КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/6411/2021 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
25 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 вересня 2021 року, -
прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора групи Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про накладення арешту на тимчасово вилучене майно ОСОБА_9 під час обшуку її житла 13.08.2021 за адресою: АДРЕСА_1 .
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою.
Апелянт вказує на те, що слідчим суддею в порушення вимог ст. 172 КПК України було проведено розгляд клопотання без участі прокурора, який прибув для участі в судовому засіданні та жодним чином слідчий або прокурор про дату судового розгляду не повідомлялись.
При цьому, до клопотання подано докази, які підтверджують, що вилучене майно є речовими доказами відповідно до ст. 98 КПК України, а також є підстави для накладення на нього арешту відповідно до ст. 170 КПК України, які не були враховані слідчим суддею.
Також апелянт зазначає, що 13.08.2021 засновнику ТОВ «Експрес-Т», директору ТОВ «Евакуатор Сервіс» ОСОБА_10 та директору ТОВ «Експрес-Т» ОСОБА_11 з іншими особами повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
Крім того апелянт зазначає, що під час обшуку житла ОСОБА_9 , яка є одним із бухгалтерів ТОВ «Експрес-Т», що обслуговує господарську діяльність ТОВ «Евакуатор-Сервіс», ТОВ «Експедиція 777» та ТОВ «Автосос-Сервіс» було вилучено мобільні телефони та сім-карти, які могли бути засобами вчинення злочину, тобто правомірно визнані слідчим речовими доказами відповідно до ст. 98 КПК України.
На обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала отримана 18.10.2021 згідно супровідного листа Печерського районного суду м. Києва.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, яку останній підтримав в повному обсязі та просив задовольнити її з наведених в ній підстав, думку представника власника майна, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржувану ухвалу без зміни, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини третьої зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що ухвалу слідчого судді від 09 вересня 2021 року було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, тобто відсутні такі відомості в матеріалах справи, про прийняте рішення стало відомо лише 18.10.2021, що підтверджується супровідним листом долученим до апеляційної скарги /а.с. 146/, тому колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження слід поновити, як такий, що пропущено з поважних причин.
13.08.2021, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 15.07.2021 проведено обшук у квартирі АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_9 .
У ході обшуку за вказаною адресою, слідчим виявлено та вилучено мобільний телефон марки XiaomiRedmiNote7, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, із сім-картами мобільних операторів Київстар: НОМЕР_3 , МТС: НОМЕР_4 , який належить та перебуває у користуванні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на якому містяться відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а надання вказаного мобільного телефону разом з інформацією, що на ньому міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
13.08.2021 мобільний телефон марки XiaomiRedmiNote 7, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, із сім-картами мобільних операторів Київстар: НОМЕР_3 , МТС: НОМЕР_4 , визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні.
Дане клопотання направлено на адресу Печерського районного суду м. Києва відповідно до копії накладної Укрпошта Експрес /а.с. 133/.
09.09.2021 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва в задоволенні зазначеного клопотання прокурора відмовлено.
Приймаючи таке рішення слідчий суддя встановив, що слідчий, прокурор в судове засідання не з`явилися, доводів клопотання належним чином не підтримали, власну правову позицію не виклали. Матеріалами клопотання не підтверджено та прокурором не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, а також те, що вилучене майно, на яке прокурор просить накласти арешт містить ознаки речових доказів, тому з урахуванням зазначеного, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з огляду на наступне.
З ухвали слідчого судді та журналу судового засідання вбачається, що наведені в клопотанні прокурора доводи про накладення арешту на майно перевірялись судом першої інстанції, при цьому було досліджено матеріали справи, а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:
1) правову підставу для арешту майна;
2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);
4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Кримінальний процесуальний кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер. Отже, якщо закон визначив, що клопотання прокурора про накладення арешту повинно відповідати вимогам статті 171 КПК України, то слідчий повинен неухильно їх дотримуватися. Так, згідно статті 171 КПК України у клопотанні прокурора повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. Вказана норма також узгоджується з статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Разом з цим, прокурором не доведено та слідчим суддею не встановлено жодної з підстав, визначених ч. 2 ст. 170 КПК України для накладення арешту на майно.
Однак всупереч даної ухвали вилучено мобільний телефон марки XiaomiRedmiNote 7, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, із сім-картами мобільних операторів Київстар: НОМЕР_3 , МТС: НОМЕР_4 .
Проте під час апеляційного розгляду встановлено, що під час обшуку ОСОБА_9 добровільно надала слідчим доступ до свого мобільного телефону та інформації на ньому для огляду та виготовлення технічної копії інформації на ньому, однак слідчі вилучили мобільний телефон, належний ОСОБА_9 .
Згідно ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Всупереч ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15.07.2021 року тазазначеній нормі закону слідчий вилучив мобільний телефон марки XiaomiRedmiNote 7, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, із сім-картами мобільних операторів Київстар: НОМЕР_3 , МТС: НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_9 , не дивлячись на те, що остання добровільно надала слідчим доступ до свого мобільного телефону та інформації на ньому для огляду та виготовлення технічної копії інформації на ньому.
Посилання прокурора на те, що вказаний мобільний телефон марки XiaomiRedmiNote 7, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, із сім-картами мобільних операторів Київстар: НОМЕР_3 , МТС: НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_9 , необхідний для проведення експертного дослідження, нічим не обґрунтовано, а лише зроблено посилання на відповідну норму закону.
Посилання прокурора на те, що майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України є помилковим, з огляду на те, що постанова слідчого від 13.08.2021 року про визнання вказаного майна речовими доказами не містить за своїм змістом жодних доказів того, що мобільний телефон марки XiaomiRedmiNote 7, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, із сім-картами мобільних операторів Київстар: НОМЕР_3 , МТС: НОМЕР_4 , був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.Вказане свідчить про формальність винесеної постанови.
Іншої мети накладення арешту на майно органом досудового розслідування не доведено та слідчим суддею не встановлено.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні.
Отже, клопотання прокурора не містить за своїм змістом правових підстав, за якими арешт майна в даному випадку є необхідним з метою виконання завдань в даному кримінальному провадженні.
Однак є слушними доводи апеляційної скарги в частині того, що матеріали клопотання не містять відомостей про повідомлення прокурор про судовий розгляд, проте дана обставина не є підставою для скасування оскаржуваної ухвали в даному випадку, виходячи з того, що про дату судового засідання було відомо слідчому відповідно до матеріалів клопотання, та права прокурора відновлено під час апеляційного розгляду.
З огляду на зазначене, вказані в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення та спростовуються викладеним.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що підстав для скасування ухвали слідчого судді, як про це просить прокурор, немає, а тому ухвалу слідчого судді слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, з викладеними у ній доводами без задоволення.
Керуючись ст.ст. 170- 173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
п о с т а н о в и л а:
Поновити прокурору Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 вересня 2021 року
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 вересня 2021 року, - залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4