Справа № 459/660/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/525/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 459/660/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 382 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 квітня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20 квітня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 382 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст.382 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання, визначену ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30 травня 2017 року в порядку заміни покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23.04.2015, та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців 3 днів позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він будучи 15.06.2018 належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді 50 годин громадських робіт, яке йому було замінене ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2017 з покаранні у виді штрафу розміром 850 грн за вироком цього ж суду від 23.04.2015, а також будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, умисно, без поважних причин, не виконав вище вказане судове рішення.
Крім цього, ОСОБА_5 04.06.2020 близько 21:29 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ «ТВК Львівхолод», що за адресою: Львівська область м. Червоноград вул. Івасюка, 20, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна та особистого збагачення, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з торгової вітрини одну пляшку віскі «Джек Джеймсон» об`ємом 0,7 л, закупівельною вартістю 544,35 грн., після чого зник з місця події, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму
На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

На думку прокурора вирок Червоноградського міського суду від 20.04.2021 слід змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильній кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 382 КК України.
Звертає увагу, що ОСОБА_5 , будучи 15.06.2018 належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді 50 годин громадських робіт, яке йому було замінене ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2017 з покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, за вироком цього ж суду від 23.04.2015 ухилився від їх відбування. Ці дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 1 ст. 382 КК України.
Водночас апелянт зазначає, що у разі, коли особа ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт, вчинене повністю охоплюється ст. 389 КК України і не може кваліфікуватися за ст. 382 КК України.
Крім того, прокурор звертає увагу, що на час заміни судом покарання на громадські роботи (30.05.2017) та на момент їх відбування засудженим, діяла редакція ч. 2 ст. 389 КК України із змінами, внесеними на підставі Закону України від 07.09.2016 №1492-VIII (набув чинності 08.10.2016), відповідно до якої кримінальній відповідальності за ст. 389 КК України підлягають особи, які ухиляються від покарання, призначеного вироком або ухвалою у порядку заміни на відповідній правовій підставі.
На підставі викладеного, дії ОСОБА_5 підлягають кваліфікації не за ч. 1 ст. 382 КК України, а за спеціальною нормою - ч. 2 ст. 389 КК України.
У зв`язку з наведеним прокурор просить вирок Червоноградського міського суду від 20.04.2021 стосовно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 382 КК України змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 382 КК України. Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 382 КК України на ч. 2 ст. 389 КК України. Вважати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, та засудженим до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 389 КК України - до 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_5 засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 71, ст. 72 КК України вважати ОСОБА_5 засудженим за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, визначеного ухвалою від 30.05.2017 в порядку заміни покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23.04.2015, у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців 3 (трьох) днів вбавлення волі. У решті вирок суду просить залишити без змін.
Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, а саме: доповнити його наступним: на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднати невідбуте покарання за вироком; Червоноградського міського суду Львівської області від 15.04.2021 у справі № 459/2485/18, яким призначено остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі шляхом часткового складання покарань. Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі весь період із моменту затримання 29.12.2020 року по день набрання вироком законної сили.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим в частині незарахування судом першої інстанції відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення ОСОБА_5 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував ту обставину, що Червоноградським міським судом Львівської області було ухвалено вирок від 15.04.2021 відносно ОСОБА_5 (справа № 459/2485/18) та йому призначено остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця. В межах цієї справи ОСОБА_5 перебував під вартою з 29.12.2020.
Звертає увагу, що суд першої інстанції на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, приєднав невідбуте покарання за ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2017, де відповідно до ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає 8 вісім годин громадських робіт та остаточно призначив ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 6 місяців 3 трьох днів позбавлення волі.
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23.04.2015 року ОСОБА_5 був засуджений за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу, який був змінений вищевказаною ухвалою на 50 год. громадських робіт.
Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_5 суд повинен був врахувати те, що в період з 29.12.2020 ОСОБА_5 перебуває під вартою у кримінальному проваджені у справі № 459/2485/18, яка перебувала на розгляді Червоноградського міського суду Львівської області та щодо ОСОБА_5 ухвалено вирок 15.04.2021.
На думку захисника, оскільки кримінальне правопорушення було вчинено до ухвалення Закону № 838-VIII, а рішення про заміну покарання приймалось вже в період його дії, тому в силу практики застосування цього Закону, встановленою Великою Палатою Верховного Суду, висловленої у Постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17), суд першої інстанції помилково не застосував ч. 5 ст. 72 КК України у редакції, яка діяла в період із 2412.2015 року по 20.06.2017 року згідно з редакцією Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VІІІ), тобто в строк покарання не зарахував строк попереднього ув`язнення (тримання під вартою) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який просив вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та погодилися з позицією прокурора ОСОБА_7 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника слід задовольнити частково з таких підстав.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнано винним зокрема у тому, що він будучи 15.06.2018 належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді 50 годин громадських робіт, яке йому було замінене ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2017 з покаранні у виді штрафу розміром 850 грн за вироком цього ж суду від 23.04.2015, а також будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, умисно, без поважних причин, не виконав вище вказане судове рішення.

Так, за умисне невиконання судового рішення, як це зазначено у фабулі вироку, передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 382 КК України, а саме за умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню.

При цьому, коли особа ухиляється від покарання, не пов`язаного з позбавлення волі, у тому числі від сплати штрафу чи ухилення від відбування громадських робіт, таке діяння особи охоплюються диспозицією ст. 389 КК України.

Разом з тим, слід звернути увагу, що у разі встановлення факту ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, норми ст.ст. 382 і 389 КК України співвідносяться як загальна і спеціальна.

Згідно з правилами кваліфікації злочинів, якщо вчинене особою діяння підпадає одночасно під ознаки двох і більше кримінально правових норм має місце конкуренція останніх. При цьому застосовується та норма, котра охоплює усі фактичні ознаки вчиненого діяння з найбільшою повнотою.

Проте вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Формулюючи у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, суд, ставить обвинуваченому у провину умисне невиконання судового рішення, відповідальність за яке передбачена ст. 382 КК України, водночас зазначає, що ОСОБА_5 , якому ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2017 замінено покарання у виді штрафу у розмірі 850 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за вироком цього ж суду від 23.04.2015 на покарання у виді 50 годин громадських робіт, з порядком та умовами відбування якого обвинувачений був належним чином ознайомлений 15.06.2018 та попереджений про кримінальну відповідальність, ухилився від відбування такого покарання, за що передбачена відповідальність за ст. 389 КК України.

Аналогічне формулювання міститься і в обвинувальному акті.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг прокурора та захисника.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження, зокрема перевірити відповідність обвинувального акта вимогам закону та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 квітня 2021 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Червоноградському міському суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 185 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4