В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гора Бориспільського району Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (з урахуванням зміни обвинувачення в суді),

в с т а н о в и в :

ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон), без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.

25 березня 2019 року, близько 14 годин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено ОСОБА_4 , перебуваючи за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Ботанічна, № 1-А, неподалік від гуртожитку, помітив на землі полімерний згорток, розгорнувши який, він побачив кристалоподібну речовину білого кольору, зрозумів що це наркотичний засіб обіг якого обмежено - метадон (фенадон), так як вживав вказаний наркотичний засіб до цього, в цей час в останнього, виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу обіг якого обмежено - метадон (фенадон), без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 , цього ж дня, близько 14 годин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, помістив вище зазначений полімерний згорток із наркотичним засобом обіг якого обмежено - метадон (фенадон), в праву передню кишеню штанів, тим самим, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон (фенадон), без мети збуту загальною вагою 0,223 г., і направився далі по вулиці, тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), без мети збуту загальною вагою 0,223 г.

25.03.2019 приблизно о 14 годин 05 хвилин ОСОБА_4 знаходився за адресою: Київська обл., м. Бориспіль, вул. Ботанічна, неподалік будинку № 1 - А, де в цей час був зупинений працівниками Бориспільського ВП, та в ході поверхневої перевірки речей ОСОБА_4 добровільно видав з правої передньої кишені штанів полімерний згорток з кристалоподібною речовиною білого кольору, який в подальшому було вилучено. Згідно висновку експерта №11-2/2230 від 22.04.2019 представлена на експертизу кристалоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0, 223г. Метадон (фенадон) згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16.05.2000 року № 770 - є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Вищевказане формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_4 , суд визнає недоведеним, його слід виправдати, тому що не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, з огляду на наступне.
Так, обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні свою вину не визнав, обставини зазначені в обвинувальному акті заперечив та показав, що 25 березня 2019 року близько 14:00 год. він перебував на вул. Ботанічній в м. Бориспіль неподалік гуртожитку де помітив двох працівників поліції. Оскільки обвинувачений був раніше судимий, то, побачивши поліцейських, він занервував і, побоюючись останніх, пришвидшився. Працівники поліції його наздогнали, повалили на землю, надягнули кайданки і обшукали. В ході особистого обшуку поліцейські нічого в нього не знайшли. З`ясувавши, що він раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, поліцейські поклали йому до кишені штанів якийсь згорток, після чого викликали слідчо-оперативну групу. Один із поліцейських при цьому сказав, що якщо обвинувачений бажає, щоб все відбувалось «по-хорошому», йому слід видати слідчому цей згорток. Слідчого вони очікували близько однієї години і весь час він перебував у кайданках. Після приїзду слідчого при понятих обвинувачений видав згорток. При ньому згорток не відкривали і що ж там знаходилося ніхто не побачив. Після цього з нього зняли кайданки та відпустили додому. Згодом з`ясувалось, що його обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_4 вважає зібрані у справі докази недопустимими, тому що вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Не зважаючи на закінчення строків давності, обвинувачений просив суд його виправдати, тому що він не вчиняв інкримінованого кримінального правопорушення.

Під час судового розгляду судом було всебічно, повно й неупереджено досліджено та оцінено кожний доказ сторони кримінального провадження.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення прокурор посилається, зокрема на показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які були допитані в судовому засіданні, а також на досліджені під час судового розгляду документи та висновок експерта.

Так, свідок ОСОБА_7 показав, що станом на березень 2019 року він працював поліцейським і пам`ятає як разом із іншими поліцейськими - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вони затримували ОСОБА_4 на вул. Ботанічній в м. Бориспіль. Здійснюючи патрулювання вищевказаної території вони побачили ОСОБА_4 , який поводив себе дуже дивно, збуджено йшов, щось шукав в кущах. Помітивши їх, ОСОБА_4 почав тікати. Наздогнавши його, до ОСОБА_4 було застосовано фізичну силу та надягнуто кайданки. При ньому виявили згорток, після чого викликали слідчого. ОСОБА_4 розповів їм, що знайшов згорток з наркотичною речовиною біля гуртожитку. Після проведення всіх необхідних слідчих дій з ОСОБА_4 зняли кайданки і відпустили додому.

Свідок ОСОБА_8 підтвердив, що разом із іншими поліцейськими - ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вони затримували ОСОБА_4 на вул. Ботанічній в м. Бориспіль. Свідок пояснив, що поведінка ОСОБА_4 викликала у поліції певну підозру. Наздогнавши обвинуваченого, до нього застосували фізичну силу і одягнули кайданки, після чого провели поверхневу перевірку і виявили в штанах підозрілий згорток, у зв`язку із чим викликали слідчо-оперативну групу. Свідок доповнив, що ОСОБА_4 намагався позбутися згортку і навіть пропонував його вміст розділити. Вищевказані дії були зафіксовані рапортом, а протокол затримання не складався.

Свідок ОСОБА_9 показала, що разом із іншими поліцейськими - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 затримували ОСОБА_4 на вул. Ботанічній в м. Бориспіль. Свідок пояснила, що від небайдужих громадян до поліції надійшла інформація про розповсюдження наркотичних засобів за вищевказаною адресою. Патрулюючи дану територію, вони помітили дивну особу, яка щось шукала в кущах. Згодом з`ясувалось, що це був ОСОБА_4 . Побачивши їх, він почав утікати, а тому вони наздогнали його, одягли кайданки, патрульні поліцейські ОСОБА_7 та ОСОБА_8 провели поверхневу перевірку, викликали сліду групу.

Свідок ОСОБА_6 в суді показав, що він був залучений як понятий під час проведення огляду місця події в березні 2019 року. Свідок підтвердив, що під час слідчої дії у обвинуваченого був вилучений з кишені штанів якийсь згорток. Свідок повідомив, що ОСОБА_4 всю слідчу дію перебував у кайданках, проте вів себе спокійно. Свідок не пам`ятає чи відкривали вказаний згорток.

З даних автоматизованого робочого місця працівника поліції підрозділу «102» (далі АРМ 102) вбачається, що 25.03.2019р. о 14 год. 23 хв. від поліцейського ОСОБА_9 надійшло повідомлення про те, що під час патрулювання біля готелю «Вежа» зупинений громадянин у якого під час поверхневої перевірки виявлено згорток з наркотичною речовиною (зі слів затриманого - метадон), потрібна слідчо-оперативна група.

Згідно протоколу огляду місця події від 25.03.2019р., з 14.05год. до 14.40год. слідчий провів огляд, об`єктом якого була земельна ділянка поруч з гуртожитком за адресою: АДРЕСА_2 . На вказаній ділянці знаходиться особа, яка представилась ОСОБА_4 , він добровільно видав з правої кишені своїх штанів полімерний згорток синього кольору та повідомив, що це наркотичний засіб, який він придбав і зберігав для власного вжитку без мети збуту. З фотографій, долучених до протоколу, вбачається що ОСОБА_4 під час слідчої дії перебував в кайданках.

В рапорті поліцейського роти № 3 ОСОБА_8 від 25.03.2019 року детально зазначено інформацією щодо виявлення, затримання та застосування спеціальних засобів кайданок до ОСОБА_4 .

Даними висновку експерта № 11-2/2230 від 22.04.2019 року підтверджується, що надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону у речовині становить 0,223 г., маса димедролу у речовині становить 0.153 г. Постановою слідчого від 25.04.2019 року вилучений у ОСОБА_4 наркотичний засіб визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження.

З вимоги Бориспільського ВП ГУНП в Київській області №5904 від 11.04.2019 р., копій вироків Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.03.2016р., від 07.11.2018р. вбачається, що ОСОБА_4 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів. Медичні довідки підтверджують, що на обліку у лікарів психіатра і нарколога він не перебуває.

Суд погоджується з доводами сторони захисту щодо розбіжностей у показаннях свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та даними АРМ 102 і протоколу огляду місця події від 25.03.2019р. щодо підстав для проведення огляду місця події.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Згідно протоколу огляду місця події слідчу дію було проведено 25.03.2019 року з 14.05год. по 14.40 год. В обвинувальному акті також зазначений час виявлення в обвинуваченого наркотичного засобу 14.05год. Разом з тим, згідно витягу з інформаційної системи повідомлення про кримінальне правопорушення від поліцейського ОСОБА_9 надійшло за номером 102 о 14 год. 23 хв. З цього випливає, що огляд місця події, в ході якого вилучено наркотичний засіб, проведений раніше ніж надійшов телефонний виклик за номером 102. Допитані в суді свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 показали, що спочатку вони затримали обвинуваченого, а потім викликали слідчу групу, а розбіжності в часі не змогли пояснити.

В обвинувальному акті сторона обвинувачення стверджує, що полімерний згорток з наркотичною речовиною обвинувачений добровільно видав під час поверхневої перевірки його речей. Водночас, з показань свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вбачається, що полімерний згорток до приїзду слідчого і проведення огляду місця події з кишені штанів обвинуваченого не виймався та не вилучався. Згідно протоколу огляду місця події обвинувачений повідомив слідчому про наявність в нього наркотичної речовини, після чого дістав з правої кишені штанів полімерний згорток. Свідок ОСОБА_6 також підтвердив, що в його присутності полімерний згорток був вилучений у обвинуваченого під час огляду місця події. За версією обвинуваченого патрульні поліцейські, які затримали його, самі поклали до кишені штанів згорток, після чого викликали слідчо-оперативну групу; після приїзду слідчого при понятих обвинувачений видав згорток. Отже, обставини щодо видачі полімерного згортку з наркотичною речовиною обвинуваченим під час поверхневої перевірки його речей не підтверджуються зібраними у справі доказами.

Обґрунтованими є твердження захисника і обвинуваченого щодо порушень вимог кримінального процесуального закону при затриманні обвинуваченого та недопустимості як доказу даних протоколу огляду місця події. Згідно зі ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Викладені у рапорті обставини з приводу дій, які фактично здійснювались поліцейськими при зупиненні обвинуваченого, проведені поверхневої перевірки, а також показання обвинуваченого і свідків щодо застосування до ОСОБА_4 фізичної сили та кайданок протягом тривалого часу, наявні в справі фотографії як додатки до протоколу огляду місця події, свідчать про те, що обвинувачений фактично був затриманий, проте всупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України протоколу про його затримання не складено і процесуальних прав не роз`яснено. Незадокументоване затримання особи є запереченням фундаментально важливих гарантій, закріплених статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на свободу та особисту недоторканність). Внаслідок незаконного затримання ОСОБА_4 порушено права обвинуваченого на захист, не говорити нічого з приводу підозри проти нього, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК України. Допущене порушення є безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення.

За приписами ч. 4 ст. 17, ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, при цьому всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно зі ст. 62 Конституції України та Рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Зважаючи на те, що протокол огляду місця події від 25.03.2019р. отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, його слід визнати недопустимим доказом.

Також, судом відхиляються посилання прокурора на показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які здійснили незаконне затримання обвинуваченого.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Отже, застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева» слід визнати недопустимим доказом дані висновку експерта № 11-2/2230 від 22.04.2019 року та показання свідка ОСОБА_6 , який був понятим під час огляду місця події.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ сторони обвинувачення та сторони захисту, суд вважає, що стороною обвинувачення не подано достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження наявності в діянні ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме його об`єктивної сторони. Відповідно до статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_4 слід виправдати, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Документи, надані учасниками судового провадження на підставі ст. 100 КПК України слід залишити в матеріалах кримінального провадження. Речовий доказ, а саме: метадон масою 0.223 грам та дифенгідрамін масою 0.153 грам - знищити у встановленому законом порядку.

Керуючись ст.ст. 368, 373, 374 КПК України, ч. 1 ст. 309 КК України, суд -

в и р і ш и в:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдати.

Документи, надані учасниками судового провадження на підставі ст. 100 КПК України - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речовий доказ, а саме: метадон масою 0.223 грам та дифенгідрамін масою 0.153 грам - знищити у встановленому законом порядку.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Київського апеляційного суду через Бориспільський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

На підставі ч. 3 ст. 376 КПК України роз`яснити обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя ОСОБА_1