Справа №582/1259/20 Головуючий у І-й інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/876/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
С У М С Ь К И Й А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д
судді Сумського апеляційного суду
стосовно ухвали колегії суддів Сумського апеляційного суду від 06.10.2021
у кримінальному провадженні № 582/1259/21 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Недригайлівського районного суду
Сумської області від 13.04.2021
Ухвалою колегії суддів Сумського апеляційного суду від 06.10.2021 вирок Недригайлівського районного суду Сумської області від 13.04.2021 відносно ОСОБА_5 , визнаного винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, був залишений без змін, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
Категорично не погоджуючись із ухвалою колегії суддів Сумського апеляційного суду, вважаю за необхідне на підставі ч. 3 ст. 375 КПК викласти окрему думку щодо її суті та змісту.
Так, ОСОБА_5 був засуджений за ст. 126-1 КК за те, що 15.12.2019, 18.03.2020, 20.08.2020, 24.08.2020, 29.08.2020 о 18:00, 29.08.2020 о 19:00, 11.11.2020 вчинив домашнє психологічне) насильство відносно своєї тещі ОСОБА_7 . При цьому за вчинені 15.12.2019, 18.03.2020 о 22:00 і 23:40, 20.08.2020, 24.08.2020, 29.08.2020 о 18:00, 29.08.2020 о 19:00 дії ОСОБА_5 був вже притягнутий до адміністративної відповідальності.
Зокрема, за домашнє насильство 15.12.2019 постановою судді Недригайлівського районного суду Сумської області від 28.01.2020 за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП до 30 годин громадських робіт; за домашнє насильство 18.03.2020 о 22:00 і 23:40 постановою судді Недригайлівського районного суду Сумської області від 18.03.2020 за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП до штрафу в розмірі 340 грн; за домашнє насильство 20.08.2020, 24.08.2020, 29.08.2020 о 18:00 і 19:00 постановою судді Недригайлівського районного суду Сумської області від 11.11.2020 за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП до 60 годин громадських робіт.
На час ухвалення Недригайлівським районним судом Сумської області вироку ОСОБА_5 відбув призначені йому адміністративні стягнення за вчинення домашнього насильства за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
Відповідно ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, а згідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Пункт 1 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) визначає, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
Поняття «те саме правопорушення» елемент «idem» принципу «ne bis in idem» у ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції необхідно розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або, за суттю, одних і тих самих фактів (рішення ЄСПЛ у справі «Сергій Золотухін проти Росії», п. 82). В цьому рішенні Суд встановив, що важливо було зосередитися на тих фактах справи, які складали сукупність конкретних фактичних обставин стосовно одного й того ж обвинуваченого, та були нерозривно пов`язані між собою у часі та просторі, наявність таких фактів мала бути доведена для засудження або порушення кримінальної справи (п. 84).
У свою чергу поняття «кримінальна процедура», що міститься у ст. 4 Протоколу № 7, повинна тлумачитися у світлі загальних принципів, які стосуються відповідних понять «кримінальне обвинувачення» і «покарання» у ст. 6, 7 Конвенції («Хаарвіг проти Норвегії», 2007; «Резенквіст проти Швеції», 2004; «Манассон проти Швеції», 2003; «Гектан проти Франції», 2002; «Маліж проти Франції», 1998; «Нільссон проти Швеції», 2005). Крім цього, заборона подвійного притягнення особи до відповідальності за одне й те саме правопорушення, поширюється на випадки, коли така відповідальність більш як один раз реалізується судом у межах проваджень, які за своєю суттю є кримінальними.
Згідно вироку, як було зазначено вище, ОСОБА_5 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, а саме в тому, що він умисно систематично вчиняв психологічне насильство щодо тещі ОСОБА_7 , що призвело до психологічних страждань останньої. Також з вироку вбачається, що за вчинення домашнього насильства ОСОБА_5 раніше був притягнутий до адміністративної відповідальності місцевим судом ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
Стаття ст. 126-1 КК встановлює відповідальність за домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи, що карається громадськими роботами на строк від 150 до 240 годин, або арештом на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 5 років, або позбавленням волі на строк до двох років.
У статті 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а також за вчинення тих самих дій особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених ч. 1 цієї статті. Санкція ч. 2 передбачає альтернативні виді стягнень, серед яких штраф від 20 до 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, громадські роботи на строк від 40 до 60 годин або найсуворіший вид адміністративний арешт на строк до 15 діб.
В даному випадку як справи про адміністративні правопорушення, так і кримінальне провадження щодо домашнього насильства, стосуються поведінки ОСОБА_5 в одну і ту ж дату, в один і той же проміжок часу, в одному й тому ж місці, і в обох провадженнях його поведінка описується як вчинення сварки та нецензурна лайка, психологічне насильство, крім останнього епізоду за 11.11.2020, а його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП як «вчинення домашнього насильства, повторно» та одночасно за ст. 126-1 КК як «домашнє насильство». Тобто факти, які стали підставою для порушення адміністративного (ст. 173-2 КУпАП) і кримінального (ст. 126-1 КК) проваджень відносно ОСОБА_5 були за своєю суттю ідентичними (однакове домашнє насильство), які хоча і не утворюють окремо самі у собі ознак кримінального правопорушення, але, як зазначено вище, розглядаються як правопорушення, що мають кримінально-правовий характер (з огляду на характер об`єкта посягання, суворість правових наслідків, що настають, стягнення) та які в цьому конкретному випадку стали підставами для застосовування адміністративних стягнень, що вказує на те, що особа вдруге притягається до юридичної відповідальності за одні й ті ж правопорушення. При цьому об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, яке інкримінується ОСОБА_5 (сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону кримінального правопорушення і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки), передбачає домашнє насильство, яке складається з умисних систематичних діянь, за частину яких ОСОБА_5 був притягнутий до адміністративної відповідальності і відбув накладене на нього стягнення у встановлений законом спосіб.
З огляду на викладене, притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності в цьому провадженні буде дублювати справи про адміністративні правопорушення та кримінальне провадження, які стосувалися одних і тих самих фактів, і як наслідок особу двічі було притягнуто до суду та покарано за одні і ті самі правопорушення, що неодмінно свідчитиме про порушення ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції.
Варто зауважити, що виконання завдань кримінального провадження неможливе без процесу доказування, який відповідно ч. 2 ст. 91 КПК являє собою збирання, перевірку та оцінку доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Доказування це складний процес, який обумовлюється предметом доказування та здійснюється в межах чіткої регламентації з боку кримінального процесуального законодавства з дотриманням основних вимог до доказів, а саме їх належності, допустимості та достовірності. Частина 1 ст. 91 КПК встановлює перелік обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив, мета. Саме на цих обставинах ґрунтується предмет доказування.
Преюдиційність (від лат. praejudicialis те, що стосується попереднього судового рішення) обов`язок суду, який розглядає справу, прийняття без доказування та перевірки фактів, які були раніше встановленні процедурно іншим судом (судовим рішенням, що набрало законної сили) в іншій справі, у якій приймали участь ті самі особи.
Системний аналіз вказаних положень КПК вказує на неможливість застосування рішень суду (постанов судді суду першої інстанції в справах про адміністративні правопорушення), якими встановлено певний преюдиційний факт (адміністративна преюдиція) щодо встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотиву й мети вчинення кримінального правопорушення. Тобто беручи до уваги встановлені іншим судом наявність або відсутність певної події або факту, суд у жодному разі не може давати оцінку поведінці обвинуваченого як такої, що свідчить про наявність чи відсутність вини, так як усі докази винуватості підлягають дослідженню в змагальному кримінальному провадженні з дотриманням права на захист у кожному конкретному випадку.
Преюдиція в кримінальному процесі не несе характеру передвстановлених доказів, а правила використання преюдицій не можуть перебувати в суперечності з принципом оцінки доказів, тому встановлені судовими рішеннями факти домашнього насильства у справах про адміністративні правопорушення за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП у цьому випадку не створюють преюдицію системності психологічного насильства тощо, визначеної у диспозиції ст. 126-1 КК як ознака кримінально-караного діяння.
Крім того, відповідно ч. 2 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.
ЄСПЛ нагадує, що «національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві» (п. 33 рішення від 15.11.1996 у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy), Reports 1996-V).
На національному рівні Конституційний Суд України (далі КСУ) в своєму рішенні від 29.06.2010 у справі № 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого ВРУ з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22.09.2005 № 5-рп/2005 той же Суд вказав, що «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі» (абз. 2 п.п. 5.4 п. 5).
Таким чином, вчинення адміністративного правопорушення, його повторність не можуть «перетворити» їх на кримінально-каране діяння, оскільки це не передбачено нормами закону України про кримінальну відповідальність, які не містять посилання у диспозиції статті Особливої частини КК на адміністративну (КУпАП) преюдицію як самостійний інститут кримінального права.
Що стосується вчинення домашнього насильства 11.11.2020, то зіставляючи фактичні обставини правопорушень в справах про адміністративні правопорушення та у кримінальному провадженні, а також враховуючи, що за всі вчинені до 11.11.2020 правопорушення ОСОБА_5 притягнутий до відповідальності, що є умовою, яка виключає подвійне провадження, необхідно дійти висновку про відсутність наслідків, які охоплюються диспозицією ст. 126-1 КК через відсутність такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони як систематичність протиправних діянь, а тому цей єдиний епізод домашнього насильства не утворює складу даного кримінального правопорушення.
Підсумовуючи викладене, у цьому кримінальному провадженні відсутня правова підстава для кримінальної відповідальності, передбачена ч. 1 ст. 2 КК, а саме вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбачений КК.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, а згідно ч. 1 ст. 417 цього Кодексу суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Оскільки відповідно ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але згідно положень ч. 2 ст. 404 цього Кодексу вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, тому вважаю, що колегія суддів повинна була б вийти за межі вимог апеляційної скарги захисника та скасувати вирок суду через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, закривши одночасно кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 і ч. 1 ст. 417 КПК за відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_8