Номер провадження: 11-сс/813/325/22
Номер справи місцевого суду: 521/70/22 1-кс/521/156/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу з доповненнями підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 04.01.2022, якою в межах кримінального провадження №0001803 від 17.12.2021 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та застосовано відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, до 04.03.2022, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», без визначення розміру застави.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а також органом досудового розслідування було доведено наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: можливе переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду; незаконний вплив на свідків та потерпілу в зазначеному кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тяжкістю покарання, що загрожує ОСОБА_7 у разі визнання винуватим, останній не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів.
Окрім того, слідчий суддя зважаючи на положення п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, вважав за необхідне розмір застави не обирати, оскільки ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину із застосуванням насильства.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями підозрюваний ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з огляду на наступне:
- слідчий суддя, в порушення вимог КПК України, під час розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу не надав підозрюваному ОСОБА_7 адвоката;
- слідчим суддею не було враховано, що ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню дитину 2015 р.н.;
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що прокурором не було доведено існування ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, натомість ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, повернув потерпілому речі.
Посилаючись на викладені обставини, підозрюваний ОСОБА_7 просить змінити запобіжний захід з триманням під вартою на нічний домашній арешт.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписом п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 31.12.2021 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (а.с. 26-29), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
З огляду на те, що сторонами кримінального провадження не оскаржується обґрунтованість інкримінованої ОСОБА_7 підозри, колегія суддів вважає, що на теперішній час підозра у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованою, підтверджується долученими до клопотання матеріалами кримінального провадженнята полягає у наступному.

Так, 16.12.2021 близько 21 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Магазин-Бар», що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 8, визначив предметом свого злочинного посягання майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Магазин-Бар», що знаходиться за вищевказаною адресою, шляхом вільного доступу, стрибнув тулубом на прилавок та правою рукою відкрито викрав з прилавку магазину мобільний телефон марки «Samsung», моделі SМ-J600FZKDSEK, чорного кольору, IМЕІ- НОМЕР_1 , який знаходився у справному стані, із вставленою сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар», яке належить потерпілій.
Розуміючи, що протиправні дії були помічені продавцем магазину, а саме ОСОБА_10 і усвідомлюючи, що вона може відібрати викрадене майно, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 4 444 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Колегія суддів критично оцінює посилання підозрюваного щодо відсутності в зазначеному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, з огляду на таке.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, того, що підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду; незаконно впливати на свідків та потерпілу у цьому ж кримінальному провадженні, обумовлені тим, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі; не працевлаштований; не одружений.
Апеляційний суд вважає, що в зазначеному кримінальному провадженні також існує ризик можливого вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, з огляду на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення, в тому числі корисливих злочинів, підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та схильність до протиправної поведінки.
Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Посилання підозрюваного ОСОБА_7 щодо наявності на його утриманні неповнолітньої дитини колегія суддів оцінює критично, оскільки матеріалами апеляційної скарги, а також матеріалами кримінального провадження, це не підтверджено.

Також, з матеріалів справи вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 жодних клопотань про залучення захисника не заявляв, в тому числі під час розгляду клопотання слідчого про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку із чим апеляційний суд вважає безпідставними твердження підозрюваного щодо не забезпечення його захисником.

З огляду на викладене, враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, обставини його вчинення, наявність в даному провадженні ризиків, особу підозрюваного, апеляційний суд приходить до висновку, що прокурором в судовому засіданні суду 1-ої інстанції була повністю доведена неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.

Водночас, враховуючи викладені вище обставини у всій сукупності, при загалом вірному застосуванні відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя допустився істотної помилки.

Так, ч. 3 ст. 183 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

В свою чергу, відповідно до ч. 4 зазначеної ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені ст.ст. 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні: 1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; 2) щодо злочину, який спричинив загибель людини; 3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею; 4) щодо злочину, передбаченого ст.ст. 255-255-3 КК України; 5) щодо особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно (а.с. 28).

На підставі зазначеного, інкримінований підозрюваному злочин не містить обставин, передбачених ч. 4 ст. 183 КПК України, що вказувало на обов`язковість визначення слідчим суддею розміру застави як альтернативного запобіжного заходу.

Однак, зі змісту оскаржуваної ухвали, вбачається, що слідчий суддя, обираючи підозрюваному запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, помилково зазначив, що інкримінований ОСОБА_7 злочин має ознаки вчинення із застосуванням насильства.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги підозрюваного, скасування ухвали слідчого судді про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою як постановленої із порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із не визначенням розміру застави в зазначеному кримінальному провадженні відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України.

Таким чином, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, наявність в зазначеному кримінальному провадженні доведених органом досудового розслідування ризиків, особу підозрюваного та його майновий стан, який не працевлаштований, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави у розмірі, передбаченому п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, із визначенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 04.01.2022, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 04.03.2022 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу в межах кримінального провадження №0001803 від 17.12.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 56 днів, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 28.02.2022 включно.
Визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_7 обов`язків, передбачених КПК України, у межах 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 198 480 гривень.

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум
Отримувач: Одеський апеляційний суд, Код

Р/р UA1086720 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ в м. Київ

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 31.01.2022, заставна сума за ОСОБА_7 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 .

У разі внесення застави, підозрюваного ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися з м. Одеси, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- утримуватись від спілкування з потерпілим та іншими свідками визначеними слідчим в зазначеному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання слідчому в кримінальному провадженні паспорт для виїзду за кордон за наявності або інший документ, що дає право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному (обвинуваченому), що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.
Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4