ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 623/3391/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1060/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 31.01.2020 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бражківка, Ізюмського району Харківської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, розлученого, не працюючого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

1) 28.10.2013 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік;

2) 06.12.2013 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ст. 317 ч.1, ст. 309 ч.2, 70 ч.1, 70 ч. 4, КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

3) 24.02.2017 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ст. 309 ч.2, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений із зали суду 24.02.2017 за відбуттям строку покарання,

4)10 грудня 2019 року Ізюмським міськрайонний судом Харківської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді особистого зобов`язання.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання час знаходження під вартою в умовах слідчого ізолятора з 14 вересня 2018 року по 20 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 ухвалено виконувати окремо.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 солідарно, судові витрати за проведення експертиз в сумі 1001 грн. 00 коп. на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_9 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 17 липня 2018 року у денний час доби, більш точного часу у ході судового розслідування не встановлено, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, діючи із корисливих мотивів, шляхом пошкодження скла у одному з блоків рами поряд з вхідними дверима вхідного тамбура будинку АДРЕСА_1 , відчинили двері, після чого вони проникли у будинок та виявивши, що власник будинку, ОСОБА_10 , спить, усвідомлюючи, що їх дії ніким не замічені, таємно викрали мобільний телефон Nokia RM-969 вартістю 367 грн. 00 коп, цифровий ефірний приймач Strong SRT8500, вартістю 360 грн. 00 коп., автомобільний акумулятор Bi-Power вартістю 300 грн. 00 коп, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 1027 гривень 00 копійок, після чого залишили місце злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 31.01.2020 року у відношенні ОСОБА_9 набрав законної сили.

Попередня ухвала Харківського апеляційного суду від 21 квітня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 була скасована постановою Верховного Суду від 24 листопада 2020 року, а справа була направлена на новий апеляційний розгляд.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням положень ст. 75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вважає, що вирок суду слід залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, вказує, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив повторний умисний злочин проти власності, є особою раніше судимою та офіційно не працюючою, то призначене йому покарання є явно несправедливим через його м`якість, а досягнення мети покарання без ізоляції останнього від суспільства неможливе.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив ухвалити вирок, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок районного суду законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи автором апеляційної скарги не оспорюються, а тому колегія суддів в цій частині оскаржуваний вирок не перевіряє.

Діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 КК України.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.

Приймаючи рішення про застосування положень ст. 75 КК України, суд зазначив, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

У якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнано відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого.

Однак суд залишив поза увагою інші відомості про особу обвинуваченого, який суспільно корисною діяльністю не займався, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за різні кримінальні правопорушення, в тому числі проти власності , попри застосування до нього положень ст. 75 КК України, не виправдав довіри, продовжив вчиняти злочини, а після звільнення з місць позбавлення волі, також належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність.

Крім того, без належної правової оцінки суду першої інстанції залишилася досудова доповідь органу пробації, згідно якої без позбавлення чи обмеження волі на певний строк мети виправлення ОСОБА_7 не буде досягнуто через становлення останнім високої небезпеки для суспільства.

При цьому, колегія суддів також враховує і наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання скоєнню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За таких обставин, враховуючи викладені у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 листопада 2020 року висновки про передчасність застосування судом першої інстанції до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, колегія суддів констатує неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання,що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Розмір та вид покарання, призначеного районним судом, прокурор не оскаржує.

При цьому, на думку колегії суддів, саме покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців буде достатнім для виправлення обвинуваченого та відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 31.01.2020 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , -в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ст. 72 КК України вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Строк покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -