ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/239/22 Справа № 212/4582/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000642 від 13 березня 2019 року, за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Новомайське Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки й покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом та заздалегідь підшукавши об`єкт свого посягання, розуміючи, що самостійно не зможе реалізувати дане кримінальне правопорушення, під вигаданим приводом, попросив ОСОБА_11 , допомогти йому відбуксирувати нібито куплений ним транспортний засіб до місця свого проживання.
З цією метою, діючи повторно, 13 березня 2019 року в 03.00 години, обвинувачений ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим, свідком ОСОБА_11 , якого обвинувачений ОСОБА_7 ввівши в оману, заздалегідь повідомив, що придбав автомобіль та попросив його відбуксирувати його, прибули до території будинку АДРЕСА_2 на автомобілі обвинуваченого ОСОБА_7 марки «БМВ», де обвинувачений ОСОБА_7 діючи з прямим умислом на заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, що на праві власності належить потерпілому ОСОБА_6 , що перебував біля вище вказаного будинку, попросив ОСОБА_11 , який не був обізнаний зі справжніми намірами обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме на викрадення даного транспортного засобу, сісти за кермо даного автомобіля. В подальшому, реалізуючи прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку власника автомобіля, а також відсутністю інших свідків та очевидців, розуміючи, що ОСОБА_11 не обізнаний з його справжній умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, обвинувачений ОСОБА_7 , підійшов до транспортного засобу марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, припаркованого біля будинку №28 на мкр. 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, та, шляхом вільного доступу, потрапив до вище вказаного автомобіля, таким чином забезпечивши собі доступ до салону вказаного автомобіля. В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись за кермом власного автомобіля марки «БМВ», а ОСОБА_11 , який був переконаний, що діє правомірно, перебував за кермом автомобіля марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , за допомогою буксирувального тросу, зачепивши за інший автомобіль, таким чином відбуксував транспортний засіб, а саме автомобіль марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, тобто незаконно заволодівши транспортним засобом марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_6 майнового збитку, який згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №21/12.2/149 від 19.04.2019, складає 12760,66 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що хоча санкцією інкримінованого обвинуваченому злочину і передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна або без такої, однак виходячи з того, що обвинуваченому було призначено покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, а положеннями ст. 77 КК України, визначений вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначенні у такому випадку, й серед них відсутня конфіскація майна, суд необгрунтовано призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, тому вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок скасувати в частині призначення покарання та постановити новий, яким призначити обвинуваченому реальне відбування покарання.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, потерпілий вказує на необгрунтованість рішення суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та неналежну мотивованість такого рішення. Так, потерпілий вказує, що суд призначив обвинуваченому занадто мяке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого. На переконання потерпілого, суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому, шкоду не відшкодував, а також особі обвинуваченого, який ніде не працює, постійного джерела доходу не має, раніше судимий, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового в частині призначення покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційних скаргах не оспорюється, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з положеннями ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Виходячи з системного аналізу положень, які містяться в ст.ст. 75, 77 КК України, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статі) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, воно не застосовується, оскільки ст.77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначеними у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Цих вимог закону судом було дотримано не в повній мірі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, інвалідності не має, а також досудову доповідь органу пробації з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, позицію сторони обвинувачення та потерпілого.
Обставинами, які помякшують покарання, суд визнав часткове відшкодування шкоди потерпілому та щире каяття в скоєному. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що задля виправлення обвинуваченого, йому необхідно призначити покарання, в межах санкції статті, у виді позбавлення волі, з конфіскацією майна, без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
На переконання апеляційного суду, при призначенні обвинуваченому покарання, із застосуванням ст.75 КК України, суд взяв до уваги зазначені обставини у їх сукупності, та дійшов вірного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, прийнявши рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.
До того ж, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22.06.2020, якою було скасовано вирок щодо ОСОБА_7 у цьому провадження та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, було наголошено на тому, що призначене обвинуваченому покарання, із застосуванням положень ст. 75 КК України, слід вважати таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та не є м`яким.
Отже, доводи скарги потерпілого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок мякості та безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, є необгрунтованими.
Разом з цим, суд не звернув уваги на те, що санкцією ч. 2 ст. 289 КК України хоча і передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років з конфіскацією майна або без такої, однак виходячи з положень ст.ст. 75, 77 КК України, у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовується, у зв`язку з тим, що таке покарання підлягає реальному і самостійному виконанню.
Беручи до уваги те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою у цьому провадженні зміну судового рішення, суд погоджується з доводами прокурора, та, з огляду на вищезазначене, вважає за необхідне змінити судове рішення, виключивши з вироку рішення суду про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Отже, виходячи з того, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України в частині призначення додаткового покарання є альтернативною, тобто не вимагає обов`язкового призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, та з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання, суд апеляційної інстанції, вважає за доцільне не призначати ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
У відповідності до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов"язки: періодично з"являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4