Дата документу 27.10.2021 Справа № 310/7408/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/7408/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/517/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено ОСОБА_11 з-під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави 628 грн. 04 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Великий Хутір Драбівського району Черкаської області, маючого середню освіту, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
1) 25 травня 2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
2) 23 листопада 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 19 листопада 2019 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України, за наступних обставин.

12 серпня 2019 року приблизно о 02.00 год. ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, з метою викрадення чужого майна, незаконно проник до незачиненого салону автомобіля «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який припарковано біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав автомагнітолу «Fantom» вартістю 400 грн. та пару автоколонок «Kenwood» вартістю 450 грн., які належать ОСОБА_12 , розпорядившись ними на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 850 грн.
Крім того, 12 серпня 2019 року приблизно о 02.15 год. ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 23 квітня 1996 року належить ОСОБА_13 (яка не є його родичем), а фактично перебуває у користуванні ОСОБА_12 , знаходячись біля під`їзду № 1 будинку № 5 по вул. Польській в м. Бердянську Запорізької області, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, незаконно проник до незачиненого салону указаного автомобіля, де з`єднавши дроти завів автомобіль та керуючи ним почав рухатись по м. Бердянську, тим самим, незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.
Крім того, 12 серпня 2019 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_11 , діючи умисно, знаходячись біля будинку № 73-А по вул. Герцена в м. Бердянську Запорізької області, шляхом вільного доступу, із салону автомобіля «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 », таємно викрав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , серія НОМЕР_3 , виданий 22 червня 2012 року Бердянським РВ ГУМВС України в Запорізькій області, а також посвідчення водія НОМЕР_4 від 15 липня 2014 року на ім`я ОСОБА_12 , та зберігав до моменту їх вилучення.
Крім того, 12 листопада 2019 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_11 , знаходячись на території автовокзалу м. Бердянська Запорізької області, з метою відшукання наркотичних засобів або психотропних речовин, підійшовши до господарського приміщення, розташованому по проспекту Західному № 12 (4г) в м. Бердянську Запорізької області, де біля вікна знайшов зафіксований там згорток з липкої стрічки, розгорнувши який, побачив в ньому прозорий полімерний зіп-пакет з порошкоподібною речовиною блідо-блакитного кольору. Одразу після цього ОСОБА_11 , будучи особою, яка раніше вживала психотропні речовини, за фізичними властивостями виявленої речовини, способу її пакування та місці розташування, впевнившись, що вказана речовина є особливо небезпечною психотропною речовино - PVP, діючи умисно, з метою незаконного придбання психотропної речовини для власного вживання, поклав її у зіп-пакеті в одягнену на його ліву ногу шкарпетку, чим незаконно придбав психотропну речовину - PVP, після чого незаконно зберігаючи психотропну речовину при собі з метою власного вживання, без мети збуту, став переносити її по проспекту Західному та в наступному по вул. Консульській в м. Бердянську Запорізької області.
В цей же день, приблизно о 19.30 год., проходячи біля будинку № 4 по вул. Консульській в м. Бердянську Запорізької області, ОСОБА_11 був зупинений працівниками поліції, і в подальшому у нього був вилучений зіп-пакет з психотропною речовиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якого склала 0,2589 г (в перерахунку на основу).

Цим же вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні 10 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

20 серпня 2019 року у вечірній час доби, більш точного часу встановити під час судового розгляду не виявилося можливим, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_6 на законних підставах, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна для особистого незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав золотий браслет 585 проби, загальною вагою 1,04 г, вартістю 674 грн. 96 коп., належний ОСОБА_14 , який знаходився в коробці на шафі. Після цього, ОСОБА_7 , залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 25 серпня 2019 року у вечірній час доби, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні коридору будинку АДРЕСА_6 на законних підставах, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна шляхом вільного доступу таємно викрав золотий ланцюжок 585 проби, загальною вагою 1,33 г, вартістю 859 грн. 18 коп., належний ОСОБА_14 який знаходився в коробці на шафі. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 26 серпня 2019 року у вечірній час доби, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні коридору будинку АДРЕСА_6 на законних підставах, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав золоту підвіску 585 проби, загальною вагою 1,33 г, вартістю 896 грн. 82 коп., належну ОСОБА_14 , яка знаходилася в коробці на шафі. Після цього ОСОБА_7 , залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 30 серпня 2019 року у вечірній час доби, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні коридору будинку АДРЕСА_6 на законних підставах, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав електронну сигарету «Smoke VAPE» вартістю 450 грн., належну ОСОБА_15 , яка знаходилася в коробці на шафі. Після цього, ОСОБА_7 , залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 9 жовтня 2019 року у вечірній час доби, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні коридору будинку АДРЕСА_6 на законних підставах, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав золоту сережку 585 проби, вагою 0,55 г, вартістю 356 грн. 95 коп., належну ОСОБА_14 , яка знаходилася в коробці на шафі. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 356 грн. 95 коп.
Крім того, 26 жовтня 2019 року у вечірній час доби, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні коридору будинку АДРЕСА_6 на законних підставах, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав наручний годинник «Orient», вартістю 670 грн., належний ОСОБА_14 , який знаходився в коробці на шафі. Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.
Крім цього, 31 жовтня 2019 року у вечірній час доби, ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні коридору будинку АДРЕСА_6 на законних підставах, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав цифровий фотоапарат «Olympus VR-310», вартістю 540 грн., належний ОСОБА_14 , який знаходився на шафі. Після цього, ОСОБА_7 , залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 14 листопада 2019 року у вечірній час доби, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні коридору будинку АДРЕСА_6 на законних підставах, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна шляхом вільного доступу таємно викрав праску «BRAUN SI 7042» вартістю 500 грн., належну ОСОБА_14 , яка знаходилася на шафі. Після цього, ОСОБА_7 , залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 18 листопада 2019 року приблизно о 10.00 год., ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні коридору будинку АДРЕСА_6 на законних підставах, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав портативну колонку «JBL» вартістю 250 грн., належну ОСОБА_14 , яка знаходилася на шафі. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 18 листопада 2019 року приблизно о 17.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні коридору будинку АДРЕСА_6 на законних підставах, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав ноутбук «Lenovo 0580», вартістю 1500 грн., належний ОСОБА_14 , який знаходився в шафі. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не дотримався вимог статей 94, 370, 374 КПК України, вирок містить суперечності, а суд лише перелічив докази на підтвердження вини обвинувачених, не розкривши їх суті та не вказавши, що саме вони підтверджують.

Так, формулюючи обвинувачення щодо ОСОБА_11 суд зазначив, що він 12 серпня 2019 року о 02.00 год. викрав автомагнітолу та автоколонки з автомобіля ОСОБА_12 , а потім в цей же день о 02.15 год. незаконно заволодів тим же автомобілем.

Разом з тим, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що після угону автомобіля він не впорався з керуванням, впав у кювет, пошкодивши автомобіль. З ним в автомобілі перебував ОСОБА_7 , з яким вони витягли автомобіль за допомогою проїжджаючого повз сміттєвоза. Він забрав автомагнітолу та автоколонки, автомобіль здав на металобрухт за 2000 гривень, а ОСОБА_7 дав 500 гривень.

Апелянт звертає увагу, що суд не надав оцінку таким показанням обвинуваченого ОСОБА_11 та не була розкрита суть інших покладених в основу вироку доказів, спричинена ОСОБА_12 шкода за пошкодження автомобіля не з`ясована, а реєстраційний номер автомобіля у вироку зазначено по-різному « НОМЕР_5 » та « НОМЕР_1 ».

Також зазначає, що призначаючи ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі, яке на теперішній час не передбачене санкціями вказаних статей (частин статей), у зв`язку з чим, суд повинен був застосовувати саме діючу редакцію КК України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, оскільки вона пом`якшує відповідальність особи та не передбачає покарання у виді позбавлення волі за кримінальні проступки.

Крім того, вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, судимість за які не знята і не погашена, знову вчинив 10 епізодів крадіжок чужого майна, спричинивши потерпілій значну матеріальну шкоду, яка відшкодована шляхом повернення майна органом досудового розслідування.

ОСОБА_7 не працює, суспільно-корисною працею не займається, не маж постійного джерела доходу, що вказує на те, що він заробляє на життя шляхом вчинення корисливих злочинів, та у свою чергу, в сукупності свідчить про наявність вкрай високого ризику можливості вчинення інших аналогічних корисливих злочинів.

Тобто судом не вмотивоване покарання, призначене ОСОБА_7 у виді позбавлення волі саме в мінімальному його розмірі.

Звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням є також немотивованим, оскільки він вчинив 4 епізоди злочинних діянь, одне з яких віднесено до категорії тяжких злочинів, а останнє кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, він вчинив вже після надходження до суду кримінального провадження щодо нього за інші злочини.

Судом не було враховано, що ОСОБА_11 вживає психотропні речовини, будь-якою суспільно-корисною працею не займається, а заподіяна потерпілому ОСОБА_12 шкода залишається не відшкодованою.

Вважає, що послання суду на щире каяття та визнання вини обвинуваченими носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань, оскільки вони не висловлювали жаль з приводу вчиненого, не бажали виправити ситуацію, що склалася, самостійно шкоду не відшкодували, тому щире каяття має бути виключеним з вироку.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді провадження в суд першої інстанції, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , та кваліфікацію судом їх дій, вважає, що вирок суду у відношенні ОСОБА_11 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного йому покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі, яке на теперішній час не передбачене санкціями вказаних статей (частин статей), у зв`язку з чим, суд повинен був застосовувати саме діючу редакцію КК України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, оскільки вона пом`якшує відповідальність особи та не передбачає покарання у виді позбавлення волі за вказані кримінальні проступки.

Просить вирок суду змінити та вважати ОСОБА_11 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду апеляційних скарг обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , а також захисник обвинуваченого ОСОБА_17 адвокат ОСОБА_18 до судового засідання апеляційного суду не з`явились, із заявами про відкладення розгляду справи не звертались, з огляду на що, з урахуванням думки прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_17 з адвоката ОСОБА_8 які не заперечували проти проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинувачених та адвоката ОСОБА_18 , а також враховуючи, що в апеляційних скаргах прокурорів не ставиться питання про скасування вироку суду із постановленням нового вироку апеляційним судом, яким погіршується становище обвинувачених, колегія суддів, враховуючи також і те, що розгляд справи багаторазово відкладався через неявку обвинувачених, вважає можливим розглянути справи за їх відсутності в судовому засіданні апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника прокурора області в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції підтримав в частині доводів про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, вирок суду просив скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, заслухавши адвоката ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури та погодився із апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, вважав, що фактичні обставини судом встановлені вірно, покарання із застосуванням ст. 75 КК України призначене обґрунтовано, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_11 та ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України, а ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самих обвинувачених, потерпілого, а також дослідженими у судовому засіданні документами.

Так, з технічного запису та журналу судового засідання від 23 вересня 2020 року (т. 1, а.с. 155-156; т. 5, а.с. 108) вбачається, що у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що він сів в автомобіль ВАЗ, з метою крадіжки того, що в ньому знаходилось, зняв акустичні колонки та магнітолу, а потім вирішив заволодіти вказаним автомобілем. Для цього він викруткою завів автомобіль та поїхав у мікрорайон Колонія, де по дорозі зустрів ОСОБА_7 та запропонував йому покататися разом. Потім, не впорався з керуванням, не вписався у поворот, автомобіль впав у кювет, у результаті чого був пошкоджений.
Таким чином, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 підтвердив факт вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 та незаконного заволодіння транспортним засобом останнього, а також у повному обсязі визнав свою вину за епізодами викрадення паспорта, придбання та зберігання психотропних речовин.
Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції пояснив, що до нього під`їхав ОСОБА_11 та запропонував покататися. Коли вони їхали на автомобілі, він запитав у ОСОБА_11 «а чому ми їдемо без музики?», на що ОСОБА_11 відповів, що він «вже зняв колонки та магнітолу, треба їх продавати бо потрібні гроші». Після цього ОСОБА_11 не вписався у поворот та розбив машину.
Таким чином, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 категорично повідомив, що в той момент, коли він сів до ОСОБА_11 в автомобіль, колонки та магнітола вже були зняті. Крім того в суді обвинувачений у повному обсязі визнав свою вину за всіма епізодами викрадення майна потерпілої ОСОБА_14 .
Колегія суддів вважає, що показання ОСОБА_11 та ОСОБА_7 викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, їх показання є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора з приводу невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
На переконання колегії суддів, технічним записом судового засідання від 23 вересня 2020 року повністю спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що показання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_7 в частині обставин вчинення ОСОБА_11 крадіжки колонки і магнітоли та незаконного заволодіння транспортним засобом останнього є суперечливими в частині послідовності дій та часу вчинення цих кримінальних правопорушень.

Так, з показань обвинувачених вбачається, що спочатку у ОСОБА_11 виник умисел саме на крадіжку майна, наявного в транспортному засобі, для чого він сів у автомобіль, зняв колонку та магнітолу, і з цього моменту мав можливість розпорядитися ними на власний розсуд, але безпосередньо після вчинення крадіжки у нього виник умисел ще й на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Тобто органом досудового розслідування та судом першої інстанції було вірно встановлено, що спочатку обвинувачений ОСОБА_11 о 02.00 год. вчинив викрадення чужого майна, а після цього о 02.15 год. незаконно заволодів транспортним засобом.
Також колегія суддів не вбачає порушень вимог ст. 374 КПК України у зв`язку з тим, що суд першої інстанції нібито не розкрив суть наявних доказів та не зазначив, що саме вони підтверджують.

З огляду на абз. 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що в сукупності з показаннями обвинувачених, досліджені документи повністю доводять вину останніх у вчиненні інкримінованих їх кримінальних правопорушень.

Тобто у вироку зазначено докази на підтвердження встановлених судом обставин та викладено їх зміст і у даному кримінальному провадженні відсутні будь-які інші докази, які не були враховані судом першої інстанції, у зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає істотних порушень кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог статей 94, 370, 374 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів констатує, що оскаржуваний вирок по епізоду викрадення ОСОБА_11 майна потерпілого ОСОБА_12 , дійсно містить описку в частині зазначення реєстраційного номера автомобіля «203-79ПА» замість правильного « НОМЕР_1 », проте вказаний недолік не впливає на суть прийнятого судом першої інстанції рішення та правильність його висновків, що свідчить про відсутність підстав для скасування судового рішення.
Також не є підставою для скасування вироку те, що суд не з`ясував, яка саме шкода була заподіяна потерпілому ОСОБА_12 за пошкодження автомобіля, оскільки за ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_11 був визнаний винуватим за незаконне заволодіння транспортним засобом з кваліфікуючою ознакою «вчинене повторно», а не «завдання значної матеріальної шкоди», тому вказана обставина жодним чином не впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 за цим епізодом.

До того ж, потерпілий ОСОБА_12 не заявляв цивільний позов про відшкодування йому матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурорів про те, що призначаючи ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі.

З 1 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 617-VIII (далі - Закон України № 617-VIII).

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Покарання за новою редакцією цих норм закону про кримінальну відповідальність є більш м`яким, ніж за попередньою, оскільки із санкцій ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України виключено більш суворий вид покарання позбавлення волі, тому дія нового закону поширюється на обвинуваченого ОСОБА_11 .

З огляду на викладене, керуючись принципом зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, колегія суддів вважає за необхідне призначене ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України, привести у відповідність до діючої редакції санкцій.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 з приводу призначеного ОСОБА_11 покарання, від відбування якого його було необґрунтовано звільнено на підставі ст. 75 КК України, а також з приводу призначення ОСОБА_7 занадто м`якого покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Даючи аналіз вимогам вказаних норм кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає, що за обставин, коли погіршується становище обвинуваченого прокурор, потерпілий чи його представник у своїх апеляційних скаргах зобов`язані ставити питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції.

За обставин, коли прокурор, потерпілий чи його представник фактично ставлять питання про погіршення становища обвинуваченого і не ставлять питання про постановлення нового вироку апеляційним судом, а просять вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений права погіршувати становище обвинуваченого.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що відсутність в апеляційній скарзі кримінально-процесуальних підстав для погіршення становища обвинуваченого у будь-якому випадку унеможливлює задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 в частині призначеного покарання.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 в частині невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також необґрунтованого звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є слушними, але відсутність в апеляційній скарзі кримінально-процесуальних підстав для погіршення становища обвинувачених унеможливлює задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 в цій частині.

До того ж, призначення нового розгляду в суді першої інстанції можливе виключно у випадках, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК України, і під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг прокурорів, істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України, в частині призначеного ОСОБА_16 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженим до покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4