ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1904/21 Справа № 183/2354/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000045, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 22 лютого 2021 року Сєверодонецьким міським судом Луганської області за ч.1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КПК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Сєверодонецького міського суду Луганської області від 22 лютого 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за таких обставин.

29 вересня 2016 року на підставі наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (військова частина НОМЕР_2 ) за № 264 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 (військова частина НОМЕР_2 ).
01 вересня 2017 року ОСОБА_7 призначено на посаду старшого радіотелефоніста 3-ї реактивної артилерійської батареї реактивно артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_2 .
Так, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем та, відповідно до вимог ст. ст. 9, 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, будучи зобов`язаним суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України, бути взірцем виконання службового обов`язку, 28 листопада 2017 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, самовільно залишив військову частину НОМЕР_2 , яка дислокується в АДРЕСА_3 , без поважних причин, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_2 , про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв.
02 березня 2021 року, солдата ОСОБА_7 було затримано в порядку ст.208 КПК України, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.
Таким чином, 28 листопада 2017 року солдат ОСОБА_7 умисно самовільно залишив військову частину НОМЕР_2 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , без поважних причин, в умовах особливого періоду (крім воєнного стану) та незаконно перебував за її межами до 02 березня 2021 року.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити, призначивши ОСОБА_7 більш м`яке покарання, звільнивши на підстав ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок суворості. На переконання адвоката, призначаючи обвинуваченому покарання суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 свою вину визнав, щиро розкаявся, сприяв органу досудового розслідування у розкритті злочину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Окрім цього, поза увагою суду було залишено й те, що за час перебування на гауптвахті військової частини обвинувачений зарекомендував себе з позитивного боку, має високий рівень особистої виконавчої дисципліни, швидко орієнтується, приймаючи обдумані рішення, на критику реагує правильно здатний критично оцінювати свою діяльність, за характером спокійний та врівноважений, стягнень не має.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисників, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі ОСОБА_7 за доводами захисника, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, наведених вимог закону судом враховано не було.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем служби характеризується негативно, свою вину визнав повністю, розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, приймав участь у проведенні АТО, є учасником бойових дій.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей. Водночас, оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Відтак, на переконання колегії суддів, суд хоча і посилався у вироку, проте не взяв до уваги обставину повного визнання обвинуваченим своєї вини, щирого каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Не було, на думку колегії суддів, враховано повною мірою й факт наявності у обвинуваченого статусу учасника бойових дій, у зв`язку з прийняттям участі у проведенні АТО.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на наведені вимоги закону, враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
На переконання суду апеляційної інстанції, таке покарання відповідатиме його меті, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Окрім цього, вирішуючи питання про правильність призначеного судом покарання, колегія суддів звертає увагу й на те, що згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, всупереч наведеним вимогам судом було поглинено покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 22 лютого 2021 року, від відбування якого обвинуваченого було звільнено на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, який в такому разі підлягав окремому виконанню.
Водночас, з огляду на встановлені судом підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за новий злочин з випробуванням, колегія суддів погоджується з необхідністю застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, що в апеляційному порядку не оскаржується.
Суд враховує правові висновки, що міститься у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 (провадження № 51-2631кмо19), згідно з якими кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК .

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи захисника та приходить до висновку, що апеляційна скарга останнього підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407КК України, змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 407 КПК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Сєверодонецького міського суду Луганської області від 22 лютого 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, вважати ОСОБА_7 засудженим остаточно до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4