24 грудня 2021 року Справа № 991/8541/21
Головуючий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-п/991/25/21
Головуючий (суддя-доповідач)
в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3
щодо ухвали від 24 грудня 2021 року
I. Зміст прийнятого рішення.
II. Стисла позиція щодо прийнятого рішення.
2.1. Разом із тим, вважаю за необхідне, крім мотивів, які наведені у постановленій колегію суддів ухвалі, викласти свої міркування, пов`язані з рішенням, ураховуючи виявлене мною в ході вирішення цієї справи втручання Верховного Суду в компетенцію Апеляційної палати.
2.2. У зв`язку із наведеним я й висловлюю цю окрему думку.
III. Детальні міркування.
3. Мої міркування стосуються нижченаведеного.
5. Поруч із наведеним, 26.12.2019 у цьому кримінальному провадженні старший детектив Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) склав, а прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (далі САП) затвердив обвинувальний акт щодо обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень: (1) ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 і ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК; (2) ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК; (3) ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК; (4) ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК (т. 1 а. с. 6-246).
7.4. Зі змісту вищенаведених ухвал від 28.01.2020, 25.02.2020, 10.08.2021, постановлених у вказаних кримінальних провадженнях, які стосувалися заволодіння на користь ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» і ТзОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» природним газом на суму 2 155 606 858 (два мільярди сто п`ятдесят п`ять мільйонів шістсот шість тисяч вісімсот п`ятдесят вісім) грн 57 коп, належним державі в особі НАК «Нафтогаз України», лише різними особами та в різні періоди (з 2013 по 2015 чи з 2016 по 2017 роки), вбачається, що як мінімум вісім із одинадцяти суддів Апеляційної палати в різних складах колегій вже висловили свою позицію стосовно застосування умови абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК до зазначених кримінальних проваджень як підстави для їх віднесення до виключної підсудності Вищого антикорупційного суду (т. 2 а. с. 164-171, 179-192).
(§2) Щодо втручання Верховного Суду в компетенцію Апеляційної палати
11. Разом із тим, у мотивувальній частині ухвали від 14.12.2021 у справі №991/4989/21 колегія суддів Верховного Суду навела висновок, яким фактично втрутилася у виключну компетенцію Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, передбачену абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК, виключність якої за апеляційною палатою вищого спеціалізованого суду сама ж у ключовому висновку цієї ухвали й визнала (див. вище п. 10 цієї окремої думки).
11.1. Так, у мотивувальній частині ухвали від 14.12.2021 у справі №991/4989/21 колегія суддів Верховного Суду зазначила, що «Суд звертає увагу на те, що зміни до структури частини 5 статті 216 КПК накшталт «вважати абзац 2 частини 5 статті 216 КПК абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК» законодавцем не вносилися. Отже, виходячи з тексту чинної редакції частини 5 статті 216 КПК, підстав вважати абзац 2 частини 5 статті 216 КПК абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК колегія судів не убачає».
11.2. Тобто, у вищезазначений спосіб колегія суддів Верховного Суду висловила позицію з питання того як саме для цілей визначення підсудності справ Вищому антикорупційному суду (оскільки саме це питання було предметом розгляду) слід тлумачити наведені у п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК слова, згідно з якими: «Прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абзацом першим цієї частини, до підслідності детективів НАБУ, якщо відповідним кримінальним правопорушенням було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб».
11.3. Зокрема, колегією суддів Верховного Суду було надано оцінку тому чи вважати вищевказані (цитовані) у п. 11.2. цієї окремої думки слова абзацом 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, а отже однією із самостійних умов для віднесення кримінальних проваджень до підсудності Вищого антикорупційного суду, або ж вважати їх абзацом 2 ч. 5 ст. 216 КПК.
12. Вважаю, що (1) не лише наданням тлумачення вказаній нормі (абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК)у тексті рішення, в якому зазначено висновок про виключність компетенції Апеляційної палати вирішувати питання щодо розподілу кримінальних проваджень, які знаходяться у провадженні Вищого антикорупційного суду, між вищим спеціалізованим судом та іншими судами, (2) але й зробленим за результатами наведеного тлумачення висновком, - колегія суддів Верховного Суду в непроцесуальний спосіб втрутилася у виключну компетенцію Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, якою вона наділена згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК.
13. Додатково також вважаю за необхідне звернути увагу на те, що сам спосіб тлумачення абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК як такого, що, на думку Верховного Суду, є абз. 2 ч. 5 ст. 216 КПК, помилковий.
13.1. Вказане помітно, якщо поглянути, що у ч. 5 ст. 216 КПК міститься абзац у відповідності до якого «детективи НАБУ з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора НАБУ та за погодженням із прокурором САП можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів». При внесенні змін до зазначеного абзацу його у тексті кодексу було дослівно визначено як «абз. 3 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК» (підп. 4 п. 1 Розділу І Закону України №771-VIII від 10.11.2015). Саме це дозволяє стверджувати, що п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК складається з чотирьох абзаців, оскільки цитований вище абзац визначається Законом України №771-VIII як третій у п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, то абзац, який йде за ним, є четвертим, а абзаци, котрі йому передують, відповідно вважаються першим і другим (п. п. 23-24 ухвали Апеляційної палати від 23.01.2020 у справі №409/1465/16-к).
13.2. Крім того, у ході порівняння структури п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК з побудовою інших пунктів ч. 5 ст. 216 КПК видно, що усі пункти ч. 5 ст. 216 КПК за своєю структурою складаються із окремих абзаців (п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК - із дев`яти, а п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК - із одного).
13.3. Також наведене вище порівняння дозволяє помітити, що положення цих норм (різних пунктів) відрізняє між собою таке: (1) у дев`яти окремих абзацах п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК наведено поєднаний спільною ознакою «посада» широкий та значний за обсягом перелік посад, вчинення при зайнятті особою одної з яких кримінального правопорушення, виступає обов`язковою умовою віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності Вищого антикорупційного суду; (2) в одному окремому абзаці п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК наведено поєднаний спільними ознаками «можливість грошової оцінки» (розмір шкоди або предмету кримінального правопорушення) та «характеристика посади» перелік характеристик (ознак) тих посад, вчинення при зайнятті особою одної з яких кримінального правопорушення, розмір предмету якого чи завдана яким шкода у зазначеному в ній обсязі виступає обов`язковою умовою віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності Вищого антикорупційного суду; (3) у двох окремих абзацах (абз. 1 і абз. 2) п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК наведено не поєднувані між собою випадки віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності Вищого антикорупційного суду, один з яких визначається за ознаками «суб`єкта» відносно якого «вчинено лише окремі із кримінальних правопорушень», передбачених в абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК (абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК), а другий за «наявністю постанови прокурора» і «тяжкістю наслідків», які заподіяно чи могло бути заподіяно охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК).
13.4. Таким чином, все вищенаведене підтверджує, що у кримінальному процесуальному законі наявний абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, в якому зазначена самостійна від абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК умова віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду, яка одночасно є умовою віднесення такого провадження до підслідності НАБУ.
14. Із огляду на вищенаведене вважаю, що подібне втручання з боку Верховного Суду, додатковою гарантією захисту від якого для Апеляційної палати є норма, зазначена в абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК, неприйнятне, так як наслідками цього можуть бути (1) не лише підрив довіри до остаточного судового рішення, яке набрало законної сили, а отже до державних інститутів судової влади та їх ефективності, (2) але й породження правової невизначеності у справах щодо високопосадової корупції та (3) нівелюванням самої ідеї створення Вищого антикорупційного суду через штучне виведення з його підсудності цілого ряду справ, які стосуються розслідувань з приводу втрати активів держави на мільярди гривень.
Суддя: ОСОБА_3