ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/2361/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2470/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , належним чином повідомлених про розгляд справи, без участі потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , належним чином повідомлених про розгляд справи, від частини з яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Первомайського районного суду Харківської області від 12 05 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, українця, громадянина України, який має базову середню освіту, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 03 09 2010 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч.3 ст. 187, ст.ст. 71,72 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого по відбуттю строку покарання 27 03 2018 року, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, з призначенням йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 6000 гривень та моральну шкоду у розмірі 10000 гривень, а разом 16000 гривень.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 15250 гривень та моральну шкоду у розмірі 10000 гривень, а разом 25250 гривень.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 35093 гривень 70 копійок та моральну шкоду у розмірі 15000 гривень, а разом 50093 гривень 70 копійок.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 119140 гривень 56 копійок, моральну шкоду в розмірі 20 000 гривень, а разом 139140 гривень 56 копійок, в іншій частині позову - відмовлено.

Долю речових доказів визначено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, знову, повторно скоїв умисне корисливе кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Так, 31 03 2020 року ОСОБА_7 , з метою скоєння шахрайських дій відносно громадян України, приїхав до міста Первомайський Харківської області де діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і яка 31 03 2020 року, ближче до вечора, зателефонувала на стаціонарний телефон за номером НОМЕР_1 , користувачем якого є ОСОБА_9 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , та повідомила останньому завідомо неправдиві відомості про те, що його онук ОСОБА_14 , який проживає в м. Новосибірськ Російської Федерації, потрапив до лікарні з діагнозом «Covid-19», у зв`язку з чим для його лікування необхідні грошові кошти, які необхідно передати знайомому ОСОБА_14 , котрий прийде до нього за вищевказаною адресою.
Таким чином, не встановлена особа ввела в оману ОСОБА_9 та викликала у нього впевненість в необхідності передачі грошових коштів.
Після чого 31 03 2020 року, близько 19-00 години, ОСОБА_7 , діючи з умислом направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, прийшов до квартири АДРЕСА_4 , в якій мешкає ОСОБА_9 , де останній передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України, згідно з довідкою Національного банку України від 01 06 2020 року, станом на 31 03 2020 року становить 28061 гривня 50 копійок та 20000 російських рублів, що в перерахунку на національну валюту України, згідно з довідкою Національного банку України від 01 06 2020 року, станом на 31 03 2020 року становить 7032 гривні 20 копійок.
Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 35093 гривні 70 копійок.
Крім того, 16 04 2020 року ОСОБА_7 , з метою скоєння шахрайських дій відносно громадян України, приїхав до м.Первомайський Харківської області де діючи умисно, за попередньою змовою з не встановленою ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і яка 16 04 2020, у вечірній час, зателефонувала на стаціонарний телефон за номером НОМЕР_2 , користувачем якого є ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які проживають за адресою: АДРЕСА_5 , та повідомила ОСОБА_11 , який підняв слухавку, завідомо неправдиві відомості про те, що його син ОСОБА_15 , який проживає в смт Козача Лопань Вовчанського району Харківської області, потрапив до лікарні з тілесними ушкодженнями, отриманими внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, у в`язку з чим для його лікування необхідні грошові кошти, які необхідно передати знайомому ОСОБА_15 , котрий прийде до ОСОБА_11 за вищевказаною адресою.
Таким чином, не встановлена особа ввела в оману ОСОБА_11 та викликала у нього впевненість в необхідності передачі грошових коштів.
Після чого 16 04 2020 року, близько 21-10 години, ОСОБА_7 , діючи з умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів та з метою наживи, повторно, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прийшов до будинку АДРЕСА_6 , де ОСОБА_11 передав йому свою банківську картку за № НОМЕР_3 та банківську картку за № НОМЕР_4 , яка належить ОСОБА_10 , а також пін-коди до них, з яких ОСОБА_7 цього ж дня зняв грошові кошти на загальну суму 21250 гривень.
Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, а вищевказані банківські картки викинув, заподіявши потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність 21 04 2020 року ОСОБА_7 , з метою скоєння шахрайських дій відносно громадян України, приїхав до міста Первомайський Харківської області де діючи умисно, за попередньою змовою з не встановленою ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і яка 21.04.2020, у вечірній час, зателефонувала на стаціонарний телефон за номером НОМЕР_5 , користувачем якого є ОСОБА_13 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_7 , та повідомила ОСОБА_13 , яка підняла слухавку, завідомо неправдиві відомості про те, що її син ОСОБА_16 , який знаходиться на тимчасових заробітках в Польщі, потрапив до лікарні та йому необхідно провести операцію, у зв`язку з чим необхідні грошові кошти, які необхідно передати знайомому його сина, котрий прийде до ОСОБА_13 за вищевказаною адресою.
Таким чином, не встановлена особа ввела в оману ОСОБА_13 та викликала у неї впевненість в необхідності передачі грошових коштів.
Після чого 21 04 2020 року, близько 20-55 години, ОСОБА_7 , прийшов до будинку АДРЕСА_8 , де ОСОБА_13 передала йому грошові кошти в сумі 4400 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України, згідно з довідкою Національного банку України від 01 06 2020 року, станом на 21 04 2020 року становить 119140 гривень 56 копійок.
Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, заподіявши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку та постановлення нової ухвали, якою виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, закривши провадження у справі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що ОСОБА_7 винуватий лише у тому, що отримував кошти, про те ж, що вчинявся злочин він сам не знав, ставши жертвою обману, при цьому корисливого мотиву не мав.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_8 , потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте в судове засідання не з`явилися.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 07 липня 2021 року суддею судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду ОСОБА_17 було постановлено ухвалу про призначення до розгляду апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 12 05 2021 року о 12 -00 годині 01 березня 2022 року.

Копію вказаної ухвали було отримано особисто обвинуваченим ОСОБА_7 (а.с. 205), потерпілим ОСОБА_9 (а.с. 206), потерпілим ОСОБА_11 (а.с. 207), адвокатом ОСОБА_8 (а.с. 208) та потерпілою ОСОБА_13 (а.с. 209).

В подальшому, у зв`язку з перепризначенням вказаного кримінального провадження на іншу дату, а саме на 12-00 годину 09 12 2021 року, обвинуваченому, його захиснику та потерпілим було повторно направлене повідомлення з новою датою.

Крім того, 28 жовтня 2021 року вказаним особам, секретарем судового засідання Харківського апеляційного суду ОСОБА_5 були здійснені телефонні повідомлення про нову дату та час розгляду апеляційної скарги захисника.

09 грудня 2021 року від захисника ОСОБА_8 через канцелярію Харківського апеляційного суду надійшли копії документів, а саме: клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою обвинуваченого та довідка про стан здоров`я ОСОБА_7 , однак за підписом відповідальних працівників Харківського апеляційного суду: начальника відділу документального забезпечення та контролю ОСОБА_18 , провідного документознавця ОСОБА_19 , провідного документознавця ОСОБА_20 , провідного документознавця ОСОБА_21 було складено акт про відсутність у наданих захисником документах електронного підпису.

За вказаних обставин, колегія суддів не може прийняти ці документи та долучити їх до матеріалів кримінального провадження, як офіційні.

Врахувавши думку прокурора, яка наголошуючи на тому, що питання про погіршення становища обвинуваченого у рамках даного апеляційного перегляду не ставиться, вважала за можливе продовжити розгляд справи, колегія суддів продовжує розгляд справи за відсутності осіб, що не з`явилися.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого йому визнав частково, а саме визнав себе винним в отриманні грошей від потерпілих, за обставин викладених в обвинувальному акті, але заперечує наявність корисливого мотиву з його боку, так як на той час вважав, що отримані гроші йому передають дійсно родичі ОСОБА_22 на його лікування, і отримані кошти ним були перераховані на рахунок останнього.
В ході судового засідання показав, що ввечері 31 03 2020 року йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_23 , якого він раніше знав, як особу з якою відбував покарання у кримінально-виправному закладі, і який наразі відбуває покарання в установі, і попросив прибути в АДРЕСА_3 , щоб забрати гроші від його родичів, оскільки він хворіє на туберкульоз і йому потрібні гроші на лікування. Цього ж дня, протягом часу, він приїхав за вказаною адресою та на вулиці зустрівся з ОСОБА_9 , з яким вони піднялися до квартири останнього і вже в його квартирі останній передав йому 1000 доларів США та 20000 російських рублів, про що він написав розписку про отримання грошей для передачі онуку, назвавшись на ім`я ОСОБА_24 та вказавши адресу, яка не відповідає дійсності. Після чого з отриманими грошима він поїхав до міста Лозова Харківської області і наступного дня у відділенні банку він за курсом обміняв іноземні гроші на гривні та переслав всю отриману суму на вказаний ОСОБА_25 рахунок. Діяв він за вказівками останнього, спілкування відбувалось за телефоном та смс-повідомленнями.
Ввечері 16 04 2020 року, коли він їхав на власному автомобілі по автодорозі біля населеного пункту Беспалівка, в бік міста Лозова, на його мобільний телефон зателефонував ОСОБА_23 та повідомив, що потрібно поїхати в місто Первомайський Харківської області до родичів та забрати гроші, при цьому пояснив, що він знаходиться у лікарні у зв`язку із тяжкою хворобою туберкульоз, і гроші потрібні для лікування. Коли він прибув за вказаною ОСОБА_25 адресою, то його біля під`їзду зустріли потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . В ході розмови він представився їм ОСОБА_26 . Протягом усього часу з ними постійно розмовляв телефоном ОСОБА_27 . Потім вони піднялись до квартири потерпілих, де вони віддали йому гроші в сумі 20000 гривень та дві банківські картки з пін-кодами до них для того, щоб він зняв гроші в банку, та передав усі гроші їх онуку на лікування. Після чого він у відділенні ОСОБА_28 зняв з банківських карток суми 6000 гривень та 15250 гривень, а всього 21250 гривень. До потерпілих, щоб повернути банківські картки він не пішов, а використанні картки - викинув. Наступного дня вранці він перерахував всю суму грошей ОСОБА_29 на рахунок, який він повідомив шляхом надіслання смс-повідомлення.
По епізоду який мав місце 21 04 2020 року пояснив, що коли він їхав з міста Лозова до міста Первомайський, то йому на мобільний телефон знову подзвонив ОСОБА_30 та повідомив, що потрібно забрати гроші, які передасть жінка у місті Первомайський Харківської області, на що він відповів, що це він робить востаннє і більш такого робити не буде. Близько 20 годині цього ж дня він поїхав за вказаною ОСОБА_25 адресою, а саме АДРЕСА_7 . Машину залишив поодаль та підійшовши до вказаного будинку, зустрів ОСОБА_13 , яка на нього вже чекала. Вона передала йому гроші в сумі 4400 доларів США і в ході розмови, при отриманні грошей, він назвався на ім`я ОСОБА_24 . Під час передачі грошей ОСОБА_13 постійно спілкувалась зі ОСОБА_25 , якому повідомила що передала гроші. Наступного дня він в пункті обміну поміняв долари на гривні та перерахував на розрахунковий рахунок ОСОБА_29 , який останній йому повідомив смс-повідомленням.
Винагороду за отримання у потерпілих грошей він не отримував. Всі гроші були перераховані на рахунки, які вказував ОСОБА_27 . Отримання великих сум грошей у вищевказаних осіб йому виявилось підозрілим тільки після третього дзвінка ОСОБА_31 , оскільки він був впевнений, що ці гроші дійсно він отримує у родичів ОСОБА_31 на його лікування. Про те, що при отриманні грошей називався чужим ім`ям та написав розписку від особи з чужим ім`ям та неіснуючою адресою, а також те, що машину залишав поодаль від місця зустрічі, - пояснити не може. Про скоєне шкодує. Під час досудового розслідування сприяв розкриттю злочину, надавши працівникам поліції номери телефонів по яким дзвонив та надсилав смс-повідомлення ОСОБА_27 .
Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 у повному обсязі своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення, а призначаючи покарання за його вчинення, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Висновки суду, зокрема ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, який по суті, не заперечував того факту, що він дійсно, отримував грошові кошти від потерпілих, при цьому змінивши своє ім`я.

Доводи ж апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку з недостатністю доказів не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, з яких вбачається, що він проживає за адресою: АДРЕСА_3 . 31 03 2020 року, близько 19 години, на його стаціонарний телефон був здійснений дзвінок, під час розмови йому повідомили: «…дідусь я захворів на короновірус, мені потрібна допомога на лікування в сумі близько 4000 доларів США», на що він повідомив що таких грошей у нього немає, він дуже розхвилювався, так як зрозумів що йому телефонує його внук ОСОБА_32 , який проживає в місті Новосибірськ РФ вже понад 15 років. В ході розмови він повідомив, що у нього є лише 1000 доларів США і російські рублі, які може переслати онуку через банк, на що онук повідомив, що перераховувати гроші не потрібно, так як до нього прийде чоловік, з яким він в дружніх стосунках, і щоб дідусь передав гроші через нього, так як у друга на пошті працює мати і вже наступного дня ці гроші переведуть йому і це буде швидше і зручніше. Під час розмови, яка тривала майже 10 - 15 хвилин, так званий онук передавав телефону слухавку нібито лікарю, який повідомив про встановлений онуку діагноз, перелік необхідних ліків, казав, що мати його перевела до приватної лікарні, оскільки пройдений курс лікування у державному медичному закладі не дав позитивних результатів. В ході розмови з онуком, до його квартири подзвонили і коли він відчинив двері, то побачив чоловіка, який представився йому як ОСОБА_33 , пізніше йому стало відомо, що то був ОСОБА_7 , який повідомив, що проживає в будинку АДРЕСА_9 в четвертому мікрорайоні, і що він пройшов на прохання онука, з яким він в дружніх стосунках. На його прохання показати паспорт ОСОБА_7 повідомив, що паспорта з собою немає. Протягом усієї розмови з ОСОБА_7 постійно дзвонив стаціонарний телефон і його «онук» наполягав, що чоловік, який прийшов до нього, це його найкращій друг і гроші потрібно передати саме йому. Після розмов він передав ОСОБА_7 гроші в сумі 1000 доларів США та 20000 російських рублів, а останній на його вимогу написав розписку про отримання ним цієї суми грошей, зазначивши в ній, що він - ОСОБА_34 , отримав вказану суму і зазначив адресу проживання, після чого ОСОБА_7 пішов. Через деякий час він прийшов до тями та зателефонував до дружини онука, запитавши про ОСОБА_35 та стан його здоров`я, на що вона повідомила йому, що з ним все добре, він не хворіє, після чого йому стало зрозуміло, що його грошима заволоділи шахраї;
- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, про те, він проживає за адресою: АДРЕСА_5 , і у квітні 2020 року, близько 21 години, йому на стаціонарний телефон був здійснений дзвінок, під час розмови він почув нібито голос його сина ОСОБА_36 , який проживає в місті Козача Лопань Харківської області, та повідомив, що він коли їхав з роботи потрапив у ДТП і перебуває у лікарні з травмою шийного відділу хребта, і йому потрібна операція на яку потрібні гроші близько 3000 доларів США, та додав, що на таксі приїде його знайомий, якому необхідно передати гроші. Після такого повідомлення він та його дружина ОСОБА_10 розхвилювались та перебували у шоковому стані. У знайомих почали терміново просити у борг гроші, їм була запозичена сума: 1100 доларів США, 10000 гривень, 500 доларів США та 40000 гривень, які вони зібрали на протязі 20 хвилин, при цьому на стаціонарний телефон постійно відбувалися дзвінки, і його «син» просив також передати постільну білизну та продукти харчування. Своїх накопичень у них було 48000 російських рублів. Потім за вказівкою сина він вийшов на вулицю, де біля під`їзду зустрів чоловік на ім`я ОСОБА_24 , а як йому пізніше стало відомо - то був ОСОБА_7 , якому він передав 1600 доларів США, 50000 гривень, 48000 російських рублів та дві банківські картки «Приватбанку», до яких написав пін-коди, з сумами на них 15000 гривень та 6000 гривень. Вони домовилися, що ОСОБА_7 зніме з банкомату гроші та поверне банківські картки, після чого забере продукти харчування та білизну для сина. Однак ОСОБА_7 не повернувся. Через деякий час його дружина ОСОБА_10 зателефонувала дружині сина, яка повідомила що з її чоловіком ОСОБА_37 все добре і він дома спить, після чого вони зрозуміли що їх ошукали.
- показаннями потерпілої ОСОБА_13 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, про те, вона проживає за адресою: АДРЕСА_7 . 21 04 2020 року о 20 - 40 годині на її стаціонарний телефон був здійснений дзвінок, де чоловік, розмовляючи тихо та пошепки повідомив їй: «… мама, зі мною коїлась біда, я попав в аварію, перебуваю у лікарні, та потрібні гроші в сумі 10000 доларів США, які потрібні для проведення йому негайної операції». Під час розмови вона зрозуміла, що це їй телефонує її син, який понад 6 років працює та проживає в Польщі, на що вона йому повідомила, що такої суми у неї не має, є тільки гроші, які він їй привіз на операцію. Розмова проходила з перервами, так як «син» постійно телефонував і не давав можливості зосередитися. Вона перебувала у шоковому стані, коли їй «син» повідомив, що гроші необхідно передати чоловіку, який підійде до неї і який є його другом. Оскільки її син привіз їй для проведення оперативного лікування - 4400 доларів США, то вона взяла дану суму, вийшла до під`їзду, де її чекав чоловік, як їй пізніше стало відомо, то був ОСОБА_7 , який назвався на ім`я ОСОБА_38 . Він передав їй свій мобільний телефон, під час розмови по якому їй, нібито син повідомив, щоб передавала саме йому ці гроші, на що вона погодилась і передала ОСОБА_7 4400 доларів США. Потім вона зайшла у під`їзд, піднялась до сусідки, розповіла їй що з її сином трапилась біда, що він перебуває у лікарні і йому потрібне хірургічне втручання, на яке потрібна велика сума грошей, більша ніж та, що вона тільки що передала другу сина, на що сусідка погодилась їй запозичити необхідну суму. Потім, на пропозицію сусідки, вона подзвонила до дружини її сина ОСОБА_39 щоб дізнатися, якої суми не вистачає для проведення операції, оскільки на її запитання під час розмови з «сином» телефоном останній їй повідомив, що дружина не поруч з ним, а дає покази в органах поліції. Дружина сина повідомила їй що з її сином ОСОБА_40 все добре, після чого їй стало зрозуміло, що вона потрапила до рук шахраїв, які своїми обманними діями заволоділи її грошима.
Будь-які підстави вважати, що показання потерпілих є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними, несуперечливими та майже аналогічними, а також додатково підтверджуються:
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 10 04 2020 року, з якого вбачається, що ОСОБА_9 просить прийняти заходи до невідомих осіб, які 31 03 2020 року, близько 19-00 години, шахрайськими діями заволоділи грошовими коштами у сумі - 1000 доларів США та 20000 російських рублів (т.1 а.с 97);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання та фототаблиці до нього від 27 05 2020 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 за фотознімками впізнав особу, яка 31 03 2020 року, після телефонного дзвінка начебто онука, прийшла до його помешкання та отримала гроші під виглядом передачі їх онуку на лікування. Дана особа знаходиться на фотографії під № 3, і це ОСОБА_7 (т.1 а.с 98-101);
- довідкою Національного банку України від 01 06 2020 року про офіційний курс гривні до іноземної валюти;
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 17 04 2020 року, з якого вбачається, що ОСОБА_11 просить прийняти заходи до невідомої особи, яка зловживаючи довірою, представившись сином, який знаходиться в лікарні, зателефонував на міський номер НОМЕР_6 , розташований за адресою: АДРЕСА_5 , та заволодів грошима в сумі 22000 гривень (т.1 а.с. 103);
- протоколом огляду предмету від 01 12 2020 року, з якого вбачається, що слідчим був проведений огляд предметів, а саме виписки з рахунку «Приват Банку» на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В ході огляду останніх було встановлено дані щодо здійснення банківських операцій, а саме: знаття готівки в банкоматі 16 04 2020 року з картки-рахунку за № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_11 , на суму 6244 гривень з комісією, та картки-рахунку за № НОМЕР_4 , яка належить ОСОБА_10 , на суму 15864 гривень з комісією (т.1 а.с. 104, 106-108);
- постановою слідчого СВ Первомайського ВП ГУНП в Харківській області від 01 12 2020 року з якої вбачається, що оглянуті виписки з рахунків «Приват Банку» на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в ході огляду предмету від 01 12 2020 року були визнанні речовими доказами по кримінальному провадженню та долучені до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с 105);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання та фототаблиці до нього від 27 05 2020 року з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 за фотознімками впізнав особу, яка 16 04 2020 року, після телефонних дзвінків та повідомлення начебто його сина про те, що він потрапив у ДТП, прийшла до його квартири де отримала дві банківські картки, з яких в банкоматі біля «Ощадбанку» зняла гроші. Дана особа знаходиться на фотографії під № 3, і це ОСОБА_7 (т.1 а.с 109-112);
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 21 04 2020 року з якого вбачається, що ОСОБА_41 просить прийняти заходи до невідомих осіб, які 21 04 2020 року о 20 - 45 годині шляхом шахрайських дій заволоділи грошовими коштами у сумі 4400 доларів США, зателефонувавши на стаціонарний телефон заявниці та повідомивши, що її син потрапив у ДТП і йому терміново потрібні усі гроші, після чого невідомий чоловік підійшов до під`їзду будинку і заявниця віддала йому гроші (т1. а.с113);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання та фототаблиці до нього від 27 05 2020 року з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_13 за фотознімками впізнала особу, яка 21 04 2020 року, після телефонних дзвінків і розмови начебто з сином, який повідомив останній що потрапив у ДТП, прийшла до неї і вона передала йому гроші у сумі 4400 доларів США на лікування її сина. Дана особа знаходиться на фотографії під № 2, і це ОСОБА_7 (т1. а.с114-117);
- довідкою Національного банку України від 01.06.2020 про офіційний курс гривні до іноземної валюти вбачається, що станом на 21.04.2020 - 1 долар США в перерахунку на національну валюту України складає 27,0774 гривень (т.1 а.с.118).

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, колегія суддів не вбачає.

Надаючи оцінку позиції захисту щодовідсутності у обвинуваченого корисливого мотиву, оскільки він сам став жертвою обману, а про шахрайські дії ОСОБА_22 йому було невідомо, то колегія суддів зауважує, що аналогічні доводи обвинуваченого були викладені ним у судовому засіданні під час ухвалення вироку, проте, кожен із доводів ОСОБА_7 був досліджений та детально проаналізований судом першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими.

Інших доводів, які б безумовно свідчили про порушення судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, апелянтом надано не було.

З огляду на викладене, вимога захисника обвинуваченого про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення не має правового підґрунтя у зв`язку з чим задоволенню не підлягає.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує, що відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , який є особою раніше неодноразово судимою, в тому числі і за корисливі злочини, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

При цьому, обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, не встановлено.

При цьому, обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, встановлено рецидив злочинів та вчинення кримінальних правопорушень щодо осіб похилого віку.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Навпаки ж колегія суддів переконана, що неодноразове вчинення обвинуваченим аналогічних умисних кримінальних правопорушень, свідчить про стійку направленість поведінки ОСОБА_7 на злочинну діяльність.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів також не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 12 05 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4