УХВАЛА

02.09.2021 року

Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2 ,

за участю прокурора - ОСОБА_3 ,

обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

захисника - ОСОБА_5

провівши відкрите підготовче судове засідання у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР 06.12.2018 року за № 0004418 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ Херсонської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України

встановив:

У провадженні суду перебуває вищевказана справа.

Ухвалою від 31 серпня 2020 року вказане кримінальне провадження призначено до підготовчого судового засідання.

Під час підготовчого судового засідання захисник ОСОБА_5 заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, посилаючись на те, що в обвинувальному акті обвинувачення посилається на докази, а саме на висновок експерта Харківського науково-дослідницького інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №8310/16052-16053 від 25.07.2019 року, що є порушенням права на захист, не встановлено час вчинення кримінального правопорушення, а саме в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_4 в період часу з 27.11.2018 року по 31.01.2019 року вів переписку.... та створив шкідливу програму. На думку сторони захисту таке твердження не відповідає дійсності і є хибним, оскільки всі повідомлення в мережі фіксують дату і час створення, будь-який файл створений на персональному комп`ютері має дату та час створення. Отже, обвинувачення не позбавлене можливості виконати вимоги КПК України та належним чином сформулювати обвинувачення.

Також захисник зазначив, що ОСОБА_4 до направлення обвинувального акту до суду було заявлено клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, відповіді на вказане клопотання слідчим не надано, стороні захисту не було надано часу для здобуття доказів, стороні захисту незаконно було відмовлено у ознайомленні з висновком комп`ютерно-технічної експертизи, слідчим було передчасно винесено постанову про закінчення досудового розслідування, водночас вказане рішення неможливо оскаржити, оскільки слідчі судді розглядають скарги на слідчого лише в рамках досудового розслідування. Право на звернення з клопотаннями та скаргами до слідчого судді має бути забезпечено через повернення обвинувального акта прокурору, а саме стороні захисту необхідно звернутися до слідчого судді із клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, а саме до висновку експертизи проведеної в рамках кримінального провадження за ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 13.02.2019 року та скаргою на рішення слідчого.

Крім того, захисник зазначив, що пам`ятка про процесуальні права та обов`язки не вручалась ОСОБА_4 одночасно з врученням йому обвинувального акта, обвинувальний акт не відповідає статусу офіційного документа, а саме він не скріплений печаткою. Також захисник вказав, що у реєстрі матеріалів досудового розслідування не відображені повні відомості про прийняті слідчим процесуальні рішення і вчинені дії.

Обвинувачений підтримав позицію свого захисника.

Прокурор заперечила проти задоволення заявленого клопотання, посилаючись на його безпідставність. Зазначила, що суд не є стороною кримінального провадження і не може вказувати прокурору, як необхідно викласти формулювання обвинувачення, або поліпшити якість обвинувального акту. В обвинувальному акті викладено те обвинувачення, яке прокурор вважає встановленим.

Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що обвинувальний акт слід повернути прокурору, виходячи з наступного.

У пункті 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у п. 34 рішення у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст.6Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, суд вказав, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Наведене кореспондується з положеннями п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року N8, за змістом яких суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Отже, безумовною є вимога про те, щоб обвинувачення та його формулювання повинні бути викладені настільки конкретно, в тому числі з відображенням часу, місця, способу, інших обставин, мотивів вчинення діяння, щоб це забезпечило право на захист.

На думку суду, наведені положення при складанні та направленні обвинувального акту стосовно ОСОБА_4 дотримані не були.

В обвинувальному акті обвинуваченя викладено наступним чином.

ОСОБА_4 , який має навики у сфері програмування та у сфері роботи з комп`ютерним програмним забезпеченням, з метою отримання здійснення несанкціонованого втручання до роботи персональних комп`ютерів користувачів Всесвітньої мережі Інтернет, мав умисел на створення з метою використання та розповсюдження шкідливого програмного засобу, призначеного для несанкціонованого (поза волею та відома власника комп`ютера) втручання в роботу елктронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем (комп`ютерів),

Встановлено, що на початку жовтня місяця 2018 року ОСОБА_4 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на створення з метою використання та розповсюдження шкідливого програмного засобу, призначеного для несанкціонованого (поза волею та відома власника комп`ютера) втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) розмістив оголошення на Інтернет ресурсі "www.bhf.io" під нікнеймом " ОСОБА_6 " про те, що здійснює розробку специфічного програмного забезпечення (брутфорс, чеккер, розробка фіктивних сайтів, реггери та ін.).

Так в період часу з 27.11.2018 року по 31.01.2019 року (встановити більш точний час при проведенні досудового розслідування за об`єктивних причин не надалось можливим) використовуючи нікнейм "Painkiler_131" ОСОБА_4 вів переписку в месенджері "Skype" з особою під нікнеймом " ОСОБА_7 " з яким домовився про те, що створить шкідливу програму для підбору логінів та паролів авторизованих користувачів в платіжній системі "Qiwi" перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи досвід та будучи обізнаним в принципах роботи комп`ютерних систем та роботи шкідливого програмного забезпечення "Троян" - різновид шкідливої програми, яка проникає в комп`ютер під виглядом легального програмного забезпечення, діючи умисно з метою безпосереднього розповсюдження шкідливого програмного забезпечення створив архів під назвою "qiwi.rar" в якому відповідно до висновку експерта Харківського науково-дослідницького інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №8310/16052-16053 від 25.07.2019 року знаходяться електронні файли визначені, як шкідливі програмні засоби, а саме троянські програми.

Стороною обвинувачення кваліфіковано дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 361-1 КК України, як створення з метою збуту, а також збут шкідливих програмних засобів призначених для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем.

Частину першу статті 361-1 КК України викладено у наступній редакції: Створення з метою використання, розповсюдження або збуту, а також розповсюдження або збут шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

У формулюванні обвинувачення йдеться мова про те, що обвинувачений створив з метою використання та розповсюдження шкідливі програмні засоби призначені для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, тоді як кваліфікація цього кримінального правопорушення викладена наступним чином: створення з метою збуту, а також збут шкідливих програмних засобів призначених для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, що свідчить про те, що обвинувальний акт містить у собі суперечності та дає підстави для висновку про неконкретність пред`явленого обвинувачення.

З огляду на наведене, є підстави для висновку про те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_4 складений з порушенням норм КПК України та не відповідає вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а отже перешкоджає забезпеченню справедливого судового розгляду.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд, згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Суд вважає, що наведені обставини унеможливлюють призначення судового розгляду даного провадження, у зв`язку з чим відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, як такий що не відповідає вимогам КПК України.

Суд не вбачає підстав для повернення обвинувального акта з причин зазначених захисником, оскільки наведені ним доводи не можуть слугувати підставою для повернення обвинувального акту, так як обвинувальний акт може бути повернено судом прокурору для усунення недоліків лише у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України.

Керуючись ст.ст. 314, 369, 376 КПК України, суд, -

постановив:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР 06.12.2018 року за № 0004418 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України, повернути прокурору для усунення виявлених недоліків протягом розумного строку.

Ухвала може бути оскаржена протягом семи днів з дня її оголошення до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Суддя ОСОБА_1