ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3383/21 Справа № 204/7566/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2021 року у провадженні за заявою ОСОБА_6 про визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність покарання у виді довічного позбавлення волі та про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі на строковий вид покарання,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
в режимі відео-конференції:
засудженого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2021 року у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність покарання у виді довічного позбавлення волі та про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі на строковий вид покарання відмовлено.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі №1-42/2004, відбуття покарання у виді довічного позбавлення волі не може вважатись катуванням, нелюдським покаранням чи покарання, що принижує гідність особи. В той же час, суд першої інстанції вказав, що необхідних змін в національне законодавство на виконання рішення ЄСПЛ законодавцем не внесено, порядок та умови перегляду призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі чи звільнення нормативно не визначено, що позбавляє можливості суд розглянути це питання.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений просить визнати катуванням відбування ним покарання у виді довічного позбавлення волі з 18.02.2002 року по сьогоднішній день та замінити покарання на строкове позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на рішення Конституційного Суду України № 6-р(ІІ)/2021 від 16 вересня 2021 року про визнання такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), частину першу статті 81, частину першу статті 82 Кримінального кодексу України в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі (Далі Рішення КСУ № 6-р(ІІ)/2021), а також на низку рішень ЄСПЛ, зокрема у справах «Пєтухов проти України», «Дембо проти України», «Лопата та інші проти України» та інші і зазначає, що довічне позбавлення волі визнане катуванням, порушує вимоги Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та Конституцію України, у зв`язку з чим просить замінити йому довічне позбавлення волі на позбавлення волі на визначений строк.
Позиції учасників судового провадження.
Засуджений та його захисник підтримали апеляційну скаргу засудженого і з підстав, викладених в скарзі, просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Перевіривши доводи апеляційної скарги засудженого, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є безпідставними, а ухвала суду є законною, обґрунтованою та ухваленою у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
За матеріалами справи, вироком Полтавського апеляційного суду від 18 лютого 2002 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 86, п.п. в, г, е, з, і ст. 93, ч. 3 ст. 142, ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у виді довічного позбавлення волі.
Ухвалою колегії судів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 04 липня 2002 року вирок Полтавського апеляційного суду від 18 лютого 2002 року залишено без змін.
Порядок звільнення від відбуття покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням визначений ст. ст. 81, 82 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 КК України, до осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і від відбування додаткового покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 82 КК України, особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.
Статтею 51 КК України визначено вичерпний перелік покарань, які судом можуть бути застосовані до осіб, визнаних винуватими у вчиненні злочину, серед яких позбавлення волі на певний строк та довічне позбавлення волі зазначені як окремі покарання.
Як слідує із роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», умовно-дострокове звільнення та заміна невідбутої частини покарання більш м`яким на підставі ст. ст. 81, 82 КК може застосовуватися до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі на певний строк.
Із змісту вказаних положень Закону видно, що законодавством передбачено можливість звільнення від подальшого відбуття покарання або заміни покарання у виді позбавлення волі на певний строк більш м`яким покаранням, при цьому звільнення від відбуття покарання або заміна більш м`яким покаранням такого покарання, як довічне позбавлення волі, не передбачена.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року (справа №5-16кс11) покарання у виді довічного позбавлення волі не належить до строкових видів покарання і відповідно до нього не можна застосовувати строкові критерії.
Отже, загальним для видів покарань, до яких може бути застосовано умовно-дострокове звільнення або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, є те, що всі вони є строковими і юридичною підставою застосування даної норми є відбуття засудженою особою певної частини строку призначеного їй покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.
З вимог вказаної норми видно, що довічне позбавлення волі є найбільш суворим основним та безстроковим покаранням, відповідно до якого засуджений за вироком суду ізолюється від суспільства і примусово поміщується до спеціальної кримінально-виконавчої установи без зазначення у вироку строку його тримання в ній.
Таким чином, призначене засудженому ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі не є покаранням, призначеним на певний строк, і тому на нього не можуть поширювати свою дію норми ст. ст. 81, 82 КК України, про застосування яких ставить питання апелянт.
В той же час, Рішенням Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 від 16.09.2021 року положення ч. 1 ст. 81 та ч. 1 ст. 82 КК України були визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.
Таким чином, на національному рівні Конституційний Суд України визнав, що норми закону України про кримінальну відповідальність не містять положень, які надають суду повноваження для застосування до осіб, яких засуджено до покарання у виді довічного позбавлення волі, умовно-дострокового звільнення від відбування призначеного покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
При цьому вказаним Рішенням, зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене статтями 81, 82 Кримінального кодексу України, у відповідність до Конституції України та цього Рішення.
В той же час, на момент розгляду відповідного клопотання засудженого ОСОБА_6 судом першої інстанції, відповідних змін національне законодавство в цій частині не зазнало, що й стало підставою для відмови у його задоволенні.
Посилання ОСОБА_6 на ту обставину, що призначене йому покарання порушує ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), є неприйнятним, з огляду на таке.
ЄСПЛ зазначив у низці своїх рішень, в тому числі й від 12.03.2019 у справі «Пєтухов проти України», на який посилається ОСОБА_6 , що сам факт того, що зрештою покарання у виді довічного позбавлення волі може бути відбутим у повному обсязі не суперечить ст. 3 Конвенції. Отже, перегляд покарання у виді довічного позбавлення волі необов`язково має призвести до звільнення відповідного засудженого. Характер встановленого за ст. 3 Конвенції порушення свідчить, що для належного виконання цього рішення від держави-відповідача вимагатиметься впровадження реформи системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі. Механізм такого перегляду повинен гарантувати перевірку у кожному конкретному випадку, чи обґрунтовано триваюче тримання під вартою законними пенологічними підставами, та має надавати засудженим до довічного позбавлення волі можливість передбачити з певним ступенем точності, що їм треба зробити, аби було розглянуто питання щодо їх звільнення, та за яких умов це можливо, відповідно до стандартів, розроблених практикою Суду.
Тобто, вказаним рішенням ЄСПЛ зобов`язано державу впровадити реформу системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі, та не встановлено будь-яких обов`язків держави щодо заміни покарання засудженим до довічного позбавлення волі. При цьому колегія суддів враховує, що національним законодавством України на теперішній час не передбачено будь-якого іншого способу вирішення порушеного засудженим питання, крім заміни засудженому призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше 25 років актом про помилування (ст. 87 КК).
Аналогічну правову позицію висловила і Велика Палата Верховного Суду (далі ВП ВС), яка 08.07.2020 року розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за заявою ОСОБА_9 про перегляд судових рішень, постановлених щодо нього, з підстав встановлення рішенням ЄСПЛ від 12.03.2019 (заява № 41216/13) у справі «Пєтухов проти України № 2» порушення Україною вимог ст. 3 Конвенції у зв`язку з тим, що покарання заявника у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити. При цьому у своїх інших рішеннях ЄСПЛ також неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності, зокрема у п. 31 рішення в справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), у п. 109 рішення у справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), у п. 53 рішення в справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine) та у п. 19 рішення в справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).
ВП ВС зазначила, що встановлені порушення Конвенції щодо ОСОБА_9 полягають у тому, що в Україні немає законодавчих підстав пенологічного характеру, які забезпечують особам, засудженим до довічного позбавлення волі, перспективу реального звільнення або перегляду призначеного покарання.
Враховуючи національне законодавство та практику ЄСПЛ, ВП ВС дійшла таких висновків: а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі Конвенції, та не являє собою порушення ст. 3 цієї Конвенції; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням ст. 3 Конвенції; в) відсутнє порушення ст. 3 Конвенції в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі повинен надавати національним органам можливість оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції. Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в національному законодавстві України існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Однак заповнення прогалин у нормативно-правових актах, прийняття законів, внесення до них змін і доповнень, узгодження їх положень між собою є прерогативою законодавчої влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо правотворення, які належать законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.
Підсумовуючи зазначене, як ЄСПЛ, так КСУ і Верховний Суд констатували de facto певну законодавчу прогалину в питаннях неможливості в Україні здійснювати оцінку змін поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції, але вказаного роду прогалини мають усуватися виключно законодавцем, а не судом, оскільки при вирішенні конкретного клопотання засудженого у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є суд, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду порушених особою питань, тобто користуватися принципом законності, згідно якого «дозволено робити лише те, що передбачено в законі» (ст. 19 Конституції України, Рішення КСУ № 7-рп/2009 від 16.04.2009).
Таким чином, на переконання апеляційного суду, при прийнятті ухвали суд першої інстанції, проаналізувавши норми національного законодавства, практику Європейського суду з прав людини, дійшов правильного і обгрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання засудженого про звільнення його від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, оскільки на даний час процедура розгляду таких клопотань щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі кримінальним процесуальним законом не визначена.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що клопотання засудженого ОСОБА_6 про звільнення від відбування покарання або заміну не відбутої частини покарання більш м`яким та його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
У випадку законодавчого запровадження належної правової процедури, засуджений не позбавлений права звернення з відповідною заявою у визначені кримінально-процесуальній формі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2021 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_6 про визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність покарання у виді довічного позбавлення волі та про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі на строковий вид покарання залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4