Провадження №11-кп/824/2334/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

13 липня 2020 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, поблизу будинку № 3, біля під`їзду, в зоні зелених насаджень побачив поліетиленовий пакет, в якому знаходилось три поліетиленові, пакети всередині яких порошкоподібна речовина.
Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, метадону та психотропної речовини, амфетаміну, в особливо великих розмірах.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 підняв вказані згортки із вмістом та помістив їх до пакету, який був при ньому, тим самим вчинив незаконне придбання наркотичного засобу, метадону та психотропної речовини, амфетаміну, в особливо великих розмірах.
В подальшому, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, метадон та психотропну речовину, амфетамін, ОСОБА_7 попрямував за місцем свого проживання.
13 липня 2020 року приблизно о 18 годині 44 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 2-Б, на сходинковій клітині 7-го поверху, співробітниками поліції був виявлений ОСОБА_7 , у якого під час особистого обшуку, в пакеті, який знаходився при ньому, виявлено та вилучено три поліетиленові пакети з вмістом порошкоподібних речовин, що в своєму складі містить наркотичний засіб, метадон, масою 0,472 г, та психотропну речовину, амфетамін, загальною масою 19,072 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту, в особливо великих розмірах.
Згідно висновку експерта № 11-2/4265 від 15.07.2020 в наданій на дослідження кристалоподібній речовині міститься наркотичний засіб, обіг якого заборонено, метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб, - дифенгідрамін (димедрол), а також в наданій на дослідження порошкоподібній речовині міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,472 г. Маса дифенгідраміну (димедролу) в речовині становить 0,125 г. Загальна маса амфетаміну в речовинах складає 19,072 г.
Метадон (фенадон), згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами) «Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ», є наркотичним засобом.

Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичного засобу, метадону, настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: 0,02 грама.
Дифенгідрамін (димедрол), згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 17.08.2007 №490 «Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів» (Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами), віднесений до сильнодіючих лікарських засобів.

Амфетамін, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є психотропною речовиною.
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки. Відповідно до ст.76 КК України, у зв`язку зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, покладено на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався. Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його фактичного затримання з 13.07.2020 по 14.07.2020. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи судової хімічної експертизи матеріалів, речовин і виробів в сумі 1 307 (одна тисяча триста сім) гривень 60 копійок. Вирішено питання речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим діяння. Звертає увагу, на особливо великий розмір вилучених у ОСОБА_7 психотропних речовин у співвідношенні із тим, що на обліку у лікаря нарколога не перебував та не перебуває.
Прокурор вважає, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим, а необґрунтоване застосування ст.75 КК України становить високу небезпеку вчинення нових злочинів. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку обвинуваченого з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснити без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Апелянт зазначає, що в ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання.
Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. В даному конкретному випадку визнання вини обвинуваченим є обраний ним спосіб захисту в сподівання на призначення більш м`якого покарання за вчинення тяжкого злочину. Матеріали кримінального провадження не підтверджують наявність щирого каяття у вчиненому діянні.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК Україниза обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному звільненні ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень ст.65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 06 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеним ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч.3 ст.309 КК України, так як при визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання судом дотримано вимоги ст.65 КК України та враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, враховано обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Згідно ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, обмежившись формальним перерахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, та пославшись на обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Суд першої інстанції у повній мірі не врахував, що вчинений ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.3 ст.309 КК України є умисним тяжким злочином у сфері незаконного обігу психотропних речовин, яке становить підвищену суспільну небезпеку. Розмір вилучених у обвинуваченого наркотичних та психотропних речовин має особливо великий розмір. Вказані обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення становить підвищену суспільну небезпеку.
Колегія суддів звертає увагу на те, що суспільна небезпека злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх марль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належить до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Пунктом 2 абзацу Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.
Відтак, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому є явно несправедливим через м`якість.

Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Вирок у частині покарання не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у частині покарання він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку в цій частині.

Відтак, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно до вимог ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає до задоволення, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття під варту в ході звернення вироку до виконання.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4