ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/919/21 Справа № 212/8091/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000237 від 22 вересня 2020 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26.06.2003 Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.1 ст.188, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 06.06.2006 Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано покарання по вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 26.06.2003, призначено до покарання 4 роки позбавлення волі;
- 11.05.2012 Тернівським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 27.09.2016 Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.307, ч.1 ст.308, ч.1 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання найменш суворого покарання Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 01.12.2015 більш суворим до відбуття призначено 6 років з конфіскацією майна;
- 01.01.2016 Тернівським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання Тернівським районного суду м.Кривого Рогу від 19.04.2012 до відбуття призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , 22.09.2020 року в невстановлений судом час, знаходячись поряд з лісосмугою по вул.Електрозводська, поряд з будинком №18 в Покровському районі м.Кривого Рогу, на землі в смітті знайшов медичний шприц об`ємом 20 мл, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, приблизним об`ємом 10 мл, після чого розуміючи, що в даному шприці знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований та реалізуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, залишив собі, поклавши до правої кишені джинсових штанів, в яких був одягнений та став незаконно зберігати як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту. В районі вул.Електрозаводська поряд з будинком №18 в Покровському районі м.Кривого Рогу він був зупинений працівниками СКП Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області спільно з УБН в Дніпропетровській області ДНБ НПУ та з метою перевірки причетності останнього до незаконного зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», було проведено поверхневу перевірку, під час якої в правій кишені джинсових штанів, в які був одягнений ОСОБА_7 , виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл.
Після приїзду слідчо-оперативної групи Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області, в той же день, в період часу з 11:45 до 12:00 години, під час огляду місця події, а саме - ділянки місцевості, розташованої поряд з лісосмугою, яка розташована по вулиці Електрозаводська в Покровському районі м.Кривого Рогу, поряд з будинком №18, ОСОБА_7 дістав з правої кишені джинсових штанів та поклав на землю медичний шприц об`ємом 20 мл., в якому знаходилась рідина коричневого кольору, приблизно об`ємом 10 мл, який оглянуто та вилучено.
Рідина масою 9,4317 г, яка міститься в медичному шприц об`єм 20 мл, вилучена ОСОБА_7 , містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечний наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідині складає 0,2107 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути вирок суду. ОСОБА_7 вказує на його незаконність та необґрунтованість. Обвинувачений зазначає, що не отримував жодного процесуального документа, а судове рішення було ухвалено без його участі.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 посилається на те, що суду розглянув провадження у спрощеному порядку без його згоди. На думку обвинуваченого висновки суду ґрунтуються на припущеннях, а обвинувачення в цілому - на провокаційних діях працівників поліції при його затриманні та змонтованій відеозйомці. При цьому, суд не допитав свідків зазначених подій.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з вимогами ст. 382 КПК України, після отримання обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку суд у п`ятиденний строк, а у разі затримання особи - у порядку, передбаченому частиною четвертою статті 298-2 цього Кодексу, невідкладно призначає судовий розгляд.
Суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.
Як вбачається з матеріалів провадження обвинувальний акт надійшов до суду разом із заявою ОСОБА_7 про визнання винуватості, встановлених досудовим розслідуванням обставин та згоду на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні, підписаною також і його захисником адвокатом ОСОБА_8 .
Між тим, в апеляційній скарзі обвинувачений посилається на порушення його права на захист та безпідставне здійснення судового розгляду без його участі.
Під час апеляційного розгляду було перевірено доводи обвинуваченого в частині забезпечення норм кримінального процесуального законодавства при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, зокрема забезпечення його права на захист.
Так, судом апеляційної інстанції здійснено виклик до суду захисника ОСОБА_8 , який надати чіткі пояснення з приводу його участі у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 не зміг та факт підпису заяви у його присутності беззаперечно не підтвердив.
Водночас, обвинувачений стверджував, що побачення із захисником не мав та у його присутності згоду на розгляд акта у спрощеному провадженні не підписував.
Відповідно до ст.302 КПК України, встановивши під час досудового розслідування, що підозрюваний беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, а потерпілий не заперечує проти такого розгляду, прокурор має право надіслати до суду обвинувальний акт, в якому зазначає клопотання про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.
Слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, потерпілому зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, а також те, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку вони будуть позбавлені права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини. Крім того, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний впевнитися у добровільності згоди підозрюваного, потерпілого та представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні.
До обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному провадженні повинна бути додана письмова заява підозрюваного, складена в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.
З урахуванням наведених обставин, дійти беззаперечного висновку про дотримання прав обвинуваченого та можливості застосування в даному випадку спрощеної процедури судового розгляду неможливо.
Суд звертає увагу на те, що згідно з положеннями ч. 3 ст. 382 КПК України, суд має право призначити розгляд у судовому засіданні обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку та викликати для участі в ньому учасників кримінального провадження, якщо визнає це за необхідне.
Таким чином, з огляду на вказані вимоги закону, суд не позбавлений можливості здійснення судового провадження у загальному порядку з метою усунення будь-яких сумнівів та протиріч.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді, суду слід усунути вказані протиріччя, ретельно перевіривши доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суду першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4