ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/232/22 Справа № 176/630/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094 від 11 лютого 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Жовті Води Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватою та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 3 місяців арешту; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України. Окрім того, вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 у невстановлений час та у невстановленому місці, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, з невстановленого джерела, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,0641 г, який почала зберігати при собі у правій кишені своєї курточки, в яку була одягнена.
03.03.2020, приблизно о 17 год. 02 хв., ОСОБА_6 перебувала на першому поверсі буд. АДРЕСА_3 , де була зупинена працівниками Жовтоводського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.175-1 КУпАП України, а саме за куріння тютюнових виробів у забороненому місці.
В подальшому, в ході проведення огляду особистих речей, які були при ОСОБА_6 , на прохання працівників поліції добровільно видати будь-які заборонені речі, остання, в присутності двох понятих, з правої кишені курточки, в якій вона одягнена, видала ємність із полімерного матеріалу з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований масою 0,0641 г та два медичних шприца разового застосування із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 07.04.2020 №19/104-8/1221, надана на експертизу 06.03.2020 рідина, масою 1,1228 г, що знаходиться в ємності з полімерного матеріалу, вилучена 03.03.2020 під час особистого огляду ОСОБА_6 , що знаходився в спеціальному пакеті № ЕХР0155935, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на висушену речовину в наданій на експертизу рідині складає 0,0641 г, який ОСОБА_6 незаконно придбала та зберігала при собі для власного використання, без мети збуту.
Окрім цього, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 07.04.2020 №19/104-8/1221, на внутрішній поверхні, наданого на експертизу 06.03.2020 медичного шприца разового застосування, який знаходився в спеціальному пакеті №ЕХР0155935 та був вилучений 03.03.2020 під час особистого огляду ОСОБА_6 , виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, визначити масу якого неможливо у зв`язку з його недостатньою кількістю.
Також, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 07.04.2020 №19/104- 8/1221, на внутрішній поверхні, наданого на експертизу 06.03.2020 медичного шприца разового застосування, який знаходився в спеціальному пакеті №ЕХР0155936 та був вилучений 03.03.2020 під час особистого огляду ОСОБА_6 , виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, визначити масу якого неможливістю зв`язку з його недостатньою кількістю.
Крім цього, ОСОБА_6 у невстановлений час та у невстановленому місці, маючи умисел, направлений на незаконне придбання, та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, з невстановленого джерела придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 2,6095 г, який доставила до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_4 .
03.03.2020 в період часу з 17 год. 30 хв. до 18 год. 45 хв., при проведенні працівниками Жовтоводського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області санкціонованого ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2020 року, обшуку квартири АДРЕСА_4 , за місцем мешкання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено:
- 1 медичний шприц об`ємом 5 мл із коричневою рідиною в середині об`ємом 3 мл, який було запаковано до спеціального пакету №ЕХР0155940;
- 1 медичний шприц об`ємом 20 мл із залишками коричневої рідини в середині, який було поміщено до спеціального пакету №ЕХР0155941;
- 9 штук капсул об`ємом 2 мл кожна із коричневою рідиною в середині, 12 штук капсул об`ємом 1,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині, 8 штук капсул об`ємом 0,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині, які були поміщені до спеціального пакету №ЕХР0351253.
Відповідно до висновку експерта №19/104-8/1161 від 24.03.2020:
Надана на експертизу 04.03.2020 рідина масою 3,1982 г, що знаходиться в медичному шприці градуйованому до 5,0 мл, вилучена 03.03.2020 під час обшуку квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1821г.
-Надані на експертизу 04.03.2020 рідини, що знаходяться в дев`яти пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 2,0 мл, масою: 2,137 г, 2,0936 г, 2,1453 г, 2,1906 г, 2,1555 г, 2,0856 г, 2,1500 г, 2,1659 г, 2,1053 г, дванадцяти пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 1,5 мл, масою: 1,6569 г, 1,5544 г, 1,5117 г, 1,5726 г, 1,6647 г, 1,6007 г, 1,6236 г, 1,5736 г, 1,4345 г, 1,6119 г, 1,6057 г, 1,6167 г, восьми пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 0,5 мл, масою: 0,5126 г, 0,5245 г, 0,4840 г, 0,6004 г, 0,5405 г, 0,6021 г, 0,5822 г, 0,4825 г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1220 г, 0,1192 г, 0,1222 г, 0,1250 г, 0,1230 г, 0,1191 г, 0,1226 г, 0,1235 г, 0,1200 г, 0,0946 г, 0,0886 г, 0,0861 г, 0,0897 г, 0,0948 г, 0,0911 г, 0,0924 г, 0,0896 г, 0,0817, 0,0918 г, 0,0915 г, 0,0920 г, 0,0292 г, 0,0299 г, 0,0276 г, 0,0342 г, 0,0309 г, 0,0343 г, 0,0332 г, 0,0276 г.
Загальна маса опію ацетильованого, вилученого 03.03.2020 під час проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_4 за місцем мешкання ОСОБА_6 , в перерахунку на суху речовину складає 2,6095 г, яка, відповідно до Наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», таблиця 1 відноситься до великих розмірів.
Разом з цим, суд, дослідивши докази у провадженні вказав, що доведеним є обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України такого змісту.
ОСОБА_6 у невстановлений час та у невстановленому місці, маючи умисел, направлений на незаконне придбання, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з невстановленого джерела, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 2,6095 г, який доставила до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_4 .
03.03.2020 в період часу з 17 год. 30 хв. до 18 год. 45 хв., при проведенні працівниками Жовтоводського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області санкціонованого ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2020 року, обшуку квартири АДРЕСА_4 , за місцем мешкання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено:
- 1 медичний шприц об`ємом 5 мл із коричневою рідиною в середині об`ємом 3 мл, який було запаковано до спеціального пакету №ЕХР0155940;
- 1 медичний шприц об`ємом 20 мл із залишками коричневої рідини в середині, який було поміщено до спеціального пакету №ЕХР0155941;
- 9 штук капсул об`ємом 2 мл кожна із коричневою рідиною в середині, 12 штук капсул об`ємом 1,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині, 8 штук капсул об`ємом 0,5 мл кожна із коричневою рідиною в середині, які були поміщені до спеціального пакету №ЕХР0351253.
Відповідно до висновку експерта №19/104-8/1161 від 24.03.2020:
Надана на експертизу 04.03.2020 рідина масою 3,1982 г, що знаходиться в медичному шприці градуйованому до 5,0 мл, вилучена 03.03.2020 під час обшуку квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1821г.
Надані на експертизу 04.03.2020 рідини, що знаходяться в дев`яти пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 2,0 мл, масою: 2,137 г, 2,0936 г, 2,1453 г, 2,1906 г, 2,1555 г, 2,0856 г, 2,1500 г, 2,1659 г, 2,1053 г, дванадцяти пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 1,5 мл, масою: 1,6569 г, 1,5544 г, 1,5117 г, 1,5726 г, 1,6647 г, 1,6007 г, 1,6236 г, 1,5736 г, 1,4345 г, 1,6119 г, 1,6057 г, 1,6167 г, восьми пластикових колбах (пробірках Епіндорфа) градуйованих до 0,5 мл, масою: 0,5126 г, 0,5245 г, 0,4840 г, 0,6004 г, 0,5405 г, 0,6021 г, 0,5822 г, 0,4825 г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1220 г, 0,1192 г, 0,1222 г, 0,1250 г, 0,1230 г, 0,1191 г, 0,1226 г, 0,1235 г, 0,1200 г, 0,0946 г, 0,0886 г, 0,0861 г, 0,0897 г, 0,0948 г, 0,0911 г, 0,0924 г, 0,0896 г, 0,0817, 0,0918 г, 0,0915 г, 0,0920 г, 0,0292 г, 0,0299 г, 0,0276 г, 0,0342 г, 0,0309 г, 0,0343 г, 0,0332 г, 0,0276 г.
Загальна маса опію ацетильованого, вилученого 03.03.2020 під час проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_4 за місцем мешкання ОСОБА_6 , в перерахунку на суху речовину складає 2,6095 г, яка, відповідно до Наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», таблиця 1 відноситься до великих розмірів, який ОСОБА_6 незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 для власного використання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватой у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 3 місяці; за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність висновків суду встановленим фактичним обставинам й наявність в них істотних суперечностей. Так, прокурор вказує, що суд, в порушення вимог закону, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, та в мотивувальній частині рішення виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_6 як за ч. 2 ст. 307 КК України, так і за ч. 2 ст. 309 КК України із зазначенням того ж місця, часу та способу вчинення злочину, форми вини та мотивів вчинення. Водночас, прокурор вказує, що суд після надання оцінки дослідженим доказам, які визнав логічними та послідовними, повторно оцінив докази, внаслідок чого дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченої умислу на зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. При цьому, на думку прокурора, великий розмір вилучених наркотичних засобів, спосіб їх фасування та те, що наркотичні засоби обвинувачена не вживає, свідчить про про наявність у неї умислу на збут вказаних наркотиних засобів, що слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України. До того ж, прокурор не погоджується з призначеним обвинуваченій покаранням та безпідставність її звільнення від його відбування з випробуванням, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_6 , внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка часктво підтримала апеляційну скаргу й просила вирок скасувати та направити провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Разом з цим, обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
З системного аналізу зазначених норм видно, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Водночас згідно з практикою Європейського суду з прав людини, викладеною в рішеннях презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).
Між тим, суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався та дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 309 КК України, у мотивувальній частині вироку, при викладі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, окрім іншого, навів обставини вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 2 ст. 309 КК України, із зазначенням того ж місця, часу, способу вчинення злочину, форми вини та мотивів вчинення, чим допустив істотні суперечності у судовому рішенні та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, встановлним фактичним обставинам провадження.
Отже, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, й враховуючи те, що апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи скарги прокурора в повному обсязі, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.
При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, й прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам закону.
Колегія суддів звертає увагу й на те, що у випадку ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , слід належним чином врахувати положення ст.ст. 50, 65 КК України й призначити покарання, яке буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченої, та застосування щодо обвинуваченої в цьому випадку положень ст.75 КК України, є недоцільним.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення ікасаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4