ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 591/4720/17 Номер провадження 11-кп/814/199/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем с/з ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22.05.2020 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого

за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 , ч.1 ст.186 , ч.4 ст.296 КК України,-
за участі:
прокурора ОСОБА_8 , (в реж. відеоконференції) захисника ОСОБА_9 (в реж. відеоконференції) ,-
у с т а н о в и л а
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 22.05.2020 , ОСОБА_7 виправданий за ст.ст.121 ч.2 , 186 ч.1 , 296 ч.4 КК України у зв`язку із недоведеністю обвинувачення.

Цивільний позов прокурора залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Згідно обвинувального акту та вироку суду ОСОБА_7 обвинувачується у наступному.

Так, 26.04.2017 приблизно о 23 год. ОСОБА_7 , разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відпочивали в кафе « Гранд Вікторія », що розташоване за адресою: м. Суми, вул. Воскресенська, 10. Через деякий час ОСОБА_14 запросив ОСОБА_15 , відпочити з ними у вказаному кафе.

Близько 00 год. 05 хв. 27.04.2017 ОСОБА_10 та ОСОБА_12 попрямували до виходу із закладу. На східцях біля виходу з приміщення закладу вони зустріли двох хлопців, одним з яких є знайомий ОСОБА_12 ОСОБА_7 , з якими вони вийшли за двері до коридору, що веде до виходу на вулицю, де ОСОБА_12 та ОСОБА_7 в цей час розмовляли. Майже одразу з цим, до них вийшли ОСОБА_15 та ОСОБА_14 . Останній звернувся до ОСОБА_7 та невстановленого у ході досудового розслідування молодого чоловіка, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, на що ОСОБА_7 , використовуючи вказане запитання як привід до вчинення хуліганських дій, розуміючи, що перебуває у громадському місці, у присутності сторонніх осіб, діючи зухвало, безпідставно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до загальноприйнятих у суспільстві норм поведінки, прагнучи до самовиразу себе в насильстві над іншими, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, тобто діючи з прямим умислом, наніс один удар кулаком правої руки в область щелепи зліва ОСОБА_14 , після цього наніс йому ще три удари кулаком правої руки в область лівого ока. Також, ОСОБА_7 наніс чотири удари кулаком правої руки в область грудей зліва, від чого потерпілий присів навколішки та почав прикривати голову руками.

У цей час невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підтримуючи вище вказані хуліганські дії ОСОБА_7 , діючи за мовчазною згодою з останнім, знаходячись поряд з ним, розуміючи, що своїми діями грубо порушує громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми і правила поведінки, прагнучи самоствердитися за рахунок застосування фізичної сили, відчуваючи фізичну перевагу над потерпілими, тобто, діючи з особливою зухвалістю, розуміючи, що знаходиться в полі зору сторонніх осіб, діючи з хуліганських спонукань, умисно наніс один удар кулаком правої руки в область щелепи зліва, потім два удари кулаком правої руки в область лівої скроні, один удар кулаком правої руки в область щелепи зліва Аль ОСОБА_16 . Від отриманих ударів останній впав на ліву частину тулубу, ногами до виходу із коридору кафе «Гранд Вікторія».

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізацію свого спільного умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілим з хуліганських спонукань, продовжили нанесення ударів, а саме: ОСОБА_14 ОСОБА_7 наніс 4 удари лівою ногою в область голови і тулуба. У цей же час потерпілому ОСОБА_15 невстановлена особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, один удар правою ногою в область правої скроні, один удар правою ногою в область кадика, два удари правою ногою в ліву скроню. Після цього, невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спричинила ОСОБА_14 3 удари правою ногою в область тулуба останнього.

Після цього ОСОБА_14 вдалось вибігти на вулицю з приміщення коридору закладу, а ОСОБА_15 залишився лежати на підлозі в коридорі. ОСОБА_14 побіг у бік кафе « Монтана », що розташоване за адресою: м. Суми, Воскресенська, 8-а, власником якого є ОСОБА_17 , та почав кликати останнього на допомогу, оскільки підтримував з ним товариські відносини та знав, що у той час він перебуває у кафе.

Дорогою до кафе «Монтана», ОСОБА_14 наздогнав ОСОБА_7 та наніс один удар по голові в ліву частину над вухом, заздалегідь заготовленим металевим предметом, схожим на молоток. Від вказаного удару ОСОБА_14 на деякий час втратив свідомість.

Почувши крики допомоги, ОСОБА_17 вийшов на поріг належного йому кафе. У цей час до нього підбігла невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та наніс ОСОБА_17 два удари заздалегідь заготовленим металевим предметом по голові в область над вухом зліва. Від зазначених ударів потерпілий впав на живіт. Не зупиняючись на скоєному, невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжила наносити удари ОСОБА_17 : нанесла три удари заздалегідь заготовленим металевим предметом по спині. При падінні у ОСОБА_17 з-за поясу випав пістолет, що належить його дружині ОСОБА_18 , «Вій», 9 мм під набої несмертельної дії, № НОМЕР_1 , 20.08.2010 року виготовлення, побачивши це, у ОСОБА_7 у цей момент виник умисел на відкрите заволодіння вказаним пістолетом.

З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи відкрито для оточуючих, з прямим умислом і корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, не реагуючи на усні зауваження потерпілого ОСОБА_17 , передбачаючи можливість настання суспільнонебезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому матеріальних збитків, та бажаючи настання таких наслідків, підняв з землі пістолет «Вій», 9 мм під набої несмертельної дії, № НОМЕР_1 , 20.08.2010 року виготовлення, вартістю 10725 гривень, згідно висновку експерта від 16.08.2017 № 1367, заволодівши ним таким чином. Після цього ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, почали тікати від кафе «Монтана » у бік пл. Незалежності в м. Суми.

З метою повернення викраденого майна, ОСОБА_17 та ОСОБА_14 побігли за ОСОБА_7 та невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, при цьому ОСОБА_17 кричав ОСОБА_7 , щоб той віддав пістолет. Наздогнавши вказаних хлопців на ділянці місцевості між нічним клубом «Асторія» та салоном краси «Зима» по вул. Воскресенській в м. Суми, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_14 один удар заздалегідь заготовленим металевим предметом, схожим на молоток, зліва над вухом, після чого останній втік в напрямку кафе «Гранд Вікторія », де втратив свідомість. В цей час ОСОБА_7 обернувся у бік ОСОБА_17 , при цьому в правій руці у нього був ніж, який ОСОБА_7 спрямував у бік ОСОБА_17 , висловив у бік останнього погрози, та наніс один удар навідмаш в область лівої ключиці. Після цього ОСОБА_17 відштовхнув ОСОБА_7 від себе, від чого ніж у нього випав з рук на землю. Після цього невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись позаду потерпілого, нанесла останньому один удар заздалегідь заготовленим металевим предметом, схожим на молоток по голові зліва. Після цього ОСОБА_17 почав тікати від ОСОБА_7 та невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у бік кафе « Гранд Вікторія », але на перехресті вулиць Терезова та Воскресенська, вони його наздогнали. Невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, нанесла ОСОБА_17 чотири удари заздалегідь заготовленим металевим предметом в ліву частину голови над вухом. Одночасно, потерпілий боровся з ОСОБА_7 , під час чого у останнього з рук випав предмет, схожий на пістолет, який той одразу підняв, та наніс два удари цим предметом по голові в область лоба зліва.

Після цього, ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, втекли з місця вчинення злочину.

Виправдовуючи обвинуваченого суд першої інстанції вказав , що доказами у справі не доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи особи , яка її подала
В апеляційній скарзі прокурора просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження , істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону , неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст.121 ч.2 , 186 ч.1 , 296 ч.4 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.121 КК України 8 років позбавлення волі; за ч.1 ст.186 КК України 1 рік позбавлення волі ; за ч.4 ст.296 КК України 5 років позбавлення волі; остаточно на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 8 років позбавлення волі; на підставі ст.72 КК України; вирішити питання щодо зарахування строку покарання та долю речових доказів ; стягнути судові витрати ; задовольнити цивільний позов прокурора в повному обсязі.

Позиції учасників судового провадження в апеляційному суді
В судовому засіданні прокурор заявив клопотання про закриття апеляційного провадження у зв`язку із смертю обвинуваченого.

Адвокат в судовому засіданні не заперечував з приводу клопотання прокурора.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , думку сторін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність.

Розкриваючи таку засаду як законність, законодавець в ст.9 КПК України вказав, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Отже колегія суддів у вказаному провадженні діє виходячи із засади законності.

Колегія суддів апеляційного суду в першу чергу вирішує питання щодо можливості апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , виправдувальний вирок щодо якого не набрав законної сили.

В контексті вказаного питання та вирішуючи його, колегія суддів виходить із такого.

Відповідно до ч.1 ст.43 КПК України виправданим у кримінальному провадженні є обвинувачений, виправдувальний вирок щодо якого набрав законної сили.

В даному провадженні вирок місцевого суду , який є предметом апеляційного перегляду законної сили не набрав, а тому процесуальний статус ОСОБА_7 , який помер обвинувачений. В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ставиться питання про скасування виправдувального вироку та постановлення нового, яким він просить визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим за висунутим йому обвинуваченням та призначити покарання. Виходячи із системного аналізу положень глави 28, статті 405 КПК України участь обвинуваченого у суді апеляційної інстанції, щодо якого ставиться питання про погіршення його становища, є обов`язковою. Вказане питання , на переконання колегії суддів , напряму пов`язане із правом обвинуваченого на захист. Участь у провадженні захисника обвинуваченого, не підміняє собою безпосередню участь самого обвинуваченого. Щодо вказаного питання існує стала судова практика із якою погоджуються всі сторони кримінального провадження. Законодавець визначив можливість розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого в разі його смерті, лише в одному випадку, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на виправдувальний вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22.05.2020 щодо ОСОБА_7 було відкрите 22 липня 2020 року.

Як встановлено апеляційним судом під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 і цьому є належні підтвердження (свідоцтво про смерть).

Згідно ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Виходячи із змісту вказаної норми суд апеляційної інстанції має повноваження щодо скасування вироку та закриття кримінального провадження через смерть обвинуваченого лише в разі постановлення щодо нього обвинувального вироку. Такого права в разі постановлення виправдувального вироку положення статті 417 КПК України апеляційному суду не надають.

Отже колегія суддів не вправі застосовувати положення п.5 ч.1 ст.284 КПК України і закривати кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

Окремо колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень ст.409 ч.3 КПК України, суд апеляційної інстанції не праві скасувати виправдувальний вирок з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК України у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першої статті 7 цього Кодексу.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що існують процесуальні перепони для розгляду апеляційної скарги прокурора щодо виправдувального вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , через його смерть. Такі перепони не можуть бути усунуті з об`єктивних причин. Процесуальних можливостей для вирішення вказаного питання колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів наголошує, що в разі смерті обвинуваченого, щодо якого існує виправдувальний вирок, який не набрав законної сили, в разі його оскарження, апеляційне провадження не могло б бути відкрите.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні через смерть обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,403,404,405,407,417,419 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду ,-

у х в а л и л а:
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22.05.2020 щодо ОСОБА_7 закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

Судді:

___________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4