Провадження № 11-кп/824/4573/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вороніж Шостинського району, Сумської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , ,-

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.262 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, вчинених за наступних обставин.
16 квітня 2021 року приблизно о 00.40 год. обвинувачений ОСОБА_8 перебував у сквері «ім. Олени Теліги», що неподалік від будівлі за адресою: м. Київ, вул. Борщагівська, 128 та відпочивав разом із друзями. У цей час він побачив, що неподалік у сквері розпочався словесний конфлікт, в якому приймали участь раніше не відомі йому особи. У подальшому, словесний конфлікт переріс у бійку, де декілька осіб почали бити одного невідомого йому раніше чоловіка. ОСОБА_8 вирішив втрутитись у бійку, з метою розборонити її учасників. В цей момент раніше незнайомий йому чоловік, яким виявився заступник начальника сектора превенції відділу поліції №1 Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві капітан поліції ОСОБА_11 , внаслідок отриманих тілесних ушкоджень впав на землю та втратив свідомість.

Після цього, невідомі особи, які били ОСОБА_11 направились у невідомому напрямку, а ОСОБА_8 продовжуючи знаходитись на місці, побачив, що у ОСОБА_12 на поясі знаходиться кобура з табельною вогнепальною зброєю, яка була закріплена за останнім для носіння на постійній основі, а саме пістолетом марки «ПМ», який був прикріплений страхувальним ремінцем до пояса. У цей момент у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення вогнепальної зброї та боєприпасів до неї.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, ОСОБА_8 користуючись тим, що ОСОБА_11 перебував без свідомості, та не завадив би йому у викрадені табельної вогнепальної зброї, своєю правою рукою смикнув за страхувальний ремінець, внаслідок чого пістолет марки «ПМ» №3088 випав з кобури.

Після цього, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить йому у вчиненні злочину, взяв пістолет марки «ПМ» своєю рукою та доклавши фізичної сили, смикнув за пістолет, внаслідок чого, кріплення страхувального ремінця відірвалось від пістолета.

В подальшому ОСОБА_8 сховав табельну вогнепальну зброю, а саме пістолет марки «пістолет Макарова», № НОМЕР_1 в якому знаходився магазин із спорядженими в нього вісьма патронами до кишені своєї куртки.

Крім того, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, після викрадення, переніс табельну вогнепальну зброю, а саме пістолет марки «пістолет Макарова», № НОМЕР_1 в якому знаходився магазин із спорядженням в нього вісьма патронами до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де в подальшому почав його зберігати.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, прокурором Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.262 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обв`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відповідно до положень ч.3 ст.75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

В той же час із оскаржуваного вироку вбачається, що суд незаконно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочинів. Хоча застосоване законодавцем у ч.3 ст.75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки. Прокурор вказує, що внаслідок такої помилки місцевого суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено. Законом передбачено умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання невчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, а обвинуваченому умовою визначено невчинення тільки злочинів. Вважає, що виправлення помилки місцевого суду та погіршення становища обвинуваченого можливе лише шляхом ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.262 КК України у виді 3 (років) позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обв`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає доводи аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора окружної прокуратури.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Правовими приписами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 262, ч.1 ст.263 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Не оспорюється прокурорами також вид та міра призначеного обвинуваченому покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку.

В той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурори пов`язує саме з посиланням суду в резолютивній частині вироку на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину» замість «кримінального правопорушення».

Так, положеннями ч.3 ст.75 КК України визначено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.
При цьому з оскаржуваного вироку вбачається, що суд звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із умовою, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На думку колегія суддів, наведена невідповідність рішення суду чинній редакції ст.75 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.
Зміна вироку суду першої інстанції, жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, оскільки умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити та викласти рішення про застосування ст.75 КК України в такій редакції: «На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи».

У решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Головуючий:

Судді: