Справа № 442/3912/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/720/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 10 червня 2021 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 10.06.2021 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді одного року обмеження волі. На підставі ст.49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Також зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 54180 гривень майнової шкоди.
Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 у невстановлений слідством точний час та день на початку березня 2016 року, перебуваючи у приміщенні редакції газети «Нові горизонти» на вул.Трускавецькій, 64/1 м.Дрогобича Львівської області, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 2000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 01.03.2016 року становлять 54180 гривень, які потерпілий передав ОСОБА_7 як передоплату для купівлі сонячних батарей, однак, останній наміру повертати кошти та сонячні батареї не мав, чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_7 у невстановлений слідством точний час та день, в період з квітня до травня 2017 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з подвір`я будинку АДРЕСА_1 майно ОСОБА_9 , а саме: мережевий сонячний інвертор марки «Huawei Sun 2000-23 KTL» вартістю 88380 гривень, що згідно п. 2 примітки до ст. 185 КК України перевищує 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на момент вчинення злочину, чим завдав потерпілому майнову шкоду у значному розмірі на вказану суму.
На вказаний вирок подали апеляційні скарги прокурор та обвинувачений.
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи вину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень. На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підтримання своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що ОСОБА_7 є особою пенсійного віку, а тому в силу ч.3 ст.61 КК України останньому не може бути призначено покарання у виді обмеження волі за вчинений злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

На підтримання своїх апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях щодо факту крадіжки мережевого сонячного інвертора «Huawei Sun 2000-23 KTL», а не дійсних фактах, судом не було допитано свідка ОСОБА_12 , не досліджено питання його вартості. Крім цього, обвинувачений зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_9 є власником мережевого сонячного інвертора «Huawei Sun 2000-23 KTL» та здійснював його ввезення з Німеччини на територію України разом з ОСОБА_13 .. Також обвинувачений ОСОБА_7 вважає незаконною ухвалу слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.12.2017 року про проведення обшуку та сам проведений обшук гаражного боксу № НОМЕР_1 ряд АДРЕСА_2 , де були вилучено два інвертори «Huawei Sun 2000-23 KTL» та «Форт FX - 60», а також похідні слідчі та процесуальні дії органу досудового розслідування. Крім цього, обвинувачений вказує, що свідок ОСОБА_14 є сином ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_13 є давніми друзями потерпілого, а тому переконання оговорили, зі свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 взагалі не був знайомий, стверджує, що жодних коштів від ОСОБА_9 не отримував, обладнання закуповував за власні кошти, також вказує, що в нього з ОСОБА_9 не було договорів про спільну діяльність, однак ними було створено ТзОВ «Карпати-Еко 2015».
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційні вимоги обвинуваченого і заперечили апеляційні вимоги прокурора.

Прокурор підтримав свої апеляційні вимоги та заперечив проти поданої апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпілий та його представник заперечили обидві апеляційні скарги, вважають вирок суду законним та обґрунтованим.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення учасників апеляційного розгляду, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводився відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив отримані у передбаченому КПК України порядку докази в даному кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, зробив правильний висновок, що незважаючи на невизнання винуватості у вчиненому обвинуваченим ОСОБА_7 , винуватість останнього у вчиненні злочинів, за які він засуджений, повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами.
Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив суду, що у 2013 чи 2014 році його познайомили з ОСОБА_7 та запропонували встановити енергозберігаючу систему. Оскільки у нього в с.Жданівка розташована база з будиночками, він погодився там встановити зазначену станцію. ОСОБА_7 розпочав відповідні роботи, але йому не все вдавалося. Останній залучав до цих робіт інших людей, а він, в свою чергу, купляв необхідний матеріал та всяке приладдя, так як у ОСОБА_7 не було коштів. Обвинувачений привіз генератор, який, після встановлення ним, поламав вітер. ОСОБА_7 після цього взяв у нього 2000 доларів США, але нічого більше не виконав із того, про що домовлялись. Приїхавши у Жданівку, він виявив відсутність інвертора. Запитавши про такий у ОСОБА_7 , той відповів, що нічого не знає. Однак, працівники, яких туди запросив обвинувачений, самі розповіли, що інвертор забрав ОСОБА_18 . Тим працівникам він особисто перераховував кошти за виконані роботи на карткові рахунки, які надав йому ОСОБА_7 . Він погодився також дати останньому 2000 доларів, оскільки той пояснив, що не спроможний самостійно придбати необхідне для встановлення станції. Ці кошти він передав йому у приміщенні редакції газети. ОСОБА_7 ще просив допомогти йому з доставкою сонячних батарей із Китаю, тому він познайомив його із ОСОБА_16 . Однак, батареї так і не були встановлені у Жданівці. При передачі обвинуваченому коштів були присутніми його син, який привіз гроші з дому, та ОСОБА_15 . Оскільки ОСОБА_7 казав, що потрібен інвертор, він надав номер телефону ОСОБА_13 , який згодом придбав такий за 3600 євро і доставив на Україну на базу «Родинне гніздо». Інвертор знаходився там десь до пів року, а кошти на його придбання він теж надав свої. ОСОБА_19 на базу запросив особисто ОСОБА_7 для виконання певних робіт, як і ще двох людей, прізвища яких не пригадує. Він довіряв ОСОБА_7 , відносини між ними були дружніми, тому і давав йому кошти. На вимогу ОСОБА_18 він встановив бетонну стійку, усе підготував для встановлення усього необхідного, але той не виконав обіцяного, хоча переконував, що встановлена станція має видати 24 кВт енергії. Викрадений інвертор виявили під час обшуку, проведеного в гаражі у м.Львові, яким користувався обвинувачений. Востаннє на базі ОСОБА_7 перебував приблизно у травні 2017 року. Але, після того, як було виявлено зникнення інвертора, останній почав його уникати. Доповнив, що ОСОБА_7 попросив його створити підприємство, оскільки хотів співпрацювати з поляками. Той обіцяв, що виконає усі роботи швидко, але потребував фінансової допомоги, яку він йому і надав. Він намагався укласти з ОСОБА_7 договір, але той відмовився такий підписати. Спершу ОСОБА_7 запевнив, що все буде робити за свої кошти, але згодом повідомив, що не має грошей. Останній особисто попросив 2000 доларів на придбання сонячних батарей, а також самостійно обирав для придбання інвертор та займався його доставкою;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що його батько ОСОБА_9 виявив бажання встановити у будинку, що знаходиться у АДРЕСА_1 , системи енергозбереження. Для цього він знайшов фахівця, який обіцяв йому встановити дані системи і ним виявився, як йому стало в подальшому відомо, ОСОБА_7 . Останній спільно зі своїми працівниками з весни 2014 року за кошти його батька, які той скидував на банківську карту та передавав особисто в руки різними сумами, почав виконувати підготовчі роботи.
В один із днів березня 2016 року батько зателефонував до нього та попросив, щоб він приїхав у м. Дрогобич, в офіс газети «Нові горизонти», що знаходиться на вул. Трускавецькій, 64/1, і щоб він взяв із собою 2000 доларів США. Коли він, приблизно через 30-40 хвилин приїхав, там перебували ОСОБА_7 , його батько та редактор газети ОСОБА_20 . Він передав батьку гроші у сумі 2000 доларів США, а батько, в свою чергу, віддав їх ОСОБА_7 , як завдаток для закупівлі обладнання. Згодом йому стало відомо від батька, що обладнання належним чином не працювало. А коли батько у травні 2017 року почав перевіряти обладнання на базі, то виявив, що відсутній сонячний інвертор, придбаний у Німеччині за 3600 Євро. Цей інвертор був виявлений та вилучений у м.Львів у приміщенні, яким користувався ОСОБА_7 ;
-показаннями свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_7 він знає ще з 1991 року і саме він познайомив останнього з ОСОБА_9 , оскільки той стверджував, що має майстерню та майстрів, які можуть встановити систему відновлювальної енергетики, і має у цій сфері знання. Однак, ОСОБА_7 довший час не виконував роботу, про яку між ним та ОСОБА_9 була домовленість. ОСОБА_7 продемонстрував йому у телефоні, як працює вітряк, і стверджував, що за певну суму грошей може таке встановити. Зазначив, що у березні 2016 року у його офіс син потерпілого ОСОБА_14 приніс 2000 доларів США, оскільки ОСОБА_21 сказав, що необхідно купити обладнання. Саме на прохання батька ОСОБА_14 привіз туди гроші. Він один раз був у приміщенні, яке орендував ОСОБА_7 у Львові;
- показаннями свідка ОСОБА_22 , який суду пояснив, що у травні 2016 року він допомагав ОСОБА_7 у с.Жданівка встановлювати гідроколесо. Вони намагалися встановити систему для отримання енергії, однак, усього не встановили. Пам`ятає, що на базі знаходився інвертор, який належав потерпілому. Основні роботи проводив ОСОБА_7 і ОСОБА_17 . Але система так і не була запущена, оскільки пропав інвертор;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що у 2015 році він зустрівся з ОСОБА_7 , оскільки вони повинні були придбати інвертор для ОСОБА_9 , який їх і познайомив. ОСОБА_7 пояснив йому, який саме інвертор повинен бути, а звернулись до нього по тій причині, що у Німечиині такий найдешевше коштує. Перебуваючи у Німеччині, наприкінці жовтня 2015 року він придбав там необхідний інвертор за 3600 євро, які ОСОБА_9 згодом йому повернув. Цей інвертор він довіз до кордону, де передав такий своїй дружині, яка, в свою чергу, привезла потерпілому. Зазначив, що ОСОБА_7 дзвонив йому у Німеччину і вони обговорювали питання придбання інвертора, конкретну марку якого назвав йому останній. ОСОБА_7 розповідав, що має намір встановити відповідне обладнання для ОСОБА_9 з метою отримання електроенергії. Також з приводу інвертора до нього телефонував ОСОБА_17 товариш ОСОБА_7 . Згодом, через тривалий період часу, повернувшись з Німеччини, він приїхав у Жданівку до потерпілого та поцікавився роботою енерговідновлювальної системи. Однак, останній повідомив, що нічого не працює, оскільки викрали інвертор;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , який суду пояснив, що з обвинуваченим його познайомив ОСОБА_9 , який просив допомогти розібратися у технічних питаннях з приводу придбання відповідного обладнання. З 2007 року він співпрацює з ОСОБА_23 , тому потерпілий до нього звернувся щодо придбання інвертора та сонячних панелей. Йому відомо, що необхідне обладнання замовляв та оплачував ОСОБА_9 , а виконувати встановлення такого повинен був ОСОБА_7 . Відповідно, він переписувався за допомогою електронної пошти з обвинуваченим щодо замовлення належного товару, про що, в свою чергу, писав агенту в Китаї. На прохання ОСОБА_9 , він повинен був лише підшукати необхідне обладнання, попередньо обумовивши про таке з ОСОБА_7 , замовити і, якщо підійде, придбати;
- довідкою № 16/17 від 26.09.2017 року за підписом голови правління товариства індивідуальних забудовників та експлуатації гаражів «Аерофлот - 2», з якої видно, що власником гаражного боксу № НОМЕР_2 ряді, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , являється ОСОБА_24 , та знаходиться у користуванні п.Ярослава із зазначенням номеру мобільного телефону ( НОМЕР_3 );
- протоколом обшуку від 22.01.2018 року та відеозаписом проведеного обшуку, оглянутим у судовому засіданні, з яких видно, що у гаражному боксі № НОМЕР_2 ряді на вул.Любінська, 200 в м.Львів виявлено та вилучено інвертор «Huawei Sun 2000-23 KTL» та інвертор «Fort FХ60»;
- протоколом огляду речей від 07.03.2018 року, а також протоколом пред`явлення речей для впізнання від 23.03.2018 року, з долученими фототаблицями, згідно з яким ОСОБА_9 впізнав інвертор «Huawei Sun 2000-23 KTL», вилучений під час обшуку та викрадений у нього;
- копією рахунку №21-00/15 ІПН 103/287/03 від 31.10.2015 року, з відповідним перекладом, якою стверджується придбання сонячного інвертора «Huawei Sun 2000-23 KTL», вартість якого 3599 євро;
- довідкою про вартість майна №19 від 04.04.2018 року, виданою оцінювачем ОСОБА_25 , згідно з якою вартість мережевого сонячного інвертора «Huawei Sun 2000-23 KTL» становить 88380 грн.;
- розпискою за підписом ОСОБА_7 від 01.09.2018, з якої вбачається, що останній отримав від слідчого інвертор «Fort FХ60», вилучений під час обшуку у гаражному боксі.
Крім цього, судом першої інстанції правильно встановлено те, що слідчим проведено обшук 22 січня 2018 року на підставі ухвали слідчого судді від 28 грудня 2017 року, при цьому, в межах строку її дії. Згідно з ухвалою слідчого судді, дозвіл на обшук надано з метою відшукання і вилучення інвертора, який належить потерпілому ОСОБА_9 . Згідно із протоколом обшуку, такий проведено у приміщенні гаражного боксу № НОМЕР_1 , ряд НОМЕР_4 , що за адресою: Львівська область, м. Львів, вул. Любінська, 200, за участю слідчого, оперуповноваженого, понятих та ОСОБА_19 , який, отримавши копію ухвали, не заперечив щодо його проведення. Вказаний обшук проведений із застосуванням технічних засобів фіксації. Під час обшуку виявлено та вилучено інвертор марки «Huawei» SUN 2000 23 KTL» та інвертор марки «Форт FX 60». Отже, слідчим проведено обшук на підставі чинної ухвали слідчого судді, хоча і в межах кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та відшукано лише ті речі, про які зазначено в ухвалі. Крім того, КПК України передбачає, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; а також кримінальний процес передбачає право слідчого, прокурора повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену у випадку виникнення підстав для цього. Обшук приміщення проведений слідчим на законних підставах, без порушення встановлених вимог закону, тимчасово вилучені під час обшуку речі повернуті у встановленому законом порядку їх власникам, попередньо провівши слідчі дії, пов`язані із оглядом та впізнанням таких речей.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що ухвала слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.12.2017 року про проведення обшуку та сам проведений обшук гаражного боксу № НОМЕР_1 ряд АДРЕСА_2 , де були вилучено два інвертори «Huawei Sun 2000-23 KTL» та «Форт FX - 60», а також похідні слідчі та процесуальні дії органу досудового розслідування є незаконними, оскільки з приводу зазначених доводів судом першої інстанції надано обґрунтовані відповіді та висновки, з якими суд апеляційної інстанції погоджується.
Разом з тим, вивчаючи матеріали кримінального провадження та судового провадження, суд апеляційної інстанції встановив, що потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 повідомляли незмінні та послідовні відомості, як відносно місця вчинення злочину, способу його вчинення та особи обвинуваченого ОСОБА_7 .. Зазначенні відомості були належним чином перевірені на досудовому розслідуванні та судом першої інстанції. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази і стороною захисту не надано доказів того, що вказані особи могли оговорити обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Заперечення в поданій апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не спростовує правильних висновків суду першої інстанції про доведеність його вини у скоєному, і судом апеляційної інстанції оцінюються як обрана форма захисту для уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.
Щодо апеляційних вимог прокурора, то слід вказати наступне.
Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 , який народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 , на час постановлення судом першої інстанції вироку досяг пенсійного віку. А тому судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України було помилково призначено покарання у виді обмеження волі, тобто таке покарання, яке у відповідності до закону не може бути застосоване відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Таким чином, за наслідками апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції приходить до переконання про те, що апеляційна скарга обвинуваченого є необґрунтованою та не може бути задоволена, натомість доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, через що вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.190 КК України, а в решті вирок слід залишити без змін.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 10 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.

На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на один рік.

На підставі ст.76 КК України визначити ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути безпосередньо оскаржена до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: