У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«07» жовтня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0002935

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України.

За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
перекладача ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 грудня 2020 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за вказаним вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2016 зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_5 термін перебування його під вартою з 27.11.2016 по 17.03.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 16.08.2017 по 08.12.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Визначено строк виконання покарання за вказаним вироком рахувати ОСОБА_5 з 09.12.2020.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому у строк покарання строк тримання під вартою з 16.08.2017 по 09.12.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_6 , просить вирок змінити та зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк тримання під вартою з 16.08.2017 по 09.01.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що до нього слід застосувати вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VІІІ та зарахувати у строк покарання, строк тримання під вартою з 16.08.2017 по 09.12.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_6 не погоджується із зарахуванням у строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк перебування його під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише з 27.11.2016 по 17.03.2017.

Зазначає, що Заводським районним судом м. Миколаєва у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_5 17.08.2017 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Згідно оскаржуваного вироку, датою вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є 08.05.2017.

Вказує, що згідно вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017, який було враховано під час ухвалення оскаржуваного вироку, відносно ОСОБА_5 раніше застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в період з 27.11.2016 по 17.03.2017.

Зазначає, що вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017 набрав законної сили 09.01.2018, а під час розгляду даного кримінального провадження в суді, ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.01.2018, ОСОБА_5 було тимчасово залишено в СІЗО на період розгляду справи.

Тому захисник вважає, що в період з 16.08.2017 по 09.01.2018, ОСОБА_5 перебував в СІЗО на підставі ухвали про обрання запобіжного заходу.

Посилається на висновки, викладені в Постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 та вважає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VІІІ.

Тому вважає, що ОСОБА_5 необхідно зарахувати у строк покарання період тримання його під вартою з 16.08.2017 по 09.01.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

08.05.2017 неповнолітній ОСОБА_5 разом із неповнолітнім ОСОБА_10 знаходились за адресою: АДРЕСА_1 . В подальшому, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_10 , вийшли з вище вказаного будинку та направились в бік перехрестя вулиць Громадянської та Пограничної в м. Миколаєві, де 08.05.2017, приблизно о 23:00 год., побачили потерпілого ОСОБА_11 , який перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повз них направлявся додому, та тримав в руках пакет з особистими речами. В цей момент, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном із застосуванням фізичного насильства, у зв`язку з чим, ОСОБА_5 запропонував неповнолітньому ОСОБА_10 здійснити розбійний напад на потерпілого, на що ОСОБА_10 дав свою згоду.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_10 підбіг до потерпілого ОСОБА_11 , і застосував фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні рукою двох ударів в область обличчя, від яких ОСОБА_11 впав на землю, а в цей час, ОСОБА_12 наніс декілька ударів ногою в область обличчя, лежачого на землі ОСОБА_13 , чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, крововиливу білкової оболонки обох очей, струсу головного мозку, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. У подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_11 , заволоділи його майном, а саме: мобільним телефоном марки «Prestigio», вартістю 1300 грн. і грошовими коштами в сумі 2000 грн, після чого з викраденим зникли та розпорядились на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_5 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 3300 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційні скарги. В апеляційному суді уточнили вимоги та просили зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання за цим вироком строк тримання його під вартою з 16.08.2017 по 09.01.2018, а також з 19.01.2018 по 09.02.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор ОСОБА_7 просив суд прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд встановив таке.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій за ч. 2 ст. 187 КК України, вид та розмір призначеного ОСОБА_5 покарання апелянтами не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядається.
Як слідує з вимог апеляційних скарг, обвинувачений та захисник оскаржують вирок щодо ОСОБА_5 лише в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, суд встановив таке.

Згідно даних про судимості ОСОБА_5 та копій вироків (т. 2 а.с. 64-70, т. 1 а.с. 23-25), останнього засуджено:

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16.08.2017 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017 за ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Як слідує з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VII від 26.11.2015), зарахував ОСОБА_5 в строк відбуття покарання термін перебування його під вартою з 27.11.2016 по 17.03.2017, що зарахований вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей період перебування під вартою правильно зараховано як строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, судом першої інстанції ОСОБА_5 оскаржуваним вироком зараховано у строк покарання строк тримання під вартою з 16.08.2017 по 08.12.2020, тобто день ухвалення оскаржуваного вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. З цими висновками не погоджується апеляційний суд, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Частиною 5 ст. 72 КК України передбачено, що при зарахуванні судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі у строк попереднього ув`язнення включається у тому числі, строк тримання під вартою та перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Разом з тим, судом першої інстанції ці вимоги закону не виконані в повній мірі.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2017 ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0002935 (т. 1 а.с. 19).

У кримінальному провадженні №0002935 відносно ОСОБА_5 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 18.02.2018, згідно ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.12.2017 (т. 1 а.с. 102).

В подальшому, 09.01.2018 набрав законної сили вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017, згідно якого ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

З метою розгляду кримінального провадження №0002935 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ухвалою Заводського районного суду м.Миколаєва від 19.01.2018 ОСОБА_5 залишений в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» на період розгляду кримінального провадження №0002935 (т. 1 а.с. 110).

Отже, задля забезпечення розгляду кримінального провадження №0002935 ОСОБА_5 утримувався у Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» з 19.01.2018, оскільки 09.01.2018 почався строк відбування покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017.

Тому, після набрання законної сили вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017, ОСОБА_5 перебував в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» за ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.01.2018 на період розгляду кримінального провадження №0002935.

Згідно висновку, викладеного в Постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VІІІ.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VII від 26.11.2015 року), у разі засудження до позбавлення волі, суд зараховує строк попереднього ув`язнення особи в межах того ж кримінального провадження з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, ці положення закону під час ухвалення вироку судом першої інстанції не враховано.

Згідно оскаржуваного вироку, датою вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України є 08.05.2017.

За такого, суд уважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність - ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року), в частині зарахування ОСОБА_5 строку тримання під вартою з 16.08.2017 по 08.12.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а тому вирок в цій частині підлягає зміні відповідно до вимог ст. 409 ч. 1 п. 4, 413 ч. 1 п. 1, 2 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, є підставою для зміни судового рішення.

З огляду на наведене, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_5 необхідно зарахувати у строк покарання, строк тримання його під вартою в рамках кримінального провадження №0002935 з 16.08.2017 по 09.01.2018 (тобто день набрання законної сили вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2017), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 403 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 2 ст. 403 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_5 09.02.2021 був звільнений з місць позбавлення волі, про що свідчить лист начальника Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» від 10.02.2021 (т. 2 а.с. 212).

Оскільки, згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 перебував в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» за ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.01.2018 на період розгляду кримінального провадження №0002935 та 09.02.2021 був звільнений з місць позбавлення волі, то на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), йому також необхідно зарахувати у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком, строк попереднього ув`язнення з 19.01.2018 по 09.02.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на наведене, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418,419, 424,425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_5 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.08.2017 по 09.01.2018, та з 19.01.2018 по 09.02.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14