ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/203/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/52/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за 0003382 від 22 листопада 2019 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 листопада 2021 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скалат Підволочиського району Тернопільської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, непрацюючого, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22 лютого 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.4 ст.407 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном на 1 рік;

- 07 листопада 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.407 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном на 1 рік та покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень ухвалено виконувати самостійно,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 лютого 2019 року у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі та повністю приєднано покарання призначене за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 листопада 2019 року у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесяти) грн. і за сукупністю вироків визначено до остаточного відбування ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесяти) грн.

Покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесяти) грн. слід виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, 22 листопада 2019 близько 01.00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, зайшов у складське приміщення «Галицького ринку», що за адресою: вул. Л. Курбаса, 5ч, м. Тернопіль, де підійшов до столу, на якому був розташований ноутбук торгівельної марки «АСУС», моделі «Е 502 S» належний ТзОВ «Радивилівмолоко». В подальшому усвідомлюючи свої протиправні дії та передбачаючи їх наслідки, будучи впевненими, що його дії носять таємний характер, переконавшись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи з корисливих мотивів, таємно, умисно, з метою наживи та збагачення, шляхом зняття із столу взяв ноутбук торгівельної марки «АСУС», моделі «Е 502 S» у кількості однієї одиниці, загальною вартістю 1785 гривень, який в подальшому утримуючи в руках, попрямував до виходу зі складського приміщення «Галицького ринку», що за адресою: м. Тернопіль, вул. Л. Курбаса, 5ч. Із викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, чим спричинив ТзОВ «Радивилівмолоко» матеріальну шкоду на суму 1785 гривень. В подальшому викрадений ноутбук ОСОБА_7 здав у ломбард «Заставно-кредитний дім», що розташований за адресою: м. Тернопіль, б-р. Шевченка, 14.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі захисник просить вищевказаний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у звязку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про доведеність вини обвинуваченого.

Стверджує, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, оскільки ноутбук він взяв для перегляду фільму і потім його повернув, у нього не було жодного корисливого мотиву, що є обов`язковою складовою суб`єктивної сторони ч. 2 ст. 185 КК України.

Зазначає, що обвинувачений бажав і надалі працювати у ТзОВ «Радивилівмолоко», щоб забезпечувати своїх батьків, тому не мав наміру збувати ноутбук.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі огляду місця події з таблицею ілюстрацій до нього від 22 листопада 2019 року (а.п.108-112); протоколі огляду від 25 листопада 2019 року відеозапису із камер внутрішнього відеоспостереження із складського приміщення Галицького ринку (а.п.117-120); протоколі огляду предмету з таблицею до нього від 25 листопада 2019 року (а.п.144-147); акті приймання передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів ТОВ Радивилівмолоко (а.п.189); повідомленні №2788/11 від 26 листопада 2019 року Ломбард Заставно- кредитний Дім (а.п.122); протоколі огляду предмета з таблицею ілюстрацій до нього від 27 листопада 2019 року (а.п.125-128); висновку експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №1708/19-22 від 28 грудня 2019 року (а.п. 131-140).
Правильно послався суд і на показання представника потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , покази яких у сукупності з іншими дослідженими судом доказами підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 крадіжки ноутбука марки «АСУС», загальною вартістю 1785 гривень зі складського приміщення «Галицького ринку», що за адресою: м. Тернопіль, вул. Л. Курбаса, 5ч, за обставин, встановлених судом.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий заявив, що вину у скоєнні інкримінованого йому злочині не визнає. Зазначив, що дійсно вночі, близько 01:00 год. 22 листопада 2019 року взяв належний ТОВ Радивилівмолоко ноутбук марки АСУС, однак не з корисливою метою, а з наміром покористуватися ним та повернути зранку. Однак, вночі у нього виникла термінова потреба у грошових коштах у зв`язку із чим, близько 03:00 год. він даний ноутбук заклав у ломбард. Наступного дня зранку 22 листопада 2019 року він не вийшов на роботу, а приблизно о 16:00-17:00 год. він викупив з ломбарду ноутбук та мав намір повернути його, однак коли прийшов на роботу, йому повідомили, що його розшукують у зв`язку із крадіжкою.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Перевіряючи твердження захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 корисливого мотиву, а отже відсутність складової суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає зазначити наступне.
Так, відповідно до положень ст. 185 КК крадіжка - це таємне викрадення чужого майна.
Характерними ознаками відповідного злочину є: 1) спосіб (таємне); 2) суспільно небезпечне діяння (викрадення); 3) предмет (чуже майно).

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 185 КК, характеризується наявністю прямого умислу у винної особи, тобто суб`єкт має чітко усвідомлювати й достовірно знати, що його дії направлено на таємне заволодіння для нього чужим майном з метою обернення його на свою користь або на користь іншої особи.

При цьому крадіжка вважається закінченою з моменту, коли особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Крім того, крадіжкою вважається викрадення майна, на яке особа не мала права, але до якого вона мала доступ у зв`язку з дорученням по роботі чи виконанням службових обов`язків.

В даному випадку місцевим судом вірно встановлено наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, у тому числі суб`єктивної його складової, що у вироку належним чином мотивовано і з таким висновком погоджується й колегія суддів.

Так, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 з метою не бути викритим, саме в нічний час увійшов в складське приміщення Галицького ринку, до якого останній як працівник структурного підрозділу у м. Тернопіль ТзОВ Радивилівмолоко мав ключі та вчинив незаконне вилучення майна належного вказаному товариству - ноутбуку торговельної марки АСУС, моделі Е 502 S . При цьому, як вбачається із досліджених доказів, будь-якого дозволу власника майна - ТзОВ Радивилівмолоко на використання ноутбука ОСОБА_7 у власних цілях та поза межами робочого місця не було.

Про корисливий мотив свідчить той факт, що одразу ж після викрадення ноутбуку, а саме близько 01:09 год. 22 листопада 2019 року, що зафіксовано камерами відеоспостереження, обвинувачений ОСОБА_7 заклав його в ломбард, за що отримав грошові кошти. Наступного робочого дня 22 листопада 2019 року ОСОБА_7 як комірник структурного підрозділу у м. Тернопіль ТзОВ Радивилівмолоко на роботу не вийшов, контактний мобільний телефон відімкнув, а повернув викрадений ноутбук лише після того коли керівник структурного підрозділу у м. Тернопіль ТОВ Радивилівмолоко звернувся в правоохоронні органи у зв`язку із викраденням ноутбуку та були вжиті заходи щодо розшуку обвинуваченого та викраденого ним майна.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Вирок суду першої інстанції є належно вмотивованим та обґрунтованим, його зміст відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив місцевий суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні вироку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які б дали підстави суду апеляційної інстанції дійти висновку, що це рішення було постановлено з істотним порушеннями норм кримінального процесуального права, які можуть поставити під сумнів його законність та обґрунтованість .

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який є учасником бойових дій, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також судом враховано й те, що останній будучи раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин, а отже прийшов до висновку за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки виправлення обвинуваченого, на його думку, неможливе без ізоляції його від суспільства.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Отже, зважаючи на те, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування по суті правильного судового рішення колегією суддів не встановлено, а отже апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 листопада 2021 року залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді