ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 1-8/10 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3011/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: перегляд за нововиявленими обставинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників по справі належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від них надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого та його захисника на ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області від 19.08.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 19.08.2021 року заяви засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про перегляд вироку Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року за нововиявленими обставинами залишено без задоволення.

В обґрунтування прийнятого рішення суд вказав на те, посилання засудженого як на нововиявлену обставину, те що у день вбивства він перебував вдома протягом дня не може вважатися нововиявленою в розумінні ст. 462 КПК України, оскільки вона безпосередньо стосується самого засудженого, і на час розгляду справи було відомо, або могло бути відомо, де й коли він знаходився. Аргументи засудженого ОСОБА_7 про визнання вказаних у його заяві обставин нововиявленими, суд їх такне прийняв як нововиявлені виходячи з того, що всі обставини, на які посилався засуджений були йому відомі, він був безпосереднім учасником цих подій. Доводи захисника про врахування неправдивих явок з повинною ОСОБА_9 та ОСОБА_7 при винесенні вироку, суд їх не прийняв, оскільки вказана обставина не є нововиявленою.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області від 19.08.2021 року скасувати, відкрити судове слідство, в ході якого повторно дослідити в судовому засіданні обставини, встановленні в суді першої інстанції. Ухвалити рішення, яким заяви ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про перегляд вироку Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року задовольнити. Вирок Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року скасувати в частині об`єму звинувачення, призначеного покарання з ухваленням нового вироку. Вирок Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року стосовно ОСОБА_7 засудженого за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.93 п.п.а,з,і; 142 ч.3 КК України (1960 року) за епізодом вбивства ОСОБА_10 скасувати. Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 93 п.п. а,і; 142 ч.3 КК України (1960 року). На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Із врахуванням ухвали Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 17.05.2016 року, звільнити ОСОБА_7 в залі судового засідання, у зв`язку з відбуттям покарання. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказала, що суд першої інстанції не виконав вимоги вищої інстанції та не вчинив жодних дій з виконання покладених на нього обов`язків, не дослідив докази обвинувачення за епізодом вбивства ОСОБА_10 , які наведені у вироку Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2010 року на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні разом з ОСОБА_9 цього злочину, а не допитав свідків.

Також вказує, що клопотання захисника подане в порядку ст.333 КПК України про судове доручення органу досудового розслідування з встановлення адрес місця перебування свідків, було залишено без задоволення, при цьому суд першої інстанції обмежившись приводом свідків.

Вважає, що судом першої інстанції протиправно було прийнято відмову сторони обвинувачення від допиту свідків, що в свою чергу, як на думку апелянта, свідчить про позбавлення доказової сили долучених до матеріалів справи протоколів допитів потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , оскільки прямо порушує безпосередність дослідження показань, речей і документів, як одного з базових принципів кримінального процесу.

Вказує, що відомості про викрадення співробітниками УБОЗ Харківської області ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з Харківського СІЗО №27 та доставлення їх в приміщення УБОЗ Харківської області стороні захисту, в тому числі засудженому ОСОБА_7 , стало відомо лише після дослідження адвокатом ОСОБА_8 в Київському районному суді м.Харкова матеріалів справи №1-995/62004. З вказаних матеріалів встановила наявність дозволу на переведення ОСОБА_7 до ІТУ УМВС України в Харківській області строком на 10 діб для проведення слідчо-оперативних дій у іншій справі. З зазначеними документами сторона захисту ознайомлена не була та на дослідження судової колегії Апеляційного суду Харківської області питання перебування засудженого ОСОБА_7 в приміщенні УБОЗ УМВС України в Харківській області не ставились.

Вважає, що явки з повинною ОСОБА_7 були отримані особами, які не мали на це процесуальних повноважень.

Також зазначає, що долучені до матеріалі справи процесуальні документи, складені за результатами проведення слідчих та процесуальних дій, проведених у розслідуванні обставин смерті ОСОБА_10 , проведення яких безпосередньо обумовлено отриманням від ОСОБА_7 та ОСОБА_9 явок з повинною, не отримали жодної оцінки суду першої інстанції. Окрім того, суд першої інстанції не навів мотивів відхилення доводів захисника про недопустимість протоколів допиту підозрюваного, відтворення обстановки та обставин події.

Не погодившись з вказаною вище ухвалою, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та просить її скасувати, задовольнити його заяву про перегляд вироку Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року за нововиявленими обставинами.

В обґрунтування свої вимог, апелянт вказав, що допитані судом першої інстанції свідки повідомити такі обставини, відповідно до яких, він не міг приймати участь в інкримінованому злочині. Про такі обставини при винесенні обвинувального вироку Апеляційним судом Харківської області відомо не було. Вказує, що повідомлена свідками в судовому засіданні інформація стала йому відома в кінці 2014 року від його батька. Вказує, що до 2014 року він не міг спів ставити події які відбувались 23.06.2000 року з подіями по кримінальній справі. Вважає, що суд першої інстанції незаконно відхилив доводи щодо доказів незаконних явок з повинною, зазначивши, що такі обставини не є нововиявленими. Також зазначає про те, що судом першої інстанції не було виконано вимоги ухвали Апеляційного суду Харківської області, не допитані свідки та не досліджені матеріали справи.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Засуджений та його захисника у судовому засіданні підтримали доводи апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг та вважав ухвалу суду законною і обґрунтованою.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи вироком апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.«а», «з», «і» ст. 93, ч.3 ст.142 КК України ( в редакції 1960 року) та призначено покарання: за ч.3 ст.142 КК України (1960 року) до 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за п.п.«а», «з», «і» ст. 93 КК України (1960 року) до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю; на підставі ч.ч.1,2 ст.42 КК України(1960 року) за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України(1960 року)за сукупністю цих злочинів і злочинів, за які ОСОБА_9 був засуджений за вироком Київського районного суду м.Харкова від 23.02.2004 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.«а», «з», «і» ст. 93, ч.3 ст.142 КК України (1960 року) та призначено покарання: за ч.3 ст.142 КК України (1960 року) до 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за п.п.«а», «з», «і» ст. 93 КК України (1960 року) до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю; на підставі ч.ч.1,2 ст.42 КК України(1960 року) за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України(1960 року)за сукупністю цих злочинів і злочинів, за які ОСОБА_7 був засуджений за вироком Київського районного суду м.Харкова від 23.02.2004 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Ухвалою Верховного Суду України від 07.09.2010 року Вирок Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року залишено без змін, а касаційна скарга засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , а також захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 без задоволення.

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 11.11.2019 року заяву ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року задоволено.

Вирок Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року скасовано.

ОСОБА_7 визнано невинуватим за п.п.«а», «з», «і» ст. 93 КК України (1960 року) по епізоду вбивства ОСОБА_10 та виправдано його, оскільки не доведено, що він вчинив вказаний злочин.

Ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_7 винуватим у вчинені злочинів, передбачених п.п. «а», «і», ст. 93 КК України(1960 року) по епізоду вбивства ОСОБА_21 та ч.3 ст.142 КК України ( 1960 року) і призначено покарання: за п.п. «а», «і», ст. 93 КК України(1960 року) у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.142 КК України ( 1960 року)у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.42 КК України(1960 року) за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України(1960 року)за сукупністю злочинів за цим вироком і злочинів, за які ОСОБА_7 був засуджений за вироком Київського районного суду м.Харкова від 23.02.2004 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 25.01.2021 року вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 11.11.2019 року скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Статтею 460 КПК України передбачено, що учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.

Відповідно до вимог ч.2 ст.459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1)штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

2)скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

3)інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Перелік підстав для перегляду за нововиявленими обставинами судових рішень, що набрали законної сили, передбачених ст.459 КПК України, є вичерпним.

Відповідно до статті 462 КПК України, у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами повинні зазначатися обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду, а також обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.

У заяві про перегляд вироку Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року за нововиявленими обставинами ОСОБА_22 не вказав жодної зазначеної ч.2 ст. 459 КПК України підстави, що могла вплинути на судове рішення.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали суд першої інстанції відмовляючи в задоволені заяви ОСОБА_22 про скасування вироку за нововиявленими обставинами, визнав перебування останнього у день вбивства вдома протягом дня, як не новоявлені обставини, оскільки такі обставини безпосередньо стосуються засудженого, та свідчення свідків в дному випадку не доводять його невинуватості.

З таким висновком погоджується і апеляційний суд, який не було спростовано доводами апеляційних скарг.

Доводи сторони захисту щодо не виконання покладеного на суд першої інстанції обов`язку допитати свідків, визначених в ухвали суду апеляційної інстанції від 25.01.2021 року та залишення без задоволення клопотання сторони захисту про доручення органу досудового розслідування про встановлення адрес місця перебування свідків, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження судом першої інстанції неодноразово здійснювались заходи щодо виклику свідків та потерпілої в судові засідання, шляхом надіслання судових повісток (а.с.21,28,74-78, т.6) деякі з яких були отримані (а.с. 30,31,32 т.6), проте свідки в судове засідання не прибули, у зв`язку з чим судом було зобов`язано прокурора вручити судові повістки особисто(а.с. 88,107 т.6). Також з ухвалами від 28.07.2021 вбачається що клопотання захисника про доручення органу досудового розслідування провести слідчі (розшукові) дії з встановлення місця перебування потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 задоволено частково та доручено ВП №1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області, ВП №2 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області, ВП № 3 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області, ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області здійснити привід свідків (а.с.119-120, т.6). Згідно аркуша справи 139 т.9 свідок ОСОБА_23 звернувся до суду першої інстанції щодо проведення судового розгляду без його участі. Відповідно до рапорту працівника поліції свідок ОСОБА_17 помер (а.с. 146 т.6).

13.08.2021 року судом першої інстанції винесено ухвалу про проведення судового розгляду заяви ОСОБА_7 про перегляд вироку Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року за нововиявленими обставинами без допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , у зв`язку з відмовою прокурора від їх допиту.

Викладене вище, на дуку колегії апеляційного суду, свідчить про те, що судом першої інстанції було вжито належних заходів задля виклику в судове засідання потерпілої та вказаних вище свідків для їх допиту та повного та всебічного дослідження обставин кримінального провадження у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги не спростовують правильність прийнятого судом першої інстанції рішення.

Доводи апеляційних скарг щодо допущення порушень щодо отримання явок з повинною особами які не мали відповідних повноважень, чому передувало переміщення обвинувачено з ДУ «Харківський слідчий ізолятор» до УБОЗ УМВС України в Харківській області, про що не було відомо ані стороні захисту, а ні апеляційному суду під час винесення обвинувального вироку, колегія суддів до уваги не бере оскільки такі обставини стосуються процесуальних порушень слідства, які не є нововиявленими обставинами які б підтверджували невинуватість засудженого ОСОБА_7 .

Крім того захисник посилається і на інші обставини, які на її думку суд першої інстанції не прийняв до уваги, то слід зазначити, що за результатами розгляду, судом першої, розглянув дану справу колегіально у відповідності до ст.ст. 95,459,461,462,466 КПК України, дослідив достатньо доказів щодо обставин, що встановленні в судовому рішенні від 07.09.2010 року, яке переглядалось за нововиявленими обставинами та у відповідності до ч.1 ст. 467 КПК України залишив заяву ініціатора перегляду без задоволення.

На думку колегії суддів, обставини, на які посилається засуджений ОСОБА_7 та його захисник не є нововиявленими обставинами є законним і обґрунтованим, а доводи, викладені в заяві та апеляційних скаргах зводяться до незгоди з вироком суду, що не є підставою для скасування вироку за нововиявленими обставинами.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційні скарги - без задоволення.
Керуючись ч.2 ст.376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області від 19.08.2021 року про по справі щодо ОСОБА_7 , про залишення без задоволення заяв засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апелґційного суду Харківської області від 09.03.2010 року, - залишити без змін.

Апеляційні скарги засудженого та його захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3