Справа № 130/2161/21
Провадження №11-кп/801/135/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000238 від 11.07.2021 року,
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 жовтня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Людвинівка Бучанського (Макарівського) району Київської області, мешканця АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, працівника ТОВ "Сільпо-Фуд" м. Київ, неодруженого, невійськовозобов`язаного, згідно ст. 89 КК України такий, що не має судимості,
-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки вісім місяців.
Строк відбування покарання вирішено відраховувати ОСОБА_7 з 29.10.2021 року.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення за період з 11.07.2021 року, з розрахунку день за день.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вирішено продовжити до набрання цим вироком суду законної сили, але не довше ніж на 60 днів, тобто до 27.12.2021 року.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення понесених процесуальних витрат та щодо речових доказів у кримінальному провадженні та скасування накладеного на них арешту.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 в період часу з 15 до 17 годин 11.07.2021 року, за невстановлених обставин прибув до м.Жмеринки Вінницької області, де, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, шляхом розбиття віконного скла зачиненого на той час кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , проник всередину тамбурного приміщення, після чого шляхом розбиття скла вхідних металопластикових дверей проник всередину кафе. Знаходячись в приміщенні вказаного кафе, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, з канцелярської книги для записів, що знаходилась на барній стійці, викрав грошові кошти в сумі 2000 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину із викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену суму.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у інше приміщення.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити. Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 11.07.2021 по день набрання вироком законної сили, тобто по 24.01.2022 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, посилається на те, що вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, суд першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку, не посилаючись на норми права, зокрема ст. 72 КК України, зарахував в строк покарання термін його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 11.07.2021, однак судом не зазначено по який строк. В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжено на 60 днів, до набрання цим вироком законної сили. Таким чином, строк перебування під вартою ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу, являється строком попереднього ув`язнення та має бути зарахований в строк покарання.
Також судом помилково зазначено у вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком необхідно відраховувати з 29.10.2021, тобто з дня проголошення вироку, оскільки не враховано, що до набуття оскаржуваним вироком законної сили ОСОБА_7 перебуває під вартою, а тому даний строк має рахуватися з дня набрання даним вироком законної сили.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку.
В доводах апеляційної скарг и посилається на те, що не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є недостатньо обґрунтованим, оскільки судом не в повній мірі врахована незначна майнова шкода заподіяна злочином та позиція потерпілої ОСОБА_10 , яка не наполягала на суворому покаранні обвинуваченого. Також судом не враховано обставини, що пом`якшують його покарання, а саме визнання своєї вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності прямих доказів його вини, у зв`язку з чим судовий розгляд за згодою обвинуваченого проведено згідно ч. 3 ст. 349 КК України. За таких підстав на думку захисника така призначене ОСОБА_7 реальне покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання і є надто суворим та несправедливим.
Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити її без задоволення.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Разом з тим не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпіла ОСОБА_10 повідомлена належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до апеляційного суду не з`явилася, а тому за відсутності заперечень прокурора, обвинуваченого та його захисника згідно вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у її відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши ретельно доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду знаходить їх переконливими, виходячи з наступних підстав.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Проте, доводи апеляційної скарги прокурора дають достатні підстави апеляційному суду вважати, що наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції.
Зокрема, згідно ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, місцевий суд не посилаючись на норми права, зокрема ст. 72 Кримінального кодексу України, зарахував в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 11.07.2021. Однак при цьому судом не зазначено по який строк.
Встановлено, що в рамках даного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжено на 60 днів, до набрання цим вироком законної сили. Таким чином, строк перебування під вартою ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу, являється строком попереднього ув`язнення та має бути зарахований в строк покарання. Однак, Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області при ухвалені оскаржуваного вироку вказаний факт не враховано.
Окрім того, в оскаржуваному вироку місцевим судом зазначено, що строк відбування покарання за цим вироком суду варто відраховувати ОСОБА_7 з 29.10.2021, тобто з дня проголошення вироку. Проте, судом не враховано, що до набуття оскаржуваним вироком законної сили ОСОБА_7 перебуває під вартою. А тому за таких обставин строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня набрання законної сили вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.10.2021.
Відповідно до вимог п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України такі встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку відповідно до ст. 412, 413 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку, з огляду на наявність на думку захисника для цього достатніх підстав на які він посилається у своїй апеляційній скарзі, то апеляційний суд з такими доводами погодитись не може, виходячи з наступного.
Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості та характер вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, дані, які характеризують особу обвинуваченого. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_7 є громадянином України та має повнолітній вік (а.с.54,56), є особою, яка згідно ст. 89 КК України не має судимості (а.с.55); за попереднім місцем постійного проживання характеризується позитивно (а.с.64); на обліку у лікарів психіатрів та наркологів не перебував (а.с.62), згідно власних пояснень працював вантажником у одному з супермаркетів "Сільпо" ТОВ "Сільпо-Фуд" м.Києва.
Ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, судом віднесено до таких, що пом`якшують його покарання.
Разом з тим, судом також встановлено обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме вчинення злочину особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння (а.с.53).
Також судом першої інстанції враховано те, що згідно висновків досудової доповіді від 04.10.2021 року, складеної Жмеринським міськрайонним відділом філії ДУ "Центр пробації" у Вінницькій області, оцінено високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 та високий ризик небезпеки для суспільства; визначено, що застосування соціально-виховних заходів, необхідних для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (а.с.39-42).
Таким чином враховуючи викладене вище та те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є тяжким злочином, враховуючи обставини, що пом`якшують його покарання, й за наявності обставини, що обтяжує покарання, з огляду на позицію потерпілої, яка заздалегідь не вимагала призначення суворого покарання, а просила призначити йому покарання на розсуд суду, зазначивши, що завдана їй матеріальна шкода в сумі 2000 грн. не відшкодована ( а.с. 31), особу обвинуваченого, який згідно ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості та загалом позитивно характеризується за попереднім місцем проживання, проте, враховуючи відповідні висновки досудової доповіді та посткримінальну поведінку ОСОБА_7 , яка не становила жодних заходів щодо відшкодування завданої шкоди, незалежно від перебігу його затримання та взяття під варту, на переконання колегії суддів апеляційного суду висновок місцевого суду про те, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових правопорушень є покарання передбачене санкцією вказаної частини статті закону про кримінальну відповідальність покарання у виді позбавлення волі, не вбачаючи у даному конкретному випадку підстав для застосування вимог ст.69, 69-1 КК України з визначених законом обмежень, а також вимог ст.75 КК України, є цілком правильним, законним та обґрунтованим.
Окрім того, апеляційний суд враховує також і позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду переконана, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства, а тому правильно вважав за необхідне призначити йому покарання у межах санкції статті 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
У зв`язку з цим колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги захисника не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому на думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_7 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 11.07.2021 по день набрання вироком законної сили, тобто по 24.01.2022 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення , а засудженим який утримується під вартою протягом цього ж часу з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4