Постанова
Іменем України

28 вересня 2021 року

м. Київ
справа № 241/1851/19
провадження № 51-4577 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на вирок Донецького апеляційного суду від 08 лютого 2021 року, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000361, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гранітне Тельманівського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 2) вироком Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року за ч. 3 ст. 185 ККК України на 3 роки позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судові рішення стосовно яких не оскаржуються.
Вироком Донецького апеляційного суду від 08 лютого 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий, яким прийнято рішення вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року та призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року більш суворим, призначеним цим вироком, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. Визначено обчислювати строк покарання ОСОБА_6 з 08 лютого 2021 року. Зараховано в строк покарання ОСОБА_6 термін його перебування під вартою, а також частково відбуте покарання за попереднім вироком з 13 серпня 2019 року по 07 лютого 2021 року. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку, ОСОБА_6 засуджено за те, що він, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 06 липня 2019 року о 04 год, проникнувши до сараю домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , умисно повторно (крім ОСОБА_8 ) таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_9 майно на загальну суму 331, 38 грн.
Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, 08 липня 2019 року о 04 год проникнули до будинку АДРЕСА_2 , звідки умисно повторно таємно викрали майно, належне потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 600 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд апеляційної інстанції призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, а також залишив поза своєю увагою висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 511/37/16-к від 25 червня 2018 року, відповідно до якого коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України. З огляду на наведене, вважає, що вирок апеляційного суду в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_6 підлягає зміні.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, яка брала участь в суді касаційної інстанції підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення в частині неправильного застосування положень ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при обранні виду та розміру покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 1, 4 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як убачається з вироку апеляційного суду, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.

ОСОБА_6 на час ухвалення вироку Приморського районного суду м. Маріуполя від 03 березня 2020 року, був засуджений вироком вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а також вироком Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року за ч. 3 ст. 185 ККК України на 3 роки позбавлення волі.

Інкриміновані йому злочини за оскаржуваним вироком, було скоєно 06 липня та 08 липня 2019 року, тобто після постановлення вироку Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року та до постановлення вироку Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року. Проте апеляційний суд, скасовуючи вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 03 березня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалюючи свій, спочатку, на підставі ст. 71 КК України, призначив покарання за сукупністю вироків, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком суду першої інстанції від 27 червня 2019 року, при цьому, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, таке ж саме за розміром, як за нове кримінальне правопорушення. І потім, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком суду першої інстанції від 25 жовтня 2019 року.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання спочатку за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком суду першої інстанції від 27 червня 2019 року і потім, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, допустив неправильне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, що потягнуло за собою призначення кінцевого покарання всупереч вимогам ст. 71 КК України.

Призначаючи покарання за кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_6 06 та 08 липня 2019 року, суд апеляційної інстанції повинен був спочатку призначити покарання за ці злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, потім за правилами складання покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з вироком Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року, а потім за сукупністю вироків, відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, з вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року.

Такий висновок щодо застосування норм права викладено в постанові об`єднаної палати від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.

Проте, вказані порушення можуть бути усунуті судом касаційної інстанції шляхом зміни вироку апеляційного суду, оскільки, а ні в апеляційній, а ні в касаційній скаргах, не ставиться питання про погіршення становища засудженого ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання.

При цьому, зважаючи на те, що у касаційній скарзі прокурора підставами касаційного оскарження вироку апеляційного суду було зазначено також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, чого в даному кримінальному провадженні апеляційним судом допущено не було, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Донецького апеляційного суду від 08 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного цим вироком та вироком Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3