Справа № 457/110/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/527/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Трускавецького міського суду Львівської області від 30 березня 2021 року,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,

захисників обвинувачених адвокатів

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ,
встановила:
цією ухвалою задоволено клопотання захисників обвинувачених ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та закрито кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України, на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам.
Згідно ухвали суду, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_27 , в порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" №1334-VI від 15 травня 2009 року, згідно з яким в Україні заборонено гральний бізнес - діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, що дає змогу учаснику, як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, діючи умисно, з корисливих мотивів, організував мережу гральних закладів, з метою надання доступу до азартних ігор, розуміючи протиправний характер своїх дій, організував діяльність організованої групи в період з липня 2018 року по квітень 2019 року в складі ОСОБА_29 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , яка займалася гральним бізнесом, при цьому, мав місце розподіл функцій між учасниками організованої групи та визначена роль кожного з них.
В апеляційній скарзі прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 покликається на те, що ухвала суду є незаконною і необґрунтованою, винесеною з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Зазначає, що викладення в новій редакції диспозиції ст. 203-2 КК України не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки до набрання чинності 13 серпня 2020 року Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-ІХ узагалі заборонялося ведення грального бізнесу, а після цього визнається кримінально протиправною діяльністю з організації та проведення азартних ігор без ліцензії.
Акцентує, що Верховний Суд у своїй практиці вказує на те, що ст. 203-2 КК України не виключено, а лише змінено її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності, у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.
Просить скасувати ухвалу Трускавецького міського суду Львівської області від 30 березня 2021 року відносно ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_30 , ОСОБА_24 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_22 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
На апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_20 адвокат ОСОБА_15 подав заперечення, в якому зазначає, що після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції, актично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст. 203-2 КК України новим змістом, а саме, поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.
Наголошує, що саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає лише тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.
Акцентує, що діяння, яке інкримінується ОСОБА_20 та іншим обвинуваченим, не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України.
Крім цього, звертає увагу на те, що в обвинувальному акті вказується, що ОСОБА_20 та інші обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом, тобто прокурор вживає стару назву редакції ст. 203-2 КК України, яка втратила чинність та нічого не зазначає про чинну редакцію даної статті.
Вважає вірним висновок суду першої інстанції про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані діяння.
Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Трускавецького міського суду Львівської області від 30 березня 2021 року без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та виступи їх захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про її заперечення і залишення ухвали суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
У постановах від 03 червня 2021 (справа № 539/971/20) та від 25 жовтня 2021 року (справа № 524/2594/18) Верховний Суд висловив позицію про те, що при вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження із вищезазначеної підстави, суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.
У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність, має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК України.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_33 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_34 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 органом досудового розслідування обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України (в редакції Закону № 1334-VI від 15 травня 2009 року), тобто у зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи у період з липня 2018 року по квітень 2019 року.

До 13 серпня 2020 року гіпотезою, що визначала умови, за яких застосовувалась ст. 203-2 КК України в редакції, що інкримінується обвинуваченим, був Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
В подальшому, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14 липня 2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону, такий порядок стосується лише у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Відтак, з прийняттям Закону України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст. 203-2 КК України не скасована, а внесені законодавцем зміни до цієї статті жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинувачених, оскільки декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться до категорії незлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, цивільним тощо).

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню та безпідставно закрив кримінальне провадження відносно ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам, у відповідності до вимог п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки законодавцем не виключено ч.1 ст. 203-2 КК України, а лише змінено її редакцію.
На переконання колегії суддів, вищезазначене порушення законодавства істотно вплинуло на правильність прийняття рішення по справі, що згідно з п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України є безумовною підставою для скасування ухвали суду із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора і приходить до висновку, що така підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 задоволити.
Ухвалу Трускавецького міського суду Львівської області від 30 березня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4