У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні в рамках кримінального провадження № 0001409 від 17.10.2021р. за апеляційними скаргами підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.12.2021 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Миколаївської області, українця, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України,

- продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 13 січня 2022 року включно.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_5
захисник: ОСОБА_6
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Підозрюваний та захисник просять скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відносно ОСОБА_5 застосувати запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі, в тому числі цілодобовий домашній арешт, із забороною залишати житло або особистого зобов`язання, покласти на підозрюваного обов`язки передбачені ч.5 ст.194 КПК України. У разі залишення міри запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою, визначити мінімальний розмір застави для підозрюваного згідно положень КПК України.
______________________________________________________________
Провадження: № №11-сс/812/1 /22 Слідчий суддя: ОСОБА_8
№11-сс/812/22/22
Категорія: оскарження ухвали Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
про обрання запобіжного заходу

Короткий зміст ухвали.
Ухвалою слідчого судді відносно ОСОБА_5 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 13 січня 2022 року включно.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Підозрюваний та захисник звертають увагу на порушення конституційних прав обвинуваченого під час розгляду клопотання прокурора.
Захисник наголошує, що слідчим суддею під час розгляду клопотання не враховано, що стороною обвинувачення не доведено обґрунтованості підозри, ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України.
Апелянт стверджує, що викладені в повідомленні про підозру обставини справи щодо трагічних подій, що мали місце 17.10.2021р. не відповідають обставинам справи. Наголошує, що сторона обвинувачення невірно кваліфікувала вказані події за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.
Окрім того, стверджує, що ОСОБА_5 не було вручено повідомлення про підозру протягом 24 годин з моменту його фактичного затримання. Вважає, що всі слідчі дії, які проводились за участю ОСОБА_5 та щодо нього є незаконними. Твердить, що ОСОБА_5 не має статусу підозрюваного.
Захисник крім того,вказує, що були відсутні підстави для затримання ОСОБА_5 .
Обставини встановлені судом першої інстанції.
В провадженні Слідчого відділення Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0001409 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.10.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст.115 КК України.
ОСОБА_5 підозрюється у тому, що 16.10.2021р. приблизно о 21:30 годині, перебуваючи за адресою: м. Миколаїв просп. Центральний, 21, зустрів раніше незнайомого йому чоловіка, а саме потерпілого ОСОБА_9 .
В подальшому, на розі будинку № 21 по пр. Центральному, між ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_9 на грунті раптово-виниклих особистих неприязних стосунків, виник конфлікт. У ході вказаного конфлікту у ОСОБА_5 виник умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , перебуваючи у вказаному місці о 21:30 годині, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх намірів та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого, дістав із кишені куртки предмет зовні схожий на пістолет та здійснив один постріл в область тулуба потерпілого. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел направлений на заподіяння смерті ОСОБА_9 , дістав з кишені ніж та наніс не менше 3-х ударів потерпілому ОСОБА_9 в область тулуба.
В результаті своїх злочинних протиправних дій ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді непроникаючого вогнепального поранення в передній брюшній стінці в правому підребер`ї та тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення брюшної порожнини з пошкодженням селезінки, внутрішньочеревна кровотеча, геморагічний шок 2-3 ступеня, однак не зміг довести свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті потерпілого, до кінця, з причин, що не залежали від його волі та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як його дії були зупинені сторонньою особою.
17.10.2021 на підставі ст.208 КПК України, за підозрою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, затримано ОСОБА_5 .
17.10.2021 ОСОБА_5 вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що з огляду на дані про особу підозрюваного, є обґрунтованими доводи прокурора про те, що ризики, передбачені п. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, у вигляді можливості підозрюваним переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого, свідків; вчинити інше кримінальне правопорушення, не зменшились і продовжують існувати і на даний час. Зазначено, що більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою, не достатні для запобігання наявним ризикам.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав, ухвалу суду законною та обґрунтованою, пояснення підозрюваного та захисника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає апеляційні скарги такими, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обгрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, звинувачений може здійснити дії передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

Відповідно до ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Відповідно до ч.1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходові, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Згідно ч. 5 ст. 199 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені в ч.3ст.199 КПК України виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Відповідно до ч. 3 ст.197 КПК України строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку передбаченому КПК України.

Частиною 3 ст. 199 КПК України передбачено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених в ст. 184 КПК України, повинно містити:

1) виклад обставин які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою;

2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Згідно ж ч.5 зазначеної норми, слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені в ч.3 ст. 199 КПК України виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, право людини на свободу є основоположним, але не абсолютним та може бути обмежено з огляду на суспільний інтерес.

Крім того, слід зазначити, що у розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшують ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту.

Так, у справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року Європейським судом з прав людини зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке, можливо, буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством.

Під час апеляційного розгляду, встановлено, що рішення слідчим суддею прийнято з дотриманням зазначених вимог національного та міжнародного законодавства.

Є правильним висновок слідчого судді про те, що надані прокурором докази, а саме: рапорт; протокол огляду місця події від 17.10.2021; протокол допиту свідка ОСОБА_10 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.10.2021року; протокол затримання особи; протокол обшуку, є достатніми для висновку про причетність підозрюваного ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

Дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, слідчий суддя у висновках, які зробив орган досудового слідства відносно ОСОБА_5 чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив. Не виявлено таких обставин і апеляційним судом.

Як зазначає в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
П. 48 рішення "Чеботарь проти Молдови" № 35615/06 від 13.11.07 р. - Європейський Суд з прав людини зазначив "Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання".
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду провадження по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то слідчий суддя, на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, дійшов висновку про причетність ОСОБА_5 до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

З огляду на наведене, не є слушними доводи апелянта щодо невірної кваліфікації дій підозрюваного саме за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.
Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначив причетність підозрюваного до вчинення вищевказаного злочину вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувальних заходів.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи, закріплений ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У рішенні по справі «Летелье проти Франції» від 26.06.1991р. Європейський суд з прав людини вказав, що наявність вагомих підстав підозрювати затриманого у вчиненні злочину є неодмінною умовою правомірності тримання під вартою. У рішенні по справі « W. Проти Швейцарії» вд 26.01.1993р. Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Відповідно до пункту 36 Рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі «Москаленко проти України» Європейський суд зазначив, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєнню іншого злочину.
Подібна орієнтаціє законодавців та правозастосувачів зістрічається в міжнародному праві. Так, у ст.5 Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи від 27.06.1980р. «Про взяття під варту до суду» зауважується, що при розгляді питання про необхідність тримання під вартою, судовий орган повинен брати до уваги обставини конкретної справи, у тому числі характер та тяжкість кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст.9 КПК України, суд приймає до уваги висновки викладені в рішеннях Європейського суду з прав людини, з урахуванням практики якого застосовується кримінальне процесуальне законодавство України, зокрема у рішеннях «В. проти Швейцарії» від 26.01.1993р., «Мамедова проти Росії» від 01.06.2006р., виходячи з яких наявність ризиків переховування від правосуддя оцінюється не тільки залежно від суворості можливого покарання та тяжкості злочину. Їх треба зазначати з урахуванням низки інших ре валентних факторів, які можуть або підтвердити наявність такого ризику, або зробити її настільки незначною, що вона не може слугувати виправданням для тримання під вартою, якими є характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язки з державою.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні особливого тяжкого злочину. Отже усвідомлюючи значний строк покарання, який може бути йому призначений судом у разі визнання винним ( від 10 до 15 років позбавлення волі) підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності,незаконно впливати на потерпілого та свідків, з метою надання останніми показів, які спростовують його винуватість.

Окрім того, матеріали провадження вказують на те, що підозрюваний не працює, постійних джерел для існування не має, раніше судимий. Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_5 може вчинити інше кримінальне правопорушення.

З огляду на наведене, слідчий суддя обґрунтовано вважав доведеним наявність ризиків, передбачених п. п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також те, що вони не зменшилися та не перестали існувати, а також доведено наявність обставин, які виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.
Отже, доводи захисника щодо недоведеності вказаних ризиків є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження.

Враховуючи фактичні обставини кримінального правопорушення у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 та особу підозрюваного, апеляційний суд погоджується з рішенням слідчого судді, що більш м`який запобіжний захід ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку.
Захисник також в апеляційній скарзі посилається на незаконне затримання та не вручення ОСОБА_5 повідомлення про підозру.
Як вбачається з протоколу затримання підозрюваного у вчиненні злочину від 17.10.2021 року ОСОБА_5 було затримано в порядку ст.ст. 208-211 КПК України. Підставою затримання вказано п. 2 ч.1 ст. 208 КПК України якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Отже, підозрюваний був затриманий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, уповноваженою службовою особою без ухвали слідчого судді і жодних підстав для визнання затримання неправомірним слідчим суддею, за вказаних обставин не знайдено.
З матеріалів провадження вбачається, що 17 жовтня 2021 року слідчим СВ Миколаївського Миколаївського районного управління поліції ГУПП в Миколаївській області ОСОБА_11 було повідомлено ОСОБА_5 про підозру у вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.15, ч.1 ст.115 КК України. У зазначеному процесуальному документі зазначено, що ОСОБА_5 відмовився в присутності понятих отримувати зазначене повідомлення про підозру.
Отже, посилання захисника на неналежне вручення ОСОБА_5 повідомлення про підозру є необґрунтованими і не підтверджуються матеріалами провадження.
Посилання апелянтів на те, що суд першої інстанції порушив конституційні права підозрюваного, оскільки розглядав 14.12.2021р. клопотання прокурора у присутності підозрюваного ОСОБА_5 хворого на коронавірусну хворобу, є не обгрунтованими з огляду на наведене.

З картки виїзду швидкої медичної допомоги від 14.12.2021р. вбачається, що у обвинуваченого ОСОБА_5 відсутня хвороба на час огляду (а.п. 109-110).
Окрім того, з листа начальника філії ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Миколаївській та Одеській областях від 22.12.2021р., вбачається, що 14.12.2021 року ОСОБА_5 було повторно зроблено тестування швидким тестом, результат негативний. На момент проведення тестування, після проведеного симптоматичного лікування, симптоми захворювання були відсутні і швидкий тест не гарантує 100% виявлення антигену. Зазначено, що при такій ситуації підтвердити діагноз можливо тільки після проведення ПЛР тестування , але підозрюваний не дав згоду на відбір біоматеріалу для тестування на ПЛР.
З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає порушення конституційний прав підозрюваного ОСОБА_5 протягом розгляду клопотання прокурора про продовження йому строку тримання під вартою слідчим суддею.
Окрім того, слідчий суддя відповідно до вимог п.1 ч.4 ст.183 КПК України не визначав розмір застави, оскільки кримінальне правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_5 вчинене із застосуванням насильства.

Колегія суддів вважає, що обраний та продовжений відносно підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою з урахуванням його тривалості не виходить за межі розумного строку і кореспондується з характером суспільного інтересу, тобто визначеними КПК України конкретними підставами і метою запобіжного заходу.

Слідчим суддею при розгляді клопотання не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на правильність прийнятого ним рішення. Отже, ухвала слідчого судді не підлягає скасуванню, а апеляційні скарги підозрюваного та захисника не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 405, 407, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.12.2021 року відносно ОСОБА_5 - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:
Судді: