Справа № 442/5283/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1200/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11.11.2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ямельниця, Сколівського району, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_9 , а саме з 19.05.2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 19 травня 2021 приблизно о 16 годині 00 хвилин, маючи злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, проник через зачинену на завіску хвіртку на прибудинкову територію будинку АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , де поблизу вхідних дверей у житловий будинок на сходах, реалізовуючи злочинний умисел на вчинення розбійного нападу, попередньо взявши камінь з насипу піщано-гравійної суміші поблизу в праву руку, умисно, непомітно для потерпілого, підійшов до ОСОБА_11 та наніс останньому один удар каменем по задній частині голови в ділянці тім`я та інші два удари наніс в ділянці вуха та лівій частині вилиці по голові в ході боротьби з ОСОБА_11 та, подолавши опір, ОСОБА_9 відкрито витягнув із внутрішньої кишені куртки потерпілого грошові кошти у сумі 4200 гривень, завдавши під час нападу ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що санкцією злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, визначене обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Проте ні в мотивувальній частині вироку, ні в резолютивній частині не вказано про призначення додаткового покарання. З врахуванням наведеного вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Прокурор Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити обвинуваченому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Мотиви апеляційної скарги аналогічні доводам апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 .

Захисник у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити , перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України з призначенням мінімально можливого покарання.

В мотивах апеляційної скарги захисник покликається на те, що вирок суду ухвалений незаконним складом суду. Зазначає, що обвинувачений подавав клопотання про розгляд кримінального провадження колегіально у складі трьох суддів. Проте, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання з підстави його подачі на стадії судового розгляду, а не у підготовчому судовому засіданні. Зазначає, що у діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака проникнення у сховище. Зазначає, що приватне домоволодіння не може бути сховищем, оскільки воно не було повністю огородженим, що підтвердив і сам потерпілий у судовому засіданні. Звертає увагу на тому, що вказане домоволодіння не було сховищем будь-яких предметів чи інших цінностей. Покликається на те, що хвіртка домоволодіння не була зачинена на замок, а лише на завіску. Вказує, що у обвинуваченого згідно з протоколом затримання було вилучено 4300 гривень, проте йому ставиться у вину заволодіння грошовими коштами у розірі 4200 гривень. На досудовому розслідуванні та під час судовго розгляду не досліджувалося знаряддя злочину, тобто правдивість показань щодо механізму нанесення удару не перевірялося. Звертає увагу на тому, що спочатку обвинувачений намагався викрасти гроші з кишені потерпілого, а вже потім наніс йому тілесні ушкодження. Відтак, вважає вірною кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 186 та ч. 1 ст. 125 КК України. У пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_9 та під час судового розгляду не встановлений вид умислу, з яким був вчинений злочин. Вважає недопустимими доказами протокол впізнання обвинуваченого, оскільки під час вказаної слідчої дій він перебував у масці, протоколи огляду дисків, оскільки неможливо встановити джерело їхнього походження.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх слід задовольнити частково.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу від 12.07.2021 року, кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, визначено для розгляду судді ОСОБА_1 .
Відповідно до ч. 2 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.
За вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років.
Таким чином, розгляд вказаного кримінального провадження проводиться колегіально у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.
07.09.2021 року у кримінальному провадженні проведено підготовче судове засідання, в процесі якого обвинуваченому ОСОБА_9 , відповідно до ч. 4 ст. 315 КПК України, роз`яснено право на колегіальний розгляд кримінального провадження відносно нього.
У вказаному засіданні ОСОБА_9 просив проводити розгляд кримінального провадження одноособово.
Кримінальне провадження призначено до судового розгляду на 30.09.2021 року.
У цей же день до суду першої інстанції надійшло клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про розгляд кримінального провадження колегіально у складі трьох суддів.
Зазначене клопотання підтримав обвинуваченим у судовому засіданні.
У задоволенні вказаного клопотання суд першої інстанції відмовив, оскільки таке заявлено на стадії судового розгляду, а не підготовчого судового засідання, що на думку суду, суперечить вимогам ч. 4 ст. 315 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 315 КПК України, під час підготовчого судового засідання суд роз`яснює обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів.
Як вбачається із матеріалів справи, клопотання про здійснення колегіального розгляду справи розглянуто судом першої інстанції на стадії підготовчих дій до судового розгляду до оголошення обвинувального акту прокурором, тобто до початку судового розгляду.
Крім того, чинним КПК України не заборонена подача клопотання про колегіальний розгляд кримінального провадження на стадії судового розгляду.
Поряд з цим, на стадії судового розгляду, перед оголошенням обвинувального акту, відповідно до ч. 2 ст. 345 КПК України, після ознайомлення обвинуваченого з пам`яткою про його права та обов`язки, в тому числі з правом на колегіальний розгляд справи, головуючий з`ясовує, чи зрозумілі йому його права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.
Відтак, на думку, колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що вказане клопотання з врахуванням вимог ч. 1 ст. 315 КПК України, може бути подане лише на стадії підготовчого судового засідання є необґрунтованими.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, викладеною у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 року, «фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на склад колегії у кожній справі».
Таким чином, відмова у задоволенні зазначеного клопотання з вказаних причин є безпідставною, а тому на переконання колегії суддів, вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11.11.2021 року ухвалений незаконним складом суду, що з огляду на практику Європейського суду з прав людини є порушенням права на справедливий суд, гарантованого Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
Відтак, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :
апеляційні скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11.11.2021 року відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але на строк не більше, ніж 60 днів.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4