ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1549/21 Справа № 205/7888/2021 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000467 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2021 року клопотання слідчого СВ ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором ОСОБА_10 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 задоволено та обрано стосовно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 13 листопада 2021 року включно.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, що підтверджується долученими до клопотання, зібраними під час досудового розслідування процесуальними документами у їх сукупності.
Також, на думку слідчого судді, доведеними є зазначений у клопотанні ризик, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, з огляду на встановлені фактичні обставини справи та враховуючи особу підозрюваного, слідчий суддя вважав доведеним наявність ризику того, що підозрюваний може здійснювати незаконний вплив на потерпілу у даному кримінальному провадженні.
З огляду на викладене, слідчий суддя вважав, що для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобіганню ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України необхідне застосування до підозрюваного ОСОБА_7 виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог КПК України та постановити нову, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити та обрати ОСОБА_7 запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі.
В обґрунтування апеляційних вимог, захисник зазначає про те, що слідчий суддя допустив до участі у судовому засіданні представника потерпілого, що не передбачено вимогами ч. 1 ст. 193 КПК України та був введений в оману останнім стосовно фактичних обставин справи.
Крім того, зазначає, що слідчим суддею безпідставно відмовлено у допиті свідків, які спростовують негативну репутацію підозрюваного на яку посилається прокурор у своєму клопотанні.
Зазначає, що єдиною підставою для обрання найсуворішого запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_7 стала наявність ризику незаконного впливу на потерпілу у даному кримінальному провадженні, в той час, як матеріали клопотання не містять будь-яких доказів, окрім безпосередньо пояснень самої потерпілої, які б підтверджували зазначений факт. Проте, слідчий суддя не звернув увагу на ту обставину, що після повідомлення ОСОБА_7 про підозру будь-якого спілкування з потерпілою він не здійснював, будь-яких погроз не висловлював. Також слідчим суддею не враховано, що підозрюваний та потерпіла перебували у стосунках, а тому остання має до нього особисту неприязнь.
Одночасно з цим, вказує, що підозра ОСОБА_7 є повністю необґрунтованою, оскільки у даному випадку має місце вчинення домашнього насильства, а тому, на думка захисника, у слідчого судді були відсутні будь-які підстави для обрання найсуворішого запобіжного заходу.
Позиції учасників судового провадження.
Підозрюваний та його захисник підтримали апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Прокурор в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, просив відмовити в її задоволенні, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, дійшов правильного висновку про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, яка підтверджується матеріалами кримінального провадження, долученими до клопотання слідчого і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції, а відповідні доводи апеляційної скарги захисника спростовуються матеріалами, долученими до клопотання слідчого.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві.
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частини 5 статті 9 КПК).
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom», заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).
Так, обґрунтованість підозри підтверджується протоколом допиту та додаткового допиту потерпілої ОСОБА_11 ; протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 ; висновком судово медичного експерта № 2085е від 20.08.2021 року; протоколами допитів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; протоколами допитів співробітників УПП ДПП в Дніпропетровській області, які здійснювали виїзд на місце події, в якості свідків, які в їх сукупності дають всі підстави стверджувати про обґрунтованість пред`явленої в межах даного кримінального провадження підозри.
Апеляційний суд зазначає, що на даному етапі досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати саме суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.
Також, на думку колегії суддів, слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризику незаконного впливу на потерпілу.
Під час оцінки доведеності вказаного ризику слідчий суддя обґрунтовано врахував той факт, що підозрюваний раніше перебував у особистих відносинах з потерпілою, йому відомі її анкетні дані, місце проживання та інформація щодо її місця роботи і близьких родичів. При цьому із змісту протоколу додаткового допиту потерпілої від 10.09.2021 року та протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 08.09.2021 року вбачається, що підозрюваний, ще до вчинення інкримінованого йому злочину, поводив себе агресивно по відношенню до потерпілої та застосовував до неї фізичну силу. Після порушення даного кримінального переслідування підозрюваний систематично здійснював погрози потерпілій, у тому числі, шляхом надсилання повідомлень через електронні канали зв`язку, які потерпіла сприймає як реальні та правильно дійшов висновку, що для запобігання вказаному ризику застосування запобіжного заходу є необхідним.
В той же час, під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, апеляційний суд встановив обставини, які унеможливлюють застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та які залишились без належної уваги, як прокурора, який погоджував клопотання слідчого, так і слідчого судді.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років (п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України).
Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше не судимий та підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України яке карається обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
За змістом п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурор, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу доведе, що перебуваючи на волі, ця особа: 1) переховувалася від органу досудового розслідування чи суду; 2) перешкоджала кримінальному провадженню; 3) їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.
Відомостей про переховування ОСОБА_7 від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджанню кримінальному провадженню або повідомленню ОСОБА_7 про підозру у вчиненні іншого злочину, слідчий в клопотанні не зазначав та не посилався в його обґрунтування на такі обставини.
Таким чином, слідчий та прокурор не мали права ініціювати застосування запобіжного у вигляді тримання під вартою, а слідчий суддя повинен був відмовити в задоволенні клопотання та застосувати інший вид запобіжного заходу у зв`язку з відсутністю матеріально-правової підстави для його застосування.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, а саме: 1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; 4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом; 5) не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом; 6) пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності; 7) докласти зусиль до пошуку роботи або до навчання; 8) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; 9) носити електронний засіб контролю.
Враховуючи обставини даного кримінального провадження, відомості про особу підозрюваного, попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, суворість покарання, яке загрожує підозрюваному у випадку визнання його винуватим, а також наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, апеляційний суд вважає, що для його нівелювання застосування запобіжного заходу є необхідним, проте не у вигляді тримання під вартою, а у вигляді домашнього арешту із забороною цілодобово залишати підозрюваному житло та покладенням обов`язків, відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України.
Також апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної захисника про безпідставність участі представника потерпілого під час розгляду клопотання слідчого по застосування запобіжного заходу. При цьому, апеляційний суд зауважує, що відповідно до ч. 1 ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті, а участь інших учасників, зокрема потерпілого, його представника чи законного представника процесуальним законом не передбачена.
Посилання захисника, що слідчим суддею безпідставно відмовлено у допиті свідків, які спростовують негативну репутацію підозрюваного на яку посилається прокурор у своєму клопотанні, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки як слідує з положень ч. 4 ст.193 КПК України заслухати будь-якого свідка є правом слідчого судді, а не обов`язком і таке клопотання захисту має бути достатньо мотивованим для його задоволення.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги захисника про скасування ухвали слідчого судді та застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 183, 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2021 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 скасувати.
Постановити нову, якою клопотання слідчого СВ ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000467 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 13 листопада 2021 року включно.
На підставі ч. 5 ст. 194 покласти на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- не відлучатися без дозволу слідчого, прокурора або суду з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , цілодобово;
- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду
- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілою у кримінальному провадженні;
- повідомляти слідчого та прокурора про зміну місця проживання;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Ухвалу суду направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного.
Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора.
Звільнити підозрюваного ОСОБА_7 , з-під варти в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4