Дата документу 14.09.2021 Справа № 311/1158/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 311/1158/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/875/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілих адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 24 лютого 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зелений Гай Василівського району Запорізької області, громадянин України, українець, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не одружений, дітей на утриманні не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 24 лютого 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1099 грн. 7 коп., 785 грн. 5 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування майнової шкоди 8500 гривень, у відшкодування моральної шкоди 100000 гривень, а всього 108500 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за наступних обставин.
7 лютого 2020 року, приблизно о 23.00 годині, знаходячись в приміщенні кухні будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи з раптово виниклим прямим умислом, направленим на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , схопив останнього за одяг та штовхнув його на підлогу, внаслідок чого ОСОБА_13 впав на лівий бік, а ОСОБА_7 наніс йому не менше 3 ударів взутими ногами та не менше 4 ударів кулаками рук в обличчя, не менше 3 ударів взутими ногами в область живота та правої передньої області грудної клітини; далі, продовжуючи реалізацію свого раптово виниклого умислу, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 схопив дерев`яний стілець, який знаходився у вищезазначеному приміщенні і тильною стороною спинки та сидіння наніс не менше 2 ударів по правій боковій поверхні обличчя та волосистої частини голови, не менше 2 ударів по правій боковій області грудної клітини та не менше 2 ударів по правій боковій області тазо-стегнового суглобу, внаслідок нанесених ударів стілець зламався.

Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , який залишився лежати на підлозі у приміщенні кухні будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 пройшов по території зазначеного домоволодіння до господарської будівлі, в якій узяв кувалду, з нею повернувся у приміщення кухні, та, утримуючи її за дерев`яне руків`я, наніс металевою частиною не менше 2 ударів в область спини потерпілого, після чого, відкинув кувалду та узяв металевий прут, що знаходився на підлозі у приміщенні кухні, яким ОСОБА_7 з прямим вищезазначеним умислом, з вищевказаною метою, наніс не менше 5 ударів по голові справа та не менше 10 ударів по правій боковій частині тулубу.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: забійних ран, синців та садна на обличчі, які мають ознаки як кожне окремо, так і в сукупності легких тілесних ушкоджень, та до причини смерті відношення не мають; а також, тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми тулуба у вигляді переламу тіла грудини, множинних переламів ребер справа та зліва з пошкодженням плеври, легенів, правої нирки, підкапсульного розриву правої частки печінки, яка ускладнилась розвитком шоку, які в сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_15 та знаходяться у прямому причинному зв`язку з її настанням приблизно о 09.00 годині 8 лютого 2020 року за місцем мешкання останнього, за адресою: АДРЕСА_1 , куди його після заподіяних тілесних ушкоджень принесли ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_16 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок незаконним у зв`язку з порушенням кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 діяв у стані необхідної оборони, проте вийшов за її межі.
Так, у суді першої інстанції обвинувачений пояснив, що між ним та ОСОБА_12 виник конфлікт, в ході якого потерпілий несподівано кинувся на обвинуваченого та наніс йому декілька ударів в область голови та руку. В результаті таких дій потерпілого обвинувачений був вимушений нанести йому декілька ударів по голові та тулубу, після чого взяв стілець та наніс ще декілька ударів, потім взяв металевий прут та завдав ще кілька ударів.
Разом з тим, обвинувачений категорично заперечував те, що він проходив до господарської будівлі, де взяв кувалду, повернувшись з якою до потерпілого, наніс ще не менше 5 ударів в область спини.
Крім того, ОСОБА_10 прокинулась приблизно наприкінці бійки та не могла бачити усі ці обставини, механізм нанесення тілесних ушкоджень та їх локалізацію, а ОСОБА_17 не був очевидцем події, і про всі обставини справи йому стало відомо лише зі слів ОСОБА_10 та інших осіб.
У суді першої інстанції також не був допитаний свідок ОСОБА_18 , оскільки прокурор відмовився від його допиту, а клопотання сторони захисту про його допит у суді було відхилено, хоча його показання мають істотне значення для встановлення усіх обставин справи.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 також не були очевидцями події, оскільки вони були понятими при проведення слідчих дій, їх показання зводились до обставин та правомірності проведення слідчих дій, а також показів, які надавались особами, з якими ці слідчі дії проводились.
Вважає, що версія сторони захисту не була в повній мірі спростована належними та допустимими доказами.
Не було доведено стороною обвинувачення і того, що ОСОБА_7 наносив потерпілому удари металевою кувалдою, оскільки під час огляду місця події вона не вилучалась, а була вилучена через деякий час при проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_10 , на ній не виявлено відбитків пальців обвинуваченого.
Оскільки прокурором не було доведено усіх обставин, викладених в обвинувальному акті, а версія ОСОБА_7 про перебування в стані необхідної оборони та перевищення її меж, узгоджується з доказами, дослідженими в суді, то дії ОСОБА_7 необхідно було кваліфікувати за ст. 118 КК України як умисне вбивство, вчинене при перевищення меж необхідної оборони.
Крім того, під час судових дебатів були відсутні потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , від яких не було заяв про проведення судових дебатів за їх відсутності, тому суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а також обрати більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі без доповнень.

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що обвинувачений завдав тілесні ушкодження потерпілому умисно, зламав ребра, потерпілий лежав, тому ніякої оборони бути не може. Додатково зазначив, що в суді першої інстанції його права порушені не були.

Потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила вирок суду залишити без змін, зазначила, що вона бачила, як усе відбувалось, розповіла про обставини побиття потерпілого і її показання підтвердили висновки СМЕ. Потерпілий лежав та просив його не бити, але обвинувачений продовжував наносити удари. Кувалдою наніс йому 1-2 удари, яка була важкою, потім відкинув її та почав бити прутом. Додатково зазначила, що в суді першої інстанції її права порушені не були.

Представник потерпілих адвокат ОСОБА_11 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок законним, зазначив, що необхідної оборони не було, оскільки за ст. 36 КК України повинна бути небезпека, і тільки тоді оборона може бути правомірною або неправомірною. Разом з тим, сам обвинувачений повідомляв про тривале побиття потерпілого, який лежав. У обвинуваченого був мотив неприязні, що підтвердила ОСОБА_10 , яка була очевидцем. Потерпілі не наполягали на участі в судових дебатах, до того ж, їх права були поновлені в суді апеляційної інстанції.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та зазначила, що доводи апеляційної скарги з приводу того, що ОСОБА_10 прокинулась у кінці бійки, тому не могла бачити всіх обставин події, повністю суперечать її показанням у суді та під час проведення слідчого експерименту. Вона вказала, як були нанесені удари кувалдою та прутом не менше 15 разів, а висновок СМЕ підтвердив її показання. Участь у судових дебатах є правом, до того ж, потерпілі самі говорять, що їх право не порушено. 15 лютого 2021 року вони отримали повістки на 24 лютого 2021 року, але не з`явились, що є їх правом. Про покарання вони виказали свою позицію під час їх допиту. З приводу допиту свідка ОСОБА_18 зазначила, що сторона обвинувачення його викликала, судові засідання 10 разів відкладалися, тому прокурор відмовився від його допиту, оскільки він не був очевидцем події.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, потерпілих та їх представника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів звертає увагу, що встановлені та визнані судом першої інстанції доведеними обставини з приводу події кримінального правопорушення, зокрема часу, місця та безпосередньо факту нанесення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень, наслідків від вчинення кримінального правопорушення у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілого в апеляційній скарзі не оспорюються, а її доводи фактично зводяться до того, що ОСОБА_7 не мав умислу на заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, а перебував у стані необхідної оборони, межі якої перевищив.

Враховуючи, що сторона захисту не оскаржувала зазначені вище обставини, то суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуваний вирок в частині висновків суду та доводів апеляційної скарги щодо того, чи мав обвинувачений умисел на заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило його смерть.

Також колегія суддів перевіряє доводи апеляційної скарги з приводу того, чи наносив обвинувачений потерпілому удари кувалдою.

Перевіривши оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме фактично показаннями самого обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_10 та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково та показав, що у нього зі ОСОБА_12 виник побутовий конфлікт, в ході якого ОСОБА_12 накинувся на нього та наніс йому 3-4 хаотичних удари в голову. Він відштовхнув ОСОБА_12 ногою та наніс йому 2-3 удари рукою в голову, але ОСОБА_12 не зупинявся та продовжував кидатись у бійку. Після чого він взяв ОСОБА_12 за дублянку, відкинув на підлогу та наніс йому декілька ударів ногою та рукою. Після цього він з розмаху наніс один удар з правого боку по ОСОБА_12 дерев`яним стільцем. Потім він взяв у руки металеву трубу, яка знаходилася в кімнаті, та почав наносити удари по тулубу ОСОБА_12 , вдаривши приблизно 4 рази по спині.
Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту не заперечувала факт того, що ОСОБА_7 наносив ОСОБА_12 удари руками, ногами, дерев`яним стільцем та металевим прутом, проте обвинувачений наполягав на тому, що у голову вказаним прутом ОСОБА_12 він не бив, а кувалдою ударів йому взагалі не наносив.
Позиції захисту зводилась до того, що між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт, у ході якого ОСОБА_12 почав наносити ОСОБА_7 удари по голові, тому обвинувачений був вимушений захищати себе від протиправних посягань потерпілого.

За таких обставин обвинувачений зазначав, що не мав умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а лише оборонявся від протиправних дій з боку потерпілого, тому його дії були кваліфіковані невірно.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в умисному нанесенні ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпіла ОСОБА_10 у суді першої інстанції показала, що ОСОБА_7 підскочив до ОСОБА_12 , який сидів на стільці, схопив його руками за дублянку та повалив. Потім ОСОБА_7 почав бити ОСОБА_12 руками та ногами, після чого, взявши у руки дерев`яний стілець за ніжки, почав з усього розмаху бити ним ОСОБА_12 по тілу. Потім ОСОБА_7 вийшов, взяв ключі, відчинив сарай та, повернувшись назад, приніс із собою кувалду, якою наніс ОСОБА_12 приблизно три удари в область спини, після чого відкинув кувалду. Далі ОСОБА_7 взяв у руки металевий прут та почав неодноразово бити ним ОСОБА_12 по всьому тілу. Додатково повідомила, що того дня ОСОБА_7 був в стані алкогольного сп`яніння, вона не чула, щоб ОСОБА_12 ображав, погрожував чи намагався вдарити ОСОБА_7 того дня.
У суді першої інстанції також були допитані потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_20 , показання яких, на переконання колегії суддів, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_23 не були безпосередніми очевидцями події, а свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_20 лише підтвердили обставини проведення слідчих дій, у яких приймали участь в якості понятих.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_10 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведена до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілої ОСОБА_10 .

Показання потерпілої у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вона переконливо повідомила про обставини вчиненого кримінального правопорушення, її пояснення повністю узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, у суді першої інстанції були досліджені документи, а саме: протоколи огляду місця події від 8 лютого 2020 року; протокол огляду від 8 лютого 2020 року; протокол огляду трупа від 10 лютого 2020 року; лікарське свідоцтво про смерть № 67 від 11 лютого 2020 року; висновок експерта № 67 від 8 лютого 2020 року; висновок експерта № 677 від 31 березня 2020 року; висновок експерта № 671 від 30 березня 2020 року; висновок експерта № 673 від 6 квітня 2020 року; висновок експерта № 1-104 від 2 березня 2020 року; висновок експерта № 1-199 від 1 квітня 2020 року; висновок експерта № 674 від 30 березня 2020 року; висновок експерта № 675 від 7 квітня 2020 року; висновок експерта № 676 від 7 квітня 2020 року; висновок судово-психіатричної експертизи № 93 від 24 лютого 2020 року (т. 1 а.с. 93-122, 123-151, 166-171, 172-190, 233, 234-239; т. 2 а.с. 6-8, 11-13, 16-19, 25-39, 45-51, 54-57, 60-63, 66-68, 71-76).

Вказані документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони підтверджують: проведення огляду на місці скоєння кримінального правопорушення; виявлення та вилучення з місця події фрагменту дерев`яного стільця та куртки з нашарування РБК, змивів РБК; факт добровільної видачі ОСОБА_18 речей з місця події; вилучення речей ОСОБА_12 під час огляду трупа; виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження, їх тяжкість, а також причини його смерті; належність крові, виявленої на змиві «з поверхні електричного кабелю на підлозі», куртці, піднігтьовому вмісті зрізів вільних кінців нігтьових пластин з правої руки потерпілого, походження якої від ОСОБА_12 не виключається, а від ОСОБА_7 виключається; належність слідів папілярних узорів на поверхні скляного стакану та скляних чарок; належність крові, виявленої на речах потерпілого, походження якої від ОСОБА_12 не виключається, а від ОСОБА_7 виключається; психічний стан обвинуваченого на момент вчинення кримінального правопорушення та його перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Всі обставини, доведені вказаними вище доказами, стороною захисту не оспорюються.

Разом з тим, з протоколу проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2020 року та відеозапису до нього вбачається, як обвинувачений ОСОБА_7 продемонстрував, за яких обставин він заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 (т. 1 а.с. 123-152, т. 3 а.с. 9).

Так, під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_12 почав ображати його матір, на що він відповів, щоб той йшов спати, бо вже п`яний. Після цього ОСОБА_12 накинувся на нього та наніс йому 3-4 хаотичних удари в голову, на що він відштовхнув його ногою та наніс 2-3 удари в область голови, але ОСОБА_12 не зупинявся та продовжував кидатись у бійку. Після чого він взяв ОСОБА_12 за дублянку та відкинув на підлогу, взяв у руки металеву трубу та почав наносити удари по тулубу ОСОБА_12 , але він не зупинявся та бив у відповідь у голову, шию та по тулубу. Після чого він наніс ОСОБА_12 трубою 3-4 удари, та пару ударів ногами. ОСОБА_12 продовжував вставати, тоді він наніс йому ще 2-3 удари ногою по тулубу. Крім того, бив ОСОБА_12 стільцем.
З висновку експерта № 672 від 31 березня 2020 року вбачається, що на фрагменті дерев`яного стільця знайдена кров людини, походження якої від потерпілого ОСОБА_12 не виключається. Домішка крові ОСОБА_7 не виключається, при наявності у нього, на момент скоєного, тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею (т. 2, а.с. 1-3).

З висновку експерта № 273 від 4 березня 2020 року вбачається, що при огляді ОСОБА_7 будь-яких видимих ззовні тілесних ушкоджень, а також слідів їх загоєння по давності утворення віднесених до подій, викладених в обставинах справи 7 лютого 2020 року не виявлено (т. 2, а.с. 71-76).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2020 року та відеозапису до нього вбачається, як свідок ОСОБА_23 продемонстрував, за яких обставин він побачив потерпілого ОСОБА_12 з тілесними ушкодженнями (т. 1 а.с. 207-217, т. 2 а.с. 220).

Так, під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_23 пояснив, що коли він зайшов до приміщення, то побачив на підлозі зламаний стілець, простирадло, дві труби та ОСОБА_12 , біля його голови та живота була калюжа крові, фрагменти стільця були і в іншій кімнаті теж. Потім вони з ОСОБА_7 за руки та ноги винесли ОСОБА_12 з приміщення до забору, та відтягнули його до в`їзду до будинку АДРЕСА_2 . Там вони намагались поставити ОСОБА_12 на ноги, але той не зміг стояти, тому він кинув його на плече і поніс, біля будинку положив його, той сів і обперся об стінку спиною.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2020 року та відеозапису до нього вбачається, як потерпіла ОСОБА_10 детально продемонструвала, за яких обставин обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 (т. 1 а.с. 195-206, т. 2 а.с. 207).

Так, під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_10 пояснила та продемонструвала, як ОСОБА_7 схопив ОСОБА_12 руками в області грудної клітини та кинув його на дерев`яну підлогу, почав бити ногами та руками по голові та обличчю, наносив удари також зі спини, було нанесено 3-4 удари, які приходились по очам, голові, носу, удари були сильні. Під час ударів ОСОБА_12 закривав обличчя руками. Крім того, удари потрапляли по ребрам і животу. Спинкою дерев`яного стільця було нанесено один удар в область голови з правого боку, один удар в область ребер з права та один удар по тулубу з права. Від зазначених дій у стільця відпала спинка, залишилось сидіння з ніжками, якими ОСОБА_7 продовжував наносити удари. Потім ОСОБА_7 відкинув стілець та вийшов, повернувшись з кувалдою у руках, якою наніс один удар в область спини та один удар в область поясниці в районі нирок. Потім ОСОБА_7 взяв металеву палку та наніс не меншу 15-ти ударів по голові та тулубу. Після нанесених ударів було багато крові, ОСОБА_12 просив його не бити, був у свідомості.
Вказана слідча дія була проведена з дотримання вимог кримінального процесуального законодавства, у присутності двох понятих, за добровільної згоди осіб, які брали в ньому участь, після чого з дотриманням вимог статей 104, 105, 223, 240 КПК України було складено протокол проведення слідчого експерименту, в якому було детально описано хід та результати його проведення.

Крім того, зазначений протокол містить інформацію, що від учасників слідчого експерименту та понятих заяви, зауваження чи доповнення не надходили.

В протоколі слідчого експерименту з достатньо повнотою зафіксовано хід та результати проведеного слідчого експерименту, викладена в ньому інформація співпадає зі змістом доданого до нього відеозапису, а тому у суду відсутні підстави вважати, що інформація, зафіксована у протоколі, не відповідає дійсності.

Слідчий експеримент за участі ОСОБА_10 проводився у присутності понятих, вона надавала показання добровільно, від учасників проведення слідчого експерименту жодних зауважень, заяв чи доповнень не надходило, і у колегії суддів відсутні підстави вважати, що під час слідчого експерименту ОСОБА_10 обмовляла обвинуваченого ОСОБА_7 .

З протоколу огляду від 10 лютого 2020 року вбачається, що в подальшому після отримання відомостей, повідомлених потерпілою ході проведення слідчого експерименту, на відкритій ділянці місцевості, розташованої поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_18 добровільно видав для огляду та вилучення предмети, на які було вказано ОСОБА_10 під час слідчого експерименту, як на ті, що були знаряддям заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 ввечері 7 лютого 2020 року, а саме: два металеві прути та кувалду з металевою робочою частиною і дерев`яним руків`ям (т. 1, а.с. 191).
З висновку комісійної СМЕ № 178/к від 18 березня 2020 року вбачається, що у ОСОБА_15 були виявлені наступні тілесні ушкодження: 1) зовнішні рана та садно лобової ділянки ліворуч; садно на верхній повіці лівого ока; рана та садно у зовнішнього кінця лівого ока; синець на верхній та нижній повіці правого ока; садно у зовнішнього кінця правого ока на верхній повіці; рана у зовнішнього кінця правого ока; садна правої щічної ділянки; садна в перед вушній області справа; крововилив в білковій оболонці правого ока; рана верхньої губи; крововилив слизової оболонки верхньої губи праворуч; 2) внутрішні крововиливи м`яких тканин в лівій лобно-скроневій ділянці, в правій скроневій області; перелом тіла груднини з крововиливами у м`які тканини середостіня; переломи справа 3,4,5-го ребер по середньоключичній лінії, зліва 4,5,6-го ребер по середній пахвовій лінії, справа від рівня середньої пахвової до задньої пахвової лінії виявлені перелами 3,4,5,6,7,8,9-го ребер, а також 10,11-го ребер по лопатковій лінії, зліва 10-го ребра по лопатковій ліні з крововиливами в проекції переломів та ділянками забоїв легень; розрив правої нирки; підкапсульний розрив правої частки печінки.
Зважаючи на локалізацію зазначених тілесних ушкоджень та їх характер, виявлений комплекс тілесних ушкоджень у ОСОБА_15 було утворено від не менш ніж 9 травматичних впливів в ділянки голови та не менш ніж 3 травматичних впливів в ділянки тулуба.
Виявлений комплекс тілесних ушкоджень утворився від дії тупого твердого предмету (предметів), будь-які індивідуальні особливості травматичного предмету у тілесних ушкодженнях не було відображено. Об`єктивно висловитись про знаряддя заподіяння тілесних ушкоджень та їх кількість за наданими даними не є можливим. Не виключається можливість утворення виявленого комплексу тілесних ушкоджень у ОСОБА_15 при обставинах та умовах, вказаних ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в ході слідчих експериментів за участі вказаних осіб та під час їх допитів, так як останні вказують на впливи в ділянки обличчя та грудної клітки. Виділити кількісні характеристики чи локалізувати травматичні впливи за наданими даними не виявилось можливим.
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності і в сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 саме умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження, які в подальшому призвели до його смерті, і підстави для визнання дій обвинуваченого такими, що були вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів у суду першої інстанції були відсутні.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази її невинуватості.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, у тому числі і надані стороною захисту, прийшов до вірного висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та критично оцінює позицію захисту.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань потерпілої ОСОБА_10 , яка прокинулась наприкінці бійки та не могла бути свідком усіх обставин вчинення злочину, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання потерпілої ОСОБА_10 викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вони повністю узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , які суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки вони частково не узгоджуються з дослідженими матеріалами кримінального провадження.
Переконливих підстав для обмови потерпілою ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_7 стороною захисту не наведено. Між тим щодо істотних обставин кримінального провадження показання потерпілої є логічними та послідовними, і на переконання колегії суддів, докладність змісту показань потерпілої ОСОБА_10 , їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у потерпілої ОСОБА_10 підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 , повністю спростовує версію захисту з приводу того, що вона спала протягом майже усього часу бійки, а тому вигадала обставини нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.
Колегія суддів звертає увагу, що під час проведення слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_10 надала свідчення, які є аналогічними тим, які вона повідомили під час допиту в суді першої інстанції, що також свідчить на користь достовірності саме її показань щодо обставин заподіяння ОСОБА_14 тілесних ушкоджень.

На переконання колегії суддів, факт виявлення та вилучення металевої кувалди не під час первісного огляду місця події, а вже після проведення слідчого експерименту за участі потерпілої ОСОБА_10 , яка під час цієї слідчої дії категорично вказала на металеві прути та кувалду як на знаряддя вчинення злочину, жодним чином не свідчить про помилковість висновків суду з приводу того, що обвинувачений наносив потерпілому удари не тільки руками, ногами, дерев`яним стільцем та металевим прутом, а й кувалдою.

Так, разом з кувалдою ОСОБА_18 10 лютого 2020 року видав співробітникам поліції металевий прут, який також був знаряддям вчинення злочину, що підтвердив у судовому засіданні сам обвинувачений.
Колегія суддів вважає, що відсутність на кувалді слідів крові є цілком логічною, враховуючи той факт, що удари кувалдою були нанесені в область спини потерпілого, який у цей момент був одягнутий в дублянку.
Крім того, достовірність показань потерпілої ОСОБА_10 щодо механізму заподіяння та локалізації тілесних ушкоджень, у тому числі, в частині можливості їх отримання потерпілим в результаті нанесення йому ударів кувалдою, підтвердилась висновком комісійної СМЕ № 178/к від 18 березня 2020 року, якою встановлено, що можливість утворення виявленого комплексу тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 при обставинах та умовах вказаних ОСОБА_10 , не виключається.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про відсутність умислу на заподіяння потерпілому ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, які в подальшому призвели до його смерті, були предметом перевірки суду першої інстанції та отримали належну оцінку, і колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Умисне тяжке тілесне ушкодження характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти таку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).

Відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, наступає за умови, що заподіяне потерпілому тілесне ушкодження було тяжким і стало причиною його смерті.

Особливістю складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний - тяжкі тілесні ушкодження і похідний - смерть), психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння тяжкого тілесного ушкодження він ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно, при цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Вирішуючи питання про спрямованість умислу винуватого, необхідно зважати на сукупність всіх обставин вчиненого діяння і враховувати не тільки поведінку винуватого до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, характер поранень, заподіяних потерпілим, а й спосіб вчинення злочину, засоби і знаряддя злочину.

Виходячи з обставин даного кримінального провадження, між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_12 конфлікт виник раптово на ґрунті особистих неприязних стосунків, в ході якого обвинувачений спочатку штовхнув потерпілого на підлогу, потім наніс лежачому на підлозі потерпілому численні удари руками, ногами та дерев`яним стільцем, після чого продовжив його бити металевою кувалдою та металевим прутом.

Крім того, з досліджених в суді першої інстанції доказів вбачається, що між обвинуваченим та потерпілими протягом всього вечора взагалі ніяких конфліктних ситуацій не виникало, вони разом вживали алкогольні напої.
Враховуючи поведінку обвинуваченого та потерпілого, наявність між ними конфлікту, характер, послідовність, рішучість і динамічність дій, вчинених обвинуваченим, спосіб нанесення тілесних ушкоджень, інтенсивність і силу ударів, тяжкість, кількість та локалізацію тілесних ушкоджень, які потерпілому завдані у життєво важливі органи, використання у якості знаряддя злочину небезпечних металевих предметів, факт нанесення ударів потерпілому, який лежав на підлозі, а також поведінку обвинуваченого, який виніс побитого потерпілого з будинку на вулицю, швидку допомогу йому не викликав, припинив свої дії лише після того, як вчинив усі дії, які вважав необхідними для заподіяння тілесних ушкоджень - усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 мав умисел на заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, але необережно ставився до настання наслідків у вигляді його смерті.

Достовірно розуміючи, що ОСОБА_12 , який лежить на полу, вже не може чинити будь-який опір після нанесення йому ударів руками, ногами та дерев`яним стільцем, обвинувачений ОСОБА_7 не зупинився на досягнутому, пішов з будинку, взяв кувалду та повернувшись на місце вчинення злочину, продовжив бити потерпілого, спочатку кувалдою, а потім металевим прутом.

На підставі наявних у матеріалах кримінального провадження доказів суд першої інстанції правильно встановив, що характер дій ОСОБА_7 свідчив про спрямованість його умислу саме на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

З приводу доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого в частині того, що дії ОСОБА_7 були невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, тоді як правильною (у зв`язку з перебуванням у стані необхідної оборони та перевищенням її меж) кваліфікація вчиненого ним злочину повинна бути за ст. 118 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, показання потерпілої ОСОБА_10 та наявні у справі докази, колегія суддів вважає, що факт вчинення потерпілим ОСОБА_12 дій, які могли б бути розцінені ОСОБА_7 як посягання на охоронювані законом права та інтереси обвинуваченого, а також створення реальної загрози заподіяння шкоди, не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим, підстави для виникнення стану необхідної оборони у обвинуваченого були відсутні.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він хоча і не заперечував факт нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, однак посилався на те, що ОСОБА_12 перший почав бійку та наніс йому декілька ударів кулаком в обличчя, тому з метою недопущення протиправного посягання з боку потерпілого, ОСОБА_7 таким чином намагався захистити себе.
Разом з тим, безпосередній очевидець події потерпіла ОСОБА_10 не повідомляла про те, що потерпілий наносив ОСОБА_7 які-небудь тілесні ушкодження, обвинувачений на підтвердження цього жодних доказів не надав, не заявляв клопотань про допит інших свідків, яким були б відомі такі факти протиправних дій потерпілого.
Більше того, з висновку експерта № 273 від 4 березня 2020 року вбачається, що при огляді ОСОБА_7 будь-яких видимих ззовні тілесних ушкоджень, а також слідів їх загоєння по давності утворення віднесених до подій, викладених в обставинах справи 7 лютого 2020 року не виявлено.

Навіть припустивши, що потерпілий ОСОБА_12 дійсно першим наніс обвинуваченому декілька ударів по обличчю, це не надавало ОСОБА_7 підстав для нанесення потерпілому, який лежав на підлозі та просив зупинити своє побиття, не менше 10 ударів руками і ногами та не менше 6 ударів дерев`яним стільцем, після чого, вийти на вулицю, взяти металеву кувалду, повернутись на місце вчинення злочину, нанести ще не менше 2 ударів кувалдою, а в подальшому взяти металевий прут та нанести ще не менше 5 ударів ОСОБА_12 , що свідчить виключно про бажання з ним розправитись, а не про вчинення дій, направлених на відвернення посягання.
З огляду на фактичні обставини справи вбачається, що конфлікт між обвинуваченим та потерпілими розпочався раптово, жодних неправомірних дій по відношенню до обвинуваченого потерпілий не вчиняв, що у сукупності свідчить про відсутність реальної загрози з боку потерпілого для обвинуваченого.
З досліджених судом доказів є очевидним, що дійсно у обвинуваченого та потерпілим виникла та існувала конфліктна ситуація, в ході якої обвинувачений, об`єктивно не перебуваючи у стані необхідної оборони умисно, використовуючи нікчемний привід, заподіяв потерпілому ОСОБА_12 умисні тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких настала його смерть.
З огляду на вищенаведені докази та обставини, що ними підтверджуються, колегія суддів вважає об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Такий висновок узгоджується з правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 26 квітня 2018 року (№ 51-646км18), від 4 липня 2018 року (№ 51-3258км18), від 6 вересня 2018 року (№ 51-1747км18), від 25 вересня 2018 року (№ 51-2889км18), від 30 травня 2019 року (№ 51-9334км18), від 13 червня 2019 року (№ 51-2434км18), від 2 липня 2019 року (№ 51-2472км18).

З приводу доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у допиті свідка ОСОБА_18 , колегія суддів зазначає наступне.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції 27 травня 2020 року, після оголошення прокурором обвинувального акту та з`ясування позиції сторони захисту з приводу пред`явленого обвинувачення, прокурором було запропоновано суду здійснити дослідження доказів в повному обсязі, а саме: допитати потерпілих, свідків (у тому числі ОСОБА_18 ) та обвинуваченого, дослідити письмові докази та дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Суд погодився з таким обсягом доказів та порядком їх дослідження, після чого відклав розгляд кримінального провадження.

Враховуючи, що свідок ОСОБА_18 неодноразово викликався до суду для допиту, але в судові засідання, призначені на 21 вересня 2020 року, 21 жовтня 2020 року, 23 листопада він не з`явився, прокурор заявляв клопотання про його привід, і вказані клопотання судом були задоволені з постановленням відповідних ухвал (т. 2, а.с. 223, 239).

З рапорту о/у СКП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області вбачається, що доставити ОСОБА_18 не представилось можливим у зв`язку з тим, що він за місцем проживання відсутній і встановити його місцезнаходження не вдалося (т. 2, а.с. 245).

Враховуючи те, що суд першої інстанції неодноразово відкладав розгляду справи у зв`язку з неявкою свідка ОСОБА_18 , доручав органу досудового розслідування забезпечити його явку до суду, але встановити його місцезнаходження не представилось можливим, прокурор у судовому засіданні 26 січня 2021 року відмовився від його допиту у суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 КПК України, не суд першої інстанції, а саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити явку свідків обвинувачення у судове засідання.

Разом з тим, оскільки сторона обвинувачення відмовилась від допиту свідка ОСОБА_18 , а сторона захисту, користуючись передбаченим п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України правом вимагати виклику і допиту свідків, наполягала на необхідності здійснення його допиту, то вже сторона захисту повинна була забезпечити його явку у судове засідання.

Натомість, суд першої інстанції був позбавлений можливості самостійно здійснювати розшук та забезпечувати явку свідка ОСОБА_18 у судове засідання, чи з власної ініціативи звертатися до органу досудового розслідування з дорученням про встановлення місця проживання та забезпечення явки свідка, оскільки суд, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За приписами ч. 1 ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно здійснюватись в розумні строки, а згідно ч. 4 цієї статті провадження, щодо особи, яка тримається під вартою має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Наведені вище матеріали кримінального провадження доводять, що суд першої інстанції створив усі необхідні умови для реалізації як стороною обвинувачення, так і стороною захисту процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, разом з тим, клопотань про доручення встановлення місця знаходження свідка ОСОБА_18 чи застосування відносно нього примусового приводу стороною захисту заявлено не було.

Отже матеріалами кримінального провадження повністю спростовано доводи сторони захисту про те, що суд необґрунтовано відхилив клопотання про допит свідка ОСОБА_18 .

Також не є підставою для скасування вироку відсутність потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час судових дебатів, оскільки повістки про виклик у судове засідання, призначене 24 лютого 2021 року, вони отримали 15 лютого 2021 року (т. 3, а.с. 13-14), їх участь у судових дебатах є правом, а не обов`язком.

Крім того, під час судового розгляду вони вже були допитані в якості потерпілих та висловили свою думку з приводу покарання, яке належить призначити обвинуваченого, а в апеляційному суді вони категорично повідомили, що в суді першої інстанції їх права жодним чином не були порушені, вони не наполягали на участь у судових дебатах.

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи захисника обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були ретельно досліджені всі докази, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, і підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 24 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4