Справа № 168/137/20 Провадження №11-кп/802/507/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Стара Вижівка Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , із повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, сироту, в порядку ст.89 КК України не судимого,
засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців, із покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуті з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення товарознавчих експертиз у сумі 942,06 гривень.
Вироком вирішена доля речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 18.06.2019 близько 03 год. 00 хв. він за попередньою змовою із ОСОБА_9 , перебуваючи на береговій лінії озера Глухівське, що у с. Глухи Старовижівського району, підійшли до ОСОБА_10 , який у цей час спав, де ОСОБА_7 шляхом вільного доступу до резинового човна, який лежав біля озера, та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав із резинового човна належний ОСОБА_10 сачок для риболовлі, вартістю 233,33 грн.
18.06.2019 близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , перебуваючи на береговій лінії озера Глухівське, що у с. Глухи Старовижівського району, підійшли до ОСОБА_10 , який в цей час спав, та повторно, за попередньою змовою між собою, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, таємно викрали чуже майно, а саме: ОСОБА_7 з резинового човна, який лежав біля озера, викрав окуляри для плавання «Water World», вартістю 60 грн., та дихальну трубку для плавання «Intex», вартістю 138,75 грн., що належать ОСОБА_11 .
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.06.2018 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. Проте 18.06.2019 в період іспитового строку обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України. З огляду на наведене, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання місцевим судом безпідставно не застосовано положення ст.71 КК України. Тому просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.185 КК України із призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.06.2018, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляцію і просила скасувати судове рішення та ухвалити новий вирок, обвинуваченого, який заперечив апеляційну скаргу та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме: таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами і в апеляційній скарзі не оскаржується.
Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.06.2018 ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік (а.к.п.166-168).
Ухвалою Старовижівського районного суду від 19.07.2020 задоволене подання Старовижівського РС філії Державної установи «Центр пробації» у Волинській області та звільнено засудженого ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26 червня 2018 року у зв`язку із закінченням іспитового строку (а.к.п.170).
Вказане судове рішення не оскаржувалося і набрало законної сили 29.07.2019.

Положення ч.1 ст.71 КК України регламентують, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак, відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України. Якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч.1 ст.78 КК України) суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
Враховуючи наведені правові норми і те, що ухвала Старовижівського районного від 19.07.2020 про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.06.2018 набрала законної сили, ОСОБА_7 не може бути призначене покарання із застосуванням ст.71 КК України.
Враховуючи наведене та неможливість втручання у судове рішення, ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості в силу статті 89 КК, як правильно і зазначено місцевим судом, оскільки звільнений від призначеного покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 26 червня 2018 року у зв`язку із закінченням іспитового строку, призначеного за цим вироком, на підставі ухвали Старовижівського районного суду Волинської області від 19 липня 2019 року.
Така позиція повністю узгоджуються і з основною конституційною засадою судочинства, як обов`язковість судового рішення (пункт 9 частина 2 стаття 129 Конституції України), що є однією із важливих складових принципу правової визначеності, а також права на справедливий суд, закріпленого, зокрема, у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За таких обставин, апеляційні доводи прокурора про безпідставне незастосування положень ст.71 КК України не ґрунтуються на вимогах закону.

Твердження апеляційної скарги прокурора про неврахування місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_7 тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин його вчинення, вчинення кримінального правопорушення групою осіб, характеристики обвинуваченого та відсутності джерела заробітку і як наслідок призначення явно недостатнього заходу кримінального примусу є безпідставними.

Так, убачається із оскаржуваного вироку місцевого суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд повністю дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України.

Судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно положень ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується посередньо, не судимий, сирота, та відсутність обставин. які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 ..

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Врахувавши вищенаведені обставини в їх сукупності місцевий суд обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі.

Отже, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції повністю врахував всі обставини, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Що ж стосується доводів прокурора про неврахування судом вчинення злочину групою осіб, то дана обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і врахована судом при призначенні покарання (а.к.п.121 абз.6).

Також місцевий суд, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого та наявність обставин, які пом`якшують покарання, прийшов до обґрунтованого переконання про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування та покарання та можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та покладення на нього обов`язків в межах одного року та шести місяців іспитового строку, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на невелику вартість та кількість викраденого ОСОБА_7 майна, відсутності тяжких наслідків внаслідок його дій, та повернення майна потерпілому.

Також враховуються апеляційним судом і поведінка обвинуваченого після вчинення інкримінованого злочину. Так, після вчинення крадіжки ОСОБА_7 в нічому протиправному помічений не був. З метою отримання коштів для проживання перебував на заробітках.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і не є надто м`яким, як вважає сторона обвинувачення в апеляційній скарзі.
В даному випадку дотримання судом загальних засад призначення покарання забезпечило обрання обвинуваченому необхідного й доцільного заходу примусу, який ґрунтується на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для скасування вироку та задоволення апеляційної скарги з наведених у ній мотивів суд апеляційної інстанції не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді