ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3013/21 Справа № 201/6956/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001070 від 30 квітня 2019 року, за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання, у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Цим вироком, ОСОБА_7 зараховано у строк призначеного покарання, строк його попереднього ув`язнення з 30 квітня 2019 року по 28 липня 2019 року, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 1 дню позбавлення волі. Разом з цим, суд, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, зарахував у строк призначеного ОСОБА_7 покарання, строк відбутого ним покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, Обвинувачений ОСОБА_7 маючи незняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку, 30 квітня 2019 року приблизно о 17.00 годині, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, побачив біля музичної школи «Дніпропетровської академії музики ім. Глинки», яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Ливарна, 10, раніше незнайому ОСОБА_10 , що тримала в руках жіночу сумку, яку ОСОБА_7 визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Після чого ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному місці у вказаний час, діючи повторно продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел прослідував за ОСОБА_10 до парапету музичної школи «Дніпропетровської академії музики ім. Глинки», де умисно, з корисливих мотивів, з метою придушення можливості до спротиву потерпілої, долонею однієї руки закрив рот потерпілій ОСОБА_10 , чим заподіяв насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Далі ОСОБА_7 , не припиняючи своїх злочинних дій, вихопив у ОСОБА_11 жіночу сумку в якій знаходились її особисті речі, а саме: ювелірний виріб православний хрест з жовтого металу (золото) 585 проби, вагою 1 гр., вартістю 1 170,00 гривень, флеш-накопичувач марки «Transcend», «Ultraspeed» на 16 GB вартістю 83,00 грн., зарплатну картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 на рахунку якої знаходилось 4 000,00 гривень, яка належала потерпілій ОСОБА_11 . Далі ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його дії є відкритими для потерпілої, зник з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить вирок змінити в частині призначення покарання. Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про зарахування ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, як зайве.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує, що з огляду на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у цьому провадженні в період невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2016, суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України. Разом з цим, прокурор вказує на помилковість зарахування судом, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, у строк призначеного покарання, строк відбутого ним покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2016, який вже було ним зараховано, внаслідок чого ця вказівка суду підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок змінити. На підставі т. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутой частини покарання, призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2016 визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавленні волі строком на 5 років 1 місяць. Зарахувати у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 30.04.2019 по 28.07.2019, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, із розрахунку 1 попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, виключивти з резолютивної частини вироку посилання суду на ч. 4 ст. 70 КК України, як зайву.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційні скарги підтримала, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення поданих скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурорами не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.
Частиною 1 статті 71 КК України визначено що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Ці приписи є імперативними та підлягають обов`язковому виконанню.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 був раніше судимий за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186 КК України до остаточного покарання, із застосуванням положень ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого був звільненний з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75, 76 КК України, який було скасовано ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2019 року та направлено його до відбування цього покарання.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який було вчинено 30 квітня 2016 року, тобто після ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року.
Отже, апеляційний суд вважає, що суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, й зарахування ОСОБА_7 у строк призначеного покарання, строк його попереднього ув`язнення з 30 квітня 2019 року по 28 липня 2019 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Разом з цим, апеляційний суд не погоджується із рішенням суду про зарахування ОСОБА_7 , у відповідності до вимог ч 4 ст. 70, ст. 72 КК України, у строк призначеного покарання за цим вироком строк відбутого ним покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року, через неправильне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, та безпідставність зарахування строку покарання, який вже був зарахований й у цій кримінально-правовій ситуації, таке рішення суду є зайвим.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурорів та зміни оскаржуваного вироку, й виключенням з резолютивної частини вироку посилання суду на зарахування ОСОБА_7 строку покарання на підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на зарахування ОСОБА_7 у строк призначеного покарання за цим вироком строк відбутого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року, на підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4