ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/9/22 Справа № 693/425/21 Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_3 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_4
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддівОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7
секретаря судового засідання ОСОБА_8
за участі: прокурора захисника ОСОБА_9 ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Павлівка Єрментауського району Ціліноградської області, республіка Казахстан, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 30.01.2015 Жашківським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим терміном на 1 рік 6 місяців. Ухвалою Жашківського районного суду Черкаської області від 23.04.2015 покарання з випробуванням скасовано та 17.09.2015 направлений до місць позбавлення волі терміном 3 роки, 17.09.2018 звільнений по відбуттю строку покарання, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена;

визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України (проникненням в приміщення будинку та гаража по АДРЕСА_2) у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України (проникнення у приміщення магазину №108 «Товари повсякденного побуту» по вул.Ватутіна, 15, с.Шуляки Уманського району Черкаської області, яке знаходиться на балансі СТ «Жашківське споживче товариство») у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки.

На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_1 наступні обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Звільнено ОСОБА_1 від сплати процесуальних витрат на проведення судових експертиз.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що маючи не визначений умисел на таємне викрадення чужого майна, що знаходилось в приміщенні будинку та гаража по АДРЕСА_2 та на праві власності належить ОСОБА_2, у період листопад 2020 - 18 березня 2021 року з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, діючи таємно здійснив не менше 5 проникнень до вказаного будинку, в ході яких викрав: - газовий лічильник з маркувальними позначеннями «Actaris GALLUS 2000 G2.5, 2007, Qmax: 4 mі/h; Qmin: 0,025 mі/h; Pmax: 0,5 bar; V: 1,2 dmі», - металеві опалювальні батареї у загальній кількості 3 штуки, кожна з яких складається з 10 секцій, що виготовлені за часів СРСР із чавунного сплаву, - килим кольоровий розмірами 4 метри на 2 метри, - металеві лотки, в кількості 2 шт, діаметром 18 см кожен, - металевий лоток діаметром 16 см, - металевий ящик кустарного виготовлення, - чавунний колосник, - чавунні дверцята до груби пічного опалення, - кабель з маркувальними позначеннями «ВВГ П нг 3*2,5, що складався з трьох жил, виготовлений з міді та покритий ізоляційною стрічкою, довжиною 20 метрів, а також, шляхом розбирання стіни здійснив проникнення до приміщення гаража, що знаходиться на території вказаного домоволодіння, звідки вчинив крадіжку двох металевих балонів для зберігання газу, об'ємом по 50 літрів кожний. Після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Згідно висновків експертиз, своїми діями ОСОБА_1 спричинив ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 4 780 грн 00 коп.

Він же, маючи не визначений умисел на таємне викрадення чужого майна, що знаходилось в приміщенні магазину № 108 «Товари повсякденного побуту» по вул.Ватутіна 15, с.Шуляки Уманського району Черкаської області та знаходиться на балансі СТ «Жашківське споживче товариство», в ніч з 26 на 27 березня 2021 року з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, діючи таємно здійснив проникнення до приміщення вказаного магазину, в ході якого викрав: - 8 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «UT Classic Blue», - 6 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «UT Classic Red», - 8 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Pull de luxe синій», - 1 пачка цигарок з маркувальними позначеннями «Pull de luxe червоний», - 6 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Marshall de luxe UT Ultra сині», - 17 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Strong Royal », - 9 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Strong Red», - 10 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Strong Royal», - 10 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Strong Blue», - 7 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Strong RED», - 2 пачки цигарок з маркувальними позначеннями «Маrvel Compact Z», - 1 пачку цигарок з маркувальними позначеннями «Маrvel Compact Х», - 2 пачки цигарок з маркувальними позначеннями «Parliament Agua Blue», - 18 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Bond Street Blue Selection 20», - 1 пачку цигарок з маркувальними позначеннями «Пріма срібна червоні», - 4 пачки цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Demi Blue», - 2 пачки цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Royals Blue 20», - 6 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Royals RED», - 9 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Royals RED 25 Esclusive», - 25 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Пріма срібна червоні», - 27 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Пріма срібна червоні», - 4 пачки цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Royals Blue 25», - 8 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Dеmі Click Coral», - 12 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Demi Silver 4», - 9 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Demi Blue 6», - 10 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «L@M Blue Label», - 16 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «L@M Loft №6 Blue», - 11 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «West Red XL», - 8 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «L@M Red Label 20», - 13 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «L@M Loft sie blue №4», - 13 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «West Blue XL», - 11 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Royals Blue Exclusive», - 8 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Winston blue», - 21 пачку цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Demi Click», - 9 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Rothmans Royals Red Exclusive», - 15 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Пріма Б/Ф класична», - 10 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Київ блакитні економ», - 5 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Compliment Blue Demi Slims», - 25 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Пріма люкс червоні», - 14 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Bond Street Blue Selection 25», - 8 пачок цигарок з маркувальними позначеннями «Compliment», - 3 пачки цигарок з маркувальними позначеннями «Compliment Blue Demi Slime», - 1 пляшку коняку із надписом «Коньяк POTEMKIN CLASSIK V.S.*0,5 л», - 1 пляшку коняку із надписом «Коньяк Шабо - Ерки Шабо VSOP 5*0,5 л», - 2 рушника махрових, - 2 шоколадки «Рошен», - 2 шоколадки «Міленіум», - 2 шоколадних батончика «Рошен», - 2 шоколадних батончика «Марс», - 2 шоколадних батончика «Натс», - 3 шоколадних батончика «Леон», - 1,13 кг ковбаси «дворянської». Після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Вартість викраденого майна, згідно інвентаризаційного списку украденого товару з магазину ТПП № 108, що підтверджується накладними, становить 18 514 грн. 51 коп.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_12, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінального правопорушення, просив вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2021 року змінити та виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі (по епізоду крадіжки майна СТ «Жашківське споживче товариство», яка мала місце в ніч з 26 на 27 березня 2021 року), та посилання на ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. В решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вироком суду ОСОБА_1 помилково двічі призначено покарання за аналогічною частиною та статтею КК України всупереч ст.33 КК України та судової практики, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, тому що обвинуваченому інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених однією і тією ж частиною статті КК України, а сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за кожен з яких особу не було засуджено.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора ОСОБА_9, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_10, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до роз'яснень п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п'ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз'яснено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Аналогічна позиція викладена і в постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08.02.2021 у справі № 390/235/19, у якій вказано, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частинами статті) КК України, які є тотожними кримінальними правопорушеннями та не мають самостійної санкції, окремо покарання не призначається.

При цьому, Верховним судом звернуто увагу, що законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 маючи не визначений умисел на таємне викрадення чужого майна, що знаходилось в приміщенні будинку та гаража по АДРЕСА_2 та на праві власності належить ОСОБА_2, у період листопад 2020 - 18 березня 2021 року з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, діючи таємно здійснив не менше 5 проникнень до вказаного будинку, в ході яких викрав майно на загальну суму 4780,00 грн.

Він же, маючи не визначений умисел на таємне викрадення чужого майна, що знаходилось в приміщенні магазину № 108 «Товари повсякденного побуту» по вул.Ватутіна 15, с.Шуляки Уманського району Черкаської області та знаходиться на балансі СТ «Жашківське споживче товариство», в ніч з 26 на 27 березня 2021 року з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, діючи таємно здійснив проникнення до приміщення вказаного магазину, в ході якого викрав майно на загальну суму 18514,51 грн.

З чого вбачається, що ОСОБА_1 вчинив два кримінальних правопорушення, відповідальність за які передбачено ч.3 ст.185 КК України, тобто нормою однієї і тієї ж статті Особливої частини КК України.

В свою чергу, місцевий суд визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.ст.32, 33, 70 та роз'яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», та постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначив кваліфікацію його дій по кожному із зазначених вище епізодів окремо, помилково призначивши покарання за кожний злочин (епізод), які кваліфіковані за однією і тією ж частиною ст.185 КК України, в даному випадку, покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі (по епізоду крадіжки майна СТ «Жашківське споживче товариство», яка мала місце в ніч з 26 на 27 березня 2021 року) та на підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_11 слід задовольнити, та змінити вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 05.11.2021 виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі (по епізоду крадіжки майна СТ «Жашківське споживче товариство», яка мала місце в ніч з 26 на 27 березня 2021 року), та посилання на ст.70 КК України. Необхідно вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. В решті вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 05.11.2021 - залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.2 ч.1 ст.407, ст.ст.409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі (по епізоду крадіжки майна СТ «Жашківське споживче товариство», яка мала місце в ніч з 26 на 27 березня 2021 року), та посилання на ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

В решті вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2021 року - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді