Справа № 307/2210/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

08.02.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/87/21 за апеляційною скаргою заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 12 січня 2021 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із повною загальною середньою освітою, неодруженого, сезонного робітника, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання : за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомлятиме цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомлятиме цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

30.06.2019, приблизно о 04:00 год, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись біля кафе «Берлога», по вулиці Грушевського, у с. Нересниця Тячівського району, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалася особливою зухвалістю, безпричинно розпочали конфлікт з ОСОБА_9 , в ході якого, діючи умисно, повалили його на землю та почали наносити йому удари руками по голові та різних частинах тіла, а коли той вирвався від них та намагався втекти, наздогнали його та продовжили наносити удари йому руками та ногами по різних частинах тіла, внаслідок чого заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження.

Своїми діями обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили злочин передбачений ч. 2 ст. 296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що спроваджувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

15.12.2019, приблизно о 20: 00 год, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись біля магазину «Продтовари», по вулиці Центральній, у с. Терново Тячівського району, на ґрунті тривалих неприязних відносин, розпочав сварку з ОСОБА_10 , у ході якої штовхнув його долонями рук у груди та наніс йому один удар кулаком в обличчя, а коли ОСОБА_10 впав на землю наніс ще декілька ударів кулаками по голові та ногами у грудну клітку й голову, внаслідок чого спричинив потерпілому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та правову кваліфікацію дій обвинувачених, зазначає, що вирок підлягає до зміни через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, як убачається з резолютивної частини вироку, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України відносно ОСОБА_7 застосовано покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. При цьому, апелянтка звертає увагу на те, що на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, обвинуваченому не виповнилося 18 років, а інший злочин ним скоєно після досягнення повноліття. Посилається і на приписи ч. 1 ст. 98 КК України, відповідно до яких, до неповнолітніх як основні види покарання можуть бути застосовані лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк, та роз`яснення Пленуму Верховного суду України, дані у постанові № 5, від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», згідно яких, інші, окрім наведених, основні покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Тому, апелянта вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, застосував закон, який не підлягав застосуванню. Також посилається на те, що суд першої інстанції серед пом`якшуючих обставин не врахував обставину, яку обов`язково слід було врахувати, а саме - неповнолітній вік обвинуваченого. Стверджує, що мотивувальна та резолютивна частини вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не містять посилання на ст. 104 КК України, що є обов`язковим. З огляду на вищенаведене, апелянтка просить вирок змінити, пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України, до покарання у виді арешту строком на 45 діб; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років ; на підставі ст. ст. 75, 104 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені судом на нього, передбачені ст. 76 цього Кодексу обов`язки: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомлятиме цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання. При цьому, в мотивувальній та резолютивній частинах вироку в обґрунтування звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням як на правову підставу такого звільнення послатися на ст. 75 та ст. 104 КК України. У змінах до апеляційної скарги прокурор посилається на ті ж доводи, про які вказується в апеляційній скарзі.

Апелянткою вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити у повному обсязі; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності сторони захисту та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги, що: вказані сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження й будь-яких заяв про відкладення його розгляду на інший день та відомостей про поважність причин їхньої неявки не подавали; апеляційним судом обов`язковість явки сторони захисту, обвинуваченого та потерпілої сторони на розгляд апеляційної скарги не визнавалась; прокурорка не заперечувала щодо розгляду апеляційної скарги без участі сторони захисту,обвинуваченого та потерпілої сторони.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 не оскаржується, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не переглядається.

Разом із тим, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 296 КК України, а також призначене йому за ч. 1 ст. 121 КК України покарання та встановлений ОСОБА_7 іспитовий строк тривалістю 2 роки та покладені на нього обовязки, сторонами кримінального провадження також не оспорюється і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження.

Тому, вирок щодо ОСОБА_7 переглядається в межах доводів апеляційної скарги, зокрема щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення покарання за ч. 2 ст. 296 КК України та незастосування положень ст. 104 цього Кодексу.

Так, як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження убачається, що передбачене ч. 2 ст. 296 КК України кримінальне правопорушення ОСОБА_7 скоїв у неповнолітньому віці, тобто на момент вчинення цього кримінального правопорушення йому не виповнилося 18 років.

За приписами ч. 1 ст. 98 КК України до неповнолітніх як основні види покарання можуть бути застосовані лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк.

Відповідно до викладених у постанові Пленуму Верховного суду України № 5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» роз`ясненнях, інші, окрім наведених у ч. 1 ст. 98 КК України, основні покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття.

Однак, суд першої інстанції не врахував вищенаведені обставини та норми, і призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Вищенаведене свідчить і про обґрунтованість доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання не врахував обставину, яка пом`якшує покарання неповнолітній вік обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Тому, з огляду на наявні у матеріалах кримінального провадження відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 (раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання), обставин, що пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінального правопорушення у неповнолітньому віці) та відсутності на момент вчинення передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України кримінального правопорушення обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд вважає за необхідне вирок у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання змінити, пом`якшивши йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді арешту на строк 45 діб.

Разом із тим, апеляційний суд погоджується і з доводами апеляційної скарги про те, що мотивувальна та резолютивна частини вироку в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком не містять посилання на ст. 104 КК України, що є обов`язковим.

Так, відповідно до п. 17 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 16.05.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (ст. ст. 75-78 КК України), з урахуванням особливостей, визначених у ст. 104 КК України.

Статтею 104 КК України закріплено відмінні від передбачених ст. 75 КК України види покарання, від відбування яких може бути звільнено неповнолітнього, а також скорочена тривалість іспитового строку, у межах від 1 до 2 років.

Однак, не врахувавши те, що передбачене ч. 2 ст. 296 КК України кримінальне правопорушення ОСОБА_7 скоїв у неповнолітньому віці, та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не послався у вироку (ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах) на положення ст. 104 КК України, що є обов`язковим при звільненні неповнолітнього обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, що в свою чергу свідчить про незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_7 шляхом пом`якшення йому призначеного за ч. 2 ст. 296 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді арешту строком на 45 діб, а також вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та на підставі ст. ст. 75, 104, 76 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомлятиме цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, - чим не погіршується становище обвинуваченого ОСОБА_7 .

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність і обґрунтованість ухваленого в кримінальному провадженні судового рішення, та які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Тому, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до зміни, а апеляційна скарга задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подала заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , з поданими до неї змінами, задовольнити.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 12 січня 2021 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України ОСОБА_7 змінити : пом`якшити покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, до покарання у виді арешту строком на 45 діб.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання - покарання призначеного за ч. 2 ст. 296 КК України, у виді арешту строком на 45 діб, більш суворим покаранням призначеним за ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. ст. 75, 104, 76 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомлятиме цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: