ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2006/21 Справа № 212/3535/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000013 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нор-Армавір Октемберянського району, Вірменія, з неповною середньою освітою, не одруженого, маючого не утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

23 лютого 2021 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України до двох років обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на один рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді двох років обмеження волі;
за ч. ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді одного року обмеження волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 у покарання у вигляді двох років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року у вигляді двох років обмеження волі і остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у вигляді двох років та двох місяців обмеження волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання з 20 квітня 2021 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь КП «Кривбасводоканал» матеріальну шкоду в сумі 16592,13 грн.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 10 лютого 2021 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_3 , переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово- товарознавчої експертизи №2188 становить 1264,53 гривень, після чого обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1264,53 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 10 лютого 2021 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_4 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1283,69 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1283,69 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 10 лютого 2021 року маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_4 , переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1341,16 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1341,16 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 12 лютого 2021 року маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля автостоянки по вул. Соколовська в Покровському районі м. Кривого Рогу, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1283,69 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1283,69 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 12 лютого 2021 року маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_5 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1628,56 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1628,56 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 13 лютого 2021 року маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_6 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1494,44 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1494,44 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 13 лютого 2021 року маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_7 , переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1551,92 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1551,92 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 13 лютого 2021 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_8 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1264,53 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1264,53 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 13 лютого 2021 року маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_9 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1207,05 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1207,05 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 14 лютого 2021 року маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_10 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 498,14 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 498,14 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 17 лютого 2021 року маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_10 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1283,69 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1283,69 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 17 лютого 2021 року маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_11 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1092,09 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1092,09 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 17 лютого 2021 року маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_4 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 1398,64 гривень, після чого, обвинувачений з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь, завдавши КП «Кривбасводоканал» збитків на суму 1398,64 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 повторно, 02 березня 2021 року, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_10 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, намагався таємно викрасти належну КП «Кривбасводоканал» кришку люка вартість, якої згідно судово-товарознавчої експертизи №2188 становить 843,02 гривень, проте, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі через те, що був зупинений та викритий працівниками КЗШ №62. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 намагався спричинити КП "Кривбасводоканал" майнову шкоду на загальну суму 843,02 гривні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2021, яким ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням призначеним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.
За ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Зокрема, прокурор зазначає, що оскільки епізоди кримінальних правопорушень за ч. 2 ст.185 КК України вчинені до попередньої судимості засудженого, то призначивши покарання за даною самостійною кваліфікацією суд мав застосувати положення ч. 4 ст.70 КК України. Останній епізод кримінального правопорушення від 02 березня 2021 року має самостійну кваліфікацію за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і вчинений обвинуваченим після ухвалення вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року, а тому необхідним було призначити покарання за замах на крадіжку і лише після цього застосовувати положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений та його захисник вирішення питання щодо апеляційної скарги прокурора залишили на розсуд суду.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання зміні, з огляду на наступне.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються, а тому не є предметом перегляду у відповідності до ст. 404 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку про часткову слушність доводів прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та частково погоджується із вимогами прокурора щодо необхідності внести зміни в призначене обвинуваченому покарання, зокрема, в його порядок застосування положень ст. ст. 70, 71 КК України.
За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як положень ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.
Вищевказаних положень закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_8 покарання належним чином не врахував, та як наслідок безпідставно застосував при призначенні ОСОБА_8 покарання правила ч. 1 ст. 70 КК України та незастосував ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за епізодом, кваліфікованим положеннями ч. 2 ст. 185 КК України.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що епізоди кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 185 КК України вчинені ОСОБА_8 до його попередньої судимості за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року, що, на думку колегії суддів, дає підстави для призначення покарання за даною самостійною кваліфікацією злочинних діянь обвинуваченого із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.
Останній епізод кримінального правопорушення, вчинений ОСОБА_8 02 березня 2021 року в даному кримінальному провадженні має самостійну кваліфікацію за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і вчинений обвинуваченим після ухвалення вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року, а тому, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання за замах на крадіжку із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року.
З огляду на вказаний порядок призначення покарання обвинуваченому в даному кримінальному провадженні, посилання у вироку суду першої інстанції на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити.
Будь-яких інших порушень кримінального чи кримінального процесуального законодавства України при розгляді даного кримінального провадження та ухвалення вироку, які відповідно до ст. ст. 409-415 КПК України могли б бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Тож, враховуючи викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати до призначеного покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяці.
Виключити з вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4