ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/2124/21 Головуючий 1ї інстанції ОСОБА_1
Справа № 641/6530/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : арешт майна
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора групи процесуальних керівників у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 вересня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора групи прокурорів прокурора відділу Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000498 від 06.04.2021 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 вересня 2021 року у задоволені клопотання прокурора відмовлено.

Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого суддіта задовольнити клопотання в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурорзазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, та такою, що постановлена із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинами кримінального провадження, як наслідок ухвала підлягає скасуванню.
Вказує, що повернення вилученого майна позбавляє орган досудового розслідування з`ясувати обставини вчинення кримінального правопорушення та притягнення до відповідальності винних осіб.

Прокурор до початку судового засідання подав заяву в якій просить провести судове засідання без його участі та повідомив, що підтримує апеляційну скаргу, яку просить задовольнити.

Власник майна та його представник в судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, причин своєї неявки суду не повідомили.

Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405, ч.2 ст. 422 КПК України, колегія суддів вважає за можливим проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутності власника майна та його представника, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить поновити строк на апеляційне оскарження у зв`язку з тим, що прокурор не був присутнім при проголошені ухвали, що оскаржується та повний текст було проголошено 20.09.2021 вперше з апеляційною скаргою звернувся 24.09.2021, яку апеляційним судом було повернуто прокурору після чого він повторно звернувся до суду з апеляційною скаргою.
Колегія суддів доводи прокурора про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді визнає поважними та вважає за необхідне поновити цей строк.

Згідно положень ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Також, у рішенні Європейського суду з прав людини від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України" судом наголошено на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див.також рішення у справі "Іатрідіс проти Греції"). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див.рішення у справі "Лемуан проти Франції", від 22 вересня 1994 року та "Кушоглу проти Болгарії" від 10 травня 2007 року).

Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (Рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льон рот проти Швеції"). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див. Рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства").

Відповідно до ч.11 ст.170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до положень ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів провадження вбачається, що СВ ВП № 2 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000498 від 06.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

За версією органу досудового розслідування ОСОБА_8 , будучи обізнаним, що на території України забороняється: проводити азартні ігри та розміщувати гральні заклади на тимчасово окупованій території України; організовувати та проводити азартні ігри особам, які не отримали в установленому законом порядку ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор; організовувати та проводити азартні ігри, що не відповідають вимогам цього Закону, а також поза межами гральних закладів (крім азартних ігор, що проводяться в мережі Інтернет); проводити азартні ігри без використання онлайн-системи організатора азартних ігор, що пов`язана каналами зв`язку із Державною системою онлайн-моніторингу, у випадках, коли використання такої системи є обов`язковим для організатора азартних ігор відповідно до цього Закону; використовувати несертифіковане гральне обладнання для проведення азартних ігор, у випадках, коли Уповноваженим органом встановлена вимога щодо сертифікації такого обладнання, то для забезпечення умов конспірації та унеможливлення викриття злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, обладнав створену ним мережу гральних закладів, гральними пристроями під виглядом платіжних терміналів « ІНФОРМАЦІЯ_1 », які облаштовані спеціальною комп`ютерною програмою, для надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино.

На теперішній час досудовим розслідуванням встановлені наступні приміщення, які входять до мережі ігрових залів, організованих ОСОБА_8 , а саме:

1. приміщення бару з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 ;

2. приміщення магазину пива з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_2 ;

3. приміщення бару з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » що розташоване в торгівельній мережі поруч з буд. АДРЕСА_3 , біля станції метро «Завод ім. Малишева»;

4. приміщення бару з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 » що розташоване в одноповерховій будівлі АДРЕСА_4 ;

5. приміщення бару з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_5 »;

6. приміщення з назвою «БАР», за адресою: АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 ;

7. приміщення бару з назвою «СПОРТ БАР», за адресою: м.Харків, вул. Валентинівська, буд.21 приміщення № 3 у павільйоні цегляно-металевому літ. «Д-1»;

8. приміщення з назвою «БАР» за адресою: АДРЕСА_8 , торговельний павільйон № 3 літ. А-1.

09.09.2021 на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02.09.2021 було проведено обшук в гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу "Авіатор-2" за адресою: м. Харків, вул. Стартова, 7Б, під час якого було виявлено та вилучено майно відповідно до додатку до протоколу обшуку.

Постановою ст.слідчого СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 від 21.11.2021 вилучене майно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000498 від 06.04.2021.

Відмовляючи у задоволені клопотання прокурора слідчий суддя виходив з того, що органом досудового розслідування не доведено на цьому етапі розслідування здійснення діяльності з організації та проведення азартних ігор в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 в гаражному кооперативі "Авіатор-2" за адресою: м. Харків, вул. Стартова, 7Б, та безпосереднє використання вилучених предметів для здійснення протиправної діяльності.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком слідчого судді виходячи з наступного.

В обґрунтування клопотання про арешт майна прокурор зазначав, що відповідно до рапорту ст.о/у в ОВС УСР в Харківській області ДСР НП України майора поліції ОСОБА_10 від 17.08.2021 року проведеними заходами встановлено, що ОСОБА_8 організував на території м. Харкова мережу ігрових залів під виглядом кафе та барів, в яких надаються послуги з азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до Закону. На теперішній час встановлено приміщення, яке входить до мережі ігрових закладів, а саме приміщення бару з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02.09.2021 року надано дозвіл на проведення обшуку в гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Авіатор-2» за адресою: м. Харків, вул. Стартова, 7б, який використовує ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання і вилучення: гральних автоматів, запчастин до гральних автоматів, документів на придбання пристроїв платіжних терміналів « ІНФОРМАЦІЯ_1 », документів на придбання мережевого обладнання для доступу до мережі Інтернет, документів щодо підключення приміщень гральних закладів до мережі Інтернет провайдера, документів ведення обліку гравців, документацію, яка стосується організації та проведення азартних ігор, мобільних телефонів за якими особи причетні до скоєння кримінального правопорушення спілкуються між собою, комп`ютерну техніку на якій мається в електронному вигляді документи ведення обліку гравців або документацію, яка стосується організації та проведення азартних ігор, комп`ютерна техніка, яка дозволяє в он-лайн режимі здійснювати спостереження за приміщенням гральних закладів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що є достатні підстави вважати, що вилучене майно зазначене в клопотанні відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, оскільки з матеріали клопотання про арешт майна свідчать про відповідність вилученого майна ознакам речових доказів, оскільки вони можуть містити інформацію щодо обставин вчинення злочину, яка має значення для цього кримінального провадження і ці обставини та стануть предметом перевірки під час досудового розслідування.

На переконання колегії суддів, вимоги клопотання, на цьому етапі досудового розслідування, виправдовують втручання у права і інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.

Вилучене майно повинне бути досліджене під час досудового розслідування і може бути доказом по справі, зокрема для встановлення всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, а також необхідністю отримання висновків відповідних спеціалістів на підтвердження або спростування факту, які слугуватимуть встановленню об`єктивної істини у кримінальному провадженні.

Крім того, відомості щодо кваліфікації злочину який внесений до ЄРДР не є остаточними, оскільки пов`язаний з попередньою кваліфікацією дій, який може в подальшому уточнюватись. Також, в межах досудового розслідування можуть бути виявленими нові епізоди протиправної діяльності певних фізичних чи юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Оцінюючи доводи клопотання прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про те, що існує потреба в перевірці чи має вилучене майно відношення до даного кримінального провадження, чи може воно бути доказом у кримінальному провадженні, містити у собі відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також могли зберегти на собі сліди злочину.

Метою накладення арешту у поданому клопотанні орган досудового розслідування зазначив забезпечення збереження речових доказів.

Статтею 100 КПК України передбачено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним ч.1 ст. 98 КПК України.

Отже, з огляду на положення ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто є його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Враховуючи те, що вилучене майно було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, воно, відповідає критеріям майна, визначеним статтею 98 КПК України, на яке відповідно до положень ч.3 ст.170 КПК України може бути накладений арешт.

При цьому колегія суддів зазначає, що до повноважень суду на даному етапі провадження не належить оцінювати, наскільки повно органом досудового розслідування зібрано докази, що стосуються зазначеного кримінального провадження. Його завдання полягає в тому, щоб дослідити ті обставини кримінального провадження, про які органу досудового розслідування відомо на даний час та які дають достатньо обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним клопотанням про арешт майна.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що незастосування арешту може призвести до зникнення, втрати або пошкодження майна чи настання інших наслідків, які можуть перешкоджати кримінальному провадженні.

Частиною 4 ст.173 КПК України передбачено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

При цьому належить врахувати, що арешт майна має тимчасовий характер в межах строку досудового розслідування, який спрямований на ефективне забезпечення його проведення у розумний строк, а межі досудового розслідування у часі чітко визначені ст.219 КПК України.

Разом з цим, належить роз`яснити, що у подальшому, у разі встановлення певних процесуальних підстав, власник майна має право звернутися із клопотанням про скасування цього арешту і вилучене майно йому буде повернуто згідно положень ст.174 КПК України.

Отже, з урахуванням положень п.2 ч.3 ст.407 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 98, 170, 171, 172, 404, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Поновити прокурору групи процесуальних керівників у кримінальному провадженні ОСОБА_11 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 вересня 2021 року.
Апеляційну скаргу прокурора групи процесуальних керівників у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 вересня 2021 року скасувати та постановити нову.
Клопотання прокурора групи прокурорів прокурора відділу Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000498 від 06.04.2021 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України задовольнити частково.
Накласти арешт на предмети, документи, які було вилучено 09.09.2021 під час обшуку гаража № НОМЕР_1 в гаражному кооперативі "Авіатор-2" за адресою: м. Харків, вул. Стартова, 7Б, та яке належить ОСОБА_8 , а саме: Ігрова клавіатура для симуляції гри на ігровому автоматі в кількості 22 одиниці; Комп`ютерні монітори в кількості 31 одиниця; Комп`ютерний системний блок Aser 07275U00035; Комп`ютерний системний блок Dell б/н; Комп`ютерний системний блок Dell s/n C56ZK3J з блоком живлення; Комп`ютерний системний блок Dell service code 3; Комп`ютерний системний блок Dell service code 7; Комп`ютерний системний блок Fujitsu Siemens s/n ; Комп`ютерний системний блок Fujitsu Siemens s/n ; Комп`ютерний системний блок Fujitsu Siemens s/n ; Комп`ютерний системний блок Fujitsu Siemens s/n ; Комп`ютерний системний блок HP s/n 464110-022 S121; Комп`ютерний системний блок HP s/n 453895-034 S121; Комп`ютерний системний блок Dell service code 3; Комп`ютерний системний блок Dell service code 9; Комп`ютерний системний блок Dell service code 9; Комп`ютерний системний блок Dell service code 5; Комп`ютерний системний блок Dell service code 3; Комп`ютерний системний блок Dell «Optiplex» 760' без s/n Windows Vista в корпусі чорного кольору; Комп`ютерний системний блок Fujitsu Siemens s/n YKCS014657; Комп`ютерний системний блок Dell service code 9; Комп`ютерний системний блок Fujitsu Siemens s/n ; Комп`ютерний системний блок Dell в корпусі сіро-чорного кольору б/н; Комп`ютерний системний блок Dell service code 3; Комп`ютерний системний блок Dell service code 5; Комп`ютерний системний блок Dell service code 3; Комп`ютерний системний блок Dell service code 1; Комп`ютерний системний блок Dell service code 1; Комп`ютерний системний блок Dell service code 5; Комп`ютерний системний блок Dell «Optiplex» 760' без s/n з номером Windows Vista 00144-563-564-998; Комп`ютерний системний блок Dell service code 7; Комп`ютерний системний блок Dell service code 3; Комп`ютерний системний блок Dell service code 3; Комп`ютерний системний блок Dell service code 1B1K3J; Комп`ютерний системний блок Dell service code 7; Комп`ютерний системний блок Dell service code 9; Комп`ютерний системний блок Dell service code 5; Комп`ютерний системний блок Dell service code 5; Комп`ютерний системний блок Dell service code 7; Комп`ютерний системний блок Dell service code 9; Комп`ютерний системний блок Dell service code 7; Комп`ютерний системний блок Dell service code 5; Комп`ютерний системний блок Dell service code 3; Комп`ютерний системний блок Dell service code 7; Комп`ютерний системний блок Dell service code 9; Комп`ютерний системний блок Dell service code 7; Комп`ютерний системний блок Dell service code 3; Комп`ютерний системний блок Dell service code 7; Комп`ютерний системний блок Dell service code 3H4094J; Комп`ютерний системний блок Dell service code 7; Комп`ютерний системний блок Dell service code 1; Комп`ютерний системний блок Dell service code частково пошкоджено ; Комп`ютерний системний блок Dell service code 1; Комп`ютерний системний блок Dell service code 1; Комп`ютерний системний блок Dell service code 1090740*695 (частково затертий); Комп`ютерний системний блок Dell service code 3; Оригінал договору суборенди торгівельного місця № 4/ВО від 09.11.20202 на 9 арк. та акт приймання-передачі на 1 арк.; Металева конструкція зеленого кольору, схожа на термінал поповнення рахунку у вимкненому стані

шляхом заборони розпорядження та відчуження на час проведення експертних досліджень в межах строку досудового розслідування.

Вилучене майно зберігати у камері схову речових доказів СУ ГУНП у Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Весніна, буд.14.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, але в частині поновлення строку на апеляційне оскарження може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: