КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2440/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

02 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000476 за апеляційною скаргою прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03.03.2021 щодо обвинуваченої,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Вилок Виноградарського району Закарпатської області, громадянки України, не заміжньої, з середньою освітою, не працюючої, не заміжньої, на утриманні має двох малолітніх дітей, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 11.10.2016 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням статті 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, -
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03.03.2021 ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю в 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї, відповідно до ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
Процесуальні витрати стягнуто з ОСОБА_7 відповідно до ст. 124 КПК України.
Речові докази по матеріалах кримінального провадження відсутні.

Згідно вироку суду, 08.01.2020 приблизно о 08:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Д.Щербаківського, 63, на зупинці громадського транспорту звернула увагу на ОСОБА_10 , у якої звисала жіноча сумочка з особистими речами, та дочекавшись прибуття тролейбусу, приблизно о 08:10 год., до якого почала проходити ОСОБА_10 , та скориставшись великим скупченням людей на зупинці громадського транспорту, непомітно для потерпілої та сторонніх осіб, таємно, повторно викрала з сумки речі: мобільний телефон марки «Xiomi» модель «Redmi 4» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 , вартістю 1950 грн.; чорний гумовий чохол для мобільного телефону марки 71;Xiomi» модель «Redmi 4, вартістю 200 грн.; сім-карту оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» з номером телефону НОМЕР_3 , вартістю 50 грн., а всього на загальну суму 2200 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім цього, 20.01.2020 приблизно о 09:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту по вул. Вадима Гетьмана у м. Києві, де сіла до маршрутного таксі №227, яке їхало у напрямку станції метро «Шулявська». Перебуваючи у салоні вказаного маршрутного таксі, приблизно о 09:10 год., звернула увагу на раніше не відому їй ОСОБА_11 , у якої з правої передньої кишені виглядав мобільний телефон, який вирішила таємно викрасти та о 09:15 год. за адресою: м. Київ, вул. Вадима Гетьмана, 1, в салоні маршрутного таксі №227 ОСОБА_7 , скориставшись великим скупченням людей та тиснявою, непомітно для потерпілої та сторонніх осіб, таємно, повторно, викрала з правої передньої кишені штанів ОСОБА_11 , належний їй мобільний телефон марки «Xiomi» модель «Мі А3», ІМЕІ: НОМЕР_4 , вартістю 3950 грн., після чого вийшла з маршрутного таксі та розпорядилась викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03.03.2021 у кримінальному провадженні №0000476за обвинуваченням ОСОБА_7 зач. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор вказує на те, що суд першої інстанції при визначенні міри покарання та вирішення питання про можливість застосування інституту звільнення від його відбування, повністю проігнорував суспільну небезпечність, як особи обвинуваченої, так і вчинених злочинів. Оскільки, як вбачається із характеристики ОСОБА_7 , остання неодноразово вже була засуджена за вчинення аналогічних злочинів, зокрема й до покарань, що належить відбувати реально. Однак, жодних позитивних висновків для себе не зробила, та наголошує, що ОСОБА_7 скоїла два епізоди таємного викрадення чужого майна за досить короткий проміжок часу, що свідчить про наполегливе прагнення вести протизаконний спосіб життя, вирішуючи свої матеріальні проблеми за рахунок чужого майна. Вважає, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе та призведе до подальшого нехтування нормами закону. Переконаний, що суд першої інстанції помилково застосував до обвинуваченої ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Крім того, всупереч вимогам ст. 75 КК України, умовою звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання місцевий суд визнав не вчинення нового злочину протягом іспитового строку. В той час, як законодавець у ч. 3 ст. 75 КК України вказує на необхідність визнання такою умовою не вчинення нового кримінального правопорушення, оскільки поняття кримінальне правопорушення є ширшим за поняття злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки. На переконання апелянта, місцевий суд незаконно покращив становище обвинуваченої, та ухвалив помилкове рішення, незаконно визнавши, що вчинення кримінальних проступків протягом іспитового строку не є підставою для направлення для відбування призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника та обвинуваченої, які часткового заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок скасувати та направити справу на новий розгляд у суд першої інстанції; провівши судові дебати; заслухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, цих вимог закону судом дотримано не в повній мірі.

Так, відповідно до п.п.3, 4 ч.2 ст. 52 КПК України, у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад забезпечується обов`язкова участь захисника.
Крім того, за сталою судовою практикою участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою і у тому випадку, коли підозрювана чи обвинувачена особа не має освіти, не вміє читати та писати, а відтак, також не здатна повною мірою реалізовувати свої права.
Зі змісту обвинувального акта та вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 має середню освіту, при цьому в матеріалах провадження відсутні будь - які докази на підтвердження цього.
З технічного запису судового засідання від 02.03.2021 вбачається, що судом першої інстанції належним чином даних про освіту обвинуваченої ОСОБА_7 при встановленні особи обвинуваченої з`ясовано не було, однак в подальшому, під час допиту судом першої інстанції обвинуваченої ОСОБА_7 , остання вказала, що є неграмотною. Більш того, на пропозицію головуючого ознайомитись з письмовою згодою на проведення судового розгляду в порядку ст. 349 КПК України, обвинувачена ОСОБА_7 в черговий раз повідомила суду, що є неграмотною та читати не вміє.
Окрім того, з досліджених за клопотанням прокурора даних, які характеризують особу обвинуваченої вбачається, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою, і як у вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року відносно останньої, так і у характеристиці, наданій з місць позбавлення волі вбачається, що ОСОБА_7 є особою без освіти, що повністю підтверджує показання обвинуваченої.
Отже, з огляду на вищевказані положення кримінального процесуального закону участь захисника в указаному кримінальному провадженні є обов`язковою.
Однак, не зважаючи на це, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції участь захисника для здійснення захисту обвинуваченої ОСОБА_7 , яка є неграмотною, забезпечена не була.
Також, в судовому засіданні обвинувачена повідомила, що досудове розслідування здійснювалось без участі захисника. Захисник був присутнім лише в судовому засіданні під час розгляду клопотання про застосування щодо неї запобіжного заходу.
Наведені обставини, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави вважати, що обвинувачена ОСОБА_7 , хоч і отримала копію обвинувального акта та копію реєстру матеріалів досудового розслідування, проте фактично не була ознайомлена із змістом та суттю обвинувачення, яке їй було висунуто.
Крім того, в апеляційній інстанції обвинувачена ОСОБА_7 не лише підтвердила, що не вміє ні читати, ні писати, а й вказала про те, що всі процесуальні документи, які надавались їй під час досудового розслідування та судового розгляду підписувала, не розуміючи їх зміст.
Таким чином, встановлені колегією суддів обставини беззаперечно свідчать про допущення судом першої інстанції порушення права обвинуваченої ОСОБА_7 на захист, адже, судове провадження здійснено за відсутності захисника, а його участь є обов`язковою, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п.1 ч.1 ст. 415, п.4 ч.2 ст.412 КПК України являється безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду слід врахувати наведене, провести новий розгляд кримінального провадження у відповідності до норм КПК України, під час якого в тому числі перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, і у разі встановлення судом того ж обсягу обвинувачення, який висунутий ОСОБА_7 , згідно обвинувального акта та доведеності її вини, відсутності нових даних щодо особи обвинуваченої, які будуть підтверджуватись відповідними доказами чи інших обставин, що пом`якшують її покарання, то призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України слід вважати неправильним.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03.03.2021 щодо обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3