Постанова
іменем України
1 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 368/2242/14-к
провадження № 51-1591км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000289, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Халча Кагарлицького району Київської області, зареєстрованої там же,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 20 грудня 2019 року ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася у тому, що вона, працюючи на посаді сільського голови с. Зікрачі Кагарлицького району Київської області, здійснюючи організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за обставин, наведених у вироку, шляхом вимагання, 22 вересня 2014 року одержала від ОСОБА_8 неправомірну вигоду на суму 12 000 грн за сприяння у прийнятті сесією Зікрачівської сільської ради Кагарлицького району Київської області позитивного рішення про надання ТОВ «Трейд-Люкс Україна» в оренду земельної ділянки площею 0,01 га, розташовану на території цієї сільської ради, для встановлення кіоска з продажу продовольчих товарів.
Київський апеляційний суд ухвалою від 29 грудня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі та доповненні до неї прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, апеляційний суд не дав належної оцінки зібраним у справі доказам, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, в їх сукупності та взаємозв`язку. Також вважає, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його рішення, та погодився з не підтвердженим будь-якими доказами висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_8 був ініціатором надання неправомірної вигоди. Зазначає, що суд зважив на письмові пояснення свідка ОСОБА_9 , надані стороною захисту, чим порушив безпосередність дослідження доказів. Стверджує, що апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит свідків, показанням яких місцевий суд дав неправильну оцінку, порушивши принцип змагальності сторін у поданні суду доказів. Крім того, всупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд не зазначив переконливих аргументів на спростування доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, та достатніх мотивів і підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.
У запереченнях захисник виправданої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить залишити судові рішення без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу. Виправдана ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Однак суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 КПК, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частиною 3 ст. 271 КПК визначено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
ЄСПЛ зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а з метою викриття злочину та отримання доказів впливають на особу, схиляючи її до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, щодо допустимості та достатності доказів, наявних у справі для ухвалення відповідного процесуального рішення.
За матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не надала допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу показань, наданих у судовому засіданні свідком ОСОБА_8 про те, що за трудовим договором, але без запису у трудовій книжці, працював менеджером у ТОВ «Трейд-Люкс Україна», де познайомився з ОСОБА_10 , який дав йому завдання знайти місце для встановлення МАФу на території Київської області. Заробітну плату він одержував у касі, але не знає, чи з неї проводилися відрахування. Точної адреси, де розташоване підприємство (крім того, що в районі станції метро Дорогожичі), та ім`я директора ОСОБА_11 не пам`ятає. Також не знає, хто підписував доручення на його ім`я, йому дали його вже підписаним. Він підшукував місце для розміщення МАФу, але самої споруди на підприємстві не було. Під час першої зустрічі з ОСОБА_6 розмови стосовно яких-небудь коштів не було, вона повинна була погодити питання на сесії сільської ради і дати готові документи. Орендна плата за земельну ділянку за рік була визначена в розмірі 12 000 грн, про що він повідомив ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , який сказав написати йому заяву до Служби безпеки України (далі СБУ). Згодом він написав заяву до СБУ, як писав не пам`ятає, але не друкував і з собою заготовлену не приносив. 4 серпня 2014 року одержав рішення сесії сільської ради, ніяких коштів не пропонував. За день до вручення ОСОБА_6 коштів на підприємстві йому дали 12 000 грн, помічені в СБУ, але за отримання вказаних коштів він ніде не розписувався та протокол не оформлявся. 22 вересня 2014 року він підписав договір оренди земельної ділянки у службовому кабінеті ОСОБА_6 , після чого залишив конверт із грошима на столі серед паперів і вийшов.
Також свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції пояснив, що разом із ОСОБА_14 був запрошений працівниками СБУ як понятий під час того, як помічали гроші. У ході цієї слідчої дії ОСОБА_8 не був присутній та він побачив його вперше в суді. Працівники СБУ не називали суму коштів, які були купюрами по 200 і 500 грн та помічені, вони повідомили, що гроші потрібно дати комусь як хабар. Після того як помітили гроші, він пішов, а гроші залишились лежати на столі та їх нікому не вручали.
Крім того, місцевий суд узяв до уваги, що рішенням XXXII сесії Зікрачівської сільської ради від 28 липня 2014 року надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності торгівельного кіоску загальною площею до 30 кв. м. на території Зікрачівської сільської ради на вул. Незалежност, надано дозвіл ТОВ «Трейд-Люкс Україна» виготовити паспорт прив`язки тимчасової споруди та зобов`язано укласти договір строкового сервітуту на земельну ділянку із Зікрачівською сільською радою.
Це рішення сільської ради винесено за заявою про надання дозволу на встановлення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності представника ТОВ «Трейд-Люкс Україна» ОСОБА_8 , який долучив до неї разом з іншими документами доручення на його ім`я, підписане директором цього підприємства ОСОБА_12 .
На виконання цього рішення 22 вересня 2014 року укладено договір про встановлення земельного сервітуту між Зікрачівською сільською радою і ТОВ «Трейд-Люкс Україна» в особі ОСОБА_12 .
Цього ж дня під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_6 у приміщенні Зікрачівської сільської ради виявлено та вилучено грошові кошти на суму 12 000 грн у конверті на столі серед паперів.
З матеріалів справи видно, що відомості до ЄРДР внесено 2 серпня 2014 року за ознаками вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, за заявою ОСОБА_8 .
У заяві до СБУ від 2 серпня 2014 року свідок ОСОБА_8 указував, що ОСОБА_6 вимагала від нього 12 000 грн за позитивне рішення Зікрачівської сільської ради про надання в оренду земельної ділянки для встановлення кіоску для продажу продовольчих товарів. 1 серпня 2014 року ОСОБА_6 повідомила, що 4 серпня того ж року нею буде підписане рішення сільської ради про надання дозволу на оренду земельної ділянки, яке передасть йому особисто, за що він повинен сплатити їй 12 000 грн.
Згідно з постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 4 серпня 2014 року у формі спеціального слідчого експерименту надано дозвіл на проведення негласних розшукових (слідчих) дій (далі НСРД) з використанням ідентифікованих (помічених) засобів, а саме грошових коштів в якості предмета неправомірної вигоди, яка вимагається, що створить уявлення про вчинення реального злочину з метою викриття ОСОБА_6 .
Однак на час звернення ОСОБА_8 із заявою до СБУ та винесення вказаної постанови прокурора вже було прийняте рішення Зікрачівської сільської ради від 28 липня 2014 року, яким зобов`язано ТОВ «Трейд-Люкс Україна» укласти договір встановлення земельного сервітуту, а 4 серпня 2014 року це рішення вручене ОСОБА_8 .
Крім того, до подання заяви ОСОБА_8 у СБУ і внесення відомостей до ЄРДР на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 30 липня 2014 року було проведено ряд НСРД, які правильно визнані судом недопустимими доказами.
За наведених обставин місцевий суд правильно встановив, що ініціював надання неправомірної вигоди у розмірі 12 000 грн сам ОСОБА_8 , провокуючи ОСОБА_6 до вчинення злочину, оскільки докази того, що вона створювала будь-які перешкоди для винесення рішення сесією сільської ради чи підписання договору сервітуту з метою отримання неправомірної вигоди, відсутні.
Перевіривши та оцінивши доводи ОСОБА_6 щодо провокації злочину з боку заявника та працівників правоохоронних органів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_8 за встановлених обставин були провокаційними стосовно виправданої.
З урахуванням наведеного, протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 23 вересня 2014 року, згідно з яким 22 вересня 2014 року о 15:53 у службовому кабінеті голова Зікрачівської сільської ради ОСОБА_6 одержала неправомірну вигоду в розмірі 12 000 грн, та протокол обшуку від 22 вересня 2014 року у її службовому кабінеті отримані внаслідок провокації злочину, тому суд правильно встановив, що дані, які містяться в них не можуть бути використані як докази винуватості виправданої у вчиненні інкримінованого їй злочину.
Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду та вручення грошових коштів від 22 вересня 2014 року, оскільки свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які були понятими під час цієї слідчої дії, у судовому засіданні пояснили, що не бачили, як були вручені грошові кошти ОСОБА_8 . Останній теж зазначав, що за день до вручення грошей отримав на підприємстві від ОСОБА_10 12 000 грн, які помітили в СБУ. Помічені гроші працівники СБУ дали йому на вулиці. Відсутність підпису ОСОБА_8 у цьому протоколі також свідчить про те, що він не був присутній під час цієї слідчої дії.
Згідно з довідкою Державної податкової інспекції у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві від 6 жовтня 2015 року ТОВ «Трейд-Люкс Україна» взято на облік 9 вересня 2007 року. За період травеньвересень 2014 року директором підприємства був ОСОБА_12 . Протягом 2014 року ТОВ «Трейд-Люкс Україна» податки не сплачувало, податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і утриманого з них податку за податковий період травень-вересень 2014 року, не було подано до ДПІ. Вказане також підтверджується реєстраційними документами Солом`янської ОДПІ в м. Києві.
За місцем реєстрації та місцем фактичного знаходження (вул. Гарматна, 29/31, м. Київ) ТОВ «Трейд-Люкс Україна» відсутнє.
Також допитаний у судовому засідання свідок ОСОБА_8 не зміг назвати адреси ТОВ «Трейд-Люкс Україна», хоч працював на цьому підприємстві менеджером, ім`я та по батькові директора цього підприємства ОСОБА_12 і розрахувався з підприємства після вчинення злочину 25 вересня 2014 року.
Місцевий суд неодноразово викликав у судове засідання директора ТОВ «Трейд-Люкс Україна» ОСОБА_12 , однак він не був доставлений, судові доручення про його розшук та доставку як у судове засідання до Кагарлицького районного суду Київської області, так і до Прилуцького районного суду Чернігівської області залишились не виконаними.
Місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами не доведено вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Під час апеляційного розгляду суд частково дослідив письмові докази, внаслідок чого визнав безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки показаннями свідків, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, поза розумним сумнівом не підтверджено того, що ОСОБА_6 із використанням службового становища шляхом вимагання одержала неправомірну вигоду на суму 12 000 грн.
У ході розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення.
Ухвала апеляційного суду є належно мотивованою та в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Суд касаційної інстанції вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Доводи прокурора про те, що суд, узявши до уваги письмові показання сестри ОСОБА_12 , порушив таку загальну засаду кримінального провадження, як безпосереднє дослідження доказів, є неспроможними, оскільки пояснення ОСОБА_9 ніяким чином не вплинули на висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину.
Положеннями ч. 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З матеріалів провадження видно, що прокурор заявив клопотання про повторне дослідження доказів. Однак апеляційний суд задовольнив його клопотання частково, а саме в частині повторного дослідження ряду письмових доказів і допиту ОСОБА_6 . При цьому суд відмовив у повторному допиті свідків, оскільки місцевий суд у судовому засіданні допитав їх та дав їхнім показанням належну оцінку відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Крім того, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Повторно дослідивши ряд письмових доказів і допитавши ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про недоведеність винуватості останньої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися вимог ст. 22 КПК, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Сторони користувалися рівними правами у поданні ними суду своїх доказів та доведенні їх переконливості перед судом.
Отже, твердження прокурора про порушення апеляційним судом змагальності сторін у поданні суду доказів є безпідставними.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування ухвали апеляційного суду, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено. Тому суд касаційної інстанції не має підстав для задоволення касаційної скарги.
Керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3