Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000128 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Бориспіль Київської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.09.2021 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2016 і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На підставі ч.3 ст.72 КК України суд ухвалив покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману і вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Крім того, прокурор просить виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ч.1 ст.71 КК України та самостійне виконання вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2016 на підставі ч.3 ст.72 КК України.

Прокурор вказує, що штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, призначений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2016 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, на момент вчинення нового кримінального правопорушення (21.03.2021) та ухвалення вироку (24.09.2021) ОСОБА_6 не сплатив. Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять даних про ухилення обвинуваченого від відбування покарання, зокрема, про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.389 КК України, зважаючи на те, що ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, отже, його слід встановлювати з дотримання вимог процесуальної форми. Враховуючи те, що з дня набрання чинності попереднім вироком його не було виконано протягом 2 років, згідно з п.1 ч.1 ст.80 КК України строк давності його виконання закінчився. Тому, ухваливши у вироку про його самостійне виконання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував положення вказаної норми, які підлягають застосуванню. У свою чергу, це призвело до неправильного застосування ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Крім того, посилаючись на приписи ч.2 ст.90 КК України, зазначає, що до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку. Оскільки ОСОБА_6 протягом 2 років після ухвалення попереднього вироку не вчинив нового кримінального правопорушення, згідно з ч.5 ст.89 КК України він вважається таким, що не має судимості, і відповідно до положень ч.4 ст.32 КК України в його діях відсутня кваліфікуюча ознака вчинене повторно. Отже, дії обвинуваченого суд неправильно кваліфікував за ч.2 ст.190 КК України

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 , будучи судимим вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2016 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, повторно шляхом обману заволодів чужим майном, за наступних обставин.
21 березня 2021 року, точний час не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , через мережу Інтернет в додатку ОLХ з власного мобільного телефону під приводом придбання мобільного телефону замовив у ОСОБА_8 мобільний телефон іРhоnе 8 рlus, доставка якого здійснювалась ТОВ Нова пошта у відділення № 12, розташоване за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Шевченка, 6.

27 березня 2021 року у вказаному відділенні ОСОБА_6 отримав посилку № 8246 оголошеною вартістю 8 000 гривень з мобільним телефоном іРhоnе 8 рlus ІМЕІ НОМЕР_1 , який знаходився у віданні та під охороною ТОВ Нова пошта на підставі публічного договору про надання послуг з організації перевезення відправлень, який ОСОБА_6 надали для перевірки відповідності його замовлення. Отримавши від оператора відділення № 12 ТОВ Нова пошта ОСОБА_9 посилку, ОСОБА_6 за допомогою канцелярського ножа відкрив пакування, під час перевірки відповідності свого замовлення шляхом обману заволодів мобільним телефоном іРhоnе 8 рlus ІМЕІ НОМЕР_2 , поклавши невстановлений мобільний телефон невідомої марки до посилки, і відмовився від її отримання, чим заподіяв ТОВ Нова пошта майнової шкоди на суму 8 000 гривень.
При визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 вину у пред`явленому обвинуваченні визнав, і розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Також суд погодився з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 , вказаною в обвинувальному акті, і кваліфікував його дії за ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку. Разом з тим, доводи апеляційної скарги про те, що судимість у ОСОБА_6 погашена, заслуговують на увагу, і це впливає на правову кваліфікацію його дій та призначення покарання.

Викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, та кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України за ознакою вчинене повторно, суд врахував, що він судимий вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2016 за ч.1 ст.185 КК України.

З такими висновками колегія суддів не погоджується і вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Згідно з ч.2 ст.90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2016 ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На момент вчинення нового кримінального правопорушення обвинувачений штраф не сплатив, і у справі відсутні дані про те, що він ухилявся від відбування покарання, які б давали підстави вважати, що перебіг давності виконання вирок зупинявся.

Орган пробації з поданням про розстрочку виплати несплаченої суми штрафу або заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт чи позбавлення волі, як це передбачено ч.ч.4, 5 ст.53, п.9 розділу ІІІ Порядку виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про призначення покарання у виді штрафу, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 1301/5 від 27.04.2018, до суду не звертався. Відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст.389 КК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносилися, зважаючи на те, що редакція ч.3 ст.80 КК України певним чином співвідноситься з ст.389 КК України, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у ч.3 ст.80 КК України, у своєму конкретному прояві відповідає складу кримінального правопорушення.

З огляду на те, що з дня набрання чинності вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2016 до вчинення кримінального правопорушення, в якому ОСОБА_6 визнаний винуватим цим вироком, минуло більше ніж три з половиною роки, строк давності виконання попереднього вироку закінчився, відтак, судимість погашена, а тому раніше вчинене кримінальне правопорушення не утворює повторності.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимості та, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ст.ст.32, 80, 89, 90 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом зміни правової кваліфікації його дій і застосування частини статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, як про це просить прокурор.

Тому суд апеляційної інстанції змінює правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України і кваліфікує їх як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставами для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Оскільки зміна кваліфікації дій ОСОБА_6 і застосування закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення зменшують ступінь його тяжкості, це тягне за собою зміну вироку і в частині призначеного покарання.

Колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, обставини його вчинення, особу винного, який згідно з ст.89 КК України судимості не має, однак притягувалася до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення проти власності, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 . Незважаючи на те, що строк давності виконання попереднього вироку закінчився, обвинувачений сплатив штраф 29.09.2021.

Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Суд апеляційної інстанції призначає ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, оскільки таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Оскільки необхідності у призначенні обвинуваченому покарання на запропонований прокурором строк не вбачається, апеляційна скарга задовольняється частково.

Разом з тим, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та дані про особу винного свідчать про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування покарання за умови здійснення контролю за його поведінкою органом пробації, а тому його слід звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Враховуючи те, що строк давності виконання вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2016 закінчився, підстави для призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України та самостійного виконання покарання у виді штрафу згідно з ст.72 КК України відсутні. Отже, вирок підлягає зміні і шляхом виключення з нього посилань на призначення обвинуваченому покарання на підставі вказаних норм закону України про кримінальну відповідальність, які не підлягають застосуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України, за якою призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 /один/ рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України та на необхідність самостійного виконання покарання у виді штрафу в розмірі 50 /п`ятдесяти/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 /вісімсот п`ятдесят/ гривень, призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 6 липня 2016 року, на підставі ч.3 ст.72 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3