КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/4231/2021
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року у кримінальному провадженні №0001647 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Щастя Луганської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 18 серпня 2006 року Апеляційним судом Луганської області за п. 4, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України до остаточного покарання за правилами ст. 71 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів, стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 30 травня 2021 року приблизно о 15 год, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , з метою скоєння крадіжки чужого майна з проникненням у сховище, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які могли би викрити його протиправні дії, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 21043» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , та додавши зусиль руками відкрив праві передні пасажирські двері, після чого проник до салону цього автомобіля, звідки таємно викрав зварювальний апарат марки «Tesla weld» моделі «Mig 290» вартістю 3529 грн 20 коп, що належить ОСОБА_9 , завдавши потерпілому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації діяння обвинуваченого, просить змінити вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року та пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання шляхом застосування ст. ст. 69, 75 КК України.

Захисник вважає призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання явно несправедливим внаслідок суворості, обґрунтовуючи свою позицію тим, що суд першої інстанції не врахував стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє на тяжкі невиліковні хвороби, та не надав належної оцінки тому, що в цьому кримінальному провадженні відсутні обставини, що обтяжують покарання, натомість є дві обставини, які його пом`якшують, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечення прокурора щодо апеляційних вимог, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг та згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у сховище, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_10 покарання, то колегія суддів враховує наступне.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Нормою ч. 3 ст. 65 КК України передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,

з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

Тобто застосування ст. 69 КК України передбачає наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Однак суди зобов`язані не лише встановити їх наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК України законодавцем побудована в такий спосіб, щоб суди в ході реалізації своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Отже встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може мати наслідком автоматичне застосування ст. 69 КК України.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Зі змісту ст. 75 КК України слідує, що застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 саме наведеними законодавчими приписами керувався суд першої інстанції при виборі обвинуваченому заходу примусу та порядку його відбування.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; за відсутності обставин, що обтяжують покарання, обставини, які його пом`якшують - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; незадовільний стан здоров`я та всі інші дані про особу винного, який раніше судимий та тривалий час відбував покарання в умовах ізоляції від суспільства, офіційно не працює та не має постійного джерела доходів.

З огляду на такі обставини суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, не знайшовши підстав для застосування ст.ст. 69, 75 цього Кодексу та достатньо мотивувавши свої висновки в цій частині, з чим погоджується і колегія суддів.

Наявність щирого каяття й активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, в цьому кримінальному провадженні ніяким чином не зумовила істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим діяння, а також не свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Водночас стан здоров`я обвинуваченого був врахований судом першої інстанції при призначенні покарання і також не може слугувати чинником, який би в сукупності з іншою інформацією про ОСОБА_8 міг відіграти ключову роль для застосування як положень ст. 69 КК України, так і положень ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим через його суворість, як і підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, не має, тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Разом із цим колегія суддів зауважує, що досліджуючи дані про особу ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив із двох судимостей, які вказав у вступній частині вироку, в тому числі за вироком Жовтневого районного суду м. Луганська від 04 жовтня 2005 року, яким згідно з даними інформації про судимості (а.с. 137-139), бо копія цього судового рішення в матеріалах кримінального провадження відсутня, був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України. При цьому 18 серпня 2006 року Апеляційним судом Луганської області ОСОБА_8 був засуджений за п. 4, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України до остаточного покарання за правилами ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 11 років, звільнився з виправної установи по відбуттю покарання у березні 2016 року, нове кримінальне правопорушення вчинив у травні 2021 року.
Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 4, 5, 89, 90 КК України, на момент вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення, його судимість за вироком суду від 04 жовтня 2005 року була погашена.

Проте суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув, отже при обчисленні строку погашення судимостей неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому вирок підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_8 указаної судимості.

Між тим, така зміна вироку, на переконання колегії суддів, не впливає на висновки суду першої інстанції в частині рішення про покарання, оскільки судом були дотримані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, а призначене ОСОБА_8 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Таким чином апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року необхідно змінити в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 в порядку ст. 404 КПК України змінити.

Виключити із вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_8 за вироком Жовтневого районного суду м. Луганська від 04 жовтня 2005 року.

У решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3