ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000406 від 13 травня 2018 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коритне Вижницького району, Чернівецької області, громадянина України, з середньою освітою, жителя АДРЕСА_1 , працівника АЗС, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 398 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України і призначено йому покарання у вигляді громадських робіт на строк 180 годин.
КП №11-кп/822/400/21 р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст.ст. 125, 398 КК України Доповідач: ОСОБА_1

ОСОБА_6 визнано невинуватим за обвинуваченням по ч. 2 ст. 398 КК України та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Звільнено ОСОБА_6 від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.
Цивільні позови ОСОБА_9 та ОСОБА_11 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди 496 грн. та моральної шкоди 15000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 у відшкодування майнової шкоди 1125,42 грн. та моральної шкоди 7000 грн.
Відповідно до оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_6 12 травня 2018 року близько 18 год. 30 хв., перебуваючи на подвір`ї житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , під час словесного конфлікту з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , що виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_9 ряд ударів в область голови та різних частинах тіла, в результаті чого спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді: синців в правій лобній ділянці голови, в середній третині правого передпліччя по внутрішній поверхні, в середній третині правого плеча по передній поверхні, у верхньому лівому квадраті лівої молочної залози, в середній третині лівого передпліччя по внутрішній поверхні; садно в лобній ділянці справа на межі волосяної частини голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи за №120-Е від 30 травня 2018 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Крім цього, 12 травня 2018 року близько 18 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи біля житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , під час словесного конфлікту з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , що виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_11 ряд ударів в область голови та різних частинах тіла, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: синців у правій параорбітальній ділянці з переходом на нижню повіку правого ока, а також на ділянку вилицевої кістки, у лівій параорбітальній ділянці, в проекції грудинного відростка правої ключиці, на рівні 4,5 ребер справа по середньо-ключичній лінії, на рівні 4,5 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, по передньо-підпаховій лінії справа на лінії 7 ребра; садна в середній третині правого передпліччя по задній поверхні, в проекції лівого ліктьового суглобу на розгинальній поверхні, в середній третині лівого передпліччя по задній поверхні, які згідно висновку судово-медичної експертизи за №119Е від 30 травня 2018 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
На вказаний вироку суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить апеляційний суд скасувати вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 вересня 2021 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а у задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити.
Апеляційні доводи сторона захисту мотивує тим, що оскаржуване судове рішення в частині визнання винним ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги докази, які могли б істотно вплинути на висновки суду.
Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_6 було подано заяву про його побиття ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а ухвалою Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 23 квітня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000405, ОСОБА_11 було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Враховуючи вказані обставини, на момент розгляду справи відносно ОСОБА_6 суду першої інстанції було достеменно відомо, що саме ОСОБА_6 являється потерпілою стороною у вказаному кримінальному провадженні.
Зауважує, що судом не взято до уваги докази у кримінальному провадженні № 0000405 та вищевказану ухвалу Сторожинецького районного суду Чернівецької області, яка на момент розгляду справи вже набрала законної сили, та вказує на невинуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
Посилається на те, що потерпілі в суді першої інстанції підтвердили усі обставини, які зображені на відеофайлах, наявних в матеріалах кримінального провадження, а також те, що ОСОБА_11 визнав, що він підняв руку догори з якимось предметом над ОСОБА_6 , у зв`язку з чим саме ОСОБА_6 є потерпілим від дій ОСОБА_11 .
Зазначає, що судом першої інстанції не надано правової оцінки клопотанню про закриття кримінального провадження та зазначених у ньому доводів.
Стверджує, що судом першої інстанції помилково не вирішено питання щодо визнання недопустимими доказами постанову створення слідчої групи від 12 червня 2018 року, постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 14 вересня 2018 року, а також протоколи слідчих експериментів від 18 серпня 2018 року, які не містять будь-якої інформації про відтворювання подій.
Вважає, що цивільні позови потерпілих були задоволені за обставин, які не були доведеними потерпілими.
Потерпіла ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі просить вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 вересня 2021 року, в частині визнання ОСОБА_12 невинуватим за ч. 2 ст. 398 КК України, скасувати та визнати останнього винним за вказаною статтею Кримінального кодексу України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Посилається, що на момент подій, які відбулися 12 травня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_6 був обізнаний про те, що вона є адвокатом його тестя ОСОБА_13 , що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Вважає, що відеозапис, який наявний в матеріалах справи є неналежним доказом по справі, оскільки на ньому не зображено повністю весь хід подій.
Зауважує, що ОСОБА_6 вводив суд в оману, стверджуючи, що саме обвинуваченого побили ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , однак, згідно з матеріалів справи вбачається, що в потерпілих не було мети на завдання йому тілесних ушкоджень, оскільки вони не спілкувались та не конфліктували.
Вважає, що її заява про вчинення злочину, копія договору між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 про представництво в суді та надання правової допомоги, акти наданих ОСОБА_9 послуг, копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльність та копія матеріалів кримінального провадження № 0000373 вказують на наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України.
Зазначає, що в суді першої інстанції належними та допустимими доказами доведено, що ОСОБА_6 , переслідуючи мету залякування ОСОБА_9 , намагався у такий протизаконний спосіб змусити її відмовитись, як адвоката, від виконання обов`язків щодо надання правової допомоги ОСОБА_13 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення та доводи апеляційних скарг, доводи обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили суд задовольнити їх апеляційну скаргу, а в задоволенні апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 відмовити, доводи представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляційну скаргу потерпілої, а в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту відмовити, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, перевіривши окремі докази та документи справи, заслухавши учасників судового засідання у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.
Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанції свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень та цивільні позови не визнав та пояснив, що 12 травня 2018 року біля 18 год. на території будинковолодіння по АДРЕСА_1 , де він проживає з сім`єю, між ним, ОСОБА_11 та його дружиною ОСОБА_9 виник словесний конфлікт у зв`язку з тим, що ОСОБА_13 випиває та б`є свою матір ОСОБА_15 , яка проживає у цьому ж будинку.

Як ОСОБА_11 так і ОСОБА_9 почали його ображати, у зв`язку з чим він почав знімати їх на мобільний телефон. Це їм не сподобалось і вони накинулись на нього, щоб вибити з рук телефон.

При цьому ОСОБА_11 та ОСОБА_9 наносили йому удари руками та різними предметами по тілу, завдавши тілесні ушкодження.

Не заперечував, що наніс один удар ОСОБА_11 .

Про те, що ОСОБА_9 є адвокатом йому не було відомо і конфлікт виник не у зв`язку з її професійною діяльністю, як адвоката, а з побутових причин.

Вважає, що він є потерпілим у цій ситуації, а не обвинуваченим.

Аналогічні покази в суді першої інстанції дала свідок ОСОБА_17 .

Потерпіла ОСОБА_9 , в суді першої інстанції показала, що 12 травня 2018 року біля 18 год. вона з чоловіком ОСОБА_11 знаходилась на земельній ділянці в с. Великий Кучурів, де її чоловіку належить частка, а по сусідству проживає ОСОБА_15 матір чоловіка.

До них підійшов ОСОБА_6 з претензіями з приводу того, що в будинку матері ОСОБА_11 проживає брат останнього, випиває і безпідставно займає дві житлові кімнати, а йому ( ОСОБА_6 ) це не подобається. При цьому також вимагав, щоб вона не надавала йому правову допомогу, як адвокат.

Між ними виник словесний конфлікт, який згодом продовжився на території будинковолодіння по АДРЕСА_1 , яке розташовано поруч. В процесі конфлікту ОСОБА_6 накинувся на неї, а згодом і на її чоловіка ОСОБА_11 та почав наносити удари руками і ногами по різних частинах тіла як їй, так і її чоловіку. Також удари наносив якимось предметом, який тримав у руках. Чоловік втратив свідомість.

Їй було завдано ОСОБА_6 біля 11-12 ударів, в результаті чого вона отримала тілесні ушкодження.

Вони з чоловіком викликали поліцію та швидку.

Аналогічні покази в суді першої інстанції дав потерпілий ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що обвинувачений ОСОБА_6 є його зятем, а потерпілий ОСОБА_11 є його братом. Свідок показав, що подій, які відбувались 12 травня 2018 року, він не бачив, а чув лише звуки автомобіля швидкої допомоги. Йому стало відомо, що ОСОБА_6 щось хотів доказати його братові ОСОБА_11 , конфлікт відбувся на подвір`ї будинку. Пояснив, що в день конфлікту він бачив побитих та в крові ОСОБА_9 , в якої була розсічена голова та ОСОБА_11 . Вказав на те, що ОСОБА_6 неодноразово чув про те, що ОСОБА_9 є його представником та надає йому юридичні послуги з 2017 року. З ОСОБА_6 в нього погані відносини, оскільки він при будь-якій змозі викликає поліцію та жаліється на нього. У квітні 2017 року між ним та ОСОБА_6 виник конфлікт, приїхала поліція, якій він заявив, що ОСОБА_9 являється його адвокатом, вказане чув і ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_18 пояснив районному суду, що ОСОБА_6 являється чоловіком його сестри ОСОБА_19 . 12 травня 2018 року, йому подзвонила сестра ОСОБА_20 та повідомила, що ОСОБА_11 та ОСОБА_9 напали на ОСОБА_6 . Він прибув на місце події, перед ним заїхав на вулицю автомобіль швидкої допомоги. Зайшовши на подвір`я, одразу за працівниками швидкої допомоги, побачив ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які сиділи на табуретках та зухвало себе поводили, погрожувавши затаскати ОСОБА_6 по судах. Він зайшов в будинок, в якому перебували ОСОБА_20 та ОСОБА_6 у схвильованому вигляді. Він запропонував ОСОБА_6 вийти до працівників швидкої допомоги, щоб вони його оглянули, оскільки помітив на голові у ОСОБА_6 гулю та подряпини на боку.

Свідок ОСОБА_15 районному суду пояснила, що її син ОСОБА_11 та його дружина ОСОБА_9 прийшли на город та працювали до вечора, однак ще було світло. Побачила, що її зять ОСОБА_6 почав швидко бігти по сходах з будинку, в цей час вона перебувала на кухні та готувала вечерю. Вікно виходило на город, побачила, що ОСОБА_6 попрямував на город до ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , в них почалась розмова, однак вона не чула про що. Через деякий час ОСОБА_11 та ОСОБА_9 прийшли на подвір`я, в цей момент вийшов ОСОБА_6 та попрямував до ОСОБА_9 . Вона почула, що ОСОБА_9 кричить «Забери телефон». Через декілька хвилин почула крик ОСОБА_9 , вона вийшла на подвір`я та побачила? що в ОСОБА_9 зліва гематома на чолі, а з іншого боку тече кров. Після цього, ОСОБА_11 , який перебував біля своєї машини, підбіг до ОСОБА_9 і ОСОБА_6 та почав питати, що останній робить на подвір`ї. Після цих слів ОСОБА_6 одразу почав бити по голові ОСОБА_11 дуже швидкими ударами, у зв`язку з чим потерпілий не міг дати відсіч та захиститись. ОСОБА_11 після ударів впав на бетонну доріжку, після чого встав, а ОСОБА_6 почав знову бити його по голові, внаслідок чого ОСОБА_11 впав вдруге, однак важко піднявся і намагався підійти до машини. ОСОБА_9 не била ОСОБА_6 . Через деякий час прибув автомобіль швидкої допомоги, яка надала медичну допомогу їй, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .. ОСОБА_6 медична допомога не надавалась. Вказала, що ОСОБА_13 випиває та б`є її. Більше нічого пояснити не змогла.

Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції показав, що 12 травня 2018 року поступив виклик від чергового поліції, він виїхав на виклик, зайшов на кухню та побачив, що в жінки була гематома і кров, а у чоловіка були червоні руки та обличчя, у жінки похилого віку був гіпертонічний криз. Він запитав чи ОСОБА_6 потрібна медична допомога, однак він відмовився та відмовився підписувати будь-які належні документи, його дружина теж не просила надати медичну допомогу чоловікові. Після чого вийшов на подвір`я та чекав працівників поліції.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його вина у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК України доводиться доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а саме:
- витягами з ЄРДР (т. 1 а.с. 1-2, 3), відповідно до яких 13 травня 2018 року зареєстровано кримінальні провадження за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 398, ч. 1 ст.125 КК України №0000406 за заявою ОСОБА_9 щодо нанесення їй ОСОБА_6 12 травня 2018 року близько 18 год. в ході раптово виниклої словесної суперечки декількох ударів, якими спричинено тілесні ушкодження, та №0000407 (т. 1 а.с.4-6) за заявою ОСОБА_11 щодо нанесення йому ОСОБА_6 12 травня 2018 року близько 18 год. в ході раптово виниклої словесної суперечки декількох ударів, якими спричинено тілесні ушкодження;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12 травня 2018 року (т. 1 а.с. 21), відповідно до якого ОСОБА_9 повідомила орган досудового розслідування про те, що близько 18 год. 12 травня 2018 року ОСОБА_6 , перебуваючи в с. Великий Кучурів, Сторожинецького району, Чернівецької області в ході словесної суперечки наніс їй декілька ударів, чим спричинив їй тілесні ушкодження;
- заявою ОСОБА_9 про вчинення злочину від 19 липня 2018 року (т.1 а.с. 32-34), в якій остання вказує на вчинення кримінального правопорушення;
- висновком експерта № 120-Е від 30 травня 2018 року (т. 1 а.с. 47-48), відповідно до якого встановлено, що при судово-медичній експертизі у ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження: синці: в правій лобній ділянці голови, в середній третині правого передпліччя по внутрішній поверхні, в середній третині правого плеча по передній поверхні, у верхньому лівому квадраті лівої молочної залози, в середній третині лівого передпліччя по внутрішній поверхні; садно в лобній ділянці справа на межі волосяної частини голови. Вказані тілесні ушкодження виникли в результаті не менш як одноразової травмуючої дії твердих тупих предметів, або ударів об такі, не виключено внаслідок нанесення ударів кулаками рук і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Їх утворення внаслідок падіння з висоти власного зросту на тверду поверхню є малоймовірним (а.с.47-48);
- копією листа непрацездатності серії АГЩ №557681, виданого КМУ «Міська поліклініка №1» (т. 1 а.с. 54) відповідно до якого ОСОБА_9 перебувала на амбулаторному лікуванні з 16 травня 2018 року по 24 травня 2018 року в зв`язку з невиробничою травмою;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18 серпня 2018 року (т. 1 ас. 65-77) за участю потерпілої ОСОБА_9 , в ході якого потерпіла за допомогою статиста показала як ОСОБА_6 наніс їй удари своєю правою рукою в область голови та шиї, а лівою рукою в область грудної клітки та ряд ударів кулаками по тілу;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12 травня 2018 року (т. 1 а.с. 100), відповідно до якого встановлено, що ОСОБА_11 звернувся до органу досудового розслідування із усною заявою про те, що 12 травня 2018 року близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_22 , перебуваючи в с. Великий Кучурів, Сторожинецького району, Чернівецької області в ході словесної суперечки наніс ОСОБА_11 декілька ударів, чим спричинив тілесні ушкодження;
- висновком експерта №119-Е від 30 травня 2018 року (т. 1 а.с. 114-115), відповідно до якого при судово-медичній експертизі у ОСОБА_11 виявлені наступні тілесні ушкодження: синці: в правій параорбітальній ділянці з переходом на нижню повіку правого ока, а також на ділянку вилицевої кістки, у лівій параорбітальній ділянці, в проекції грудинного відростка правої ключиці, на рівні 4,5 ребер справа по середньо-ключичній лінії, на рівні 4,5 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, по передньо-підпаховій лінії справа на рівні 7 ребра; садна: в середній третині правого передпліччя по задній поверхні, в проекції лівого ліктьового суглобу на розгинальній поверхні, в середній третині лівого передпліччя по задній поверхні. Тілесні ушкодження у вигляді синців та саден виникли в результаті не менш як восьмиразової травмуючої дії твердих тупих предметів, або ударів об такі, не виключено внаслідок нанесення ударів кулаками рук та ногами, по строку можуть відповідати вказаному в обставинах і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Їх утворення внаслідок падіння з висоти власного зросту на тверду поверхню є малоймовірним (а.с.114-115);
- копією листа непрацездатності серії АГЩ №557682, виданого КМУ «Міська поліклініка №1» (т. 1 а.с. 123), відповідно до якого ОСОБА_11 перебував на амбулаторному лікуванні з 16 травня 2018 року по 25 травня 2018 року в зв`язку з невиробничою травмою;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18 серпня 2018 року (т. 1 а.с. 130-135) за участю потерпілого ОСОБА_11 , в ході якого потерпілий за допомогою статиста показав як ОСОБА_6 в ході конфлікту штовхнув руками і потерпілий впав на землю обличчям до низу, та як правою рукою ОСОБА_6 наніс удари по обличчю в район очей та ряд ударів кулаками по тілу.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками Сторожинецького районного суду щодо визнання недопустимими доказами протоколу слідчого експерименту від 18 серпня 2018 року, проведеного за участю ОСОБА_11 , як свідка (т. 1 а.с.84-90) та протоколу слідчого експерименту від 18 серпня 2018 року за участю ОСОБА_9 , як свідка (т. 1 а.с.142-151), оскільки станом на 01 серпня 2018 року, як ОСОБА_9 так і ОСОБА_11 були в процесуальному статусі потерпілих і в цей день з ними уже були проведені вказані слідчі дії саме, як з потерпілими.

Крім того, дійсно, згідно фототаблиць до вказаних протоколів вбачається, що під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 був присутній ОСОБА_11 , та навпаки, що робить проведення вказаних слідчих дій неналежними.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого суду щодо визнання копії протоколу огляду місця події від 12 травня 2018 року (т. 1 а.с. 22-25, 101-104), неналежними доказами, з мотивів, наведених в оскаржуваному рішенні.

Досліджуючи фотографії, які містяться в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.с. 26-28, 105-107) суд апеляційної інстанції підтверджує висновки місцевого суду про відсутність процесуального обґрунтування їх походження, а відповідно вони не можуть бути доказами у справі.
Суд апеляційної інстанції, досліджуючи доводи клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження (т. 4 а.с. 156-162, т. 5 а.с. 52-56,) на які посилається захисник обвинуваченого у апеляційній скарзі, дійшов наступних висновків.
Посилання сторони захисту на те, що постанова про створення слідчої групи від 12 червня 2018 року, в якій зазначена попередня правова кваліфікація за ч. 2 ст. 398 КК України, була винесена після 13 вересня 2018 року, оскільки саме в цей день було змінено попередню правову кваліфікацію з ч. 1 ст. 125 КК України на ч. 2 ст. 398 КК України не заслуговують на увагу, оскільки потерпілою ОСОБА_9 із початку досудового розслідування неодноразово зазначалось про здійснення щодо неї злочину, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, а вказаний недолік постанови не свідчить про незаконність проведення слідчих дій у кримінальному провадженні.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що помилкове зазначення прокурором правової кваліфікації кримінального провадження № 0000406 за ч. 1 ст. 125 КК України у постанові про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 14 вересня 2018 року не свідчить про незаконність досудового розслідування. Наявність рішення про об`єднання кримінальних проваджень та обізнаність із ним сторони захисту на стадії досудового розслідування підтверджується клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_23 , адресованим прокурору від 28 вересня 2018 року (т.5 а.с.114). Відсутність вказаної постанови в описі першого тому матеріалів справи, за відсутності підтвердження стороною захисту її відсутності при виконані вимог ст. 290 КПК України під час ознайомлення з матеріалами справи, не дають підстав суду встановити порушення під час винесення вказаного процесуального рішення. Крім того, у суду відсутні достатні підстави вважати, що підпис прокурора у вказаній постанові поставлений іншою особою, а не прокурором Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_24 .
Доводи сторони захисту про те, що заступник начальника СВ Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області не є керівником органу досудового розслідування, а отже все і досудове розслідування здійснено не уповноваженими на те слідчими, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Станом на 12 червня 2018 року пункт 8 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України діяв в редакції Закону № 1798-VIII від 21 грудня 2016 року.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України (в вищезазначеній редакції, чинній на момент прийняття процесуального рішення) керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Аналіз зазначених положень п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України вказує, що визначення «та його заступники» стосується начальників всіх перерахованих органів досудового розслідування, зокрема й начальника слідчого відділення.
У зв`язку з наведеним, заступник начальника СВ Сторожинецького ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_25 , будучи заступником начальника слідчого відділення органу Національної поліції, мав повноваження визначати конкретного слідчого для здійснення кримінального провадження, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України.
Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість протоколів слідчих експериментів у кримінальному провадженні через відсутність дозволу на здійснення таких слідчих дій від ОСОБА_17 , оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься дозвіл ОСОБА_15 , яка проживає за вказаною адресою, на проведення слідчого експерименту на такій земельній ділянці. Також, судом встановлено, що такий дозвіл наданий слідчому ОСОБА_26 без визначення конкретного кримінального провадження, у якому він надавався, що давало слідчому підстави проводити його у обох кримінальних провадженнях.
Суд вказує, що додані до протоколів слідчих експериментів за участю потерпілих фототаблиці не містять інформації щодо відтворюваних обставин, що виключає можливість проаналізувати зображене на ілюстраціях, однак останні не є недопустимими доказами, оскільки протоколи слідчих експериментів містять всі відомості, визначені ст. 104 КПК України.
Суд вважає безпідставними доводи сторони захисту щодо незаконності постанов про призначення прокурора від 13 травня 2018 року (т. 1 а.с. 15,16), через те, що їх було винесено у вихідний день, у зв`язку з тим, що вказане не суперечить вимогам ч. 1 ст. 37 КПК України, відповідно до яких прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Крім того, положення Кримінального процесуального кодексу України не містять заборон щодо прийняття процесуальних рішень у вихідні чи святкові дні.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про незаконність здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні через відсутність підпису керівника Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області у постанові про призначення прокурорів, у зв`язку з тим, що стороною захисту не було надано фотокопію вказаної постанови з відсутнім підписом, а наявна у матеріалах кримінального провадження постанова підписана уповноваженою на це особою.

Суд критично оцінює доводи сторони захисту про неналежність протоколів допиту потерпілих та свідків у кримінальному провадженні через малу кількість часу, яку ці допити тривали, у зв`язку з тим, що останні виготовлені за допомогою комп`ютерної техніки, що дозволяє виготовити вказані протоколи за такий проміжок часу. Крім того, судом першої інстанції досліджувались показання свідків та потерпілих безпосередньо, а висновки суду гуртуються на отриманих судом показаннях, а не показаннях, які зазначені у протоколах допиту.

Суд критично оцінює доводи сторони захисту про те, що виправлення дати у повідомлення про завершення досудового розслідування та повідомленні за ч. 6 ст. 290 КПК України свідчить про незаконність досудового розслідування, оскільки таке виправлення не могло порушити строки досудового розслідування, визначені ст. 219 КПК України.

Всі інші доводи, зазначені стороною захисту у клопотаннях про закриття кримінального провадження, не підтверджують наявність істотних недоліків досудового розслідування, які б слугували підставою для закриття кримінального провадження чи були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення.

Суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 щодо безпідставного, на його думку, неврахування судом першої інстанції долучених матеріалів кримінального провадження № 0000405 за обвинуваченням ОСОБА_11 , у якому ОСОБА_6 є потерпілим та ухвали Сторожинецького районного суду за наслідками розгляду даного кримінального провадження, оскільки визнання ОСОБА_6 потерпілим у іншому кримінальному провадженні, за обставин, в яких дата, час та місце співпадають, не виключає наявності і в його діях складу кримінального правопорушення.

Колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність усунення місцевим судом розбіжностей між показами потерпілих та обвинуваченим в частині конфлікту, що відбувався на городі, до того, як потерпілі прийшли на подвір`я домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , оскільки вказаний конфлікт перебуває поза межами пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Таким чином, суд вважає, що показання потерпілих, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та вищенаведені докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, в своїй сукупності, доводять умисне нанесення обвинуваченим ОСОБА_6 ударів потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , внаслідок яких заподіяно легкі тілесні ушкодження потерпілим.

Крім того, сам обвинувачений, будучи допитаним в суді першої інстанції, визнав завдання ним удару ОСОБА_11 .

За наведених обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.125 КК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до показань потерпілих, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 знав про те, що ОСОБА_9 є адвокатом.

Об`єктивна сторона злочину за ч.2 ст.398 КК України полягає в заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень захиснику чи представнику особи у зв`язку із діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги як під час, так і після здійснення такої діяльності.

Суб`єктивна сторона злочину за ч.2 ст.398 КК України характеризується прямим умислом, обов`язковою ознакою якого є усвідомлення винним соціального статусу потерпілого та зв`язок дій винного з діяльністю захисника чи представника особи, пов`язаною з наданням правової допомоги.

Таким чином, обізнаність ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_9 є адвокатом не утворює склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 398 КК України.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_6 було відомо про наявність між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 укладеного договору на правову допомогу та надання останньому адвокатом ОСОБА_9 правової допомоги.

Щодо копій матеріалів кримінального провадження № 0000373 (т. 1 а.с. 165-183), досудове розслідування у якому здійснювалось за заявою ОСОБА_13 , та в матеріалах якого зазначено про незаконні дії ОСОБА_6 , а також договору на представництво та надання правової допомоги від 01 березня 2017 року (т. 1 а.с. 175), укладеного між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , та відповідних актів наданих послуг (т. 1 а.с. 41-43), апеляційний суд зазначає, що в останньому відсутні будь-які докази про обізнаність ОСОБА_6 з даним кримінальним провадженням, а вказане кримінальне провадження було закрито постановою 10 червня 2017 року, у зв`язку з встановленням відсутності складу кримінального правопорушення.

Потерпілою не доведено, що на момент конфлікту із ОСОБА_6 , а саме на 12 травня 2018 року, вона надавала ОСОБА_13 правову допомогу, чи здійснювала його представництво у цивільних, адміністративних, кримінальних справах чи справах про адміністративні правопорушення.

З наведених вище підстав прокурор відмовився від підтримання обвинувачення за ч. 2 ст. 398 КК України в суді першої інстанції (т. 5 а.с. 204-208). Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, зазначені в зміненому обвинуваченні про недоведеність, під час судового слідства, ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 перебувала на подвір`ї за адресою АДРЕСА_1 у зв`язку з господарськими роботами, а не у зв`язку зі здійсненням нею адвокатської діяльності.

Крім того, відеозаписом, наданим обвинуваченим, підтверджується, що причиною конфлікту потерпілої ОСОБА_9 із обвинуваченим ОСОБА_6 було те, що обвинувачений здійснював відеозапис потерпілої, а не у зв`язку зі здійсненням потерпілою адвокатської діяльності.

Доводи апеляційної скарги потерпілої про неналежність відеозапису не заслуговують на уваги, у зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_6 здійснював такий відеозапис відкрито для потерпілої, а клопотання про призначення експертизи вказаного відеозапису з метою встановлення його автентичності потерпілими в суді першої інстанції не заявлялись.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_6 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, а отже в задоволенні апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 слід відмовити.

Доводи сторони захисту про невинуватість ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку з відсутністю на відеозаписі відомостей про нанесення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень не заслуговують на увагу, оскільки на вказаному відеозаписі не зафіксовано усіх подій, що відбувались 12 травня 2018 року, а тільки фактично початок конфлікту.

Досліджуючи доводи сторони захисту про недоведеність підстав цивільного позову колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з обвинуваченого майнової шкоди, завданої потерпілим, знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду, оскільки останні підтверджуються медичними документами та документально підтвердженими витратами на лікування (т. 2 а.с. 80-85).

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо членів її сім`ї.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми тощо.

Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, даних у п. 9 постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» за № 4 від 31 березня 1995 року з подальшими змінами та доповненнями, згідно з якими розмір відшкодування моральної шкоди визначається в межах заявлених позовних вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних та фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховуючи характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілих, тяжкість завданої травми, істотність вимушених змін у їх життєвих стосунках, при визначенні розміру моральної шкоди.

У пункті 3 названої вище постанови Пленуму Верховного Суду України роз`яснено, що під моральної шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю.

Суд першої інстанції стягнув з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 відшкодування у зв`язку з завданням моральної шкоди 15000 грн. та на користь ОСОБА_11 - 7000 грн.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення цивільного позову в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілих відшкодування за завдану моральну шкоди.

Однак, при визначення відшкодування за завдану моральну шкоду поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що в ухвалою Сторожинецького районного суду від 23 квітня 2021 року встановлено факт спричинення потерпілим ОСОБА_11 обвинуваченому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень.

Наведене, на переконання колегії суддів апеляційної суду, значною мірою впливає на визначення розміру компенсації моральної шкоди, спричиненої обвинуваченим.

Крім того, судом першої інстанції при визначенні розміру моральної шкоди не повною мірою враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітніх дітей.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги сторони захисту, про те, що визначена судом першої інстанції сума відшкодування за завдану моральну шкоду не відповідає вимогам розумності та справедливості.

За таких обставин апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, в частині задоволення стягнення моральної шкоди зміні, у зв`язку із зменшенням суми, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_11 у розмірі 5000 грн. та ОСОБА_9 5000 грн.

Такий розмір відшкодування завданої моральної шкоди буде справедливим й відповідатиме принципу розумності.

Інших істотних порушень, які б слугували підставою для зміни чи скасування судового рішення під час апеляційного перегляду не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 370-372, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення,-

У Х В А Л И Л А:

В задоволенні апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 відмовити.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовільнити частково.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 вересня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України змінити в частині вирішення цивільних позовів потерпілих про стягнення моральної шкоди.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_11 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Головуючий, суддя _______________ ОСОБА_1 (посада) (підпис) (ПІБ)

07.12.2021 року
(дата засвідчення) копії)