Постанова

іменем України
7 грудня 2021 року
м. Київ
справа №534/53/19
провадження № 51-6269км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скаргизахисників засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10 квітня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001272, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 , раніше судимого 30 травня 2012 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, звільненого 6 лютого 2015 року умовно-достроково на один рік один місяць три дні,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого 10 березня 2016 року вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільненого 29 вересня 2017 року на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році»,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 10 квітня 2019 року:
ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.

ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з моменту фактичного його затримання після набрання вироком законної сили.

У строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення

з 19 листопада 2018 року по 25 січня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній у виді застави.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 10 січня 2019 року.

У строк покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення

з 19 листопада 2018 року по 9 квітня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 19 листопада 2018 року приблизно о 13 год. 45 хв., маючи злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів та мети, шляхом підбору ключа проникли до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали майно ОСОБА_10 на загальну суму 17091,54 грн, заподіявши потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування час, місце та спосіб ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, придбав перероблений на вогнепальну зброю газовий пістолет «ROHM», моделі RG88, серійний номер « НОМЕР_1 », калібру 9 мм Р.А. Knallpatrone, після чого придбав патрони травматичної дії та спорядив магазин цими патронами, зберігав та в подальшому носив вказаний пістолет при собі.

У подальшому, 19 листопада 2018 року в період часу з 15 год. 05 хв. до 15 год. 40 хв. у ході огляду місця події, а саме території входу до під`їзду № 3 будинку № 22

на просп. Героїв Дніпра у м. Горішні Плавні Полтавської області, працівниками поліції у ОСОБА_8 було виявлено, оглянуто та вилучено пістолет «ROHM», моделі RG88, серійний номер « НОМЕР_1 », калібру 9 мм Р.А. Knallpatrone, який згідно з висновком експерта № 2296 від 21 грудня 2018 року є переробленою вогнепальною зброєю з газового пістолета «ROHM», моделі RG88, серійний номер « НОМЕР_1 », калібру 9 мм Р.А. Knallpatrone, що виразилось у видаленні перегородки каналу ствола самостійним способом.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження за ч. 3 ст. 185 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпанням всіх можливостей їх отримати. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. На думку захисника, огляд місця події від 19 листопада 2018 року проведено з порушенням вимог КПК до початку внесення відомостей до ЄРДР, під час його проведення понятим права та обов`язки не роз`яснювались, їх не ознайомлювали з протоколом слідчої дії, в якій вони брали участь. Вказує на те, що упакування вилучених речей не було належним, а у вступній частині протоколу огляду місця події згідно з вимогами ст. 104 КПК не зазначено інформацію про всіх осіб, які брали участь у вказаній процесуальній дії. Також зазначає, що ОСОБА_9 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, але йому всупереч вимогам ч. 3 ст. 223 КПК не було роз`яснено права та обов`язки як підозрюваному. Вказує на порушення права ОСОБА_9 на захист, оскільки протокол затримання було складено більш ніж через чотири години після фактичного його затримання та незаконного тримання під вартою, без своєчасного сповіщення рідних та Центру безоплатної вторинної правової допомоги для надання йому адвоката. Зазначає, що під час обшуку ОСОБА_9 слідчий згідно з положеннями КПК зобов`язаний був застосувати відеозапис та долучити його до протоколу цієї слідчої (розшукової) дії. Посилається на недопустимість як доказів протоколів пред`явлення речей для впізнання від 19 листопада 2018 року та огляду предметів від 20 листопада 2018 року. Обґрунтовує тим, що під час огляду предметів проводився не візуальний огляд мобільних телефонів, вилучених під час огляду місця події від 19 листопада 2018 року, а й було знято з них інформацію, тобто фактично відбулося втручання у приватне спілкування без відповідного дозволу слідчого судді згідно з положеннями ст. 258 КПК. Також вказує, що судами не встановлено розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, не проведено товарознавчу експертизу, а апеляційний суд, визнавши довідку директора ювелірного магазину ОСОБА_11 допустимим доказом без її дослідження, фактично змінив у цій частині рішення місцевого суду, бо тільки ця довідка встановлювала вартість викраденого майна, та вийшов поза межі апеляційних скарг;
захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому зазначає, що до протоколу огляду місця події, всупереч вимогам ст. 104 КПК, не внесені дані всіх осіб, які брали участь у вказаній слідчій (розшуковій) дії. Також стверджує, що працівниками поліції без участі захисника проводився особистий обшук обвинувачених, але не було додано ні протокол особистого обшуку, ні відеозапис проведення такого обшуку відповідно до ст. 236 КПК. Крім того зазначає, що на момент проведення огляду обвинувачені вже були затримані в порядку ст. 208 КПК, їх фактично позбавили вільного пересування, до них застосовували спецзасоби кайданки; з моменту затримання обвинувачені користувались правами підозрюваних, проте їм не було роз`яснено їх права, а в Центр надання безоплатної правової допомоги для надання адвоката повідомили вже після проведення огляду. Зазначає, що судом помилково визнано допустимим доказом та взято до уваги протокол пред`явлення речей до впізнання від 19 листопада 2018 року, відповідно до яких потерпіла впізнала речі, які були в неї викрадені 19 листопада 2018 року. Вказує, що протоколи огляду предметів від 20 листопада 2018 року є недопустимим доказом з огляду на невідповідність вимогам ст. 104 КПК, оскільки не містять даних щодо місця проведення слідчої (розшукової) дії та номеру кримінального провадження. На думку захисника, розмір майнової шкоди, завданої злочином, не доведено, оскільки видана директором магазину «777» ОСОБА_11 довідка не є висновком експерта, а тому не може бути доказом на підтвердження розміру майнової шкоди в даному кримінальному провадженні. Крім того, вважає, що в діях його підзахисного відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 263 КК, оскільки докази того, що пістолет дійсно належить ОСОБА_8 і той незаконно його носив, у матеріалах кримінального провадження відсутні, а висновок судової балістичної експертизи № 2296 від 21 грудня 2018 року, на його думку, також цього не підтверджує. Посилається на те, що судом апеляційної інстанції було безпідставно відхилено клопотання про допит свідків та часткове дослідження доказів.

Позиції інших учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги необґрунтованими та просила залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У касаційних скаргах захисники, окрім іншого, просять закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведеності їх винуватості, зазначаючи при цьому про порушення вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказів у ході оглядів місця події від 19 листопада 2018 року, що потягло, на їх думку, й недопустимість усіх інших доказів у справі.
Однак, вказані доводи захисників є неспроможними з огляду на таке.
Так, згідно з дослідженими судом першої інстанції даними протоколу огляду місця події

від 19 листопада 2018 року з фототаблицями працівниками поліції було оглянуто прилеглу до третього під`їзду будинку АДРЕСА_4 територію, де поблизу вхідних дверей під`їзду зліва направо знаходились ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , поруч з ними виявлено пістолет та п`ять патронів до нього, ліхтарик, три мобільні телефони, викрутка, розвідний гайковий ключ, дві медичні маски, чорну невелику сумку, у якій знаходились шестигранники, викрутка з насадками, відмичка, сірі рукавиці, ключі з магнітом від домофону, а напроти ОСОБА_8 працівниками поліції було виявлено брошку срібного кольору у формі квітки із камінням, поліетиленовий пакет, в якому знаходились сережки срібного кольору у формі «колокольчиків» із ланцюжками, підвіска срібного кольору у формі серця із камінням, золоті сережки з червоним камінням, обручка, золота каблучка із камінням червоного кольору, ключі. Виявлені в ході огляду речі працівниками поліції було вилучено, упаковано та скріплено підписами понятих, пістолет та п`ять патронів до нього, мобільні телефони опечатано та поміщено до окремих полімерних пакетів.
Також місцевий суд послався у вироку також на дані протоколів огляду речей

від 20 листопада 2018 року, згідно з якими вилучені під час огляду місця події речі, а саме інструменти, які за своїм зовнішнім виглядом схожі на інструменти для відмикання дверей, мобільні телефони Xiaomi, модель Redmi5, imei 1: НОМЕР_2 , Nokia С2-01, imei: НОМЕР_3 , Nokia 6303сі, imei: НОМЕР_4 , дві пари навушників, були оглянуті та поміщені до полімерного пакету.
Крім того, як убачається із дослідженого судом протоколу огляду місця події

від 19 листопада 2018 року з фототаблицями в ході проведеного огляду квартири

АДРЕСА_3 , пошкодження замку на вхідних дверях до квартири, а також пошкоджень самих дверей виявлено не було. Також в ході огляду у приміщенні спальної кімнати виявлені шкатулки та міні-шкатулки для каблучок. В ході проведеного огляду працівниками поліції було вилучено серцевину замку та три ліпкі стрічки зі слідами, які поміщені до експертних пакетів, опечатані та скріплені підписами понятих.
Вказуючи у своїх касаційних скаргах на порушення вимог кримінального процесуального закону під час отримання зазначених доказів, захисники стверджують, що огляд місця події від 19 листопада 2018 року було проведено з порушенням права на захист підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час їх затримання, а також про фактичний проведений обшук затриманих у ході вказаного огляду місця події.
При цьому доводи про порушення права на захист ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час їх затримання були предметом перевірки судами першої та апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження, оскільки, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, згідно з ухвалами слідчого судді, строк затримання обвинувачених визначено 14 год 00 хв 19 листопада 2018 року, при цьому захисник ОСОБА_12 був присутнім при розгляді питання щодо застосування запобіжного заходу, а обвинувачені, які на той час мали процесуальний статус підозрюваних, так і їх захисники жодних заяв в порядку ст. 206 КПК не заявляли.
Разом з тим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 208 КПК, якщо особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення чи якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, то закон допускає затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, уповноваженою службовою особою без ухвали слідчого судді.
Водночас, судами першої та апеляційної інстанцій на підставі дослідження протоколів затримання від 19 листопада 2018 року встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було ознайомлено із підставами затримання, а також з правами й обов`язками підозрюваного у кримінальному провадженні, повідомлено про затримання їх рідних. Про те, що роз`яснення прав не було формальним, свідчить зміст протоколів затримання, де детально викладено права підозрюваного, зокрема, передбачені

ст. 42 КПК, і зазначено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 права та обов`язки як підозрюваним зрозумілі, зауважень чи доповнень до вказаних протоколів від них не надходило, достовірність даних протоколів засвідчено особистими підписами понятих, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та їх захисників.
Отже, затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 проведено з дотриманням приписів

ст. 208 КПК, а протоколи їх затримання, складені за наслідками вчинених процесуальних дій, відповідають вимогам частини 5 цієї статті.
Доводи ж касаційних скарг захисників про те, що при затриманні у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було проведено їх особистий обшук, а не огляд вилучених у них речей, також є безпідставними.
Так, згідно з положеннями ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу, поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб, при виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог ст. 237 КПК.

З огляду ж на виявлену у ОСОБА_8 зброю при затриманні безпосередньо після вчинення злочину, у працівників поліції були всі підстави провести поверхневу перевірку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на місці затримання.

При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, поліцейські забезпечили схоронність виявлених речей до приїзду слідчо-оперативної групи і самостійно не проводили їх огляд, а вилучені у ході поверхневої перевірки речі знаходились на землі поруч із затриманими до приїзду слідчо-оперативної групи, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , данимипротоколу огляду місця події, протоколів огляду речей

від 20 листопада 2018 року.

Виходячи з вище наведених обставин, у слідчої, яка проводила огляд місці події, не було фактичних підстав для проведення обшуку затриманих осіб, оскільки потреби відшукання речей, які вже знаходились на підлозі поруч із затриманими, не було.

Разом з тим, доводи захисників щодо неналежного встановлення та доказування розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 3

ст. 185 КК, є слушними.

Так, положеннями ст. 374 КПК передбачено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку з поміж іншого зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів, способу вчинення й наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини; докази на підтвердження встановлених судом обставин, та мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Водночас ст. 91 КПК визначено, що до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадження, належать також вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
При розгляді кримінального провадження суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи й у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.
Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушення.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25 листопада 2019 року в справі № 420/1667/18, імперативність ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Із формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним убачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили крадіжку ювелірних виробів потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 17091,54 грн.
Водночас, обґрунтовуючи свої висновки щодо вартості викраденого майна, суд послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , яка зазначала, що викрадені в неї речі вироблені із золота і срібла, а їх загальна вартість складає 17091,54 грн та на довідку НБУ про вартість дорогоцінних металів у брухті станом на 19 листопада 2018 року.

При цьому суд першої інстанції визнав недопустимим доказом довідку ПП ОСОБА_11 без вихідних реквізитів, якою було визначено вартість викрадених у потерпілої ОСОБА_10 прикрас.
Разом з тим, як убачається із звукозапису судового засідання від 5 квітня 2019 року, захисники наголошували на тому, що обов`язковим елементом складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, є розмір завданої матеріальної шкоди, а тому у даному кримінальному провадженні, на їх думку, мала бути проведена експертиза в порядку ч. 2 ст. 242 КПК для визначення вартості викраденого у потерпілої ОСОБА_10 майна.
Однак, суд першої інстанції визнав такими, що не заслуговують на увагу посилання сторони захисту щодо непроведення судової товарознавчої експертизи для визначення вартості викраденого в потерпілої майна та щодо відсутності доказів того, що вартість викраденого майна перевищує суму 176 грн 20 коп., а відповідно відсутності об`єктивної сторони крадіжки згідно з КК, оскільки обвинуваченим інкримінується скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, з кваліфікуючими ознаками: повторності, вчинення за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, і всі ці кваліфікуючі ознаки знайшли підтвердження в судовому засіданні.
Проте таке роз`яснення щодо застосування положень ч. 3 ст. 185 КК є неправильним тлумачення вказаної норми закону про кримінальну відповідальність і суперечить його точному змісту.
Так, належне встановлення вартості викраденого чужого майна стосовно крадіжки має важливе значення для кваліфікації вчиненого як кримінально-протиправного діяння, оскільки за цією ознакою відбувається не лише диференціація кримінальної відповідальності за розміром викраденого, але й відмежування крадіжки як кримінального правопорушення (ст. 185 КК) від дрібного викрадення у формі крадіжки чужого майна як адміністративного правопорушення (ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі КУпАП)).
Оскільки ж предмет у виді чужого майна вартістю понад 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (далі н.м.д.г.) є обов`язковою ознакою основного складу крадіжки (ч. 1 ст. 185 КК), то він розглядається і як обов`язкова ознака всіх її кваліфікованих складів (ч.ч. 2 5 ст. 185 КК). На це, зокрема, вказує і відсильний тип диспозиції ч.ч. 2 5 ст. 185 КК (ознаки цих складів кримінального правопорушення встановлюються через звернення до ч. 1 ст. 185 КК, у якій дається визначення крадіжки). Натомість, з тексту ст. 51 КУпАП випливає, що дрібним викрадення чужого майна визнається за умов його вчинення шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, а також якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 н.м.д.г.
Відтак, системний аналіз ст. 185 КК та ст. 51 КУпАП вказує на те, що будь-яка крадіжка, навіть за наявності таких кваліфікуючих ознак, як вчинення її повторно, за попередньою змовою групою осіб і з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, може бути кваліфікована як закінчене кримінальне правопорушення лише за умови, що вартість викраденого при цьому майна перевищує 0,2 н.м.д.г.
Такий підхід було закладено й у постанові Пленуму Верховного Суду України

від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», в абз. 1 п. 7 якої зазначено: «Якщо незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища поєднане зі вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку з огляду на вартість викраденого законом не передбачено, вчинене належить кваліфікувати за статтею 162 КК».
Разом із тим, навіть якщо фактична вартість викраденого чужого майна не перевищує 0,2 н.м.д.г., то за відповідних обставин не можна виключати й можливість кваліфікації такого діяння як замаху на кримінально-протиправну крадіжку.
А тому для кваліфікації крадіжки як закінченого кримінального правопорушення (ст. 185 КК) та відмежування від замаху на його вчинення чи від адміністративного правопорушення (ст. 51 КУпАП) обов`язковим є належне встановлення та процесуальне доказування вартості викраденого чужого майна, що перевищує 0,2 н.м.д.г.
Отже, для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, має бути встановлено та підтверджено належними засобами доказування у тому числі й вартість викраденого майна.
Разом з тим, місцевий суд не дотримався вимог статей 91, 94, 374 КПК щодо необхідності встановлення обставин, які підлягають обов`язковому доказуванню у кримінальному провадження, надання належної оцінки доказам з метою встановлення цих обставин та наведення у мотивувальній частині вироку належних мотивів і доказів на їх підтвердження.
На вказані порушення належним чином не звернув уваги й суд апеляційної інстанції,

не усунув їх та не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, щодо невстановлення експертним шляхом матеріалу, з якого були виготовлені викрадені у потерпілої ОСОБА_10 вироби, та недоведення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
При цьому всупереч вимогам ст. 23 КПК та за відсутності відповідного апеляційного приводу, визнавши довідкудиректора ювелірного магазину «777» ОСОБА_11 допустимим доказом та надавши їй іншу оцінку ніж суд першої інстанції як доказу обвинувачення, апеляційний суд порушив не лише вимоги засади безпосередності дослідження доказів, але й приписи ч. 1 ст. 404 КПК, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що могли перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення.
А тому судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції ще й на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки доводам, наведеним в касаційних скаргах захисників в іншій частині, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень, у зв`язку з чим касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суд має врахувати наведене та всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, здійснити належну оцінку доказів за критеріями ст. 94 КПК та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Крім того, під час нового розгляду суду першої інстанції слід урахувати висновкиоб`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені в постанові № 51-10433 кмо18 від 25 листопада 2019 року, щодо застосування п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК (у редакції Закону № 1261-VII).

Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з метою попередження ризику переховування їх від суду, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під вартою до вирішення питання щодо обрання їм запобіжного заходу судом першої інстанції у визначеному законом порядку.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10 квітня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання їм запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови буде оголошено 13 грудня 2021 року о 12 годині 00 хвилин.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3