ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/3764/19 Номер провадження 11-кп/814/264/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження у спеціальному судовому провадженні, внесене до ЄРДР за № 0000071, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Брянка, Луганської області, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч. 1 ст. 258-3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 12.10.2014 о 20 год. 00 хв., будучи солдатом військової служби за контрактом Військового коледжу сержантського складу ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом та метою ухилитися від проходження військової служби, свідомо порушуючи ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 4, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вчасно не з`явився із звільнення на службу до Військового коледжу сержантського складу ВІТІ ДУТ, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , самовільно вибув до Російської Федерації та ухиляється від проходження військової служби в складі Збройних Сил України, не виконуючи обов`язки військової служби по теперішній час, чим вчинив дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби.
Крім того, ОСОБА_9 , будучи солдатом військової служби за контрактом Військового коледжу сержантського складу ВІТІ ДУТ у вересні 2015 - лютому 2016 року, перебуваючи поблизу населених пунктів: Шимшинівка, Первомайськ, Березівське, Алмазна, АДРЕСА_2 , діючи умисно, підтримуючи ідеї та мету створення і діяльності терористичної організації «ЛНР», в умовах окупації частини території України військами незаконного збройного формування «ЛНР», прийняв участь у діяльності цієї терористичної організації, виконуючи до лютого 2016 року в інтересах вказаної терористичної організації у складі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » бойові та інші диверсійні завдання, реалізуючи їх шляхом збройних нападів, опору, протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України, вчиняючи при цьому дії, направлені на посягання на територіальну цілісність України, зниження боєготовності української армії та підрив обороноздатності України, чим вчинив участь у терористичній організації та сприяння діяльності терористичної організації.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за обома кримінальними правопорушеннями у зв`язку з недоведеністю участі останнього.

Вважає, що в основу обвинувального вироку покладені докази, які отримані з істотними порушеннями вимог процесуального закону, у тому числі, із порушенням фундаментального права - права особи на захист, суд поклав в основу доведення вини ряд доказів, які отримані у зупиненому кримінальному провадженні, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи: в основу доведення вини за ч. 1 ст. 258-3 КК України покладені недостовірні і суперечливі докази участі ОСОБА_9 у терористичній організації.

Вказує, що у Єдиному реєстрі досудових розслідувань не відображено:

- дата зупинення та відновлення досудового розслідування (кримінальне провадження розслідувалось більше п`яти років і неодноразово зупинялось і відновлювалось);

- продовження строків досудового розслідування (проводилось неодноразово про що підозрюваний у встановленому порядку не повідомлявся);

- дату та підставу здійснення спеціального досудового розслідування (розпочато на підставі постанови прокурора, а не на підставі ухвали слідчого судді);

- оголошення розшуку підозрюваного;

- закінчення досудового розслідування.

Зазначає, що всупереч вимог КПК, органом досудового розслідування внесені відомості про здійснення спеціального досудового розслідування до ЄРДР на підставі постанови прокурора військової прокуратури - 19.02.2016 р., хоча ухвала слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування прийнята майже через рік, а саме: 05.01.2017, про що відомості до ЄРДР так і не були внесені.

Також, у реєстрі матеріалів досудового розслідування, який додається до обвинувального акту не міститься даних про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про здійснення спеціального досудового розслідування, тобто органом досудового розслідування, в порушення вимог ч. 6 ст. 297-4 КПК України, такі відомості до ЄРДР не внесені.

Органом досудового розслідування в порушення вимог ч. 1 ст. 290 КПК України не було повідомлено про завершення досудового розслідування підозрюваного ОСОБА_9 та надання доступу до матеріалів досудового розслідування у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 297-5 КПК України, оскільки ані матеріали кримінального провадження за № 0000071 від 27.10.2014 р., ані відомості у обвинувальному акті не містять доказів повідомлення ОСОБА_9 про закінчення досудового розслідування.

Всупереч вимог процесуального закону, передбаченому ч. 1 ст. 297-5 КПК України, виклик підозрюваного ОСОБА_9 для надання йому доступу до матеріалів досудового розслідування, не було здійснено, чим також порушено одне із фундаментальних прав підозрюваного - його права на захист.

Просить звернути увагу, що перше повідомлення про підозру ОСОБА_9 відбулось за ч. 3 ст. 407 КК України - 26 грудня 2014 р. В цей же день досудове розслідування було зупинено постановою прокурора військової прокуратури, та оголошено у державний розшук ОСОБА_9 .

При цьому, майже весь 2016 рік досудове розслідування даного кримінального провадження було зупинено, протягом року досудове розслідування відновлювали лише двічі - на 1 день з 20.01.2016 р. до 22.01.2016 р. та з 28.12.2016 до 29.12.2016 р. Та, у зупиненому кримінальному провадженні прокурором були прийняті ряд процесуальних рішень, зокрема 19.02.2016 постанова прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування і прийняття рішення про здійснення спеціального досудового розслідування, 19.02.2016 постанова прокурора про доручення проведення досудового розслідування та призначення групи прокурорів, 19.02.2016 внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування про здійснення спеціального досудового розслідування без ухвали слідчого судді, 14.03.2016 повідомлення про зміну раніше оголошеної підозри, де ОСОБА_9 повідомляють про підозру у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 258-3 КК України, із порушенням права особи на захист, оскільки на цьому етапі захисника для проведення процесуальних дій не залучали, 28.12.2016 постанова про залучення захисника у спеціальному досудовому розслідуванні для здійснення захисту за призначенням, без дозволу слідчого судді всупереч вимог ст. 297-4 КПК України, 28.12.2016 повідомлення про підозру ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Також у зупиненому кримінальному провадженні були проведені ряд слідчих дій, які не пов`язані із розшуком підозрюваного: 15.01.2016 протокол огляду документів; 12.03.2016 допит свідка ОСОБА_10 , де за допомогою його інтернет сторінки у соціальній мережі оглядалась інтернет сторінка в соціальній мережі «Вконтакте», яка нібито належить ОСОБА_9 , 12.12.2016, 16.12.2016, 12.03.2016 та 20.12.2016 протоколи оглядів інтернет сторінок соціальних мереж ОСОБА_9 «Вконтакте», «Інстаграм», з яких робились скріншоти, які є додатками до протоколів огляду, і, які згодом стали предметом дослідження експертами, 20.12.2016 огляд сайтів «zadonbass.org», «Луганский информационный центр».

Зазначає, що матеріали кримінального провадження, реєстр матеріалів досудового розслідування, який додається до обвинувального акту та ухвала слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 05.01.2017 не містять даних про оголошення ОСОБА_9 у міждержавний чи міжнародний розшук. Підозрюваного ОСОБА_9 оголошували у державний розшук - 26.12.2014 р., у зв`язку з чим досудове розслідування було зупинено.

Вважає, що висновки судово-портретної, комплексної фототехнічної та комп`ютерно-технічної експертиз є недопустимими доказами, оскільки походять, ґрунтуються на протоколах огляду, і в розумінні закону є похідним доказом.

Крім того, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 підтвердили лише факт залишення місця служби без поважних причин, тобто вчинення дезертирства, та жоден із них не підтвердив обставин участі чи будь-яких висловлювань, чи намірів з боку обвинуваченого прийняти участь у терористичних організаціях.

В ході проведення досудового розслідування не встановлено ІР-адреси, щодо обслуговування сторінки ОСОБА_9 у соціальних мережах «Вконтакте», «Інстаграм». Достовірно не встановлено кому належить інтернет провайдер по даній ІР-адресі або з якою особою укладено договір про надання комунікаційних послуг. Не прослідковано прив`язки ІР-адреси із будинком чи іншим приміщенням, щоб можливо було встановити кому він належить і чи міг по даній адресі куди прив`язана ІР- адреса бути доступ ОСОБА_9 .

Орган досудового розслідування не встановлював хто зареєстрував дані сторінки в соціальних мережах і періодично ними користувався, оскільки реєстрація та вхід до цих сторінок у інтернет ресурсі здійснюється без електронного цифрового підпису, отже ідентифікувати особу користувача неможливо. Сторона обвинувачення не довела в суді належними і допустимим доказами факту користування і розповсюдження даних фотознімків саме ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 підтримала подану нею в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав у ній наведених. Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечили проти доводів скарги, вважають вирок законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 не у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства, внаслідок чого вирок підлягає зміні з огляду на таке.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище.
Захисник у своїй апеляційній скарзі вказує на допущені порушення судом першої інстанції внаслідок врахування недопустимих доказів, що призвело до безпідставного визнання винуватим обвинуваченого за ст. 258-3 та ч. 1 ст. 408 КК України.
Доводи захисника в частині визнання винуватим ОСОБА_9 за ст. 258-3 КК України та призначення йому покарання за вказаною статтею є слушними на підставі наступного.
За змістом ст. 62 Конституції України суд під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щододо веденості вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
Зазначених вимог закону стороною обвинувачення не дотримано.
Відповідно до п. 13. ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом.

Згідно з ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Норми КПК України покладають на суд обов`язок роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення (ст. 348 КПК України), а потерпілому надає право підтримувати обвинувачення у випадку відмови прокурора від державного обвинувачення, а також ряд інших прав, безпосередньо пов`язаних з обвинуваченням (ст. 56 КПК України).

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленного йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії» № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд констатував, що положеня підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленного особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьєта Сассі проти Франції», п.52).

Таким чином, висунуте особі обвинувачення повинно бути зрозумілим як сторонам кримінального провадження, так і суду.

Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту згідно ст. 377 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.

Згідно п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року № 8 суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення.

При цьому, суд приймає до уваги вимоги положень ст. 22 КПК України, відповідно до яких функцією суду є лише розгляд справи, під час якого він лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, і недопустимим є покладення на суд функцій, які властиві органам досудового розслідування та державного обвинувачення.

Також, відповідно до ст. 337 КПК України, суд не вправі, за результатами судового розгляду, змінити обвинувачення на таке, що істотно відрізняється від пред`явленого, а також, не вправі за власною ініціативою в будь-який спосіб поставити питання про таку зміну. Недодержання судом зазначених вимог кримінально-процесуального закону, є порушенням права на захист.

Суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_9 у вчиненні зокрема кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 КК України за наступних обставин: ОСОБА_9 , будучи солдатом військової служби за контрактом Військового коледжу сержантського складу ВІТІ ДУТ у вересні 2015 лютому 2016 року, перебуваючи поблизу населених пунктів Шимшинівка, Первомайськ, Березівське, Алмазна, Кам`яний Пласт, Петрово-Красносілля Луганської області, діючи умисно, підтримуючи ідеї та мету створення і діяльності терористичної організації «ЛНР», в умовах окупації частини території України військами незаконного збройного формування «ЛНР», прийняв участь у діяльності цієї терористичної організації, виконуючи до лютого 2016 року в інтересах вказаної терористичної організації у складі « ІНФОРМАЦІЯ_4 » бойові та інші диверсійні завдання, реалізуючи їх шляхом збройних нападів, опору, протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України, вчиняючи при цьому дії, направлені на посягання на територіальну цілісність України, зниження боєготовності української армії та підрив обороноздатності України, чим вчинив участь у терористичній організації та сприяв діяльності терористичної організації.
Встановлені судом першої інстанції обставини вчинення даного кримінального правопорушення повністю відповідають змісту обвинувального акту щодо ОСОБА_9 .
За встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судових засіданнях доказів, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 КК України колегія суддів вважає неправильним.
Зі змісту обвинувального акту вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_9 ставилося у вину вчинення активних дій, що полягали у вчиненні бойових та диверсійних завдань шляхом збройних нападів, опору, протидії та перешкоджанню виконанню службових обов`язків співробітникам правоохоронних органів та військовослужбовцям Збройних Сил України, а також вчинення дій, направлених на посягання на територіальну цілісність України, зниження боєготовності української армії та обороноздатності України. За своєю правовою природою такі дії містять окремі склади кримінальних правопорушень, визначених у розділі І Особливої частини КК України «Злочини проти основ національної безпеки України».
Кожне кримінальне правопорушення за своєю суттю є дією або бездіяльність, вчиненою суб`єктом кримінального правопорушення у певний час та у певному місці за конкретних обставин та, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.
Визнаючи винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, суд у вироку послався на такі докази:
- протокол огляду від 12.12.2016, в ході якого в мережі інтернет здійснено огляд сторінки, яка належить ОСОБА_9 в соцмережі «Instagram». В ході огляду встановлено, що на фото №1 доданому до протоколу зображений загальний вигляд веб-сторінки, яку власник підписав «porohnya». Фото №2 містить зображення ОСОБА_9 , з написом «последний день гражданки армия я иду». Фото №4 містить фото власника та підпис «за паспортом». Фото №5 містить знімок з екрану, пошукової системи «Google», в пошуці якого введено «порохня евгений алексеевич», та в розділі «картинки» пошуком видано фото з власником сторінки на яких він зображений у військовій формі одягу та зі зброєю. Фото №6 містить фото власника, на якому ОСОБА_9 у військовій формі одягу та в обмундируванні зі зброєю тримає в руках прапор РФ, з написом «Россия» та із зображенням гербу РФ. Під фото вбачається підпис власника «время жить в россии». На фото №10 зображений ОСОБА_9 в окопі зі зброєю на фоні бойових укріплень та бліндажу, підписане власником сторінки «боевые будни». На фото №11, викладене власником сторінки 19.02.2016, зображений ОСОБА_9 у військовому одязі зі зброєю в руках крупного калібру. Під фото вбачається підпис «Новую игрушку выдали». На фото №12, викладене 13.01.2016, на якому зображені чоловіки у військовій формі та обмундируванні, зі зброєю у руках, яку власник сторінки підписав «Боевые товарищи». Далі вбачається коментар від переглядача сторінки «Ты где есть?», на який власник сторінки відповів «в казаках». На фото №13, викладене власником сторінки 23.09.2015, зображений ОСОБА_9 зі зброєю в руках, у військовому одязі. На фото №15, зображена листівка з повідомленням про розшук ОСОБА_9 .(т.2, а.с.39-59);
- протокол огляду від 16.01.2017, в ході якого в мережі інтернет здійснено огляд сторінки, яка належить ОСОБА_9 в соцмережі «Вконтакте». На сторінці власник вказує «Город: Москва», та вказує свою дату народження « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Місце навчання ОСОБА_9 зазначає «ВИТИ НТУУ «КПИ». (т.2, а.с.69-74);
- протокол огляду від 12.12.2016, в ході якого в мережі інтернет здійснено огляд сторінки, яка належить ОСОБА_9 в соцмережі «Вконтакте». Згідно наявної на вказаній сторінці інформації вбачається, що власник сторінки вказує свою дату народження « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». На основній фотокартці профілю зображений ОСОБА_9 в одязі схожій на військову форму, на фоні п`ятьох інших чоловіків в одязі з військовим окрасом та з військовим обмундируванням. Далі на сторінці викладенні 10 фотографій датовані 23 лютим 2016 року. На першій з них зображений власник сторінки - ОСОБА_9 зі зброєю та стягом Російської Федерації у руках, також на стязі вбачається російський герб та напис «Россия». На другій фотографії вбачаємо що власник сторінки також у військовій формі з рацією у правій руці біля військового автомобіля. Третя фотографія зроблена на фоні лісопосадки в присутності власника сторінки з іншим чоловіком, які стоять у військовому одязі та зі зброєю. На четвертій фотографії вбачається підсумок до бронежилету, три гранати (дві з яких РГД-5 та одна Ф-1), декілька запалів до них. На шостій та сьомій фотографії група в кількості 8 чоловіків в кузові машини в повній військовій амуніції зі зброєю, один з яких з сумкою з червоним хрестом, а другий у снайперській маскувальній «кікіморі». На восьмій фотографії вбачаємо групу з 7 чоловік у військовій формі на відкритій місцевості, які риють окоп. На десятій фотографії зображений власник сторінки, який знаходиться у приміщенні, де наявне військове обмундирування та ящик з боєприпасами, у військовій формі та зі зброєю. Далі в розділі «Фотографии на карте» зазначено, що всі фотографії профілю були виготовлені 23 лютого 2016 року в районі населених пунктів Шимшинівка, Первомайськ, Березівське, Алмазна, АДРЕСА_2 , які знаходяться на тимчасово окупованих територіях терористичною організацією «ЛНР» (т.2, а.с.75-84);
- лист Заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 №17/8/4-1250 від 21.09.2018 та доданим протоколом огляду від 20.09.2018, в ході якого оглянуто інтернет-сторінки соціальної мережі «Однокласники», якою користується ОСОБА_9 згідно яких встановлено, що ОСОБА_9 проходить військову службу у 76 гвардійській десантно-штурмовій Чернігівській червонопрапорної ордена Суворова дивізії Збройних Сил РФ (в/ч НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ). Оглядом встановлено, що на фотографіях міститься зображення обвинуваченого ОСОБА_9 у військовій формі одягу та зі зброєю та на одній із світлин міститься медаль та картка з текстом «Удостоверение Порохня Евгений Алексеевич от 23 сентября 2017 года награжден юбилейной медалью командир в/ч НОМЕР_1 гв. генерал-майор АДРЕСА_4 » (т.2, а.с.136-142);
- протокол огляду від 20.09.2018, в ході якого оглянуто інтернет-сторінки соціальної мережі «Вконтакте», якою користується ОСОБА_9 , згідно якого встановлено, що на фотографіях зображений обвинувачений ОСОБА_9 у військовій формі зі зброєю та міститься напис «Служу России!» (т.2, 144-167).
- лист Заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 №17/8/4-1289 від 12.11.2018 згідно якого встановлено, що ОСОБА_9 підтримує зв`язок з громадянином ОСОБА_15 , який є бойовиком розвідувального підрозділу 6-го МСКП ім. Платова 2-го АК «ЛНР» та з іншим особами причетними до НЗФ терористичної організації «ЛНР» (т.2, а.с.172);
- протокол огляду від 20.12.2016, в ході якого в мережі інтернет здійснено огляд новин, а саме «Луганский информационный центр» та встановлено, що козаки Луганського округу Донських козаків Всевеликого Війська Донского знаходяться на передовій лінії зіткнення та воюють із Збройними Силами України.(т.2, а.с.177-181);
- висновок експерта №18 від 10.03.2017 судової портретної експертизи, яким встановлено, що на фото ОСОБА_9 з військового коледжу сержантського складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та на фотознімках, зафіксованих протоколом огляду «Instagram» від 12.12.2016 (фото №2, фото №13), протоколом огляду «Вконтакте» від 16.01.2017 (фото №3) зображена одна й та сама особа (т.2., а.с.3-38);
- висновок комплексної судової фототехнічної та комп`ютерно-технічної експертизи №5842/5843 від 29.03.2018, згідно якої фотознімки особи вказаної в постанові як ОСОБА_9 , отримані згідно протоколу огляду інтернет-ресурсу «Instagram» від 12.12.2016, протоколу огляду інтернет-ресурсу «Вконтакте» від 12.12.2016, протоколу огляду інтернет-ресурсу «Вконтакте» від 16.01.2017 ознак фотомонтажу не мають (т.2, а.с.61-68).
Диспозиція статті 258-3 КК України передбачає дії, зокрема, участь у терористичній організації та сприяння діяльності терористичної організації.
Участь у злочинній (терористичній) організації означає виконання в інтересах такої організації різноманітних дій, здійснення частини функцій організації. Учасник виконує дії в інтересах організації разом з іншими її учасниками чи самостійно, на його потенційне сприяння розраховують уся організація та окремі його члени. Він може виступати як виконавець окремих злочинів планувати їх, здійснювати допоміжні дії, виконувати окремі доручення керівників організації.
В обвинувальному акті чітко вказані способи участі у терористичній організації та сприянні терористичній організації, що полягають у виконанні обвинуваченим бойових та диверсійних завдань. Ці завдання обвинувачений ОСОБА_9 виконував шляхом збройних нападів, опору, протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків військовослужбовцями ЗСУ та співробітниками правоохоронних органів.
Бойове та диверсійне завдання це наказ начальника підпорядкованому з`єднанню, частині, підрозділові або окремому бійцеві, в якому стисло і чітко сформульована мета бойових дій чи диверсії та строк, в який вона повинна бути досягнута.

Диверсія - це вчинення з метою ослаблення держави вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень чи іншої шкоди їхньому здоров`ю, на зруйнування або пошкодження об`єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, а також вчинення з тією самою метою дій, спрямованих на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій.

Стороною обвинувачення не деталізовано у обвинувальному акті в чому саме полягало те чи інше завдання, поставлене начальницьким складом терористичної організації «ЛНР» перед ОСОБА_9 , а саме: кількість виконаних активних дій обвинуваченим, наслідком яких є смерть чи отримане тілесне ушкодження військовослужбовцем ЗСУ та/або співробітником правоохоронних органів, зруйнування або пошкодження об`єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, чи без таких наслідків; дату, час і місце їх виконання; фіксації диверсії, збройного нападу чи опору, місця бойових зіткнень із збройними підрозділами ЗСУ та/або співробітниками правоохоронних органів у штабі АТО; роль ОСОБА_9 як співучасника у кожному з таких нападів, диверсії чи опору; не вказано хто віддавав бойовий наказ чи ставив диверсійне завдання перед ОСОБА_9 , у чому воно полягало та чи були досягнути їхні мета і цілі, тощо.

Більш того, стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би беззаперечно вказував на факти, викладені в обвинувальному акті в цій частині.

Як пояснив у суді апеляційної інстанції прокурор, безпосередньо вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення доводиться листом Заступника начальника 4 відділу ГУ ВКР ДКР СБ України №17/8/4-1250 від 21.09.2018 та доданим протоколом огляду від 20.09.2018.
Аналізуючи зміст листа та додатку до нього, колегія суддів зазначає наступне. В листі та протоколі, що додається до нього вказано, що в ході огляду інтернет-сторінки соціальної мережі «Однокласники», якою користується ОСОБА_9 , встановлено, що ОСОБА_9 проходить військову службу у 76 гвардійській десантно-штурмовій Чернігівській червонопрапорної ордена Суворова дивізії Збройних Сил РФ (в/ч НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ). Оглядом встановлено, що на фотографіях міститься зображення обвинуваченого ОСОБА_9 у військовій формі одягу та зі зброєю та на одній із світлин міститься медаль та картка з текстом «Удостоверение Порохня Евгений Алексеевич от 23 сентября 2017 года награжден юбилейной медалью командир в/ч НОМЕР_1 гв. генерал-майор А. Наумец».
Із змісту цього листа та протоколу огляду, який є додатком до нього вбачається, що обставини та події, про які йдеться у них не стосуються зазначеного в обвинувальному акті періоду перебування ОСОБА_9 у складі бойовиків терористичної організації «ЛНР», що за часом охоплюються з вересня 2015 року по лютий 2016 рік, а вказують на події вступу обвинуваченого ОСОБА_9 на службу до ЗС РФ, яку він проходив у військовій частині НОМЕР_1 з дислокацією у м. Псков РФ.

Колегія суддів вважає вказані лист та додаток до нього - протокол огляду від 20.09.2018 недопустимими доказами через порушення процесуального порядку їх одержання. Вони були отриманні в результаті слідчих дій, проведених в іншому кримінальному провадженні № 00000014 від 17.04.2018. Даних про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 № 0000071 від 27.10.2014 та кримінальне провадження № 00000014 від 17.04.2018 були об`єднані в одне, чи виділялися із спільного провадження, суду не надано. Дані докази зібрані у кримінальному провадженні, яке було внесено до ЄРДР значно пізніше, ніж те, яке є предметом судового слідства наразі. Прокурором не долучено ухвалу слідчого судді, відповідно до якої прокурору чи слідчому було надано тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 00000014 від 17.04.2018 з можливістю вилучення вказаних документів. Більш того, колегія суддів звертає увагу, що вказаний лист та протокол огляду від 20.09.2018 є копіями не завіреними належним чином, що породжує обґрунтовані сумніви у їхній достовірності.

Що стосується кваліфікації дій обвинуваченого як сприяння терористичній організації, то слід зазначити наступне. На переконання колегії суддів, державний обвинувач помилково ототожнює поняття сприяння діяльності терористичної організації з участю у ній.
Сприяння учасникам злочинної (терористичної) організації це допомога організації в цілому, її підрозділам чи окремим учасникам, призначена для забезпечення існування і розвитку організації, можливості реалізації злочинних намірів, які вони ставлять перед собою. Це сприяння не стосується вчинення конкретних посягань, що їх здійснює злочинна (терористична) організація, - така допомога означає співучасть у відповідних злочинах.
Стороною обвинувачення не конкретизовано у чому саме полягало сприяння ОСОБА_9 терористичній організації, не розкрито суть і зміст таких дій, обставини їх вчинення, не зазначено день, час та місце. Як було зазначено вище, державний обвинувач стверджує, що сприяння обвинуваченим терористичній організації «ЛНР», як і участь у ній, полягала у вчиненні збройних нападів, диверсій, опору, протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України, тобто дії, які за своєю природою та визначенням є різними, - державний обвинувач не розділяє.
Суд першої інстанції не звернув увагу на вказані суперечності та безпідставно визнав винним обвинуваченого ОСОБА_9 зокрема і у сприянні терористичній організації, як за окремою кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

В той же час твердження захисника про наявність численних процесуальних порушень при отриманні доказів під час досудового слідства є частково слушними.

Так, протоколи оглядів інтернет сторінок соціальних мереж ОСОБА_9 від 12.12.2016 «Вконтакте», «Instagram» та від 16.12.2016 «Вконтакте», з яких робились скріншоти, які є додатками до протоколів огляду, і, які згодом стали предметом дослідження експертами, а також протокол огляду від 20.12.2016 про огляд сайтів «zadonbass.org», «Луганский информационный центр» - помилково покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції, прокурором військової прокуратури всупереч вимог ч. 5 ст. 280 КПК України у зупиненому кримінальному провадженні були проведені огляди інтернет сторінок та за їх результатами складені відповідні протоколи.

У подальшому протокол огляду від 12.12.2016 інтернет-сторінки соціальної мережі «Вконтакте», протокол огляду від 12.12.2016 інтернет-сторінки соціальної мережі «Instagram» та від 16.12.2016 інтернет-сторінки соціальної мережі «Вконтакте» із додатками до них були предметом експертного дослідження і саме на інформацію, яка містилася у даних протоколах прокурор посилався як на підтвердження факту участі ОСОБА_9 у терористичній організації, а тому твердження прокурора у своїх запереченнях, що огляд інтернет сторінок проводився виключно з метою встановлення місця знаходження розшукуваного підозрюваного, в даному випадку не відповідає фактичним обставинам.

Колегія суддів погоджується із твердженням захисника про недопустимість як доказів протоколів огляду інтернет сторінок від 12.12.2016 («Вконтакте» та «Instagram»), 16.12.2016 («Вконтакте») через порушення встановленого кримінально-процесуальним законом порядку їх отримання.

В даному випадку підлягає застосуванню доктрина «плодів отруйного дерева», відповідно до якої, якщо судом буде встановлено, що джерело доказів є неналежним, то всі докази отримані з його допомогою будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Враховуючи це - висновок судової портретної експертизи №18 від 10.03.2017 в частині дослідження протоколі додатків до протоколів огляду від 12.12.2016 («Вконтакте» та «Instagram»), 16.12.2016 («Вконтакте») та висновок комплексної судової фототехнічної та комп`ютерно-технічної експертизи №5842/5843 від 29.03.2018 колегія суддів вважає недопустимими доказами, оскільки вони здобуті із суттєвими порушенням прав людини.

Також недопустимим доказом колегія суддів визнає протокол огляду від 20.12.2016 про огляд сайтів «zadonbass.org», «Луганский информационный центр», згідно якого встановлено місце дислокації «Луганского округа донских казаков Вселенского Войска Донского», оскільки даний огляд проведений не з метою розшуку підозрюваного ОСОБА_9 , а задля збирання доказів у кримінальному провадженні, що є порушенням п. 5 ст. 280 КПК України.

Поряд з цим, в ході апеляційного перегляду вироку суду не знайшли свого підтвердження доводи захисника про прийняття прокурором у зупиненому кримінальному провадженні ряду процесуальних рішень, зокрема датованих 19.02.2016, а це постанови прокурора про об`єднання кримінальних проваджень та про доручення проведення досудового слідства та призначення групи прокурорів, та рішень датованих 14.03.2016 що полягали у зміні раніше повідомлено підозри; а також вчинення процесуальних дій огляду документів 15.01.2016 та огляд від 12.03.2016 за наслідками яких прокурором складено відповідні протоколи з додатками протоколи.

Так, прокурором у суді апеляційної інстанції були надані оригінали постанов прокурора від 19.02.2016 та від 14.03.2016 з яких вбачається, що в ці дати у кримінальному провадженні № 0000071 від 27.10.2014 було відновлено досудове розслідування, а отже вчинені прокурором у ці дні процесуальні дії, означені у апеляційній скарзі захисником, - є такими, що вчинені з дотриманням вимог КПК України.

Інші два протоколи огляду документів від 15.01.2016 з додатками та протокол огляду від 12.03.2016 з додатками були складені виключно для встановлення місця знаходження підозрюваного ОСОБА_9 , що відповідає положенням п. 5 ст. 280 КПК України.

Колегія суддів вважає надуманими твердження захисника про відсутність законних підстав для надання дозволу для проведення спеціального досудового розслідування.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» № 1632-VІІ від 12.08.2014, передбачено, що ухилення від явки на виклик до слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш ніж два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває в районі проведення антитерористичної операції, та оголошення його в розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження, передбаченому КПК України, з особливостями, встановленими цим Законом.

Вказані положення Закону узгоджуються і з п. 20-1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України та надають правоохоронним органам та суду право здійснювати спеціальне провадження за відсутності підозрюваного чи обвинуваченого, який не оголошений у міжнародний чи міждержавний розшук, але є таким, що оголошений у розшук через ухилення від слідства та суду та перебуває в районі проведення антитерористичної операції.

Як було встановлено органами досудового розслідування ОСОБА_9 після залишення місця служби перебував у районі проведення АТО, 26.12.2014 був оголошений у розшук. Враховуючи викладене, ухвала слідчого судді про призначення у даному кримінальному провадженні спеціального досудового розслідування узгоджується із нормами чинного законодавства.

28.12.2016 після прийняття рішення про відновлення досудового слідства, слідчий військової прокуратури через Центр з надання вторинної безоплатної допомоги у Полтавській області залучив захисника, склав повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 28.12.2016 про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3 та ч. 1 ст. 408 КК України та з дотриманням вимог ст. 278-279 КПК України направив її підозрюваному за останнім відомим місцем його проживання, а її копію вручив захиснику. Після цього, на виконання вимог ст. 297-2 КПК України звернувся до слідчого судді із клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування, яке 05.01.2017 розглянуто слідчим суддею за участі ініціатора клопотання, захисника та задоволено.

Твердження захисника про неповідомлення ОСОБА_9 про закінчення досудового розслідування та не відкриття обвинуваченому матеріалів досудового розслідування - є надуманим. Так, із наданих до суду апеляційної інстанції підтверджуючих документів, у відповідності до положень ст. 297-5 КПК України ОСОБА_9 повідомлявся про закінчення досудового розслідування та викликався для ознайомленні із матеріалами досудового розслідування в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (видання «Урядовий кур`єр» від 15.06.2020, виклик на 21.06.2020) та на офіційному веб-сайті органу, що здійснював досудове розслідування Управління служби безпеки України в Полтавській області (ст. 297-5 КПК України в ред. 11.06.2020).

Хоча сторона захисту не оспорює інші докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження пред`явленого обвинувачення по ч. 1 ст. 258-3 КК України, колегія суддів вважає за необхідне окремо проаналізувати вказані докази.

Відповідно до протоколу огляду від 16.01.2017 було здійснено огляд сторінки, яка належить ОСОБА_9 в соцмережі «Вконтакте». На сторінці власник вказує «Город: Москва», та вказує свою дату народження « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Місце навчання ОСОБА_9 зазначає «ВИТИ НТУУ «КПИ». Оглянута інтернет-сторінка не містить будь-яких дописів чи коментарів, які б вказували на участь обвинуваченого ОСОБА_9 у терористичні організації «ЛНР» чи сприяння їй. На світлинах зображений ОСОБА_9 , що підтверджено висновком судової портретної експертизи №18 від 10.03.2017, без зброї та не у військовій формі (т.2, а.с.69-74).
Відповідно до протоколу огляду від 15.11.2018 слідчим було проведено огляд кримінального провадження № 0000014 від 17.04.2018 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України та з нього виготовив копії документів які долучив до матеріалів даного кримінального провадження № 0000071 щодо ОСОБА_9 , а саме: протоколи допитів свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 ; запит до УДМС України в Полтавській області №66/6/4-1804 від 26.04.2018 та відповідь; запит до Головного центру обробки спеціальної інформації Держприкордонслужби України №66/6/4-1807 від 26.04.2018 та відповідь; чотири доручення в порядку ст.ст. 39-41 КПК; три клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 03.05.2018, три ухвали слідчого судді про дозвіл тимчасовий доступ до речей і документів від 04.04.2018; три супровідні листи №66/6/4-1876, № №66/6/4-1877 та №66/6/4-1878 від 04.05.2018; протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 22.05.2018, 04.06.2018, 31.05.2018; протокол огляду від 19.07.2018; два клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 18.07.2018; дві ухвали слідчого судді про дозвіл тимчасовий доступ до речей і документів від 19.07.2018, від 24.07.2018; супровідні листи №66/6/4-2978 від 20.07.2018, №№66/6/4-3079 від 30.07.2018; два протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 20.08.2018, від 21.08.2018; протоколи оглядів від 23.08.2018 та від 23.08.2018.
Згідно вимог п. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Всі документи, долучені згідно протоколу огляду від 15.11.2018 не відповідають вказаним вимогам, оскільки є незавіреними копіями документів, що породжує обґрунтовані сумніви у їхній достовірності. Колегія суддів звертає увагу на те, що за своїм процесуальним змістом вчинена дія слідчим по долученню перерахованих матеріалів іншого кримінального провадження є процесуальним рішенням, яке згідно п. 3 ст. 110 КПК України має бути прийнято у формі постанови. Більш того, відповідно до вимог кримінально-процесуального кодексу отримання матеріалів досудового слідства із іншого кримінального провадження має бути зроблено шляхом виділення вказаних матеріалів у порядку, передбаченому ст. 217 КПК України, якщо це не вплине негативно на повноту досудового розслідування чи судового розгляду. У протилежному випадку, слідчий мав би отримати дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження з можливістю зняти копії таких матеріалів. Вказані докази були отриманні в результаті слідчих дій, проведених в іншому кримінальному провадженні № 00000014 від 17.04.2018. Даних про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 № 0000071 від 27.10.2014 та кримінальне провадження № 00000014 від 17.04.2018 були об`єднані в одне, чи виділялися із спільного провадження, суду не надано.

Враховуючи те, що вказані документи отримані в іншому кримінальному провадження та у порушення вимог КПК були долучені до даного кримінального провадження, колегія суддів визнає їх недопустимими доказами, а посилання на них у вироку суду вважає неправильним.

Що стосується доводів сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, то такі доводи є безпідставними з огляду на таке.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні дезертирства встановлена судом на підставі належних, допустимих та достатніх доказів, зібраних органом досудового розслідування із дотриманням вимог КПК України та перевірених судом в ході судового слідства.

Суд належним чином умотивував своє рішення про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 408 КК України. Зокрема суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_11 , який працює на посаді начальника навчального курсу Військового коледжу сержантського складу ІНФОРМАЦІЯ_2 , підтвердив факт того, що ОСОБА_9 в 2014 році проходив військову службу у Військовому коледжі сержантського складу складу ІНФОРМАЦІЯ_2 , не з`явився вчасно на службу із звільнення. Були вжиті заходи розшуку, але встановити місцезнаходження ОСОБА_9 не вдалося. ОСОБА_9 та іншим військовослужбовцям щомісяця доводили до відома інформацію про кримінальну відповідальність за військові злочини. Під час спілкування у соціальній мережі «Вконтакте» ОСОБА_9 повідомив, що це було його рішення щодо нез`явлення на службу та вибачився. ОСОБА_9 виказував хвилювання, щодо бойових дій в зоні проведення АТО, тому що його друзі воюють з українцями, оскільки ОСОБА_9 є уродженцем м. Брянка Луганської області та вважав, що збройні сили України воюють з громадянами Луганської області.
Судом допитаний свідок ОСОБА_12 , який повідомив, що з обвинуваченим ОСОБА_9 разом навчалися в військовому коледжі та проживали в одній кімнаті. ОСОБА_9 вчасно не з`явився на службу. З ОСОБА_9 свідок ОСОБА_12 підтримував нормальні стосунки, оскільки навчаючись в коледжі проживали в одній кімнаті. Свідок стверджував, що після початку бойових дій на сході України ОСОБА_9 неодноразово виказував хвилювання, щодо проведення АТО. При цьому зазначав, що на Донбасі йде війна. Жодних конфліктів у ОСОБА_9 ні з ким не було. Також свідок повідомив, що бачив зображення в соціальній мережі «Вконтакті» на яких був зображений ОСОБА_9 у військовій формі одягу Російської Федерації «Горка», стоячи зі зброєю в руках навпроти прапору Російської Федерації. Такі ж показання в суді першої інстанції дали свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 .
Крім того вказані свідки впізнали на світлинах з соціальних мереж, наданих для огляду та долучених до кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_9 .
Також суд послався на письмові докази, які повністю узгоджуються із показаннями свідків, доповнюють їх у деталях та викривають ОСОБА_9 у вчиненні дезертирства, зокрема на протокол огляду від 12.03.2016, в ході якого здійснено огляд інтернет сторінок в соціальних мережах «Вконтакте» та «Instagram», належних ОСОБА_9 . У даному протоколі зафіксовані світлини, розміщені в соцмережі «Вконтакте» із зображенням ОСОБА_9 у військовій формі російського зразка зі зброєю. Під фото міститься геолокація «Т1316, Попаснянський район, Украина, Добавлена 27 февраля 2016» (т.1, а.с.109-112); повідомленням Тимчасово виконуючого обов`язки начальника Військового коледжу сержантського складу Військового інституту телекомунікацій та інформатизації підполковника ОСОБА_18 № 1/10/1/83 від 1 лютого 2017 року з додатками, згідно якого ОСОБА_9 прийняв військову присягу на вірність Українському народові 25 лютого 2014 року встановленим порядком (т.1, а.с.114-117); протоколом огляду від 15.01.2016, в ході якого здійснено огляд інтернет сторінки соціальної мережі «Вконтакте», яка належать ОСОБА_9 . На світлинах розміщених в соцмережі «Вконтакте» зображений обвинувачений ОСОБА_9 у військовій формі російського зразка з автоматом АК-74 та з прапором Російської Федерації (т.1, а.с.144-157); лист Начальника головного центру обробки спеціальної інформації ОСОБА_19 за вх. № 78-266 від 30.01.2015, який підтверджує факт виїзду 12.10.2014 о 17 год. 54 хв. ОСОБА_9 за державний кордон України, через пункт пропуску «Гоптівка» на територію Російської Федерації (т.1, а.с.159); довідку начальника Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області згідно якої ОСОБА_9 документований паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 ; протокол огляду від 20.01.2017, в ході якого здійснено огляд особової справи ОСОБА_9 під час якого оглянуті документи на підтвердження зарахування останнього до військового коледжу та проходження ним навчання (т.1, а.с.160-193); повідомлення начальника Військового коледжу сержантського складу Військового інституту телекомунікацій та інформатизації Державного університету телекомунікацій ОСОБА_20 про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 №1/10/2/579 від 23.10.2014 (т.1, а.с. 213); акт службового розслідування, згідно якого встановлено, що солдат ОСОБА_9 в неділю 12.10.2014 близько 08 год. 15 хв. звернувся до начальника навчального курсу майора ОСОБА_11 , щодо надання звільнення, на що отримав дозвіл. ОСОБА_9 доведено правила перебування у звільненні та час коли він повинен прибути в коледж. О 20 год. 00 хв. 12.10.2014 на вечірньому шикуванні була виявлена відсутність солдата ОСОБА_9 . Під час проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини ОСОБА_9 , з останнім було встановлено зв`язок через соціальну мережу «Вконтакте», під час спілкування в якій ОСОБА_9 повідомив майору ОСОБА_11 , що повертатися до коледжу не бажає (т.1, а.с.214-247); контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України укладеного між міністерством оборони України в особі начальника Військового інституту телекомунікацій та інформатизації Державного університету телекомунікацій генерал-майора ОСОБА_21 та ОСОБА_9 строком на час навчання, укладеним 21.01.2014 (т.1, а.с.241); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.01.2015, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді від 09.12.2014 надано доступ до роздруківки телефонних розмов абонента ПрАТ «МТС України» НОМЕР_3 щодо вхідних і вихідних телефонних з`єднань з прив`язкою до базових телефонних станцій зв`язку за період з 10.10.2014 по 09.12.2014 (включно) та можливості їх вилучення, була вилучена інформація з якого вбачається переміщення абонента протягом дня 12.10.2014 з м. Полтава до м. Харків та в подальшому до Дементіївки Дергачевського району Харківської області.
Слід зазначити, що стороною захисту не надано будь-якого доказу на спростування обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні дизертирства.

Судом правильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 408 КК України, оскільки він самовільно залишив військову частину з метою ухилення від військової служби.

Доводи захисника про недоведеність вини обвинуваченого внаслідок порушення права на захист через проведення спеціального досудового розслідування за ч. 1 ст. 408 КК, що не передбачено КПК є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах КПК.

Так, відповідно до абз. 2 п. 20-1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 365, 368, 368-2, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цьому абзаці, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Таким чином, законодавець передбачив право органів досудового слідства проведення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів, крім тих, що включені до переліку згідно ч. 2 ст. 297-1 КПК України. Так, досудове слідство здійснювалося щодо ОСОБА_9 окрім як за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, ще й за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України. Обвинувачений більше шести місяців переховувався від слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та перебував на тимчасово окупованій території України в районі проведення АТО.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 408 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який у судові засідання не з`явився, відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання та дійшов переконання про призначення покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням в місцях позбавлення волі.
Окрім врахованого судом, колегія суддів враховує те, що обвинувачений на момент вчинення кримінального правопорушення на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебував, за місцем попереднього навчання характеризувався позитивно, за місцем несення сліжби характеризувався посередньо, має батьків.
Враховуючи недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити із об`єму обвинувачення, скасувавши вирок у цій частині із закриттям провадження через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 та вичерпані можливості їх отримання.

Таким чином, за результатами апеляційного перегляду вироку суду щодо ОСОБА_9 колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 258-3 КК України скасувати, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді та вичерпані можливості їх отримання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3