11-кп/804/549/21
221/2949/20
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі суддів: Свіягіної І.М.,

Гєрцика Р.В.,

Сєдих А.В.,

при секретарях судового засідання Марченко М.В.,

Дурнас О.М.,

за участю прокурора Сластіна М.С.,

захисника адвоката Моргунова С.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002201 від 26.12.2019 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника адвоката Осадчого В.І., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , та захисника адвоката Моргунова С.В., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 02 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у Чернівецької області, Кельменецького району, с. Лукачівка, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, з неповною середньою освітою, військовослужбовця за контрактом військової частини А1556, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з моменту набуття вироком законної сили, зарахувавши в строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 16.02.2020 року по час набуття вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним за те, що він 16 лютого 2020 року близько 01 годині 00 хвилин, будучи військовослужбовцем за контрактом військової частини А1556, перебував в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, обумовлених спільним вживанням алкогольних напоїв, діючи з прямим умислом, направленим на протиправне заподіяння смерті військовослужбовцю ОСОБА_2 , перебуваючи на території розташування ВОП «Шерлок» 128111, позиції відділення «Полуторка» ВЧ А1556, що розташований поблизу населеного пункту Гранітне, Волноваського району, Донецької області, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки та бажаючи їх настання, умисно взяв у праву руку ніж розміром 28,4*2,9 см., з довжиною клинка 16,5 см., що знаходився на ремені штанів у спальному бліндажі та належав ОСОБА_3 та умисно, з силою достатньою для заподіяння смертельних тілесних ушкоджень, наніс клинком ножа не менше 6-ти ударів в життєве важливі органи - живіт, легені, спину та обличчя ОСОБА_2 , заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді колото- різаного поранення м`яких тканин правої надлопаткової ділянки, колото- різане поранення поперекової ділянки, рану верхньої губи, від чого ОСОБА_2 впав та втратив свідомість.

У подальшому, будучи впевненим, що вчинив достатньо ударів ножем для позбавлення життя ОСОБА_2 , обвинувачений ОСОБА_1 з метою прискорити процес настання смерті ОСОБА_2 , який залишився лежати на місці злочину без свідомості, запропонував ОСОБА_4 заподіяти ОСОБА_2 додаткові умисні тілесні ушкодження.

Таким чином, ОСОБА_1 виконав всі дії, які вважав необхідними для заподіяння смерті ОСОБА_2 , однак незважаючи на це, смерть останнього не настала з причин, які не залежали від ОСОБА_1 , а саме внаслідок того, що на потерпілому ОСОБА_2 був одягнутий якісний бронежилет, який захистив його від проникаючих поранень життєве важливих органів, а саме кишечнику, правого та лівого легень, та, у подальшому, йому надано своєчасну та кваліфіковану медичну допомогу.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги апеляційних скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із судовим рішенням обвинуваченим ОСОБА_1 , захисниками адвокатами Осадчим В.І. та Моргуновим С.В., діючими в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , подані апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, обставинам справи, однобічності судового розгляду, неправильне застосування Законів України, просив вирок суду скасувати повністю та призначити покарання відповідно до наслідків заподіяних потерпілому легких тілесних ушкоджень, про що свідчить судово-медична експертиза.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що його провина не була доказана поза розумними сумнівами.

Звертає увагу, що дійсно він з 2018 року проходив військову службу за контрактом та є знайомим з потерпілим ОСОБА_2 , сварок або інших конфліктів не було та не могло бути, тому і умислу на вбивство теж не було. Після вживання спиртних напоїв в ніч на 16 лютого 2020 року нічого не пам`ятає

Вказує, що на момент правопорушення був діючим військовослужбовцем ЗСУ, перебував на військовій службі на законних підставах в зоні проведення ООС в Донецькій області, при виконанні службових обов`язків, досудове слідство повинно було проводитись слідчим органом ДБР, а не слідчими Національної поліції України, тому всі докази, добуті неуповноваженим органом, є недопустимими.

Досудовим слідством та судом не встановлено раптово виниклих неприязних відносин та прямого умислу, направленого на протиправне заподіяння смерті іншій людині, тому його дії необхідно було кваліфікувати за фактично спричиненими наслідками.

В своїй апеляційній скарзі захисник адвокат Осадчий В.І., діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд не дотримався вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.91 КПК України та п.2 ч.3 ст.374 КПК України та не зазначив в мотивувальній частині вироку форму вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд у вироку послався па висновок судово-психіатричної експертизи від 20 березня 2020р., яка підтвердження здатності обвинуваченого у момент вчинення злочину усвідомлювати свої дії та керувати ними. Разом тим, у висновку експерта не знайшов відображення і належної експертної оцінки факт наявності чи відсутності у обвинуваченого посттравматичного стресового розладу унаслідок його участі в проведення Антитерористичної операції, Операції об`єднаний сил, отримане ним 21 липня 2017р. вогнепального кульового сліпого поранення верхньої третини лівого плеча під час виконання бойового завдання.

У висновку експерта відсутні посилання на показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про те, що під час травмування потерпілого обвинувачений поводив себе, на їх думку, неадекватно.

Крім того, у висновку експерта відсутні посилання на показання потерпілого ОСОБА_2 , який зазначає що «напередодні, між ним та ОСОБА_7 не виникало ніяких конфліктних ситуацій».

Вважає, що є сумніви у правильності висновку експерта №204, пов`язані з тим, що він є недостатньо обґрунтованим, суперечить іншим матеріалам кримінального провадження, стороною обвинувачення не було доведено осудність обвинуваченого поза розумним сумнівом, відтак відсутньою є одна із ознак суб`єкта кримінального правопорушення, а відтак відсутнім в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

В своїй апеляційній скарзі захисник адвокат Моргунов С.В., діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В обґрунтування свої апеляційних вимог зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_1 є незаконнім та необґрунтованим, в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що вина ОСОБА_1 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, не доведена, саме умисел на умисне вбивство з боку обвинувачення не був доведеним.

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд першої інстанції взяв до уваги одні докази і відкинув інше, а саме не дана об`єктивна оцінка та не проаналізовані висновки судово-медичних експертиз.

Згідно висновків судово-медичних експертиз експертів тілесні ушкодження, які виявлені у потерпілого відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, життєве важливі органи у потерпілого пошкоджені не були, відсутні ознаки загрози для життя, навіть за умови ненадання медичної допомоги.

Ні яких інших тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_2 не виявлено, але ОСОБА_1 ставиться в провину ще і проникаючи поранення життєве важливих органів, а саме кишечнику права та лівого легень, ці висновки зроблені після огляду бронежилету, але достеменно не встановлено міг чи ні поранення саме кишечника або легені заподіяти обвинувачений, таким чином, судом першої інстанції використовуються сумніви та допущення, які не мають доказової сили.

Захист вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_1 треба кваліфікувати за ст.125 КК України, за фактично спричинені тілесні ушкодження, а не за припущення.

Вважає, що покази свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 мають протиріччя, які не були проаналізовані судом, та не були усунені.

Крім того, захист вважає, що в суді не доведено, що замах на вчинення кримінального правопорушення був закінченим.

Суд, прийнявши рішення про винуватість ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, призначив покарання, явно несправедливе та суворе, яке не відповідає особі обвинуваченого, так як судом не повністю враховані всі відомості про обвинуваченого, а саме: з боку родичів ОСОБА_1 частково добровільно відшкодовано завданий збиток потерпілому, ОСОБА_1 має постійне місце мешкання, де проживає разом з батьком ОСОБА_8 , 1949 року народження, який похилого віку, має мінімальну пенсію, і знаходиться на утриманні обвинуваченого, бо він єдиний його син, за місцем мешкання обвинувачений характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка отримувала аліменти від обвинуваченого до його арешту, ОСОБА_1 добровільно пішов на військову службу в зону проведення АТО з 2015р. до 16 лютого 2020р., під час виконання бойового завдання, захищаючи територіальну цілісність України, 21.07.2017р. одержав вогнепальне кульове поранення верхньої третини лівого плеча, за період служби ОСОБА_1 був нагороджений державними нагородами медаллю «Захисник Вітчизни», нагрудним знаком «Ветеран війни» та відзнакою Президента України « За участь в антитерористичній операції».

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисників адвокатів Осадчого В.І. та Моргунова С.В., діючими в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 ОСОБА_10 , від прокурора Волноваського відділу Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил Грибова С. надійшли заперечення, в який прокурор відстоював законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_1 без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_1 , захисник адвокат Моргунов С.В. підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити.

Прокурор Сластін М. заперечував проти апеляційних скарг, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_1 без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника адвоката Моргунов С.В., прокурора Сластіна М., дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.

Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч.1 ст.94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину обвинуваченого ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, поза розумним сумнівом.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, направлених на всебічне, повне в об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження.

Викладенні у вироку висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині, направленість його умислу на умисне вбивство потерпілого відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.

Суд ретельно перевірив в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисників, аналогічні тим, які викладені в їх апеляційних скаргах.

Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів розцінює аргументованими, відповідними матеріалам кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, не визнав та пояснив, що він є військовослужбовцем, з 2018 року проходив військову службу за контрактом та знайомим з потерпілим ОСОБА_2 після залучення останнього до складу військової частини А 1556 у 2019 році. Протягом всього часу, між ними не було конфліктів. Всього на території розташування ВОП «Шерлок» знаходилось п`ять осіб ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_6 . В ніч на 16 лютого 2020 року, він, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вжили спиртні напої. Після цього, він ОСОБА_1 нічого не пам`ятає, та наступне, що він згадує це той момент, коли до нього підійшов командир взводу та повів на допит, а ОСОБА_2 вже лежав на землі біля бліндажу, весь у крові та йому надавали медичну допомогу.

Вину не визнає, оскільки доказів його причетності до закінченого замаху на вбивство не встановлено., конфліктів з потерпілим ОСОБА_2 не мав, відповідно у нього був відсутній умисел на його вбивство, події правопорушення не пам`ятає.

Проте, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення та обґрунтовано розцінив невизнання вини як спосіб захисту.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисників щодо недоведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 України, у зв`язку з відсутністю доказів щодо його винуватості, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема: показами потерпілого ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_6 .

Так, з показань потерпілого ОСОБА_2 встановлено, що він та обвинувачений ОСОБА_1 , з 2019 року, разом проходили військову службу та знаходились на території розташування ВОП «Шерлок» 128111, позиції відділення «Полуторка» ВЧ А1556, що розташований поблизу населеного пункту Гранітне, Волноваського району, Донецької області. Окрім його та ОСОБА_1 , ще у бліндажу із ними знаходились ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_6 . Звечора 15.02.2020 року він, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 почали вживати спиртні напої та продовжили вночі 16.02.2020 року, були у стані алкогольного сп`яніння. Напередодні, між ним та ОСОБА_1 не виникало ніяких конфліктних ситуацій та сварок. Під час вживання спиртного, він та обвинувачений вийшли покурити з бліндажу, як раптово ОСОБА_1 почав бити його руками без будь-яких пояснень. Він ОСОБА_2 - побіг у сторону інших військовослужбовців за допомогою, однак, ОСОБА_1 догнав його та наніс зі сторони спини кілька ударів ножем, попавши у зону лопатки та хребта. При цьому, на ньому був вдягнутий бронежилет, куди й прийшлись удари ОСОБА_1 . Після цього він втратив свідомість та прийшов до тями вже у лікарні.

Не прийняти показання потерпілого ОСОБА_2 як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_1 у суду першої не було підстав, оскільки вони повністю узгоджуються з показами свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_6 .

За показаннями допитаного у судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_6 встановлено, що у лютому 2020 року він, а також інші військовослужбовці ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , перебували на території розташування ВОП «Шерлок» 128111, позиції відділення «Полуторка» ВЧ А1556, що розташований поблизу населеного пункту Гранітне, Волноваського району, Донецької області. 16.02.2020 року він не вживав спиртні напої та знаходився на нічному посту разом із ОСОБА_3 . Почув крики про допомогу від ОСОБА_2 , який знаходився близько 10 метрів від нього. Підбігши до нього, він побачив, що ОСОБА_2 лежить на землі у крові, а з плеча сторчить ніж. ОСОБА_1 знаходився неподалік від ОСОБА_2 , близько за два метри, поводився неадекватно, був збуджений, казав про диверсійну групу, яку він, нібито, побачив та був у стані алкогольного сп`яніння. Також до них підбіг ОСОБА_3 та витягнув з рани ОСОБА_2 ніж, разом вони почали оказувати останньому медичну допомогу та повідомили про цей випадок військових колег.

Аналогічні показання надав допитаний у судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_3 .

Допитаний у судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_4 показав, що звечора 15.02.2020 року він з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 почали вечеряти з вживанням алкогольних напоїв. Потім він ліг спати, а ОСОБА_1 з ОСОБА_2 вийшли з бліндажу на позицію. Що між ними трапилось, свідку ОСОБА_4 не відомо, однак він прокинувся, коли у бліндаж забіг ОСОБА_1 і покликав його піти з ним «добити» людину. При цьому, ОСОБА_1 був збуджений, йому здавалось, що поруч із ними «сєпари» та диверсійні групи. Коли він вийшов за ОСОБА_1 з бліндажу, то побачив ОСОБА_2 , лежачого на землі, якому почали оказувати медичну допомогу.

При аналізі показань потерпілого ОСОБА_2 та вказаних свідків суд віддав їм перевагу, крім того, як зазначив ОСОБА_1 , потерпілий та свідки не мають підстав його оговорювати, оскільки він мав з ними нормальні стосунки.

Такі показання свідків та потерпілого є допустимим джерелом доказів, оскільки отримані за процедурою згідно з положеннями КПК України, вони опосередковано вказують на обставини події, які мали місце 16 лютого 2020 року, зокрема потерпілий ОСОБА_2 підтвердив факт нанесення йому клинком ножа не менше 6-ти ударів в життєве важливі органи - живіт, легені, спину та обличчя, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді колото- різаного поранення м`яких тканин правої надлопаткової ділянки, колото- різане поранення поперекової ділянки, рану верхньої губи, від чого ОСОБА_2 впав та втратив свідомість; свідок ОСОБА_4 підтвердив той факт , що обвинувачений ОСОБА_1 з метою прискорити процес настання смерті ОСОБА_2 , який залишився лежати на місці злочину без свідомості, запропонував йому заподіяти ОСОБА_2 додаткові умисні тілесні ушкодження; свідок ОСОБА_6 підтвердив той факт, що чув крики про допомогу від ОСОБА_2 , який знаходився близько 10 метрів від нього, підбігши до нього, він побачив, що ОСОБА_2 лежить на землі у крові, а з плеча сторчить ніж., що у свою чергу підтверджуються покази потерпілого ОСОБА_2 , що він кликав на допомогу, коли він побіг від обвинуваченого ОСОБА_1 у сторону інших військовослужбовців за допомогою.

Суд розцінив пояснення потерпілого та свідків як логічні, послідовні та які базуються на дійсних обставинах, які мали місце 16 лютого 2020 року, зокрема, свідки вказували суду чітке місце та час полії, при цьому безпосередньо під час судового розгляду вказав на обвинуваченого ОСОБА_1 як на особу, яка підтвердила факт наніс потерпілому ОСОБА_2 клинком ножа удари в живіт, легені, спину та обличчя; свідок ОСОБА_4 вказував той факт, що обвинувачений ОСОБА_1 з метою прискорити процес настання смерті ОСОБА_2 , який залишився лежати на місці злочину без свідомості, запропонував йому заподіяти ОСОБА_2 додаткові умисні тілесні ушкодження.

Отже покази свідків та потерпілого є об`єктивними і незалежними, оскільки вони не пов`язаний відносинами з обвинуваченим, під час судового розгляду не здобуто будь-яких даних, які б свідчили про бажання свідків, потерпілого оговорити обвинуваченого, з метою безпідставного його покарання.

У даному випадку бажання сторони захисту поставити під сумнів покази свідків, оскільки вони не узгоджуються з поясненнями потерпілого, не спростовують дійсні факти, які мали місце в означений час, та не приймаються колегією суддів як підстава для прийняття показів свідків як суперечливих та як наслідок неправдивих.

Таким чином, аналізуючи показання свідків та потерпілого у сукупністю з іншими доказами, суд обґрунтовано прийняв їх до уваги, і прийшов до правильного висновку, що вони повністю відповідають та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, стосуються фактів, які мали місце і у силу ст.85 КПК України вони прямо підтверджують існування обставин, які є предметом дослідження судом.

Суд надав оцінку і показанням свідка ОСОБА_4 , які повністю узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту від 28.02.2020 року,

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 28.02.2020 року в присутності понятих був проведений слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_4 , який фіксувався технічними засобами, в ході якого свідок, будучи обізнаним про право не свідчити проти себе, детально розповів та показав як обвинувачений ОСОБА_1 16.02.2020 року забіг у бліндаж та запропонував допомогти йому дорізати людину, при цьому зазначив хто з присутніх при цій події був. Зазначені слідчі дії зафіксовані на носії інформації.

Не прийняти до уваги зазначений протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_4 у суду першої інстанції не було підстав.

Із дослідженого судом протоколу вбачається, що свідок ОСОБА_4 показує дії обвинуваченого ОСОБА_1 після вчинення кримінального правопорушення, відтворює обстановку та обставини події. Очевидним є те, що відтворення дій, обстановки та обставин події супроводжується розповіддю свідка, що не заборонено приписами ст.240 КПК України, протокол слідчої дії вказує на добровільність в ній участі свідка, тому суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вона відповідає приписам ст.240 КПК України, відсутні підстави для застосування положень ст.87 КПК України.

Той факт, що свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_6 під час надання допомоги потерпілому ОСОБА_2 могли не бачити подальші дії обвинуваченого ОСОБА_1 , який пішов до бліндажу, у якому перебував свідок ОСОБА_4 , на що вказала сторона захисту, не доводить невинуватість ОСОБА_1 в інкримінованому злочині, оскільки свідок констатує події, які мали місце після спричинення потерпілому ножових поранень і на той момент про замах на вбивство потерпілого свідку ще нічого відомо не було, про це він дізнався після звернення обвинуваченого надати йому допомогу дорізати людину.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що у даному випадку сторона захисту вибірково підходить до оцінки доказів, вивчених в ході судового розгляду, оскільки судом ще були досліджені і показання свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_2 , які є повними і послідовними, які узгоджуються з письмовими доказами по кримінальному провадженню.

Показаннями свідка ОСОБА_4 підтверджується умисел обвинуваченого, який був спрямований на позбавлення життя потерпілого.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що такі показання потерпілого та свідків є допустимим джерелом доказів, оскільки отримані за процедурою згідно з положеннями КПК України, вони вказують на поведінку та характеризують особу ОСОБА_1 , який перебував разом із ними у день вчинення правопорушення та повністю відповідають та узгоджуються із іншими доказами, зібраними під час досудового розслідування та вивченими під час судового засідання.

У даному випадку бажання сторони захисту поставити під сумнів покази свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , оскільки вони не узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_4 , не спростовують дійсні факти, які мали місце в означений час, та не приймаються колегією суддів як підстава для прийняття показів свідка як суперечливих та як наслідок неправдивих.

Таким чином, аналізуючи показання свідка ОСОБА_4 у сукупністю з іншими доказами, суд обґрунтовано прийняв їх до уваги, і прийшов до правильного висновку, що вони повністю відповідають та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, стосуються фактів, які мали місце і у силу ст. 85 КПК України вони прямо підтверджують існування обставин, які є предметом дослідження судом.

Крім того вина обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджується іншими письмовими доказами, а саме:

При огляді території розташування ВОП «Шерлок» 128111, позиції відділення «Полуторка» ВЧ А1556 за адресою: Донецька область Волноваський район, південно-східна околиця с.Гранітне - були виявлені змиви речовини бурого кольору, ніж чорного кольору з нашаруванням речовини бурого кольору, бронежилет потерпілого ОСОБА_2 із пошкодженнями, зовні схожими на різані, а також шапку потерпілого з нашаруванням речовини бурого кольору, що підтверджується протоколом огляду місця події від 16.02.2020 року

Обвинувачений ОСОБА_1 добровільно видав одяг, який був на ньому у момент вчинення кримінального правопорушення, були вилучені та оглянуті: куртка темно-зеленого кольору військового зразку, на лівому рукаві якої, в нижній частині, виявлено пляму речовини бурого кольору, також в нижній частині правого рукава куртки виявлено сліди речовини бурого кольору. Також були вилучені та оглянуті штани зеленого кольору, на правій штанині яких маються сліди речовини бурого кольору, шо вбачається з протоколу огляду предмету від 16.02.2020 року,

Під час огляду бронежилета, який був вилучений у потерпілого ОСОБА_2 при огляді території розташування ВОП «Шерлок» 128111, були виявлені пошкодження тканини та металевої пластини, що підтверджується протоколом огляду предмету від 21.02.2020 року.

На момент первинного звернення за медичною допомогою у ОСОБА_2 мали місце наступні тілесні ушкодження, а саме: колото- різане поранення м`яких тканин правої надлопаткової ділянки, яке утворилось від дії у напрямку зверху вниз та ззаду наперед колюче ріжучого предмету; колото- різане поранення поперекової ділянки, яке утворилось від дії у напрямку ззаду наперед колюче ріжучого предмету; рана верхньої губи, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`ю тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні, що підтверджується висновком експерта №61 судово-медичної експертизи від 16.03.2020р.,

Відповідно до висновку експерта №86 судово-медичної експертизи від 06.04.2020р., та №64 від 09.04.2020р., характер та локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_2 свідчить про те, що вони могли утворитись від дії ножу, наданого на дослідження.

Кров в слідах на клинку ножа могла походити від потерпілого ОСОБА_2 , а змішані сліди крові та поту на рукоятці ножа могли походити також від обвинуваченого ОСОБА_1 , що встановлено судово-медичною цитологічною експертизою від 05.03.2020р. №268/1

Відповідно до висновку експерта №268/2 судово-медичної цитологічної експертизи від 10.03.2020р., не виключена можливість походження епітеліальних клітин з ядрами в піднігтьовому вмісті правої руки ОСОБА_1 від особи групи крові В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВ0.

Згідно висновку судової трасо логічної експертизи від 28.02.2020р. №1/4-35, бронежилет, вилучений 16.02.2020р. під час огляду місця події, який належав ОСОБА_2 має: колото-різане з частковим розривом зовнішнього шару тканини пошкодження (за поясненнями спеціаліста ОСОБА_11 , наданими під час огляду цього предмету 30.04.2020р. - вказане пошкодження розташовується у середньо-статистичної людини у ділянці лівої половини животу, у проекції якої розташовані петлі кишечнику), також бронежилет має колото-різане з наскрізним пошкодженням тканини пошкодження (за поясненнями спеціаліста ОСОБА_11 , наданими під час огляду цього предмету 30.04.2020р. - вказане пошкодження розташовується у середньо-статистичної людини у ділянці правої легені), а також бронежилет має різане з наскрізним пошкодженням тканини пошкодження (за поясненнями спеціаліста ОСОБА_11 , наданими під час огляду цього предмету 30.04.2020р. - вказане пошкодження розташовується у середньо-статистичної людини у ділянці лівої легені)

Таким чином, аналізую письмові докази в їх сукупності, судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 завдав не менше 6 ударів ножем потерпілому ОСОБА_2 в життєве важливі органи живіт, легені, спину.

З обставин даного провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 обрав знаряддя вчинення злочину - ніж, а тому була велика ймовірність того, що при його застосуванні можна заподіяти смерть людині.

Щодо порушення принципу безпосередності дослідження доказів колегія суддів зважає на таке.

Статтями 22, 290, 349 КПК визначено право сторони обвинувачення обґрунтовувати свою позицію про доведеність винуватості особи доказами, зібраними під час проведення досудового розслідування, обсягу яких, на переконання сторони обвинувачення, буде достатньо для доведення винуватості особи та притягнення її до кримінальної відповідальності за інкримінований цій особі злочин. При цьому законодавець не встановив перед прокурором вимоги долучати під час судового розгляду абсолютно всі зібрані під час досудового розслідування докази.

Отже, за принципом змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, закріпленим у ст. 22 КПК, прокурор, підтримуючи публічне обвинувачення в суді, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, які сторона обвинувачення буде долучати в суді та на підставі яких доводитиме винуватість особи.

Як видно з апеляційної скарги захисника, він просив суд апеляційної інстанції повторно дослідити саме ті докази, які, на його думку, спростовує пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення.

Згідно з журналом судового засідання було задоволено клопотання прокурора про дослідження доказів та безпосередньо досліджено зазначені у ньому докази, які суд поклав в основу обвинувального вироку

За частиною 2 ст.23 КПК не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Суд дотримався таких вимог процесуального закону і послався у вироку лише на докази досліджені та оцінені ним безпосередньо у передбаченому порядку. Ці докази суд вважав достатніми для висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 .

При цьому питання щодо допустимості доказів у кримінальному провадженні суд вирішив за наслідками розгляду справи, у тексті вироку розкрив зміст доказів, покладених на обґрунтування винуватості обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

У зв`язку з наведеним колегія суддів не убачає порушення безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції.

Доводи захисника про недопустимість як доказу фактичних даних протоколу огляду речового доказу з огляду на те, що речовий доказ не був оглянутий і стороні захисту в порядку ст.290 КПК не відкривався, колегія суддів вважає надуманими.

Як убачається з висновку судової трасо логічної експертизи від 28.02.2020р. №1/4-35, бронежилет вилучений 16.02.2020р. під час огляду місця події, який належав ОСОБА_2 .

За цим висновком бронежилет має: колото-різане з частковим розривом зовнішнього шару тканини пошкодження (за поясненнями спеціаліста ОСОБА_11 , наданими під час огляду цього предмету 30.04.2020р. - вказане пошкодження розташовується у середньо-статистичної людини у ділянці лівої половини животу, у проекції якої розташовані петлі кишечнику), також бронежилет має колото-різане з наскрізним пошкодженням тканини пошкодження (за поясненнями спеціаліста ОСОБА_11 , наданими під час огляду цього предмету 30.04.2020р. - вказане пошкодження розташовується у середньо-статистичної людини у ділянці правої легені), а також бронежилет має різане з наскрізним пошкодженням тканини пошкодження (за поясненнями спеціаліста ОСОБА_11 , наданими під час огляду цього предмету 30.04.2020р. - вказане пошкодження розташовується у середньо-статистичної людини у ділянці лівої легені)

30 квітня 2020 р. в порядку, визначеному ст. 290 КПК, обвинуваченому ОСОБА_1 та його захиснику Осадчому В.І. було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, зокрема і вказаних протоколу огляду, висновку експерта та постанови про визнання предметів речовими доказами.

За матеріалами кримінального провадження, клопотань від сторони захисту про надання речового доказу для огляду на виконання вимог ст.290 КПК не надходило.

Підстав стверджувати, що вказаний речовий доказ прихований органом досудового розслідування від сторони захисту, немає.

Після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення головуючий з`ясовував думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження .

Заслуговує на увагу те, що клопотань про необхідність дослідження в судовому засіданні речового доказу бронежилету сторона захисту не заявляла, так само не заявляли даного клопотання інші учасники.

Крім того, в апеляційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (бронежилета). Не зазначено можливості встановлення нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими доказами у справи, зокрема: показаннями потерпілого свідків, даними висновків експертів , протоколом у огляду місця події від 16.02.2020р. з фото таблицями, де зафіксовано вилучення ножа та бронежилета, який належав ОСОБА_2 , постановою про визнання його речовим доказом,

У свою чергу колегія суддів наголошує на позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 30 вересня 2020 року № 332/11/17, згідно з якою змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості та обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження відповідно до п.15 ч.1 ст.7 КПК. За приписами частин 1-3 ст.22 цього Кодексу кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не була позбавлена процесуальної можливості клопотати про надання речового доказу для огляду. Проте за відсутності такого клопотання з урахуванням ст.22 КПК колегія суддів виходить з того, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися таким правом як на етапі відкриття матеріалів досудового розслідування, так і під час судового розгляду, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім цього, у вказаній постанові Суду зазначено, що ознаки предмета злочину суд встановлює не стільки за наслідком безпосереднього огляду речового доказу, скільки внаслідок дослідження іншого процесуального джерела доказів - документа (висновку експерта), що містить твердження фахівця в особливій галузі знань про характерні властивості наданої на дослідження предмету, обґрунтованість і правильність яких учасниками провадження не поставлені під сумнів.

Бронежилет вилучений 16.02.2020р. під час огляду місця події, який належав ОСОБА_2 .

За висновком судової трасологічної експертизи від 28.02.2020р. №1/4-35 бронежилет має: колото-різане з частковим розривом зовнішнього шару тканини пошкодження, також бронежилет має колото-різане з наскрізним пошкодженням тканини пошкодження, а також бронежилет має різане з наскрізним пошкодженням тканини пошкодження.

За поясненнями спеціаліста ОСОБА_11 , наданими під час огляду цього предмету 30.04.2020р. - вказані пошкодження розташовується у середньо-статистичної людини у ділянці лівої половини животу, у проекції якої розташовані петлі кишечнику, у ділянці правої та лівої легень.

Таким чином, було доведено, що, вдягнутий на потерпілому бронежилет, захистив його від проникаючих поранень життєве важливих органів, а саме кишечнику, правого та лівого легень.

Зазначеними висновками та поясненнями експертів спростовуються доводи захисту, про те, що умисел обвинуваченого ОСОБА_1 не був спрямований на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_2 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.

Доводи захисту про те, що висновок судово-психіатричного експерта №204 викликає сумніви у його правильності, оскільки він є недостатньо обґрунтованим, суперечить іншим матеріалам кримінального провадження, а стороною обвинувачення не було доведено осудність обвинуваченого поза розумним сумнівом, відтак відсутньою є одна із ознак суб`єкта кримінального правопорушення, що в свою чергу свідчить про відсутність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, не є слушними.

Так, суд у вироку послався па висновок судово-психіатричної експертизи від 20 березня 2020р., яка підтверджує здатності обвинуваченого у момент вчинення злочину усвідомлювати свої дії та керувати ними взяв до уваги дослідницьку частину судово-психіатричної експертизи №204 від 20.03.2020 року, згідно з якої під час обстеження у ОСОБА_1 не виявлено розладів мислення, пам`яті, емоцій, розладів сприйняття, в нього збережені інтелект та критика. Провали в пам`яті у ОСОБА_1 на час здійснення правопорушення експерт відносить до станів забування подій, що трапились внаслідок простого алкогольного сп`яніння, які не відносяться до тимчасових розладів душевної діяльності.

Відповідно до акту медичного огляду ОСОБА_1 від 16.02.2020 року з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, за результатами якого у ОСОБА_1 встановлено концентрацію алкоголю в крові 1,14 ‰ (проміле).

Тож суд, враховуючи вищевикладені докази, які були надані суду у ході розгляду провадження та визнанні належними і допустимими, та прийшов до обґрунтованого висновку, що висловлені стороною захисту доводи щодо неналежного психічного стану обвинуваченого не заслуговують на увагу та надають підстави вважати, що вказана позиція свідчить про намагання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинене, враховуючи зокрема, надані показання потерпілого, свідків та висновки експертиз, сумнівними з вищезазначених у судовому рішенні підстав, а наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року).

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1ст.115 України, колегія суддів не вбачає.

Суд, керуючись приписами ч.1 ст.89 КПК України, вирішуючи питання допустимості доказів, виходив з наступного.

Згідно з частиною 1 статті 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Протокол, який складає слідчий у процесі огляду речей, повинен відповідати вимогам ч.3 ст.104 КПК та є процесуальним джерелом доказів згідно із положеннями ч. 2 ст. 84, п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК.

За умови відповідності вимогам ч. 1 ст. 98 КПК (матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення) речі, надані особою та оглянуті слідчим у рамках слідчої (розшукової) дії огляду, є речовими доказами і повинні зберігатися за правилами, встановленими КПК та відповідною Інструкцією.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Крім того, колегія суддів констатує, що усі вказані апелянтами доводи щодо спростування винуватості ОСОБА_1 були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, а усі докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення та, в силу ст.84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих апеляційних доводів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення вимог КПК України, захисником не вказано.

У даному випадку колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

Ствердження обвинуваченого ОСОБА_1 про необхідність проведення досудового розслідування слідчими ДБР не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки підслідність обумовлена ст.216 КПК України за слідчими органів поліції, до суб`єктів кримінального провадження слідчі ДБР не відноситься, правопорушення за ч.1 ст.115 КК України не підпадає під категорію військовий злочин, обвинувачений ОСОБА_1 не є працівником правоохоронного органу.

Злочин є загально кримінальної спрямованості відносно особи, підстави для проведення військової експертизи також відсутні.

Сторона захисту, посилаючись на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 , вказувала на відсутність доказів, які б «поза розумним сумнівом» підтверджували його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Суть презумпції невинуватості не в тому, що особа є невинуватою, а в тому, що існує припущення щодо її невинуватості.

Презумпція невинуватості не може бути виправдана одним лише прагненням полегшити становище обвинуваченого. Вона стимулює доказування вини особи, і доки цього не буде досягнуто, ніхто не може бути визнаний винним.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості на обвинуваченого (а також на його захисника) не може бути покладено обов`язку доводити свою невинність, наявність обставин, які виключають кримінальну відповідальність. Цей обов`язок покладається на органи, що висунули звинувачення (на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора), але це не виключає права обвинуваченого доводити свою повну невинність або меншу вину.

Винуватість ОСОБА_1 повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а доводи захисту та обвинуваченого ОСОБА_1 про недоведеність його вини у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, частиною 1 статті 115 КК України, є необґрунтованими.

При ухваленні вироку відносно обвинуваченого суд відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосував як джерело права Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Так, у рішеннях «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпції факту.

За встановлених обставин суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення доведена «поза розумним сумнівом» і зібраних доказів достатньо для визнання його винними, адже його винуватість підтверджується вище проаналізованими як прямими, так і не прямими (опосередкованими) доказами, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою, послідовні та безспірно доводять винуватість обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні.

Отже, аналізуючи всі докази в їх сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення прийшов до правильного висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_1 доведена повністю, його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, а саме в закінченому замаху на умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині,

Колегія суддів вважає доведеним вину обвинуваченого ОСОБА_1 у закінченому замаху на вбивство потерпілого, оскільки обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки на потерпілому був вдягнутий бронежилет, який захистив його від проникаючих поранень життєве важливих органів , а саме кишечнику , правого та лівого легень.

Твердження обвинуваченого та його захисника про недоведеність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України є необґрунтованими та спростовуються встановленими фактичними обставинами кримінального правопорушення.

Так, ч.1 ст.115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину. Головним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

З обставин даного провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 обрав знаряддя вчинення злочину - ніж, а тому була велика ймовірність того, що при його застосуванні можна заподіяти смерть людині. Також, в судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 завдав не менше 6 ударів ножем потерпілому ОСОБА_2 в життєве важливі органи живіт, легені, спину.

Значення має також те, що обвинувачений, після спричинення ножового поранення потерпілому, не намагався вжити заходів задля збереження його життя, адже не надав йому жодної допомоги, не викликав йому медичну допомогу, а навпаки, з метою прискорити процес настання смерті ОСОБА_2 , він запропонував ОСОБА_4 заподіяти потерпілому додаткові умисні тілесні ушкодження.

Саме спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

Наведені обставини свідчать, що поведінка обвинуваченого, механізм, характер, спосіб нанесення, сила ударів та локалізація тілесних ушкоджень (в місце розташування життєве важливих органів живіт, легені, спина), а також знаряддя злочину - ніж, безумовно свідчила про спрямованість його дій саме на позбавлення життя потерпілого, про що також свідчить висновок судово-медичного експерта, який вказав, що виявлені колото - різані поранення потерпілого виникли за рахунок цілеспрямованих ударів ножем.

З огляду на поведінку засудженого після вчинення злочину та суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій, які свідчили про те, що він вчинив всі необхідні дії, які залежали від його волі та мав намір вбити потерпілого, обвинувачений не утримався від подальших протиправних дій, намагався довести свій злочинний намір до кінця, що свідчить про наявність умислу на вбивство

Таким чином, сукупність всіх обставин вчинення діяння свідчить про спрямованість дій обвинуваченого саме на досягнення бажаного результату - смерті потерпілого.

Поділ замаху на злочин проведено законодавцем за суб`єктивним критерієм на закінчений (ч.2 ст.15) і незакінчений (ч.3 ст.15), тобто за ставленням самого винного до вчинених ним діянь, за його власним уявленням про ступень виконання його діяння у вчиненні злочину.

Закінчений замах на злочин свідчить про невдалу спробу вчинення закінченого злочину.

Обвинувачений зробив усе, що вважав за необхідне для вбивства потерпілого, однак смерть не настала з обставин, що не залежали від його волі, на потерпілому був одягнутий бронежилет, який захистив його, тому злочин (вбивство) не був доведений до кінця .

Судова практика повністю поділяє точку зору, згідно з якою прямий умисел має місце, зокрема, у випадках коли винний усвідомлював, що внаслідок його дії з невідворотністю настає смерть іншої людини. Завдання ушкоджень в життєві важливі органи тіла, які, як правило, спричиняють смерть потерпілого, але не призвели до смертельного наслідку лише через випадковий збіг обставин, незалежних від волі винного , належить кваліфікувати не за наслідками , що сталися, а як замах на умисне вбивство.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату

За встановлених обставин, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена і зібраних доказів достатньо для визнання його винним за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, тому підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 на ч.2 ст.125 КК України, тобто за фактичними наслідками, не має, у зв`язку з чим апеляційні вимоги захисту в даній частині також не підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, вимога апелянтів про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_1 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості і вичерпанням можливості їх отримання не має правового підґрунтя у зв`язку з чим задоволенню не підлягає.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_1 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст.50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1. у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання

2. особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони обвинувачення про покарання колегія суддів виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження.

У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст.6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що, призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, суд дотримався вимог ст.50,65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст.12 КК України, вчинив особливо тяжкий злочин.

Зважив суд і на обставини вчинення кримінального правопорушення, характер і ступінь тяжкості та наслідки, що настали, а також враховав особу обвинуваченого та обставини, які обтяжують покарання, та обставин, які пом`якшують покарання.

Суд визнав обставиною, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини

Обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання, суд зважив і на відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, судимості не має, на обліках в медичних закладах не перебуває, має малолітню дитину, за місцем свого проживання характеризується задовільно, скарг та нарікань на протиправні дії не надходило, за місцем служби у військовій частині ОСОБА_1 характеризується позитивно.

Доводи захисту, викладені в апеляційній скарзі у той частині, що з боку родичів ОСОБА_1 частково добровільно відшкодовано завданий збиток потерпілому, та те, що його батько ОСОБА_8 , 1949 року народження, знаходиться на утриманні обвинуваченого, документально не підтверджено.

Не було документально підтверджено і те, що під час виконання бойового завдання ОСОБА_1 21.07.2017р. одержав вогнепальне кульове поранення верхньої третини лівого плеча, за період служби був нагороджений державними нагородами медаллю «Захисник Вітчизни», нагрудним знаком «Ветеран війни» та відзнакою Президента України « За участь в антитерористичній операції», разом з тим, зазначені відомості містяться в характеристиці за місцем мешкання обвинуваченого, яка була врахована судом при призначенні покарання.

Отже, всі обставини були ретельно вивчені судом та піддані аналізу при вирішенні питання про вид та міру покарання, яку слід призначити обвинуваченому ОСОБА_1 .

Посилання в апеляційних скаргах про можливість обрання менш суворого покарання, на думку колегії суддів, не ґрунтується на встановлених у кримінальному провадженні обставинах та даних про особу винного.

Обираючи покарання у такому виді і розмірі, суд виходив з того, що покарання покликане насамперед забезпечити виправну, превентивну функцію. З огляду на це судом застосований не надмірний (максимальний), а необхідний і зумовлений загальною метою строк.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років є таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, визначеним у ст.ст.50,65 КК України, є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст.407,408,409 КПК України апеляційна скарга захисту не містять та колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.412 КПК України, які були б підставою для скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника адвоката Осадчого В.І., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , та захисника адвоката Моргунова С.В., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

На судове рішення може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ______________

І.М.Свіягіна Р.В.Гєрцик А.В.Сєдих