Справа № 159/5996/19 Провадження №11-кп/802/418/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_2 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_2 ,
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ковеля Волинської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, розлученого, не працюючого, несудимого,
засуджено:
- за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки із застосуванням ст. 69 КК України.
Початок відбування покарання визначено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_2 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, у сумі 1293 (одна тисяча двісті дев`яносто три) гривні 92 коп.
Вироком вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він 17 серпня 2019 року близько 17 год 00 хв, перебуваючи у вітальні будинку за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , під час конфлікту зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 , який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою заподіяння останній тяжких тілесних ушкоджень, штовхнув її руками в спину, від чого потерпіла впала на підлогу передньою частиною тіла. Після цього обвинувачений, продовжуючи свої злочинні дії, схопивши за гриф музичний інструмент гітару, що знаходилась біля ліжка, наніс її корпусом не менше трьох ударів в тіло ОСОБА_9 в районі спини та попереку, внаслідок чого останній було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота з розривом селезінки та з гемоперитонеумом і з розвитком постгеморагічної анемії, синців, лівої реберної дуги та поперекової ділянки зліва, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та синців лівої лопатки і правого коліна, садна лівого ліктя, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпіла ОСОБА_9 померла на місці події.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Посилається на те, що застосування до ОСОБА_2 ст.69 КК України є необґрунтованим, оскільки наслідком вказаного злочину є настання смерті потерпілої. Місцевим судом безпідставно виключено такі обтяжуючі покарання обставини, як вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років. Включити у мотивувальну частину вироку обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_2 вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах, а також виключити з мотивувальної частини рішення суду обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку. В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Потерпілій двічі рекомендованою кореспонденцією відправлено поштове повідомлення про час та місце судового розгляду. Перша до відділення зв`язку для отримання кореспонденції не з`явилася, хоча на її адресу таке повідомлення направлялося. Апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності потерпілої.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги зі змінами, прокурора, який підтримав подану апеляцію зі змінами у повному обсязі, просив скасувати вирок суду щодо ОСОБА_2 та ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу і просили рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілої, стверджуються зібраними та перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку. Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст.121 КК України є правильною та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.
Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Даних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Аналіз зазначеної норми вказує на те, що підставою для застосування ст. 69 КК України є не просто наявність сукупності обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Встановлені судом обставини також повинні відповідати критеріям, які здатні, з урахуванням характеру скоєного, знизити ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.
У даному випадку обставин, які б задовольняли ці критерії, відсутні.
Мотивуючи свій висновок про необхідність застосування до ОСОБА_2 ст.69 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив про врахування судом характеру та ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставини справи, дані про його особу, зокрема, що вчинений ним злочин відноситься до категорії тяжких злочинів, обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, його ставлення до вчиненого, поведінку після вчинення злочину, конкретні обставини справи, зокрема те, що ініціатором конфлікту була потерпіла, яка спровокувала сварку, в тому числі заподіяла тілесні ушкодження обвинуваченому перед тим, як він наніс їй тілесні ушкодження, позицію потерпілої ОСОБА_10 , яка жодних претензій морального та матеріального характеру до ОСОБА_2 немає.
З врахуванням наведеного, місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_2 більш м`якого розміру покарання, не зазначеного в санкції статті кримінального закону, яким передбачено відповідальність за скоєне.
Однак, з таким висновком колегія суддів погодитися не може і вважає його таким, що суперечить вимогам ст.ст.65, 69 КК України.
Суд першої інстанції не врахував повною мірою те, що вчинений ОСОБА_2 злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, згідно з положеннями ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.
Без належної оцінки суду залишилися непоправні наслідки вчиненого діяння, які виразилися у смерті потерпілої.
Тому колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_2 підлягає скасуванню у зв`язку з прийняттям необґрунтованого рішення про застосування до обвинуваченого ст.69 КК України і, як наслідок, призначення йому занадто м`якого покарання, яке явно не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 121 КК України із застосуванням ст.69 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості. Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст.69 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Разом з тим апеляційний суд погоджується з позицією прокурора про безпідставне врахування місцевим судом при призначенні ОСОБА_2 покарання такої пом`якшуючої покарання обставини як добровільне відшкодування потерпілій заподіяної матеріальної та моральної шкоди.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що донька померлої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , була визнана потерпілою у справі, до обвинуваченого ОСОБА_2 претензій матеріального та морального характеру немає. Цивільні позови у вказаному кримінальному провадженні нею не заявлялися.
На переконання судової колегії даний факт не можна розцінювати як добровільне відшкодування завданого збитку. Будь-які документи на підтвердження сплати обвинуваченим потерпілій моральної чи матеріальної шкоди у матеріалах кримінального провадження також відсутні.
З врахуванням цих обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд безпідставно визнав пом`якшуючу покарання обставину - добровільне відшкодування потерпілій заподіяної матеріальної та моральної шкоди, а тому така обставина підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.
Безпідставним апеляційний суд вважає виключення місцевим судом при призначенні ОСОБА_2 покарання обставин, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах.
Так, протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_2 від 22.08.2019 встановлено, що він вживав спиртні напої зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 в себе вдома, а згодом у сусіда ОСОБА_11 на трьох розпили пляшку горілки ємкістю 0.5л. Такі показання ОСОБА_2 підтвердив в суді першої інстанції сам обвинувачений та свідок ОСОБА_11 .
Вказані докази свідчать про те, що вчиняючи кримінальне правопорушення ОСОБА_2 перебував в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання.
Заслуговують на увагу твердження сторони обвинувачення про безпідставне неврахування судом вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах, як обтяжуючої покарання обставини.
У суді першої та апеляційної інстанцій встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 проживав разом із потерпілою співмешканкою ОСОБА_9 близько трьох років, тобто вони перебували у фактичних шлюбних відносинах.
Варто зазначити, що вищевикладені обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_2 , були зазначені і в обвинувальному акті щодо нього. Мотивів, з яких суд не врахував цих обставин він не навів.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Так, призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який належить до категорії тяжких, особу винного, який раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину.
Обтяжуючими покарання обставинами є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи, з якою обвинувачений перебував в сімейних та близьких відносинах.
Крім цього, апеляційний суд враховує позицію потерпілої, яка не наполягала на призначенні обвинуваченому суворої міри покарання.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне призначити ОСОБА_2 за ч.2 ст.121 КК України мінімальне покарання, визначене санкцією даної норми.
Апеляційний суд вважає, таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Підстав для застосування до ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст.69 КК України, з урахуванням вказівок Верховного Суду, апеляційний суд не вбачає.
У зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_2 за ч.2 ст.121 КК України покарання із ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_2 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Призначити ОСОБА_2 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.67 КК України визнати обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_2 - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у сімейних або близьких відносинах та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Виключити з мотивувальної частини вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_2 добровільне відшкодування завданого збитку.
Відповідно до ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_2 відбуте покарання призначене за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року у виді обмеження волі з 15 серпня 2020 року до 09 квітня 2021 з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Початок відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Головуючий

Судді