ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2144/21 Справа № 178/723/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000193 від 17 березня 2017 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м.Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. У відповідності до ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська 30 листопада 2012 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14 травня 2020 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 17 березня 2017 року, приблизно, о 09 год. 30 хв., перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , побачив залишені у кімнаті будинку речі, що належать потерпілій ОСОБА_9 , а саме: планшет марки «Lenovo» 710L 3G 16G, вартістю 2870,01 грн. на якому знаходилась плівка захисна вартістю 143,67 грн, смартфон марки «ZTE B1» - 1979,01 грн., на якому знаходилася плівка захисна універсальна вартістю 163 грн. на викрадення яких у ОСОБА_6 виник злочинний умисел. Реалізуючи свій умисел, у вказаний час та місці, ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу викрав вказане майно. З викраденим з місця події зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальний збиток на суму 5155,69 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14.05.2020, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержиснька Дніпропетровської області від 30.11.2012 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд застосував неправильний порядок призначення покарання, внаслідок чого допустив неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність. На переконання прокурора, суд мав спочатку призначити покарання із застосуванням правил ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім правил ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, тому враховуючи, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Цих вимог закону судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.
З матеріалів провадження видно, що обвинувачений раніше судимий за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14.05.2020, яким його засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30.11.2012 за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 152 КК України, до остаточного покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 7 років, від відбування, якого ОСОБА_6 було звільнено умовно-достроково ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 22.12.2016 строком на 1 рік 6 місяців 28 днів.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив 17 березня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14.05.2020 та в період невібутого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30.11.2012.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, було застосовано неправильний порядок призначення покарання, колегія суддів убачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням спочатку положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14.05.2020, а потім, із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30.11.2012, яке буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховування обвинуваченого й попередження вчинення інших кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14.05.2020, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30.11.2012 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4