Дата документу 11.01.2022 Справа № 554/3341/15-к
Провадження № 1-кп/554/7/2022
У Х В А Л А
Іменем України

11 січня 2022 року Октябрський районний суд м. Полтави у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4

розглянувши у судовому засіданні в залі суду у м. Полтаві кримінальне провадження № 0000069 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ільник Турківського району Львівської області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и в :

На розгляді в Октябрському районному суді м. Полтави перебувають матеріали кримінального провадження № 0000069 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

У судові засідання, призначені 23 грудня 2021 року, 11 січня 2022 року, обвинувачений ОСОБА_5 , повістки про виклик до суду якому були направлені за вказаною в обвинувальному акті адресою, не з`явився, заяв про відкладення розгляду справи не подав, про причини неявки суду не повідомив. Захисник ОСОБА_4 , угоду про надання правової допомоги обвинуваченому з яким, 04 грудня 2017 року, було укладено з сином останнього, в судовому засіданні, 11 січня 2022 року, повідомив суд, що йому взагалі невідомо як про місцезнаходження обвинуваченого, так і факт його фізичного існування. Крім того, зазначив, що договір про надання юридичних послуг та правової (правничої) допомоги від 04 грудня 2017 року (том 7 а. к. п. 179) був укладений не з самим обвинуваченим ОСОБА_5 , а з його сином, ОСОБА_6 , про що свідчить особистий підпис останнього.

Прокурор ОСОБА_3 , в суді, просив суд з`ясувати питання стосовно того, чи надавав обвинувачений ОСОБА_5 взагалі згоду на те, щоб його захист здійснював адвокат ОСОБА_4 , оскільки з матеріалів справи слідує, що сама процедура призначення захисника обвинуваченому дотримана не була, адже він з адвокатом ОСОБА_4 фактично договір про надання правової допомоги не укладав, що свідчить про необхідність призначення захисника обвинуваченому, з дотриманням встановленого законом порядку.

Суд, заслухавши думку учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали справи, дійшов таких висновків.

Згідно з ч. ч. 1 та 2 ст. 48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 50 КПК України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до ст. 51 КПК України, договір із захисником має право укласти особа, передбачена в частині першій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Всупереч вимогам чинного кримінального процесуального законодавства адвокат ОСОБА_4 не надав суду ні договору про надання правової допомоги, укладеного між ним та обвинуваченим, ні доказів того, що договір про надання юридичних послуг та правової (правничої) допомоги від 04 грудня 2017 року був укладений сином обвинуваченого ОСОБА_5 саме в інтересах, за згодою або ж дорученням останнього, а тому повноваження адвоката ОСОБА_4 на здійснення захисту обвинуваченого не підтверджено належним чином, у тому числі з огляду й на таке.

Так, у судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 повідомив, що він не знає, де на даний час знаходиться обвинувачений ОСОБА_5 , зв`язок з останнім не підтримує та взагалі угода про надання правничої допомоги укладалась не з обвинуваченим особисто, а з його сином, на підставі чого адвокатом і був виданий ордер на ім`я обвинуваченого (том 7 а. к. п. 181).

Зі змісту положень кримінального процесуального законодавства вбачається, що законодавець чітко передбачив дві форми залучення та участі захисника:1) на підставі договору із захисником (ст. 51 КПК); 2) захист за призначенням (ст. 49 та ст. 53 КПК).

У ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено підстави для здійснення адвокатської діяльності. Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Стаття 27 цього Закону визначає форму та зміст договору про надання правової допомоги, який укладається в письмовій формі (ч. 1). Виключні обставини, за яких договір може укладатися усно, передбачено у ч. 2 цієї статті, зокрема, він може вчинятися усно лише у випадках: 1) надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди); 2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.

Як вже зазначалось судом вище, відповідно до положень ст. 51 КПК договір із захисником має право укласти особа, передбачена в ч. 1 ст. 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Отже, системний аналіз положень законодавства свідчить про те, що договір є обов`язковою умовою для надання кваліфікованої правничої допомоги і представництва особи у кримінальному провадженні. При цьому, такий договір укладається в письмовій формі і лише у виключних випадках - в усній у разі подальшого його підписання сторонами (зокрема, клієнтом та адвокатом).

В іншому ж випадку, за змістом ч. 1 ст. 50 КПК України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Таким чином, у ч. 1 ст. 50 КПК законодавець закріпив дві групи документів, наявність яких підтверджує повноваження захисника на участь у конкретному кримінальному провадженні та які обов`язково надаються суду: документ, що підтверджує право особи на заняття адвокатською діяльністю (оскільки захисником може бути тільки адвокат), та документи, що підтверджують право цієї особи бути захисником (здійснювати захист у конкретному кримінальному провадженні).

При цьому, законодавець у ч. 1 ст. 50 КПК закріпив надання адвокатом свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п. 1 ч. 1 ст. 50 КПК) та документів з передбаченого в п. 2 ч. 1 цієї статті переліку документів, тобто зобов`язав адвоката надати суду свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер та надав право альтернативного вибору щодо документів на підставі, яких видається ордер, а саме договору із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Суд звертає увагу на наявність у судовій практиці різних підходів у застосуванні зазначених норм, зокрема, і висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який міститься в постанові від 18 листопада 2019 року № 51-9792кмо18 (справа № 648/3629/17), з якого вбачається, що відповідно до чинного національного законодавства повноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

В основу цієї постанови, зокрема, покладено те, що п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК сформульовано за допомогою синтаксичної конструкції, в якій однорідні члени речення, а саме: «ордер», «договір» та «доручення», пов`язані безсполучниковим розділовим зв`язком, а між двома останніми вжито сполучник «або», який виразно вказує на альтернативний перелік, тобто передбачено можливість вибору одного з трьох зазначених у переліку документів. Крім того, якщо у такому переліку наведено умови для настання певного правового наслідку, то використання розділового сполучника «або» вказує на те, що наслідок настає за наявності хоча б однієї з перелічених умов.

Проте, зазначений висновок з таким формулюванням - або ордер, або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, - фактично змінює зміст п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, згідно з яким обов`язково повинен надаватись ордер та залежно від того, на підставі чого він був виданий, - договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Так, зі змісту ордера (том 7 а. к. п. 181), виданого на ім`я ОСОБА_5 , вбачається, що він видається на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 04 грудня 2017 року (том 7 а. к. п. 179).

Тобто, виходячи з логічної конструкції вказаної правової норми, ордер без наявності зазначеного вище документа (за винятками, передбаченими законом) не може бути виданий, як і не може бути здійснено представництво та захист інтересів на підставі лише одного договору про надання правової допомоги.

За таких обставин висновок про те, що фактично на підтвердження повноважень адвоката достатньо свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та лише ордера, без надання документів, на підставі яких такий ордер було надано, обмежує суд та іншу сторону кримінального провадження можливості перевірити законність видачі самого ордера, у якому відсутні підписи осіб, які уклали договір або видали доручення та позбавляє можливості суд прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, можлива у подальшому відповідальність адвоката за недостовірність вказаних в ордері даних сама собою не зможе усунути можливих негативних наслідків у разі розгляду кримінального провадження за участю належним чином не уповноваженого захисника, а саме не зможе виправити можливі порушення: права на доступ до правосуддя у строки, передбачені законом; належного права на захист; принципу законності; принципу рівності сторін перед законом і судом у частині перевірки повноважень; розумності строків розгляду.

Як наслідок, такі порушення можуть призвести до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), а саме права на справедливий суд та повторного перегляду кримінального провадження.

Аналогічна позиція викладена в ухвалі Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 липня 2020 року (справа № 522/20835/19, провадження № 51-794км20). У вказаній ухвалі, з метою забезпечення розвитку права й формування єдиної правозастосовної практики, колегія суддів дійшла висновку про необхідність передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

В свою чергу Велика Палата Верховного Суду в своїй ухвалі від 09 вересня 2020 року № 13-62кс20 (справа № 522/20835/19, провадження № 51-794км20) зазначила, що не вбачає підстав для висновку про недостатню нормативну урегульованість питання щодо переліку документів, які є необхідними для підтвердження повноважень захисника у кримінальному провадженні, оскільки як КПК (ст. 50), так і Закони України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про безоплатну правову допомогу» встановлюють такий перелік.

Велика Палата дійшла висновку про те, що окреслені судом касаційної інстанції питання, не становлять виключної правової проблеми, вирішення якої було б необхідним для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, а підлягають вирішенню цим судом у межах своїх повноважень відповідно до вимог закону.

Тобто, Велика Палата в черговий раз закріпила, що суддя самостійно при розгляді конкретної справи має діяти в межах своїх повноважень та відповідно до вимог закону, в даному випадку до вимог Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Отже, аналізуючи зміст зазначеної статті, висновок Верховного Суду може враховуватися суддею при розгляді справи, але не в обов`язковому порядку.

Адвокат ОСОБА_4 не підтвердив належним чином повноваження на здійснення захисту обвинуваченого у цій справі, оскільки описане самим адвокатом «укладення» договору про надання правової допомоги суперечить чинному законодавству України, адже відсутні докази того, що обвинувачений уклав його, і зокрема, що саме він цей договір підписав. Так само є сумнівним сам факт наявності згоди обвинуваченого на представництво та захист його інтересів адвокатом ОСОБА_4 в рамках кримінального провадження № 0000069, який підлягає доведенню. В матеріалах справи взагалі відсутні відомостей, що підтверджують згоду обвинуваченого ОСОБА_5 на залучення адвоката ОСОБА_4 до участі в кримінальному провадженні № 0000069 в якості його захисника в порядку, передбаченому з ч. 1 ст. 48 КПК України.

Згідно з підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

У контексті дотримання вимог ст. 6 Конвенції слід враховувати та застосовувати і практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), зокрема правові позиції, наведені цим міжнародним судовим органом у рішенні від 20 грудня 2011 року у справі «Максименко проти України», у п. п. 25 та 27 якого ЄСПЛ зазначив, що «забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину безоплатної юридичної допомоги, що є однією з вищезазначених гарантій, здійснюється за двох умов: якщо така особа не має достатньо коштів для оплати юридичної допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога (див., серед інших прикладів, рішення від 25 вересня 1992 року у справі «Фам Хоанг проти Франції» (Pham Hoang v. France), п. 39, Series A № 243). Що стосується того, чи вимагали «інтереси правосуддя» надання заявнику безоплатної юридичної допомоги, яка надавалася йому до того часу, під час провадження у Верховному Суді України, то ключовими у цьому контексті пунктами розгляду є серйозність питання, про яке йшлося, та характер цього провадження (див., наприклад, рішення від 28 березня 1990 року у справі «Грейнджер проти Сполученого Королівства» (Granger v. the United Kingdom), п. 44, Series A № 174, та piшення від 28 жовтня 1994 року у справі «Боунер проти Сполученого Королівства» (Boner v. the United Kingdom), п. 41, Series A № 300-B).

Серйозність становища обвинуваченого у цій справі є очевидною, при тому, інтереси правосуддя в принципі вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи. Санкція ч. 3 ст. 368 КК України, що інкримінується обвинуваченому, передбачає позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна. Отже, обвинуваченому ОСОБА_5 , поза всяким сумнівом, потрібна юридична допомога.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

З огляду викладене, суд вважає за необхідне доручити Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Полтавській області призначити захисника обвинуваченому ОСОБА_5 задля здійснення захисту його прав та інтересів, що забезпечить його право на захист та сприятиме забезпеченню рівності можливостей сторін кримінального провадження під час здійснення правосуддя.

Керуючись ст. ст. 48, 49, 372 КПК України, суд

у х в а л и в :

Доручити Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Полтавській області призначити захисника обвинуваченому ОСОБА_5 під час судового розгляду кримінального провадження № 0000069 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Підготовче судове засідання відкласти на 15 годину 02 березня 2022 року.

Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Полтавській області забезпечити явку адвоката в судове засідання на 15 годину 02 березня 2022 року у приміщення Октябрського районного суду м. Полтави.

Копію ухвали для виконання направити до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Полтавській області.

Ухвала є остаточна та оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1