ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року
м. Київ

справа № 163/2245/17

провадження № 51 - 3890 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
(у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_8 (у режимі
відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 червня 2020 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 17 червня 2021 року стосовно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України;

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 червня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Рівненського апеляційного суду від 17 червня 2021 року, засуджено:

- ОСОБА_8 за:

- ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна;
- ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна;
- ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна;

- ОСОБА_10 за:

- ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна;
- ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна;
- ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 на користь потерпілих: ОСОБА_11 - 518 486,44 грн матеріальних збитків та 50 000 грн моральної шкоди; ОСОБА_12 7 747,71 грн в рахунок відшкодування матеріальних збитків; ОСОБА_13 , ОСОБА_14 196 289,90 грн завданих матеріальних збитків та 50 000 грн моральної шкоди , спричиненої ОСОБА_13 ; ОСОБА_15 29 253 грн матеріальної шкоди; ОСОБА_16 219 000 грн матеріальної шкоди; ОСОБА_9 512 978,60 грн матеріальних збитків та 50 грн моральної шкоди; ОСОБА_17 13 935,92 грн матеріальних збитків; ОСОБА_18 50 000 грн моральної шкоди; ОСОБА_19 , ОСОБА_20 580 710 грн матеріальної шкоди.

Судові рішення стосовно засудженого ОСОБА_10 в касаційному порядку оскаржуються лише в частині вирішення долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 на початку лютого 2016 року запропонував особі, кримінальне провадження стосовно якої закрито ухвалою суду від 15.04.2019 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, яка, будучи керівником групи швидкого реагування пункту централізованого спостереження ТзОВ «Арсенал СТ», мала хорошу спортивну та фізичну підготовку, володіла інформацією щодо охорони будинків, мала в користуванні автомобіль «Volkswagen Jetta», державний номер НОМЕР_1 ; ОСОБА_10 , який мав у користуванні автомобіль «Volkswagen Passat 2.8», державний номер НОМЕР_2 , та особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, спільно вчиняти розбійні напади на жителів Любомльського та Луцького районів Волинської області.

Отримавши згоду вказаних осіб, ОСОБА_8 взяв на себе функції організатора та керівника новоствореної злочинної групи, з їх відому та згоди розробив загальні правила поведінки, спрямовані на беззаперечне виконання його наказів та створення тісних стосунків між учасниками вчинення злочинів, які базувались на бажанні кожного з них отримувати стабільні кримінальні прибутки для задоволення власних потреб у грошах, характеризувалися високою дисципліною та підпорядкуванням, спільно з останніми, для досягнення єдиного злочинного умислу та отримання значного кримінального прибутку, розробив спільний план подальшої злочинної діяльності, відомий усім учасникам групи, відповідно до якого ОСОБА_8 з відома вищевказаних учасників, обирав об`єкти вчинення розбійних нападів та крадіжок.

Для досягнення злочинного результату, з метою запобігання їхньому викриттю, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 , особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, та особою, кримінальне провадження стосовно якої закрито, заздалегідь придбали та підготували: непримітний (темний) одяг, рукавички, балаклави, шкарпетки - з метою одягання їх на взуття та незалишення слідів; для подолання опору потерпілих - будівельну липку стрічку («скотч») та хомути, а також - дерев`яну биту, пістолет «ГПМ», номер « НОМЕР_3 », металевий лом, рогатку, тощо.

Учасники організованої групи пристосували належні їм транспортні засоби - автомобіль «Volkswagen Jetta», державний номер НОМЕР_1 , автомобіль «Volkswagen Passat 2.8», державний номер НОМЕР_2 , на яких з метою запобігання викриттю при вчиненні частини злочинів змінювали номерні знаки, попередньо придбані з цією метою.

З метою коригування та узгодження дій між учасниками створеної організованої групи ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, використовували в злочинній діяльності мобільні телефони, за допомогою яких вони зв`язувались між собою, узгоджуючи час і місця зустрічей для обговорення обставин підготовки до вчинення нападів, при цьому, щоб не бути викритими працівниками правоохоронних органів, мобільні телефони та сім-картки, якими користувались виключно під час підготовки та вчинення злочинів, вони викидали, що забезпечувало групі стабільне функціонування і надійне прикриття.

У період з 11 лютого 2016 року до 26 лютого 2017 року, реалізовуючи єдиний злочинний умисел, організована група в складі ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , особи, кримінальне провадження стосовно якої закрито, особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, вчинила ряд розбійних нападів з проникненням у житло, з метою заволодіння майном у великих й особливо великих розмірах, та інші злочини проти власності.

Так, 11 лютого 2016 року приблизно о 22.00 ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, згідно з розподілом ролей, на автомобілі «Volkswagen Passat 2.8», державний номер НОМЕР_2 , прибули до будинку на АДРЕСА_3 . З метою запобігання викриттю ОСОБА_10 залишився з автомобілем неподалік Любомльської загальноосвітньої школи № 2, звідки проглядався вказаний будинок.

Приблизно о 23.30 ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, відповідно до розробленого плану та розподілу ролей, використовуючи заздалегідь приготовані знаряддя для вчинення злочину, проникли на територію будинку на АДРЕСА_3 , дочекавшись, поки ОСОБА_12 вийде на вулицю, вчинили напад на останнього, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось в умисному нанесенні ОСОБА_12 близько 15 ударів кулаками в голову, придушуванні шиї за допомогою шарфа, внаслідок чого останній отримав легкі тілесні ушкодження.

В подальшому особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, подолавши опір потерпілого, продовжував утримувати ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 та особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, через вхідні двері проникли до будинку за вказаною адресою, де вчинили напад на ОСОБА_11 , погрожуючи застосувати насильство, яке є небезпечним для її життя та здоров`я, що виразилося у погрозі вбивством, та застосували насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилось у нанесенні їй ударів кулаками в голову та обличчя, в результаті чого вона впала на підлогу, продовженні нанесення ударів, зв`язуванні рук та ніг канцелярським скотчем, зриванні сережок з мочок вух та ланцюжків з шиї. В результаті чого ОСОБА_11 отримала легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Подолавши волю потерпілих, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_8 та особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, заволоділи речами та грошовими коштами ОСОБА_11 на загальну суму 518 486,44 грн, що на час вчинення злочину становило особливо великий розмір, а також речами ОСОБА_12 на суму 7 747,71 грн.

Крім цього, 22 березня 2016 року приблизно о 01.15, провівши попередні підготовчі дії, ОСОБА_10 на належному йому автомобілі «Volkswagen Passat 2.8», державний номер НОМЕР_2 , прибув до с. Куснище, де згідно з розподілом ролей зайняв позицію очікування та спостерігав, а в подальшому телефоном повідомив про залишення ОСОБА_14 свого домоволодіння та направлення в напрямку с. Нудиже Любомльського району Волинської області.

В цей час ОСОБА_8 , особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, згідно з розподіленими ролями, придбавши на АЗС «Укрнафта» пальне, на автомобілі марки «Volkswagen Jetta», державний номер НОМЕР_1 , прибули до с. Нудиже Любомльського району, де ОСОБА_8 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, умисно, діючи в складі організованої групи, з відома усіх учасників, проникли на територію домоволодіння на АДРЕСА_4 (за матеріалами провадження 15), та шляхом підпалу пошкодили приміщення літньої кухні, чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 29 253 грн.

Після чого ОСОБА_8 , особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, згідно з розподілом ролей, використовуючи заздалегідь приготовані знаряддя для вчинення злочину, проникли до будинку на АДРЕСА_5 та вчинили напад на ОСОБА_13 , що поєднувався із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, що полягало в залякувані негайним застосуванням фізичного насильства, у словесній погрозі вбити, а також із застосуванням насильства, що полягало у нанесенні більше 6 ударів кулаками в голову, по тілу, внаслідок чого ОСОБА_13 отримала тілесні ушкодження, які ззовні не проявилися. В результаті цих дій ОСОБА_8 , особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, заволоділи належними їй та її чоловіку ОСОБА_14 речами та грошовими коштами, спричинивши їм матеріальної шкоди на загальну суму 196 289,90 грн, що на момент вчинення злочину становило великий розмір.

Крім того, 18 липня близько 00.00 ОСОБА_8 згідно із відведеною йому роллю, ніби-то для відпочинку та спільного проведення часу спонукав ОСОБА_18 залишити місце свого проживання - будинок за адресою: АДРЕСА_6 , в якому залишилася лише ОСОБА_18 , 1937 р.н. В цей час, особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_10 на автомобілі «Volkswagen Passat 2.8», державний номер НОМЕР_2 , згідно з попередньо визначеними ОСОБА_8 ролями прибули до будинку за вказаною адресою.

За розподілом ролей ОСОБА_10 в цей час мав спостерігати за прилеглою територією та в разі виникнення небезпеки за допомогою наданого йому ОСОБА_8 мобільного телефону повідомити інших учасників групи про виникнення небезпеки й забезпечити швидке залишення місця вчинення злочину.

Реалізовуючи єдиний умисел, 18 липня 2016 року приблизно о 02.00, діючи згідно з розподіленими ролями, використовуючи заздалегідь приготовані знаряддя для вчинення злочину, особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, через незачинені двері проникли до будинку, де вчинили напад на ОСОБА_18 та, незважаючи на її похилий вік, застосували насильство, небезпечне для життя та здоров`я, яке виразилось у киданні її на землю, зв`язуванні рук та ніг пластиковими хомутами, зв`язуванні шарфом рота та шиї, внаслідок чого ОСОБА_18 отримала легкі тілесні ушкодження. Подолавши волю потерпілої до чинення опору та можливого їх переслідування, нападники заволоділи належними ОСОБА_19 та ОСОБА_20 речами, документами, зброєю, грошовими коштами, спричинивши їм матеріальних збитків на загальну суму 580 710 грн, що на момент вчинення злочину становило особливо великий розмір.

20 листопада 2016 року приблизно о 06.00 ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, згідно з розподілом ролей та заздалегідь визначених функцій, використовуючи заздалегідь приготовані знаряддя для вчинення злочину, прибули за адресою: АДРЕСА_2 . З метою запобігання їх викриття автомобіль зупинили на деякій відстані на АДРЕСА_2 , в ньому залишився ОСОБА_10 , який мав у разі виникнення небезпеки повідомити інших учасників групи придбаним для цього телефоном й забезпечити швидке залишення місця вчинення злочину.

В цей час ОСОБА_8 , особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, згідно з розподілом ролей, використовуючи заздалегідь приготовані знаряддя для вчинення злочину, проникли на територію домоволодіння та, дочекавшись, поки ОСОБА_16 вийде з будинку на вулицю, вчинили на нього напад, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесенні йому близько 10 ударів дерев`яною палицею (битою) в голову, по тулубу, обличчю, а також значної кількості ударів кулаками по всьому тілу, внаслідок чого останній отримав легкі тілесні ушкодження.

Після чого особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, продовжували утримувати ОСОБА_16 , а ОСОБА_8 проник до салону автомобіля, звідки заволодів документами, речами, грошовими коштами, зброєю, належними ОСОБА_16 , спричинивши таким чином останньому матеріальних збитків на загальну суму 219 000 грн, що на момент вчинення злочину становило великий розмір.

30 грудня 2016 року приблизно о 03.14 ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи згідно з розподілом ролей, використовуючи заздалегідь приготовані знаряддя для вчинення злочину, з метою вчинення розбійного нападу проникли на подвір`я належного ОСОБА_21 будинку АДРЕСА_7 . Однак не довели злочин до кінця з причин, що не залежали від їх волі, та не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, згідно з визначеною їй роллю, знаходилась неподалік Любомльського ГУНП у Волинській області, та, побачивши, що в бік вказаного домоволодіння направляється автомобіль державної служби охорони, телефоном повідомив про це ОСОБА_8 .

Крім того, 30 грудня 2016 року приблизно о 19.30 ОСОБА_8 , особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, ОСОБА_10 на автомобілі «Volkswagen Jetta», державний номер НОМЕР_1 , з метою вчинення крадіжки та заволодіння майном прибули до знаку «Богушівка», де ОСОБА_8 залишився чекати в автомобілі та в разі виникнення небезпеки викриття повинен був повідомити інших учасників вчинення злочину.

Реалізовуючи єдиний умисел, діючи відповідно до відомого всім учасникам плану вчинення крадіжки та розподілу ролей, з метою унеможливити їх впізнання попередньо одягнувши на себе темний одяг, рукавички, балаклави, взявши підготовлений з метою розбиття скла металевий лом, ОСОБА_10 та особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, повторно, діючи в складі організованої та керованої ОСОБА_8 групи, виконуючи відведену їм роль, шляхом розбиття скла у дверях заздалегідь заготовленим ломом проникли до будинку АДРЕСА_8 , звідки таємно, повторно викрали грошові кошти, ювелірні вироби, біжутерію, спричинивши ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 13 935,92 грн.

Крім того, 25 лютого 2017 року приблизно о 23.00, провівши попередні підготовчі дії, ОСОБА_8 , особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, та ОСОБА_10 , діючи в складі організованої групи, з метою вчинення розбійного нападу підійшли до будинку за адресою: АДРЕСА_9 . Згідно з розробленим ОСОБА_8 планом та визначених ролей, ОСОБА_8 та особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, мали безпосередньо проникати в житло та вчиняти розбійний напад, а ОСОБА_10 - перебувати неподалік приміщення Любомльського ВП ГУНП у Волинській області, спостерігати та в разі виникнення небезпеки викриття за допомогою придбаного для вчинення злочину телефону повідомити учасників.
Після чого, реалізуючи єдиний злочинний умисел, приблизно о 05.00 ОСОБА_8 та особа, кримінальне провадження стосовно якої закрито, використовуючи заздалегідь приготовані знаряддя для вчинення злочину, шляхом розбиття віконного скла проникли до будинку вказаного домоволодіння, де вчинили напад на ОСОБА_9 , поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, що полягало у демонстрації пістолета, погрозі вбивством, а також із застосуванням насильства, що виразилося в нанесенні ударів кулаками в голову, обличчя, по тілу, руках останньої. При цьому для подолання волі вони зв`язали ОСОБА_9 спеціально підготовленими з цією метою хомутами, липкою стрічкою, залякували демонстрацією та погрозами застосування вогнепальної зброї. В результаті цих злочинних дій потерпіла отримала легкі тілесні ушкодження, а нападники заволоділи належними їй речами та грошовими коштами на загальну суму 537 743,74 грн, що на момент вчинення злочину становило особливо великий розмір.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що:

- суди першої та апеляційної інстанцій не зазначили, на підставі яких доказів вони дійшли висновку про те, що ОСОБА_8 був організатором і керівником створеної ним організованої групи, оскільки на підтвердження цього матеріали кримінального провадження не містять жодних належних доказів;
- в основу вироку покладено протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проте стороні захисту не відкривались процесуальні документи, які стали підставою для проведення таких дій;

- висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо винуватості його підзахисного в інкримінованих злочинах ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах, які були отримані з істотними порушеннями КПК України, зокрема, протоколах огляду місця події від 26 лютого 2017 року, відібрання біологічних зразків, висновку експерта від 17 травня 2017 року № 200, рапортах оперуповноваженого УКР ГУНП від 26 лютого 2017 року;

- відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 проводилось без відеофіксації цієї слідчої дій, із застосуванням фізичної сили та жорстокого поводження, що призводить до недопустимості доказів, як таких, що отримані в результаті істотного порушення прав та свобод людини;

- суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно відмовили у задоволенні клопотання про допит в якості свідків понятих, за участю яких проводилось відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 ;

- затримання ОСОБА_8 відбулось з порушенням вимог КПК України;

- стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження законності отримання роздруківок трафіків з`єднання абонентських номерів та доказів того, що саме ОСОБА_8 є користувачем телефону, з яким відбувалось з`єднання;

- безпідставно конфісковано в дохід держави гаражі №№ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 гаражного кооперативу «Ветеран-2», оскільки не встановлено їхню належність на праві власності ОСОБА_8 ;

- суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, зазначив про винуватість інших осіб як членів злочинної групи, проте обвинувачення стосовно них не розглядав;

- суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит понятих в якості свідків, зіславшись на необов`язковість повторного дослідження доказів, проте ці свідки не допитувались в суді першої інстанції;

- суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив викладених в апеляційній скарзі доводів, обмежився загальними формулюваннями та при викладенні своїх висновків допустив суперечності.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх змінити, повернувши їй грошові кошти, вилучені 26 лютого 2017 року в автомобілі «Фольксваген», державний номер НОМЕР_2 , під час огляду місця події на загальну суму 10 480 польських злотих, євро в кількості 7 шт. номіналом 20 зі слідами бурого кольору, банкноту номіналом 50 польських злотих зі слідами крові, 18 050 грн, що були передані на відповідальне зберігання в ПАТ КБ «Приватбанк», як законному володільцеві. Вказує на те, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, безпідставно звернув у рахунок погашення цивільних позовів усіх потерпілих належні їй зазначені грошові кошти.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, щодо касаційної скарги потерпілої - поклалися на розсуд суду.

Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу захисника та заперечив проти задоволення касаційної скарги потерпілої.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника та підтримав касаційну скаргу потерпілої.

Мотиви Суду

Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Частиною 2 ст. 419 КПК України визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 цього Кодексу.

Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 за апеляційними скаргами захисників та потерпілої в повній мірі не дотримався з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції за результатом розгляду кримінального провадження дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_10 - ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 194 КК України, призначив за вказаними нормами кримінального закону відповідне покарання, вирішив цивільні позови потерпілих, питання щодо розподілу процесуальних витрат і речових доказів.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, зокрема, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких із наведенням відповідних обґрунтувань просили: захисник - скасувати оскаржуване судове рішення, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, потерпіла змінити вирок суду першої інстанції, повернувши їй як законному володільцеві вилучені під час огляду місця події 26 лютого 2017 року в автомобілі «Фольксваген», державний номер НОМЕР_2 , грошові кошти.

На обґрунтування своїх вимог сторона захисту, діючи в інтересах ОСОБА_8 , посилалась на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, в тому числі, на недоведення наявності в діях ОСОБА_8 ознак інкримінованих кримінальних правопорушень у складі організованої групи. Зазначала про недопустимість протоколу відібрання зразків для проведення експертизи, оскільки результати цієї слідчої дії були отримані в результаті жорстокого поводження із ОСОБА_8 , протоколів обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та огляду місця події від 26 лютого 2017 року, які складені без дотримання вимог кримінального процесуального закону. Також посилалась на те, що суд обґрунтував свої висновки, серед іншого, протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проте не досліджувались процесуальні документи, що стали підставою для проведення таких слідчих дій, які до того ж не були відкриті стороні захисту. Крім того, захисник просив допитати в якості свідків понятих, які були присутніми під час відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 , для повноти судового розгляду.

Потерпіла ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі вказувала на те, що вилучені 26 лютого 2017 року під час огляду затриманого автомобіля кошти належать їй, проте суд першої інстанції безпідставно звернув їх у рахунок погашення цивільних позовів усіх потерпілих.

Однак суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, належним чином усіх доводів апеляційних скарг сторони захисту та потерпілої не перевірив, не навів переконливих мотивів для їхнього спростування та не зазначив підстави, через які залишив їх без задоволення.

Зокрема, суд апеляційної інстанції не дав жодної відповіді на доводи апеляційної скарги захисника щодо жорстокого поводження під час відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 та відсутності відеофіксації цієї слідчої дії.

Суд апеляційної інстанції, з огляду на доводи сторони захисту, не з`ясував, чи проведено ефективне розслідування за скаргами захисника на жорстоке поводження з ОСОБА_8 під час примусового відібрання біологічних зразків та не виклав в ухвалі своїх висновків щодо того, як це вплинуло на допустимість доказів, покладених в основу рішення про винуватість засуджених.

При цьому суд апеляційної інстанції не перевірив, чи вживались стороною обвинувачення інші заходи щодо отримання зразків у інший спосіб та чи було виправданим відібрання біологічних зразків примусовим шляхом. Водночас суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик в якості свідків понятих, які були присутні під час відібрання біологічних зразків, без аргументації свого рішення, що підтверджується прослуховуванням звукозапису судового засідання від 15 квітня 2021 року, та в своїй ухвалі вказав на відсутність підстав для повторного дослідження доказів, не врахувавши того, що заявлені свідки не допитувались в суді першої інстанції.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001). Викладені у цих справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків у примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції, однак у кожному разі має перевірятись правомірність отриманих доказів.

Біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року також відзначив, що викриваючий доказ, отриманий у результаті актів насильства чи жорстокості або інших форм поводження, що може характеризуватись як тортури, ніколи не повинен розглядатись як доказ винуватості жертви незалежно від його доказового значення.

Суд апеляційної інстанції не здійснив належного аналізу викладеним в апеляційних скаргах доводам і не перевірив, чи було справедливим провадження в цілому, включаючи спосіб, у який було отримано докази, та чи складені здобуті у кримінальному провадженні докази з дотриманням вимог КПК України.

Між тим поза увагою суду апеляційної інстанції залишився довід сторони захисту про непроведення слідчим під час відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 відеофіксації цієї слідчої дії за наявності відповідного клопотання захисника під час її проведення з огляду на положення ст. 107 КПК України.

Крім того, як убачається з вироку, суд першої інстанції на обґрунтування своїх висновків щодо винуватості обвинувачених у інкримінованих злочинах, крім іншого, послався як на підтвердження факту спілкування особи, кримінальне провадження стосовно якої закрито, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 в завуальованій формі зі своїми спільниками щодо підготовки та вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі - факту їх перебування 30 грудня 2016 року на АДРЕСА_7 , на протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, натомість суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи сторони захисту, допустив у своєму рішенні суперечності та зазначив про те, що зі змісту вироку не вбачається, що судом в якості доказів винуватості обвинувачених було покладено в його основу відомості, отримані за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому, як убачається з ухвали та встановлено прослуховуванням звукозапису судового засідання від 15 квітня 2021 року, суд апеляційної інстанції на спростування доводів сторони захисту про невідкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, задовольнився усними поясненнями прокурора щодо неможливості надання цих документів у зв`язку з відмовою у їхньому розсекреченні.

Крім того, суд апеляційної інстанції не проаналізував з достатньою повнотою і не дав належної оцінки доводам сторони захисту щодо вирішення судом першої інстанції питання про винуватість інших осіб (особи, стосовно якої кримінальне провадження закрито, та особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) як активних учасників організованої групи з урахуванням того, що обвинувачення стосовно цих осіб не розглядалось та їх вина не була доведена в передбаченому КПК України порядку.

Також суд апеляційної інстанції не навів переконливого обґрунтування своїх висновків щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 .

Так, потерпіла вказувала на те, що лише у неї були викрадені грошові кошти польські злоти, і частину коштів саме в цій іноземній валюті було виявлено при огляді автомобіля 26 лютого 2017 року. Тому для неї залишилось незрозумілим, чому вилучені грошові кошти не були повернуті їй, а розподілені на погашення цивільних позовів усіх потерпілих.

Зі змісту ухвали вбачається, що суд апеляційної інстанції фактично взагалі доводів потерпілої не розглядав, а посилання в ухвалі на те, що, оскільки потерпіла не просила дослідити необхідні докази, то суд не має підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 , колегія суддів касаційного суду вважає абсолютно неприйнятними та такими, що не відповідають дійсним обставинам.

Єдиним доказом вилучення у затриманих осіб грошових коштів польських злотих - є протокол огляду місця події автомобіля - 26 лютого 2017 року, саме на нього посилалась потерпіла, обґрунтовуючи свою скаргу, і суд апеляційної інстанції аналізував його, мотивуючи свою позицію щодо винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_10 .

Тобто процесуальних перешкод для належної перевірки доводів апеляційної скарги ОСОБА_9 суд апеляційної інстанції не мав.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції, маючи процесуальні можливості, не здійснив з достатньою повнотою ретельної перевірки усіх доводів апеляційних скарг захисників та потерпілої й постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Тому касаційні скарги захисника та потерпілої підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 17 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3