Справа № 465/6230/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/490/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 14 жовтня 2019 року та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. Також ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 13 липня 2020 року та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання за даним вироком призначено за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворим покарання більш суворим, призначивши таке остаточно у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено засудженого від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк в ( один) 1 рік, за умови, що він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст.76 КК України, покладено на засудженого обов`язок: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, згідно оголошеного в судовому засіданні прокурором - публічним обвинувачем обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0002712 від 15.10.2019 року ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимим, а саме вироком Франківського районного суду м. Львова від 06.12.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді штрафу, який не сплатив, 14 жовтня 2019 близько 18 год. 10 хв. маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно, перебуваючи у торговому залі супермаркету «Сільпо Фуд », що по вул. Городоцькій, 179 у м. Львові, викрав з полиці пляшку горілки «Хлібна Сльоза» об`ємом 2 літри, вартістю 420 (чотириста двадцять) грн. заховавши її під куртку та пройшов через лінію кас не розрахувавшись за вказаний товар, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не закінчив такий з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками магазину, які викликали поліцію. Цими своїми діями, ОСОБА_7 спричинив магазину матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Згідно із проголошеного прокурором в судовому засіданні обвинувального акту у кримінальному провадженні № 00000050 від 13.07.2020 року, ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що 13.07.2020 року, близько 03 год. 50 хв., маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, перебуваючи у приміщенні магазину № 96 ТОВ «СІЛЬПО ФУД», що по вул. Городоцькій, 179 у м. Львові, скориставшись тим, що його дії є непоміченими для інших осіб, незаконно заволодів однією пляшкою горілки «Хлібна Сльоза», ємністю 1 літр, вартістю 215 грн. 20 коп., пройшов повз каси не розрахувавшись за товар, вийшов за межі магазину завдавши тим самим потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 215 гривень 20 копійок. Виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 , не закінчив злочин з причин, що не залежали від його волі, оскільки за межами торгового залу був виявлений та затриманий працівником даного магазину, який викликав поліцію.

Не погоджуючись із даним вироком суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, у якій просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 07.04.2021 стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 06.12.2018, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн., виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом першої інстанцій при постановленні рішення зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 71, 75 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Франківського районного суду м. Львова від 06.12.2018 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В подальшому, вироком Франківського районного суду м. Львова від 07.04.2021 ОСОБА_7 засуджено за окремими епізодами, передбаченими ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено йому покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі і відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Однак, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, не зважаючи на те, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком Франківського районного суду м. Львова від 06.12.2018 р.у вигляді штрафу - не сплатив штраф, а також вчинив нові злочини 14.10.2019 та 13.07.2020, тобто після ухвалення зазначеного вироку від 06.12.2018, не застосував положення ст. 71 КК України, та безпідставно застосував ст. 75 КК України.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, під час застосування ст. 71 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу ст. 75 цього Кодексу не передбачено.

Отже, ОСОБА_7 уникнув покарання у виді реального позбавлення волі внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримані.

У відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у вироку суду обов`язково має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Як встановлено апеляційним судом у вироку відсутнє формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України, яке визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, що унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин подана апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дослідити належним чином усі докази у справі. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 405,407, 409, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4