Житомирський апеляційний суд
Справа №275/587/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №275/587/19 за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_10 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 25 листопада 2020 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України - виправдано за недоведеністю його вини.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 23.03.2019 року близько 23 години, перебуваючи у подвір`ї за адресою АДРЕСА_2 побачив, як ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, намагається спертися на його автомобіль марки ВАЗ 2107, який знаходився на території вище вказаного домоволодіння. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 наніс близько 2 ударів ногою в область живота ОСОБА_11 , який в цей час знаходився на землі.
Внаслідок умисних, протиправних дій з боку ОСОБА_9 , ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді розриву брижі тонкого кишківника з ушкодженням кровоносних судин, масивні тотальні крововиливи: в корінь брижі тонкого кишківника 23x18 см., з переходом на великий сальник, зв`язки дванадцятипалої кишки, в м`які тканини навколо підшлункової залози та в саму залозу, в ділянці розташування «сонячного» сплетіння, в м`які тканини реберної дуги.
Дані тілесні ушкодження за механізмом свого утворення складають закриту тупу травму тулубу та утворилися від контакту (не менше 1) в ділянку передньої поверхні тулубу, з твердим тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, не залишивши специфічних ознак, за якими його можливо ідентифікувати, за невеликий проміжок часу до настання смерті, що може вимірюватися хвилинами, за критерієм загрози для життя відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, знаходяться в прямому зв`язку зі смертю. У відповідності до висновку експерта №1509/463 смерть ОСОБА_11 настала від закритої травми тулубу, яка супроводжувалась розривом кореня брижі тонкого кишківника та кровоносних судин, крововиливами в рефлекторну зону «сонячного» сплетіння, крововиливами в корінь брижі тонкого кишківника 23x18 см з переходом на великий сальник та зв`язки дванадцятипалої кишки, м`які тканини навколо підшлункової залози та в саму залозу та призвели до рефлекторної зупинки серця на фоні крововтрати, на що вказують дані розтину трупа.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України - як умисні дії, що виразилися в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не надано належної оцінки змісту викладених у протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 фактичних обставин події, що сталася 23.03.2019, який було проведено на наступний день після вчинення злочину та який чітко показав, як ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_11 та наніс 3-4 удари ногою по тулубу. Вказує, що ОСОБА_12 в ході судового розгляду в суді першої інстанції, який відбувся через 7 місяців після події змінив свої показання, повідомивши що ОСОБА_9 не наносив удари по тулубу ОСОБА_11 , однак при цьому підтвердив, що слідчий експеримент за його участі проводився добровільно, без будь-якого тиску. Зазначає, що суд при винесенні вироку прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , зафіксовані в протоколах допиту свідка в ході проведення досудового розслідування, що є порушенням вимог ст.23 КПК України. Прокурор вважає, що суд у вироку не обґрунтував чому надає перевагу одним доказам та відкидає інші, зокрема показання, зафіксовані у протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 , не перевірив достовірність показань ОСОБА_12 , наданих в ході судового розгляду кримінального провадження, відповідно до ст.96 КПК України, а також не надав оцінки показанням ОСОБА_9 , наданих під час проведення слідчого експерименту 10.05.2019 року та в ході судового розгляду. Апеляційну скаргу мотивує тим, що вказані показання в сукупності із висновком комісійної судово-медичної експертизи, протоколом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 та іншими доказами, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 поза розумним сумнівом підтверджують вину ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення. Зазначає також, що не знайшли свого підтвердження висновки суду про можливість отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, які спричинили смерть, внаслідок падіння на лавку, оскільки відповідно до висновку експерта №56 від 24.05.2019 року після отримання травми вчиняти активні дії, в тому числі рухатись він не міг. Крім того, посилається на те, що хід та результати огляду на місці у порядку ст.361 КПК України фіксувались у протоколі судового засідання 31.07.2020 року без складання протоколу огляду, що є порушенням вимог ст.104 КПК України, та не проводилось фіксування вказаної слідчої дії технічними засобами.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України, однією з підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Статтею 62 Конституції України, та положеннями ст.17 КПК України встановлено, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив, що докази, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалась вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України не надані, та визнав пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення недоведеним.
Апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та виправданні його при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.
Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Так, із послідовних та незмінних показань ОСОБА_9 , даних в суді першої інстанції та безпосередньо в суді апеляційної інстанції, вбачається що ОСОБА_9 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України не визнав та пояснив, що 23.03.2019 року ввечері, близько 20 години, він разом з дружиною ОСОБА_13 приїхали до місця проживання померлої сестри його дружини, яка проживала в будинку АДРЕСА_3 з співмешканцем ОСОБА_11 , який зловживав спиртними напоями. Коли приїхали, він поставив машину в дворі. Потім почули гуркіт на горищі, всі почали виходити з хати. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вирішили зняти ОСОБА_11 з горища, не втримали і він впав з драбини приблизно на висоті 1-1,5 м. Після чого вони взяли ОСОБА_11 під руки та витягли з подвір`я за ворота, де і залишили. Пройшов десь час, він вирішив прогріти перед від`їздом машину, побачив, що ОСОБА_11 намагається піднятися по стовпчику даху над лавкою, що знаходилась на вулиці за воротами подвір`я справа (якщо стояти лицем до вулиці), але це йому не вдавалось і він декілька разів падав, ударяючись животом та обличчям об лавку. Потім ОСОБА_11 не втримався і впав на землю між лавкою та його автомобілем з правої сторони. Тоді він підійшов до ОСОБА_11 та намагався відштовхнути його ногою в бік від автомобіля, щоб не допустити наїзду, але йому це не вдалося. Він підняв ОСОБА_11 за верхню частину одягу та відтяг до лавки. Де він стояв освітлення не було, ОСОБА_15 стояв біля дверей в хату. Приблизно через годину, коли він виїздив з подвір`я, то бачив, що ОСОБА_11 вже перебував на протилежному боці вулиці, навпроти подвір`я. Яким чином він там опинився йому невідомо. Будь-яких тілесних ушкоджень він ОСОБА_17 не наносив, неприязних стосунків з потерпілим не мав (а.217-218 т.1).
Такі показання ОСОБА_9 , на переконання апеляційного суду, не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимим доказами по справі.
Так, стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, суду першої інстанції були надані наступні докази: дані протоколу проведення слідчого експерименту від 10.05.2019 року з відеозаписом до нього за участю ОСОБА_9 (а.110-114 т.1), дані протоколу проведення слідчого експерименту від 24.03.2019 року з відеозаписом до нього за участю ОСОБА_15 (а.115-123 т.1), дані протоколу огляду місця події з ілюстративними таблицями від 24.03.2019 року (а.124-160 т.1), дані висновку експерта №1509/463 від 23.05.2019 року (а.162-165), дані висновку експерта №56 від 24.05.2019 року (а.167-171), дані протоколу огляду трупа від 24.03.2019 року (а.180-181 т.1).
При цьому, як вбачається із матеріалів кримінального провадження ключовими доказами, на яких ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, були показання свідка ОСОБА_12 та дані слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 від 24.03.2019 року.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що ІНФОРМАЦІЯ_2 померла його мати, яка проживала разом з ним і співмешканцем ОСОБА_11 в будинку АДРЕСА_3 . ОСОБА_11 зловживав спиртними напоями, у нього з ним склалися неприязні відносини. Ввечері, в цей же день, ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на горищі будинку. Він з ОСОБА_18 вирішили його зняти, щоб він не наробив пожежі. Він розбудив його, при цьому декілька разів вдарив рукою по обличчю. Після цього підтягли його до драбини, повернули спиною до драбини і тримаючи зверху за одяг почали спускати, не втримали і за декілька щаблів до низу він впав на сідниці. Потім витягли потерпілого за ворота, на ногах він не тримався. Близько 21 години він вийшов покурити, знаходячись ззаду машини біля багажнику бачив, що ОСОБА_9 , який знаходився попереду автомобіля біля воріт відштовхував ОСОБА_11 , що був біля його автомобіля, а потім відтягнув його на дорогу. Тілесних ушкоджень ОСОБА_9 не наносив потерпілому. Близько 22:00 години ОСОБА_9 поїхав, потім поїхали інші. Вночі він виходив на вулицю покурити і чув десь близько після 24 години як ОСОБА_11 щось говорив. В 06:00 ранку він першим побачив, що ОСОБА_11 мертвий. Крім того повідомив суду, що він хворіє на хронічний менінгіт, страждає провалами пам`яті, має головні болі та галюцинації, проходить лікування раз на рік (журнал с/з від 16.10.2019 року а.83-84 т.1 та від 06.12.2019 а.107-108 т.1).
В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 дав показання, аналогічні показанням в суді першої інстанції, та повідомив, що ОСОБА_11 опирався на машину ОСОБА_9 , він ногою відштовхнув його від машини, в яку частину тіла він не бачив, так як спереду машини не було видно, а тільки чув та за «шкірки» (за воріт) перетягнув потерпілого на протилежну сторону. Близько 24:00 години чув звуки, ОСОБА_11 бурмотів та був живий. І навіть відповідаючи на запитання прокурора в суді апеляційної інстанції, та повідомляючи суд, що на той момент як проводився слідчий експеримент він краще пам`ятає обставини події, що сталася, ніж зараз, свідок ОСОБА_15 вказав, що він не бачив нанесення ударів, а лише чув (а.50-51 т.2).
Крім того, на виконання апеляційних вимог прокурора, з метою перевірки доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції, апеляційний суд, за клопотанням учасників провадження, відповідно до приписів ст.404 КПК України, повторно дослідивши протокол допиту свідка ОСОБА_15 з відеозаписом від 24.03.2019 року (а.212-216 т.1), протокол проведення слідчого експерименту від 24.03.2019 року з відеозаписом за участю свідка ОСОБА_15 (а.115-123 т.1), протокол огляду місця події від 24.03.2019 року (а.124-160 т.1), ухвалу Брусилівського районного суду Житомирської області від 06.10.2017 року (а.161 т.1), висновок експерта №1509/463 від 23.05.2019 року (а.162-165 т.1), висновок експерта №56 від 24.05.2019 року (а.167-171 т.1) та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, встановив наступне.
На думку апеляційного суду, показання свідка ОСОБА_12 , дані як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції в частині того, що він лише бачив як ОСОБА_9 відштовхнув ногою ОСОБА_11 від машини та при цьому не бачив із-за машини та темної пори доби, в яку саме частину тіла він торкався ногою, а лише чув хлопки, а також що близько 24:00 години чув звуки, ОСОБА_11 бурмотів та був на той момент живий є незмінними та послідовними, та не можуть в свою чергу служити підтвердженням причетності ОСОБА_9 до вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинили смерть ОСОБА_11 .
Що стосується, як встановлено судом першої інстанції, зміни та мінливості показань свідка ОСОБА_12 , даних на досудовому слідстві, який був допитаний тричі стороною обвинувачення в один і той самий день 24.03.2019 року, протоколи допиту яких були дослідженні судом за клопотанням сторони захисту, та на яких є посилання у вироку суду, апеляційний суд, спираючись на фундаментальний принцип кримінального процесу щодо безпосереднього дослідження судом доказів у кримінальному провадженні та їх оцінки на підставі саме такого дослідження, не надає оцінки та виключає із вироку суду посилання суду на протоколи допиту свідка ОСОБА_15 на досудовому слідстві від 24.03.2019 року о 13:10-13:40, 14:10-14:50 та 16:17-16:40, керуючись вимогами, передбаченими ч.4 ст.95 КПК України, відповідно до яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. За наведених обставин, зазначені протоколи допиту свідка слід визнати недопустимим доказом, у зв`язку з чим з мотивувальної частини оскарженого вироку підлягають виключенню посилання суду на протоколи допиту свідка ОСОБА_15 . Проте, таке виключення не впливає на обґрунтованість висновку суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Крім того, апеляційний суд визнає необґрунтованим твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки змісту викладених у протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 фактичних обставин події, яка трапилась 23.03.2019 року, не обґрунтував чому він відкинув показання, зафіксовані у даному протоколі слідчого експерименту та надав перевагу показанням у ході судового розгляду кримінального провадження, який як підкреслює прокурор відбувся через 7 місяців після події, та якими він змінив показання, надані у ході слідчого експерименту під час досудового розслідування проведеного за його участю.
Надаючи оцінку всім дослідженим по справі доказам, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що надані суду докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не дають можливість стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив умисні дії, які виразились в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинили смерть ОСОБА_11 .
Посилання прокурора як в суді першої та апеляційної інстанції на протокол слідчого експерименту, в ході якого як стверджує прокурор та як вбачається із самого протоколу слідчого експерименту від 24.03.2019 року, свідок ОСОБА_15 бачив як ОСОБА_9 наніс близько 3-4 ударів по тулубу правою ногою, після чого ОСОБА_19 впав на землю знову (а.120 т.1), не в повній мірі відповідає дослідженому судом першої та повторно судом апеляційної інстанції відеозапису до протоколу даного слідчого експерименту.
Так, як вбачається із вказаного відеозапису, слідчий експеримент було розпочато в приміщенні ЗОШ с.Пилипонка, де ОСОБА_15 було запропоновано розповісти про обставини події, що сталася 23.03.2019 року, на що ОСОБА_15 повідомив, що бачив як ОСОБА_9 разів 3 чи 2 замахнувся на ОСОБА_20 з ноги, (06:40 відеофайлу S1360003), у нього відразу спала рука з машини, куди конкретно він ногою торкався потерпілого він із-за машини не бачив, а лише чув 2-3 хлопки (14:25 відеофайлу S1360003). В подальшому учасники вказаної слідчої дії перемістилися на місце події по АДРЕСА_2 , де ОСОБА_15 на місці показав яким чином ОСОБА_9 замахнувся на ОСОБА_11 , де в цей час стояв він, обвинувачений та потерпілий, який в той момент лежав на землі біля правого крила автомобіля, та на запитання слідчого в яку область були нанесені удари, вже змінює показання та показує, що удар ОСОБА_9 ногою наніс в нижню область живота-пах, при цьому слідчий своєю рукою показує область живота, тобто вище від тієї частини тіла на яку вказав свідок і сам констатує, що «удар було нанесено в область живота, фактично грудна клітка, закрита рукою» (07:32-08:54 відеофайлу S1360004) (а.123 т.1).
Надаючи оцінку вказаному протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 та доводам апеляційної вимоги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно відкинув показання, зафіксовані у даному протоколі слідчого експерименту колегія суддів визнає їх необґрунтованими з таких підстав.
Так, оцінка даним протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 апеляційний судом надається з урахуванням висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), щодо розмежування між показаннями та протоколом слідчого експерименту як окремими самостійними процесуальними джерелами доказів.
Метою слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення таких відомостей, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, апеляційний суд звертає увагу, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст.94 КПК.
Крім того, легітимна мета слідчого експерименту за участю свідка досягається дотриманням установленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими.
Виходячи з положень ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Дотримання стандартів справедливості провадження досягається через дотримання прав сторони захисту з урахуванням якості доказів сторони обвинувачення, включно з вирішенням питання про те, чи породжують сумнів щодо їх надійності або точності обставини, за яких їх було отримано.
Суд апеляційної інстанції перевіривши матеріали кримінального провадження в частині проведення вказаного слідчого експерименту встановлює, що не може бути визнаний належним та допустимим доказом слідчий експеримент, що був проведений зі свідком ОСОБА_15 24.03.2019 року в підтвердження вчинення інкримінованого правопорушення ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України з наступних підстав.
Згідно відеозапису (відеофайл S1360003) проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_12 було розпочато в приміщення ЗОШ с.Пилипонка, де свідок вказав на загальні обставини події, що сталася, після чого слідчий фактично здійснює допит останнього, тобто зазначені свідком відомості не містять ознак відтворення обстановки та обставин події, та розцінюється судом апеляційної інстанції як допит, що узгоджується із вищезазначеною позицією висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в справі №740/3597/17. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення обставин вчинення кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК України.
Апеляційний суд звертає також увагу на те, що слідчий експеримент має своїм завданням встановлення того, могла чи не могла відбутися подія або дія у певних умовах, певним чином. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, отримання нових доказів, перевірки і оцінки слідчих версій про можливість існування тих чи інших фактів, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Так, коли вказану слідчу дію було продовжено вже на місці події, а саме в подвір`ї за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_15 пояснив та показав яким чином відбувалися події в той день 23.03.2019 року та яким чином ОСОБА_9 замахнувся ногою на потерпілого (відеофайл S1360004 до протоколу слідчого експерименту від 24.03.2019 року, а.123 т.1)
Колегія суддів наголошує, що слідчий експеримент повинен бути проведений у обстановці, максимально наближеної до тієї, в якій відбулася дана подія, тобто, в темну пору доби, а згідно відеозапису та протоколу слідчого експерименту вказана слідча дія проводилася в світлу пору доби (17:55-18:35 год, 24.03.2019 року). Крім того, не були залучені статисти та незабезпечена та кількість учасників події і з тим самим місцерозташуванням, як відбувалося в дійсності 23.03.2019 року в подвір`ї будинку в АДРЕСА_2 , у зв`язку з чим не було відтворено чи міг в дійсності в темну пору добу, з урахуванням взаємного розташування ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , конструкції автомобіля обвинуваченого, останній взагалі бачити, що відбувалось спереду автомобіля з ОСОБА_11 , який лежав на землі біля автомобіля з правої сторони спереду, при тому що як стверджує сам свідок ОСОБА_15 стояв позаду автомобіля з лівої сторони.
Крім того, апеляційний суд враховує, що друга частина слідчого експерименту, проведеного на місці події, суперечить його першій частині, проведеній в ЗОШ в с.Пилипонка в той самий день і час, тобто на наступний день після події, що сталася, в ході якого ОСОБА_15 повідомив, що не бачив із-зі автомобіля та темної пори доби куди саме замахнувся обвинувачений щодо потерпілого, а лише чув хлопки, та показанням ОСОБА_15 , даним безпосередньо в суді першої та апеляційної інстанції через певний проміжок часу.
За наведеним, з врахуванням положень ст.ст.84, 86, 87, КПК України, суд апеляційної інстанції вважає недопустимим доказом дані протоколу проведення слідчого експерименту від 24.03.2019 року із відеозаписом до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_15 .
Оцінюючи докази надані стороною обвинувачення, апеляційний суд також звертає увагу на сукупність тих доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, з точки зору їх достатності.
На переконання апеляційного суду, інші докази, а саме дані протоколу проведення слідчого експерименту від 10.05.2019 року з відеозаписом до нього за участю ОСОБА_9 , дані протоколу огляду місця події з ілюстративними таблицями від 24.03.2019 року, дані висновку експерта №1509/463 від 23.05.2019 року (а.162-165), дані висновку експерта №56 від 24.05.2019 року (а.167-171), дані протоколу огляду трупа від 24.03.2019 року (а.180-181 т.1), показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_16 не є достатніми для визнання винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Так, свідок ОСОБА_13 , яка є цивільною дружиною обвинуваченого повідомила в суді, що ІНФОРМАЦІЯ_2 померла її сестра, в цей день близько 19 -20 години вона разом з ОСОБА_9 приїхали до будинку покійної. ОСОБА_11 перебував на горищі в стані алкогольного сп`яніння, вони почули гуркіт та вирішили його зняти з горища, щоб не наробив пожежі. ОСОБА_16 та ОСОБА_15 знімали ОСОБА_11 , який не міг сам стати ногами на драбину. Знизу під драбиною його притримував ОСОБА_22 , однак не втримали його і він впав з драбини з висоти приблизно 1 метр. ОСОБА_16 та ОСОБА_15 витягли ОСОБА_11 з подвір`я за ворота. Приблизно о 22:30 годині вона з ОСОБА_9 та ОСОБА_14 поїхали додому, в хаті залишився ще брат з сестрою. Коли виїжджали, то вона бачила, так як світили фари машини, що ОСОБА_11 лежав на протилежній стороні дороги, він рухався та щось бормотав. ОСОБА_9 їй говорив, що коли виходив на двір, то відштовхнув ОСОБА_20 від машини до лавки, так як той би мішав виїхати, що бив його не казав. ОСОБА_15 , коли спустився з горища, перебуваючи в будинку, казав, що на горищі вдарив пару раз ОСОБА_11 (журнал с/з від 13.19.19 а.97-99 т.1).
Свідок ОСОБА_14 дала суду показання, що ІНФОРМАЦІЯ_2 померла її сестра, близько 20 години коли вона приїхала до будинку померлої, ОСОБА_11 спав нетверезий на горищі будинку. Вони почули гуркіт на горищі та вирішили, що ОСОБА_11 необхідно зняти з горища, щоб він не наробив пожежі. ОСОБА_16 та ОСОБА_15 знімали його з гори, ОСОБА_11 не міг навіть стати на ноги. Під драбиною хтось стояв, але утримати ОСОБА_23 не вдалось і він за декілька щаблів від землі впав. Через декілька хвилин ОСОБА_16 та ОСОБА_15 витягли його на дорогу. В будинку ОСОБА_15 казав, що пару разів вдарив ОСОБА_11 на горищі. Коли разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виїздили з двору, щоб їхати додому, то світили фари і вона бачила, що ОСОБА_11 лежав навпроти подвір`я та рухався, ковзався на колінах. Жодних конфліктів між ОСОБА_9 і ОСОБА_11 не було (журнал с/з від 13.19.19, а.99-101 т.1).
Аналогічними є показання свідка ОСОБА_22 , який повідомив суд, що ІНФОРМАЦІЯ_2 померла його сестра. ОСОБА_16 та ОСОБА_15 знімали з горища ОСОБА_11 , який був п`яний, а він притримував. Коли спускали ОСОБА_11 , то не втримали його і він впав. Він прибрав драбину, а ОСОБА_16 з ОСОБА_15 витягли ОСОБА_11 на дорогу, за ворота. ОСОБА_9 , ОСОБА_24 і ОСОБА_14 поїхали додому раніше. Він їхав додому трохи пізніше них. Коли виїздив з подвір`я, то бачив, що ОСОБА_11 стояв, тримаючись за сусідські ворота, що навпроти подвір`я, штовхав та намагався їх відкрити. В той вечір від ОСОБА_15 чув, що на горищі той вдарив декілька разів по обличчю ОСОБА_11 . Він не чув та ніхто не розповідав, що ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_11 (журнал с/з від 13.19.19, а.101-102 т.1).
У судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 дав показання аналогічні показанням попередніх свідків, а саме що ІНФОРМАЦІЯ_2 померла його теща. Ввечері, близько 20 години, коли вони були в будинку померлої, співмешканець тещі ОСОБА_11 знаходився на горищі будинку, при цьому він перебував в стані алкогольного сп`яніння. Так як він міг вчинити пожежу, то вирішили його звідти зняти. ОСОБА_15 та він, залізши на горище, взяли ОСОБА_11 під руки і підтягли до дверей, так як сам він не йшов, повернули обличчям до драбини і почали спускати, тримаючи зверху за одяг. ОСОБА_11 по щаблям з`їхав та впав, пролетівши десь три щаблі. Вони витягли його з двору та пішли в будинок. Приблизно о 21 годині ОСОБА_9 йому розказав, що відтягнув ОСОБА_11 від машини в сторону. Коли вже всі роз`їхалися, приблизно о 24 годині ночі, він бачив, що ОСОБА_11 сидів напроти подвір`я на другій стороні дороги, він був живий, говорив «Оля». Ні конфліктів ОСОБА_9 із ОСОБА_11 , ні ударів він не бачив (журнал с/з від 16.10.2019 року, а.83-84 т.1).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано в основу виправдувального вироку поклав показання вказаних свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги, відповідно до вимог ст. 352 КПК України, так як їх показання під час судового розгляду є незмінними, послідовними, логічними та такими, що узгоджуються між собою, а також із показаннями свідка ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_9 , а також висновками судово-медичної експертизи №1509/463 від 23.05.2019 року та комісійної судово-медичної експертизи №56 від 24.05.2019 року.
Згідно висновку експерта №1509/463 від 23.05.2019 року смерть ОСОБА_11 настала від закритої травми тулубу, яка супроводжувалась розривом кореня брижі тонкого кишківника та кровоносних судин, крововиливами в рефлекторну зону - "сонячного» сплетіння, крововиливами в корінь брижі тонкого кишківника 23x18 см. з переходом на великий сальник та зв`язки дванадцятипалої кишки, м`які тканини навколо підшлункової залози та в саму залозу та призвели до рефлекторної зупинки серця на фоні крововтрати, на що вказують дані розтину трупа. Смерть ОСОБА_11 могла настати в межах, приблизно 8-16 годин до часу огляду трупа на місці його виявлення. Смерть ОСОБА_11 могла утворитись за невеликий проміжок часу, що може вимірюватися хвилинами, після отримання ним тупої закритої травми тулуба. Враховуючи характеристики та локалізацію виявлених смертельних тілесних ушкоджень, після їх отримання, здатність постраждалого здійснювати які-небудь активні дії малоймовірна. В крові трупа ОСОБА_20 виявлено етиловий спирт у концентрації - 2,26%, що у живих осіб відповідає алкогольному сп`янінню середнього ступеню.
З висновку судово-медичної експертизи №56 від 24.05.2019 року вбачається, що утворення виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень при нанесенні ударів руками, взутими ногами тощо не виключається; термін між нанесенням удару ОСОБА_9 ногою в живіт та намаганням потерпілого рухатися, а саме приблизно 20 хвилин, на що вказав підозрюваний, суперечить даним судово-медичної експертизи трупа; утворення тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, при падінні з положення стоячи можна виключити; категорично виключити утворення тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, при падінні з положення стоячи на лавку не виключається за умови контакту передньої черевної стінки з можливим наявним виступаючим краєм лавки, який має обмежену контактуючою поверхню.
Таким чином, як констатовано судом першої інстанції та з чим погоджується апеляційний суд, з урахуванням категоричних висновків експертів про незначний проміжок часу до смерті ОСОБА_11 та неможливість ним здійснювати активні дії після отримання закритої тупої травми тулуба, в сукупності з показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_9 , нанесення таких ударів потерпілому обвинуваченим ОСОБА_9 , від яких настала його смерть, є неможливим.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Конвенції і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Апеляційний суд вважає, що інших достатніх та допустимих доказів доведення участі ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення органом досудового розслідування не здобуто та стороною обвинувачення до суду не надано.
Згідно з частиною 1 статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
З огляду на вимоги, зазначені у пункті 5 частини 2 статті 291 КПК обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Даний інформаційних блок по суті є консистенцією усього обвинувального акта. Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого та прокурора, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, а також для реалізації права обвинуваченого на захист.
Положення ч.1 ст. 337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію).
Виходячи із встановлених стороною обвинувачення фактичних обставин та висунутого прокурором обвинувачення, дії ОСОБА_9 які виразились в умисному тяжкому тілесному ушкодженні мали місце 23.03.2019 року близько 23 години. Однак, час вчинення кримінального правопорушення, який інкримінується ОСОБА_9 є не підтвердженим матеріалами справи та спростовуються показаннями вищевказаних свідків, в тому числі основного свідка сторони обвинувачення ОСОБА_15 , який повідомляв що подія мала місце близько 21 години.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Частиною першою статті 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відтак, апеляційний суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не встановлено час вчинення кримінального правопорушення, що належать до події кримінального правопорушення, яка підлягає доказуванню прокурором в суді.
Щодо доводів сторони обвинувачення про відсутність фіксації виїзного судового засідання, у вигляді протоколу огляду місця відповідно до положень ст.361 КПК України, то апеляційний суд вважає їх неспроможними, зважаючи на таке.
Згідно з положеннями ч.3 ст.318 КПК України у разі необхідності окремі процесуальні дії можуть вчинятися поза межами приміщення суду.
Так, як вбачається із журналу судового засідання від 02.06.2020 року та технічного носія інформації, на якому зафіксоване вказане судове засідання у суді першої інстанції, прокурором було заявлено клопотання про проведення виїзного судового засідання на місці події з метою перевірки показань свідка ОСОБА_15 (а.231-232 т.1), яке було задоволено судом для забезпечення загальної засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що, у свою чергу, на думку апеляційного суду, сприяє всебічному, повному та неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного й обґрунтованого рішення суду.
Результати виїзного судового засідання оформлено місцевим судом шляхом складання відповідного протоколу виїзного судового засідання, тобто судом було зафіксовано цю процесуальну дію (а.239-240 т.1).
Відповідно до п.1 ч.1 ст.103 КПК процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися, зокрема, у протоколі. Зауважень до змісту зафіксованої у цьому протоколі інформації сторона обвинувачення в суді першої інстанції не надавала. Крім того, в своїх апеляційних доводах прокурор також не ставить питання про те, що в ході проведення виїзного судового засідання було щось недостовірно зафіксовано та відображено в його протоколі, а вказує виключно на невірну, на його думку, форму фіксації проведеного виїзного судового засідання.
Крім того, на переконання апеляційного суду, проведене судом першої виїзне судове засідання, в ході якого, як вбачається із протоколу, свідок ОСОБА_15 надав пояснення та відповідав на запитання прокурора, захисника та суду, за своїм змістом не підпадає за своєю інформацією під законодавчо закріплені ознаки огляду місця події (місцевості, речового доказу), фактично порядок його проведення здійснено на підставі положень ст.103, 318 КПК України, що не є істотним порушенням кримінального процесуального закону та не може бути підставою для скасування оскарженого виправдувального вироку.
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що у вироку суду є лише посилання на те, що свідок ОСОБА_15 під час виїзного судового засідання, на місці показував, що він не бачив, щоб ОСОБА_9 бив ОСОБА_11 , а бачив, що той його штовхав, що повністю відповідає його показанням, даним безпосередньо в суді, будь-яких нових відомостей свідок ОСОБА_15 під час виїзного судового засідання не повідомив, що якимсь чином могло вплинути на висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
З огляду на вказане, колегія суддів не вбачає істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у цьому випадку.
На думку апеляційного суду, за встановлених фактичних обставин провадження, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370, ч.3 ст.373 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої на підставі ч.1 ст.373 КПК України ухвалив законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційним судом не встановлено, проте оскаржуваний вирок підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання суду на протоколи допиту свідка ОСОБА_15 на досудовому розслідуванні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протоколи допиту свідка ОСОБА_15 на досудовому слідстві від 24.03.2019 року о 13:10-13:40, від 24.03.2019 року о 14:10-14:50 та від 24.03.2019 року о 16:17-16:40.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :