ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року колегія суддів Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0003702 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 червня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 05.03.2010 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна;

2) 28.04.2014 Соснівським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

3) 29.09.2010 Соснівським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та приєднано невідбутий термін покарання 6 місяців за вироком суду від 28.04.2014,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України на 7 (сім) років 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 17.06.2021, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 30.10.2020 по 16.06.2021 з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи у сумі 1307,60 грн.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, особа, яка раніше вчинила розбій, 28.10.2020, близько 16-30 год., знаходячись поблизу автокооперативу «Супутник», розташований за адресою вул.Смілянська, 123/3, м.Черкаси, де поряд з ним знаходився потерпілий ОСОБА_10 , відкрито, умисно, з корисливих мотивів, дістав правою рукою з бокової кишені рюкзака ніж та став ним погрожувати потерпілому заподіянням насильства небезпечного для життя чи здоров`я останнього та в подальшому заподіяв йому тілесне ушкодження, у вигляді подряпини правого променево-зап`ястного суглобу, яке відповідно до висновку експерта № 02-01/1096 від 30.11.2020 відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого заволодів чужим майном, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном «Iphone 7 Plus 128 GB Black» з сім карткою мобільного оператора «Водафон» № НОМЕР_1 , і з вказаним майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому ним розпорядився на власний розсуд, чим відповідно до висновку експерта № 8/1124 від 23.11.2020 завдав майнової шкоди у розмірі 7500,00 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 16.06.2021 скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Вважає, що оскаржуваний вирок ухвалений з порушення норм КПК України, так як висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, непідтверджені належними та допустимими доказами, поданими до суду у відповідності до вимог КПК України та дослідженими під час розгляду, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_7 .

Зазначає, що невірними є посилання суду, як на належні та допустимі докази вини ОСОБА_7 на протоколи, а саме: прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.10.2020, огляду місця події від 28.10.2020, огляду предметів від 30.11.2020, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.10.2020, проведення слідчого експерименту від 12.12.2020.

Одночасно зазначає, що судом безпідставно не було застосовано наслідки доктрини «плодів отруйного дерева», зокрема, щодо висновку експерта № 8/1124 від 23.11.2020, визнання недопустимим якого, засвідчує відсутність в матеріалах кримінального провадження належних та достовірних доказів виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, за відсутності яких неможливо встановити ступінь суспільної небезпечності злочину, що є однією із складових об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Також вважає, що стороною обвинувачення не було надано жодних належних доказів існування обставин, які викладені у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 , тоді як суд першої інстанції однобічно підійшов до правової оцінки доказів у справі, в більшій мірі обмежившись їх поверховим викладом без змістовного з`ясування їх відповідності вимогам кримінального-процесуального закону та доведення кожним із них винуватості ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 16.06.2021 в частині призначеного покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Прокурор вказує, що під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду не встановлено обставин, котрі пом`якшують покарання ОСОБА_7 , при цьому, він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, зокрема, розбою, але це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин.

Звертає увагу, що суспільна небезпечність вчиненого ОСОБА_7 злочину визначається не стільки розміром заподіяної матеріальної шкоди, скільки способом його вчинення та відповідним змістом суб`єктивної сторони, який маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжких кримінальних правопорушень, вчинив новий тяжкий злочин. Крім того, ОСОБА_7 свою провину не визнав та тим самим намагався уникнути кримінальної відповідальності.

Зазначає, що ОСОБА_7 своїми діями та поведінкою довів, що він не бажає виправитися, тому заради досягнення мети покарання, а саме, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень його потрібно ізолювати від суспільства на більш тривалий строк, ніж строк наближений до нижньої санкції ч.2 ст.187 КК України.

В судове засідання потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, при цьому апеляційним судом вживалися заходи щодо повідомлення про дату, час і місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, що, з огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду, по суті заявлених апеляційних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги захисника в повному обсязі з наведених в ній мотивів і відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 , яка не підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , вважала також безпідставними апеляційні вимоги сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційних скарг, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_8 та прокурора не належать до задоволення, з огляду на наступне.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог процесуального закону суд першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню належним чином дотримався.

Зокрема, висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст.94 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції, заперечивши пред`явлене обвинувачення в повному обсязі, вважаючи, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.296 КК України, тобто, хуліганство, при цьому показав, що зустрівся біля Будинку Торгівлі з потерпілим, потім вони разом пішли до ТРЦ «Хрещатик Сіті», десь через 1,5 год. поїхали на базу. Так як йому потрібно було подзвонити, він попросив телефон у потерпілого, який хотів йому повернути. Потім ОСОБА_10 його вдарив, після чого він почав захищатися. Зауважив, що ножем потерпілому не погрожував, наявність якого підтвердив. Він бачив, що у потерпілого були гроші в гаманці, тож якби у нього був намір на розбій, він би забрав і гроші також.

Незважаючи на повне невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 , даними суду першої інстанції про те, 28.10.2020 він стояв в центрі м.Черкаси з об`явою, що шукає роботу. Приблизно о 15 год. 30 хв. підійшов ОСОБА_7 і запропонував бути у нього підсобником. Вони пішли в сторону ТРЦ «Хрещатик Сіті», потім поїхали в сторону м`ясокомбінату. ОСОБА_7 зателефонував з його телефону начебто роботодавцю. Ідучи через гаражі, він сказав ОСОБА_7 щоб той повернув телефон, на що останній відповів, що потім поверне і пішов начебто в туалет. Між ними почалася сутичка, він злякався і наніс два удари обвинуваченому, в свою чергу ОСОБА_7 також почав наносити йому удари та достав ніж і погрожував ним. Між ними почалася знову сутичка, обвинувачений у результаті неї наніс йому ушкодження у вигляді подряпини правого променево-зап`ястного суглобу, також проколовши і собі руку. Зазначив, що обвинувачений забрав його кепку і мобільний телефон з сім карткою.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , даними суду першої інстанції, який зазначив, самої події не бачив, а знає що обікрали людину. Його викликали в поліцію для дачі свідчень, оскільки обвинувачений пропонував йому купити телефон чорного кольору без зарядного.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується безпосередньо дослідженими судом в судовому засіданні письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема, даними:

-протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 28.10.2020, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомив, що 28.10.2020 близько 16 год. 30 хв. невідома особа чоловічої статі, погрожуючи ножем, викрала мобільний телефон «Iphone 7 Plus 128 GB Black»;

-протоколу огляду місця події від 28.10.2020 та фототаблицями до нього, згідно якого, оглянуто територію земельної ділянки, розміщеної поблизу залізнодорожніх колій напроти автокооперативу «Супутник», зображено загальний вид місцевості, порожня пляшка, витоптаний сорняк;

-протоколу огляду предметів від 30.11.2020 та оглянутим в судовому засіданні диском, з якого вбачається 10-28-2020 15:40:11 по внутрішньому дворі проходять дві особи чоловічої статі, один з яких одягнений в чорні штани, чорне пальто до коліна, чорні туфлі та чорний кашкет, в лівій руці тримає пакет, а в правій мобільний телефон, поруч біля нього йде чоловік, одягнений в темні штани, кофту в світло-чорну смужку, поверх якої жилет темного кольору з яскраво-жовтими вставками на плечах рюкзак. З арки виходить особа 1 та особа 2, призупиняються, погляд особи 1 спрямований в екран мобільного телефону, який той тримає, в правій руці. Особа 2 щось дістає з внутрішньої кишені жилету та передає особі 1;

-протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_10 від 28.10.2020, згідно якого, останній впізнав на фотознімку №4 ( ОСОБА_7 ) особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділа його мобільним телефоном;

-протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_12 від 29.10.2020, згідно якого, останній впізнав на фотознімку №4 ( ОСОБА_7 ) особу, яка 28.10.2020 пропонувала йому купити мобільний телефон «Iphone 7 Plus 128 GB Black»;

-висновку експерта № 8/1124 від 23.11.2020, згідно якого, ринкова вартість, бувшого у використанні, мобільного телефону «Iphone 7 Plus 128 GB Black» при умові, що він перебував у справному технічному стані та не мав зовнішніх пошкоджень, станом на 28.10.2020 могла становити 7500 грн.;

-протоколу проведення слідчого експерименту від 30.11.2020, згідно якого, ОСОБА_7 розповів про обставини знайомства, 28.10.2020, з ОСОБА_10 , механізм нанесення останнім йому ударів, місце де відбувалися події, місцерозташування потерпілого відносно нього, напрямок в якому потім пішов потерпілий;

-протоколу проведення слідчого експерименту від 12.12.2020 та додатком до нього, диском, згідно якого, ОСОБА_10 розповів про обставини вчинення злочину 28.10.2020 ОСОБА_7 відносно нього;

-довідки травматологічного пункту КНП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги», згідно якої, ОСОБА_10 , 28.10.2020, звертався з кримінальною травмою;

-висновку експерта №02-01/1096 від 30.11.2020, згідно якого, у ОСОБА_10 , згідно даних медичної довідки, мало місце ушкодження: подряпина м`яких тканин правого променево-зап`ясного суглобу. Вказане ушкодження виникло від дії гострого предмету, по давності виникнення може відповідати часу вказаному в постанові про призначення експертизи та відносить категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень. Подряпина м`яких тканин правого променево-зап`ясного суглобу, у ОСОБА_10 не є небезпечною для життя як в момент заподіяння, так і в своєму клінічному протіканні. Виявлене у ОСОБА_10 тілесне ушкодження, не характерне для тих ушкоджень, що виникають внаслідок падіння з висоти власного зросту, з положення стоячи, з наступним ударом об площину або травмуючий предмет;

- висновку експерта № 02-01/1139 від 22.12.2020, згідно якого, подряпина м`яких тканин правого променево-зап`ясного суглобу, у ОСОБА_10 , яка відмічена у висновку експерта № 02-01/1096 від 30.11.2020, могла виникнути за обставин, на які він вказав у протоколі проведення слідчого експерименту від 12.12.2020.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст.85 та ст.86 КПК України, в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Наведені докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, спростовують твердження сторони захисту про те, що висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, непідтверджені належними та допустимими доказами.

Захисником в апеляційній скарзі порушується питання про наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 через неналежність та недопустимість доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і вичерпанням можливостей їх отримання, однак з такими доводами колегія суддів погодитися не може.
Зокрема, на вчинення розбою обвинуваченим ОСОБА_7 , вказують показання потерпілого ОСОБА_10 , який підтвердив, що на нього напав ОСОБА_7 з метою заволодіння його майном, а саме, мобільним телефоном, який погрожував ножем та яким наніс ушкодження.
Крім того, свідок ОСОБА_12 показав, що обвинувачений ОСОБА_7 пропонував йому купити телефон чорного кольору без зарядного.

Наведені показання у сукупності з дослідженими судом письмовими доказами, зокрема, протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 28.10.2020, протоколом огляду місця події від 28.10.2020 та фототаблицями до нього, протоколом огляду предметів від 30.11.2020 та оглянутим в судовому засіданні диском, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_10 від 28.10.2020, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_12 від 29.10.2020, протоколом проведення слідчого експерименту від 30.11.2020, протоколом проведення слідчого експерименту від 12.12.2020 та додатком до нього, диском, довідкою травматологічного пункту КНП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» та висновками експерта та висновками експертів, на думку суду апеляційної інстанції, доводять факт розбою ОСОБА_7 відносно ОСОБА_10 , вчиненого ним 28.10.2020.
Наразі, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_7 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності в судовому засіданні винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України поза розумним сумнівом та наявність підстав для закриття кримінального провадження, як того вимагає в апеляційній скарзі сторона захисту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора, які зводяться до порушення судом першої інстанції призначеного ОСОБА_7 покарання та які колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст.50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зокрема, в повній мірі враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу винуватого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, має на утриманні неповнолітнього сина, при не встановленні обставин, що пом`якшують покарання і відсутності обставин, що його обтяжує, і обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

Оскільки ОСОБА_7 ухвалою Соснівського районного суду м.Черкаси від 30.10.2020 обрано запобіжний захід тримання під вартою, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність зарахувати термін попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_7 призначене як за санкцією частини статті так, відповідає загальним засадам призначення покарання, його меті, справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного судом покарання, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст.66 КК України, або можуть бути визнані такими, стороною захисту не надано і з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст.409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційній скарзі захисника обставин, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст.ст.404, п.1 ч.1 ст.407, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а:

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст.426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 , в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді