протоколі не зазначено, що карта пам`яті долучається в якості додатку до протоколу обшуку. Також, не зазначено, що грошові кошти в сейф-пакеті №3416313 долучені до протоколу.
Колегія суддів визнає не допустимим доказом протокол огляду від 04.04.2016, відповідно до якого слідчий провів огляд картки пам`яті «Transcend», яка вставлена у відеокамеру «Sony DCR» та скопіював інформацію з картки пам`яті на 2 (два) диска «DVD+R VINDEX». В подальшому вказані 2 (два) диска було поміщено в 1 пакет. Ці диски містять відеоінформацію щодо обшуку кабінету 403 та огляду кабінету 405.
Так, в порушенням вимог ст.ст. 104,105,106 КПК України, картка пам`яті «Transcend» не була додана до протоколів огляду приміщення та обшуку приміщення, що дає підтсави стверджувати, що до матеріалів кримінального провадження вона потрапила шляхом, не передбаченим КПК України. Як встановлено колегією суддів, вказана карта пам`яті не долучалася а ні до протоколу огляду приміщення, а ні до протоколу обшуку приміщення. Крім того, диски не є оригіналами запису слідчих дій, а конверт, який міститься в матеріалах справи, не містить підписів учасників слідчих дій.
Колегія суддів визнає недопустимим доказом висновок експерта №158кс від 21.04.2016, відповідно до якого, спеціальна речовина виявлена на всіх грошових купюрах однакова з речовиною, наданою в якості зразка порівняння ОСОБА_7 паперу. На серветках якими було зроблено змиви з рук Сомика Б.Я. сліди спеціальної речовини не виявлено.
Так, у зв`язку з тим фактом, що висновок експерта, який судом першої інстанції визнано належним доказом було отримано з порушенням встановленої процедури, яка передбачає забезпечення права на захист, в зв`язку з порушенням права на захист при призначенні та проведенні експертизи, цей доказ є недопустимим. Однак, суд першої інстанції ігнорував право на захист, чим істотно порушив норми процесуального права, пославшись в судовому рішенні на недопустимий, крім того, для проведення експертизи експерт скористався зразками, які стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалися. Крім того, зразки порівняння на аркуші папері до матеріалів кримінального провадження не долучалися, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, та обвинуваченому не надавалися. Також, як зазначає обвинувачений про факт призначення та проведення експертизи йому стало відомо лише при проведенні за його участі вимог ст.290 КПК України. При таких обставинах даний доказ було отримано з порушенням права обвинуваченого на захист.
Колегія суддів звертає увагу на те, що слідчий, прокурор мають не тільки роз`яснити, але й забезпечити право підозрюваного, обвинуваченого на захист (п.13 ч.1 ст.7, ст.20, ч.1 ст.2, п.2 ч.3, ч.4 ст.42 КПК України. Одним з таких гарантованих прав підозрюваного, обвинуваченого є право на відвід, в тому числі експерту, експертної установи. Не забезпечення цього права порушує право підозрюваного, обвинуваченого на захист. При таких обставинах, при призначенні та проведенні експертизи слідчий, прокурор мав обов`язково ознайомити підозрюваного з постановою про призначення експертизи та з прізвищем експерта задля забезпечення права на захист у частині відводу (п.13 ч.2 ст.42 КПК України).
Крім того, призначення судової експертизи є слідчою дією (ст.242 КПК України). Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення права участі підозрюваного приймати участь в процесуальних діях як складової кримінального провадження. Перед проведенням слідчої дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюють їхні права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлену законом. Для того, аби підозрюваний, обвинувачений міг взяти участь у слідчій дії призначенні та проведенні експертизи, йому, відповідно до п.13 ч.1 ст.7, ст.20, ч.1 ст.1, п.2 ч.3, ч.4 ст.42 КПК України мають бути також роз`яснені положення ст.4 Закону України «Про судову експертизу». В ній зазначено, що правильність висновку експерта, крім іншого, забезпечується присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи. В разі роз`яснення та забезпечення цього права у підозрюваного, обвинуваченого, також з`являється можливість ставити на вирішення експерта питання, висловлювати з ОСОБА_7 тощо. Натомість, як встановлено судом, обвинувачений Сомик Б.Я. дізнався про факт призначення та проведення експертизи вже після закінчення досудового розслідування, що є порушенням його права на захист, що є підставою, зокрема, для висновку про те, що даний висновок є недопустимим доказом (п.3 ч.2 ст.87 КПК України).
Також колегія суддів звертає увагу на те, що частиною 2 ст.102 КПК України встановлено, що у висновку експерта обов`язкового має бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст.ст. 384, 395 КК України. Вимога попередження про відповідальність міститься також у ст.4 ЗУ «Про судову експертизу». Роз`яснення прав і обов`язків, а також попередження про встановлену Законом відповідальність покладено на слідчого, прокурора (ч.3 ст.223 КПК України). Однак, а ні з тексту постанови про призначення експертизи, а ні з тексту висновку експерта, не вбачається, що саме слідчий або прокурор виконав вимогу щодо попередження експерта про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів визнає недопустимим доказом протокол від 22.03.2016 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яким було відображено хід негласної слідчої (розшукової дії) контроль за вчиненням злочину у вигляді імітування обставин злочину відносно службових осіб Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві, який мав місце 17.03.2016 року.
Як встановлено судом Нешту А.О. безпідставно залучили до участі в негласній слідчій (розшуковій) дії контролю за вчиненням злочину у вигляді імітування обставин злочину відносно службових осіб Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві.
Крім того, вказаний протокол датований 22.03.2016, тоді як негласна слідча (розшукова) дія проводилась 17.03.2021.
Відповідно до ч.3 ст.252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передаються прокурору. В даному випадку вбачається, що протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у зв`язку з тим, що він був складений через 5 днів після проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, об`єктивно не міг бути переданий в 24 години прокурору після проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Таким чином, буд-яке з порушень положень ч.3 ст.252 КПК України ставить під сумнів такий доказ, як протокол про хід та результати проведення негласних слідчих дій, що тягне за собою висновок про те, що даний доказ отриманий не в порядку, передбаченому КПК України.
Крім того, одраз ОСОБА_7 інчення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії Сомик Б.Я. був затриманий, тобто, негласна слідча (розшукова) дія закінчилась відкри ОСОБА_7 нням, однак, в порушення вимог ч.4 ст.271 КПК Уркаїни Сомик Б.Я. не був залучений в якості присутнього при складенні цього протоколу.
Згідно до ч.4 ст.271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення негласної слідчої дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи. В даному випадку негласна слідча (розшукова) дія закінчилась відкритим фіксуванням, однак, протоко ОСОБА_7 ї слідчої (розшукової) дії складався не в присутності Сомика Б.Я. Незважаючи на те, що негласна слідча (розшукова) дія закінчилась відкритим фіксуванням, вказаний протокол складено у відсутності особи, відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину, чим грубо порушено прав на захист підозрюваного, тобто привело до порушення таких засад кримінального провадження як законність і права на захист, оскільки підозрюваний був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно нього дій.
Також, колегія суддів визнає недопустимими наступні докази: протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 22.03.2016 (за подіями 16.03.2016, 17.03.2016, оскільки зазначені протоколи негласних (розшукових) слідчих дій було отримано з суттєвим порушенням вимог КПК України.
Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.03.2016, згідно цього протоколу на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від ОСОБА_27 6 з ОСОБА_7 НСД було здійснено аудіо-відео контроль Синиці Т.В., Соми ОСОБА_27 азн ОСОБА_12 6.03.2015 об 11:45 зафіксован ОСОБА_7 ини ОСОБА_12 Нештою А.О. в 11:48 зафіксовано зустріч Сомика Б.Я. з Нештою А.О. Матеріали заходу знаходяться на носії «Transcend» № 31 ОСОБА_47 етності скасовано 13.04.2016. Протокол склав слідчий Лисенко Г.В.

Протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 22.03.2016, згідно до цього протоколу негласної слідчої (розшукової) дії на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 17.03.2016 за 01-3831т/НСД. 17.03.2016 ОСОБА_27 ауд ОСОБА_12 нт ОСОБА_48 .20 ОСОБА_7 совано зустріч Синиці Т.В. з Нештою А.О., Нешти А.Ю. з Сомик Б.Я. Матеріали заходу знаходяться на носії «Transcend» №30т. Гриф секретності скасовано 13.04.2016. Протокол склав слідчий Лисенко Г.В.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу зокрема на те, що особа, як ОСОБА_35 зазначені негласні слідчі (розшукові) дії слідчий Лисенко Г.В., однак, згідно до ухвал Апеляційного суду м. Києва проведен ОСОБА_14 егласних слідчих (розшукових) дій доручено ст. слідчому Юшко Л.О.
Відтак, оцінюючи наявні у кримінальному провадженні докази, виходячи із засад їх допустимості, достатності, достовірності та належності, аналізуючи їх з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції не дотримався положень кримінального процесуального ОСОБА_7 час судового розгляду кримінального провадження щодо Сомика Б.Я. та ухвалив вирок, який обґрунтував доказами, що є недопустимими та неналежними.
Колегія суддів звертає увагу на те, що переважна кількість до ОСОБА_7 и сторона обвинувачення обґрунтовує доведеність вини Сомика Б.Я. у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, є недопустимими.
Як вбачається із вироку, Сомика Б.Я. засуджено за ч.1 ст.368 КК України.
Відповідно до ч.2 ст.246КПК України, а також інших положень Глави 21 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, проводяться у кримінальному провадженні про тяжкі або особливо тяжкі злочини.
Відповідно до санкції ч.1 ст.368 КК України та ст.12 КК України в редакції Закону, яка діяла на час вчинення інкримінованих обвинуваченому дій, злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження відомості про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені за ч.1 ст.368 та ч.3 ст.368 КК України.
В подальшому, без встановлення будь-яких нових обставин, які могли б істотно вплинути на кваліфікацію дій підозрюваного ОСОБА_7 ведення ряду негласних (розшукових) слідчих дій, дії Сомика Б.Я. були перекваліфіковані на ч.1 ст.368 КК України, яка виключала можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій того виду, які були проведені у даному кримінальному провадженні.
Колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого штучно були кваліфіковані за статтею Кримінального кодексу України, яка давала підстави для застосування негласних слідчих (розшукових) дій.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження є два витяги із Єдиного реєстру досудових розслідувань із яких вбачається те, що 14 березня 2016 року в один і той же час, по одному і тому ж факту до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про злочин, передбачений ч.1 ст.386 КК України, а також відомості про злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України по факту вчинення цього злочину.
На думку колегії суддів відомості про злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України були внесені без належних на те правових підстав із метою штучного створення підстав для отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Наведене указує на свідоме зловживання слідчими своїми процесуальними правами, що призвело до проведення ряду негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, де вони не могли бути проведені із огляду на вимоги ч.2 ст.246КПК України.
Ця обставина указує на недопустимість усіх доказів, отриманих внаслідок проведення у цьому кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій.
У зв`язку із встановленими під час апеляційного розгляду обставинами, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а доводи апеляційної скарги прокурора спростовуються викладеними у мотивувальній частині даного судового рішення обставинами.
Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Витлумачивши відповідно до ст.62 Конституції України та ст. 17 КПК України усі зазначені сумніви на користь обвинуваченого колегія суддів приходить до висновку про недоведеність того, що обвинуваченим був вчинений злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК України. Неврахування цих обставин приз ОСОБА_7 алення судом першої інстанції рішення про засудження Сомика Б.Я. за ч.1 ст.368 КК України, яке не відповідає принципам законності, обґрунтованості та вмотивованості, що передбачені ст.370 КК України. У зв`язку із цим, вирок Подільського районного суду міста Києва від 12 серпня 2020 року підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає закриттю із підстав передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого Сомика Богдана Ярославовича задовольнити.
залишити без задоволення.
Вирок Поді ОСОБА_7 а Києва від 12 серпня 2020 року щодо Сомика Богдана Ярославовича скасувати.
Кримінальне провадження щодо Сомика Богдана Ярославовича закрити на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
Рудніченко О.М. Ігнатюк О.В. Свінціцька О.П.