ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3347/21 Справа № 183/4335/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0000040 та №0000054 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Багате Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 08.09.2021 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Перещепине Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 02 травня 2021 року крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 ) у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, а також у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, а ОСОБА_8 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, вчинених за наступних обставин.
ОСОБА_7 02 травня 2021 року приблизно о 12 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відсутню секцію огорожі проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , підійшов до будинку, що знаходиться на території вказаного домоволодіння, де за допомогою фізичної сили, шляхом ривку відчинив двері та проник всередину, де, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, викрав телевізор марки «НРС» вартістю 744 грн., що належить ОСОБА_11 , після чого з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 744 гривні 00 копійок.
Крім того, 02 травня 2021 року приблизно о 17 годині 00 хвилини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували за місцем мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 здійснити крадіжку майна з будинку раніше знайомої ОСОБА_11 , на що останній погодився, таким чином вступили в попередню змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна.
Цього ж дня, а саме 02 травня 2021 року приблизно о 17 годині 10 хвилині ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, підійшли до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де останні, діючи за попередньою змовою, через відсутню секцію огорожі проникли на огороджену парканом територію вказаного домоволодіння, шляхом відчинення дверей зайшли до будинку, та діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, спільно здійснили крадіжку пральної машинки марки «ВЕКО» EV6100 вартістю 2 944,53 грн., що належить ОСОБА_11 , якою розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Окрім того, 12 травня 2021 року приблизно о 16 годині 00 хвилини ОСОБА_7 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де зайшов до двору за місцем мешкання раніше знайомих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та переконавшись, що останні відсутні за місцем мешкання та за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , після чого ОСОБА_7 підійшов до літньої кухні, де за допомогою цеглини збив навісний замок з дверей та проник всередину, де, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, викрав водонагрівач марки «Nova ТЕС» вартістю 1 604,85 грн., що належить ОСОБА_11 та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 1 604 гривні 85 копійок.
Крім зазначеного, 01 червня 2021 року приблизно о 13 годині 25 хвилини ОСОБА_7 перебував поблизу магазину «Акація», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, м. Перещепине, вул. Шевченка, 63, де помітив стоячий біля вказаного магазину велосипед марки «Україна» синього кольору, щитками срібного кольору, жіночою рамою, що належить ОСОБА_13 та, приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до велосипеда, що знаходився поблизу вищевказаного магазину, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав велосипед марки «Україна» вартістю 739,80 грн., що належить ОСОБА_13 , спричинивши останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.
Також, 19 червня 2021 року приблизно о 16 годині 50 хвилини ОСОБА_7 перебував за місцем власного мешкання по АДРЕСА_1 , спільно зі своєю знайомою ОСОБА_14 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення мобільного телефону марки ZTE Blade А3 2020 Blue , що належить ОСОБА_14 та приблизно о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, перебуваючи у кімнаті будинку АДРЕСА_1 , вихопив сумку з рук ОСОБА_14 , звідки відкрито, викрав мобільний телефон марки ZTE Blade А3 2020 Blue, що належить останній, вартістю 1 799 гривень, та з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 1 799 гривень.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній перший заступник прокурора області, не оскаржуючи фактичних обставин, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення ОСОБА_15 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вироку рішення про призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Просить призначити ОСОБА_15 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарання, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.09.2021 року, остаточно визначити ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, не врахував роз`яснення, які містяться в Постанові Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання та №7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, а також усталену практику Верховного Суду та призначаючи покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, двічі призначив покарання за вказаною частиною статті, за різними епізодами злочинної діяльності, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області та з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_10 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив зарахувати обвинуваченому ОСОБА_15 зарахувати строк тримання під вартою обвинуваченого у строк відбуття покарання по день набрання вироком законної сили.
Обвинувачені та потерпілі до апеляційного суду не з`явились, були повідомлені про дату, час та місце судового засідання належним чином, заяв або клопотань про поважність причин неприбуття до апеляційного суду не направляли, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви суду.
Вирок суду стосовно ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, апеляційний суд доходить висновку про їх обґрунтованість, з огляду на наступне.
З оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_15 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, двічі призначив покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За правилами ст. 33 КК сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта - як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Зазначені висновки щодо застосування норм права в подібних правовідносинах узгоджуються з практикою Верховного Суду, яка викладена у справах №187/1354/15, №541/715/17, №723/1538/16-к, № 585/1603/17 та № 541/715/17.
Об`єднана палата Верховного Суду у своїй постанові від 08 лютого 2021 року у справі №390/235/19 не знайшла підстав для відступу від зазначених вище висновків щодо застосування норм права в подібних правовідносинах.
З огляду на вказане, рішення суду про призначення ОСОБА_15 покарання за різними епізодами крадіжки (ч. 3 ст. 185 КК України) є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що, у даному випадку, є підставою для зміни вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на вищезазначене, апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваного вироку при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК окремо за кожен з епізодів крадіжок.
Вважати ОСОБА_15 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарання, визначити ОСОБА_15 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.09.2021 року, остаточно визначити ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 24 червня 2021 року по 14 грудня 2021 року включно.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4