ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 654/1446/18
Номер провадження : 11-кп/819/950/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року вересня місяця 28 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000511, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 липня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Радянського, Радянського району АР Крим, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє 19.11.2015 року Нікопольським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації всього особистого майна, за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації всього особистого майна. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання рахувати з 04.04.2018 року. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду встановлено,що ОСОБА_7 03.04.2018 близько 12.00 години в с. Садове, Голопристанського району, Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, знаходячись за місцем свого тимчасового проживання на території ферми, розташованої за адресою по АДРЕСА_2 , умисно, шляхом вільного доступу, через незачинені двері та скориставшись залишеними ключами від замку запалювання, незаконно, заволодів транспортним засобом автомобілем марки «ВАЗ 21043» д.н. НОМЕР_1 , чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 30780 грн. 19 коп.
Крім цього, ОСОБА_7 03.04.2018 близько 12.30 год. в с. Садове, Голопристанського району, Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження замку, проник в господарське приміщення ферми розташованої за адресою по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав бензиновий генератор, електричну болгарку, електричну дриль, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5663,30 грн.
В апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, який підлягає скасуванню. Свої вимоги мотивує тим, що огляд місця події був проведений незаконно, без постанови суду та без участі понятих. Потерпілий говорив, що ключі від сараю він нікому не давав і не довіряв, але замки не були пошкоджені. Щодо керування автомобілем, то на курсах водія він ніколи не навчався і автомобілем керувати не може. Стосовно пояснень потерпілого, що його робітник на ім`я ОСОБА_10 не міг керувати автомобілем, так як у нього неробоча нога, медичними документами це не підтверджено. В залі суду не були допитані свідки, які були очевидцями вчинення правопорушення, що позбавило суд можливості встановити хто був за кермом автомобіля. Щодо пояснень в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який його спочатку не впізнав, але під тиском прокурора потім вказав на нього, як на особу, яка продала йому речі за 1000 грн., хоча в розписці було зазначено суму 2700 грн., а також він не давав пояснення, що саме обвинувачений керував автомобілем. Також свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що автомобіль стояв нерухомо припаркований і хто керував їм не встановлено. Також не були допитані з його сторони свідки, які могли підтвердити, що він не вміє керувати автомобілем. Вважає, що судом недоведена його вина щодо незаконного заволодіння транспортним засобом. Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області стосовно нього скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.
В апеляційній скарзі захисник не погоджується з вироком суду першої інстанції та просить його скасувати. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що протягом всього судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 заперечував, що саме він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, так як він не вміє керувати автомобілем і за кермом був не він, а інша особа свідок ОСОБА_13 , який не був допитаний під час судового слідства. Також, ОСОБА_7 визнавав факт крадіжки та кваліфікацію дій за ч.2 ст.185 КК України, але заперечував кваліфікацію своїх дій за ч.3 ст.185 КК України, оскільки в його розпорядженні, як у довіреної особи потерпілого, були всі ключі від комор івін мав вільний доступ до всіх приміщень та матеріальних цінностей потерпілого, що зберігалися на фермі .Крім того, суд, порушуючи вимоги ч.2, ч.4 ст.17 КПК України, за наявності неспростованих обставин, що підтверджували версію сторони захисту, надав перевагу версії обвинувачення лише на підставі сумнівних показів потерпілого стосовно того, що він колись бачив ОСОБА_14 за кермом автомобіля, а ОСОБА_13 не може водити автомобіль, так як є інвалідом, що в свою чергу не підтверджено будь-якими іншими доказами. Також, тільки потерпілий зазначив, що не давав ключі від замків обвинуваченому і той не мав доступу до матеріальних цінностей. З його же слів мало місце проникнення у приміщення шляхом пошкодження замку під час крадіжки, що і стало приводом кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч.3, а не ч.2 ст.185 КК України.
Стосовно доказів, які начебто підтверджують вину ОСОБА_14 :
- покази потерпілого, що ОСОБА_14 вміє керувати автомобілем і саме обвинувачений здійснив угон, а також те, що він не довіряв обвинуваченому ключі від складу з інструментами, є припущеннями, нічим не підтверджені та спростовані обвинуваченим;
- покази свідка ОСОБА_15 , який спочатку не впізнав ОСОБА_14 і не бачив хто керував автомобілем, а потім під тиском прокурора та підказкою правильної відповіді начебто впізнав ОСОБА_14 і пояснив, що саме він керував автомобілем, так як бачив, як ОСОБА_7 , відкривши двері автомобіля вийшов з нього зі сторони розташування місця водія;
- щодо показів свідка ОСОБА_12 , то в судовому засіданні вона вказала, що в момент виявлення автомобіля він не рухався, в салоні автомобіля спереду сиділи два чоловіки, а позаду дві жінки і собака. В судовому засіданні свідок обвинуваченого не впізнала, а при наданні їй на огляд протоколу пред`явлення особи для впізнання вона заперечувала наявність на ньому її особистого підпису і сказала, що не пам`ятає проведення такої слідчої дії, але це не завадило суду покласти протокол пред`явлення особи для впізнання та покази свідка ОСОБА_12 в основу обвинувального вироку.
Вважає, що суд, поклавши в основу вироку докази, що вказані в обвинувальному акті, без їх переоцінки за результатами судового слідства, самоусунувся від належного дослідження доказів та їх оцінки в сукупності, а також не розглянув в нарадчій кімнаті клопотання захисту про визнання протоколу слідчого експерименту від 05.04.2018 року неналежним доказом, так як останній був проведений без понятих, що підтверджується фототаблицею до протоколу, оглянутою в залі суду, в ході чого було виявлено відсутність понятих, поясненнями ОСОБА_14 про те, що понятих не було, а також тим, що сторона обвинувачення не змогла викликати та допитати в судовому засіданні понятих, прізвища та по батькові яких зазначено в протоколі, та які у випадку будь-яких сумнівів повинні були підтвердити чи спростувати правильність проведення слідчого експерименту та складання його протоколу. Проте, суд, в порушення вимог закону не визнав протокол слідчого експерименту недопустимим доказом та послався на нього у вироку.
Вважає, що викладені у вироку докази не можна визнати належними та достатніми для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Вважає, що при апеляційному розгляді справи необхідно провести повторне дослідження доказів : протоколу огляду місця події від 04.04.2018 року в АДРЕСА_2 із фототаблицею до нього; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.04.2018 року а участю свідка ОСОБА_12 ; протоколу слідчого експерименту від 06.04.2018 року з фототаблицею до нього за участю підозрюваного ОСОБА_7 ; повторно допитати свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 ; викликати та допитати в судовому засіданні понятих, зазначених в протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , де він начебто дає зізнавальні покази; дослідити всі докази, що на думку обвинувачення, підтверджують проникнення до господарського приміщення шляхом пошкодження замку, після чого вирішити питання про допустимість доказів, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій.
Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.07.2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримання, визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку захисника та обвинуваченого про підтримку апеляційних скарг, які просили справу направити на новий судовий розгляд, де перевірити наведені стороною обвинувачення докази, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчинених злочинах фактично визнав частково та підтвердив що він з господарського приміщення здійснив крадіжку вищезазначеного майна, але замок на сараї він відчинив ключем який йому було доручено потерпілим, а автомобіль марки "ВАЗ" викрав «Діма»( ОСОБА_13 ), в який вони поклали викрадене і поїхали з території ферми та «Діма» в подальшому весь час керував цим транспортним засобом.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме: показами свідків та потерпілого, які були ретельно допитані судом першої інстанції та покази яких докладно викладені у вироку і яким дана відповідна оцінка.
Так, потерпілий в судовому засіданні ОСОБА_9 , вказав, що у нього було викрадено вказане майно тащо по найму у нього працював ОСОБА_7 , однак ніколи він тому не передавав і не довіряв ключі від складу з інструментом.Вказував,що при огляді було встановлено, що навісний замок на дверях складського приміщення не був відкритий ключем, а був пошкоджений іншим предметом.
Твердження сторони захисту, щодо того, що ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що автомобіль стояв нерухомо припаркований і хто керував їм не встановлено,є непереконливими і спростовуютьсяпоказами в судовому засіданні(згідно технічного запису) вказаного свідка, який суду пояснив, що під час виконання своїх службових обов`язків в складі патруля по вул. 200 років Херсону в м.Херсоні був виявлений викрадений автомобіль. При перевірці цього транспортного засобу, який дійсно стояв припаркований, на місці водія був виявлений саме обвинувачений ОСОБА_7 , якого вона впевнено впізнає в залі суду. Підпис її на протоколі пред`явлення особи для впізнання вона не заперечувала.
Також, твердження сторони захисту, щодо того, що свідок ОСОБА_15 , спочатку не впізнав обвинуваченого, але під тиском прокурора вказав на обвинуваченого, як на особу, яка продала йому речі за 1000 грн., хоча в розписці було зазначено суму 2700 грн., а також не давав пояснення, що саме обвинувачений керував автомобілемє надуманими і спростовуються, показами в судовому засіданні (згідно технічного запису) вказаного свідка, який в судовому засіданні впевнено, без будь якого тиску, впізнав обвинуваченого та суду пояснив, що ОСОБА_7 ,який на його думку був головним, в той час запропонував купити бензиновий генератор, електричну болгарку, барана і дриль, які знаходились в багажнику транспортного засобу. Вказав, що він раніше впізнав за фотографією саме обвинуваченого. Саме ОСОБА_7 керував цим автомобілем, оскільки він особисто бачив як після зупинки транспортного засобу, що під`їхав, ОСОБА_7 відкривши двері вийшов зі сторони розташування місця водія.

Тобто судом встановлено, що вказаним транспортним засобом обвинувачений заволодів разом з іншими особами, при цьому міг не мати права на керування транспортними засобами.

Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується:

- протоколом огляду місця події від 04.04.2018, згідно якого у присутності понятих встановлено місце події за фактом крадіжки майна з господарського приміщення ферми, розташованої за адресою по АДРЕСА_2 , де приміщення відкриті і на землі знаходиться навісний замок. /т. 2 а.п.5/.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.04.2018 де свідок ОСОБА_15 на пред`явлених йому фотографіях впевнено впізнав ОСОБА_7

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.04.2018 з фототаблицею, відповідно до якого у присутності понятих ОСОБА_7 особисто вказує на обставини незаконного заволодіння автомобілем» д.н. НОМЕР_1 з території ферми та здійснення крадіжки чужого майна з господарського приміщення цієї ж ферми/а.п.63 т. 2/;

Вказані та інші докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою і в сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 .
Згідно ст.84 ч.2, ст.99 ч.2 п.3 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів, документи до яких відносяться і протоколи процесуальних дій.

Твердження сторони захисту в апеляційній скарзі, що суд безпідставно у вироку послався як доказ протокол слідчого експерименту / а.п.63 т. 2/ від 05.04.2018 року за участю обвинуваченого, є неспроможними, оскільки під час експерименту перевірялися покази обвинуваченого, де він показав, як здійснив крадіжку.

Колегія суддів, вважає, що посилання захисника в апеляційній скарзі на те що під час проведення слідчого експерименту було порушено права ОСОБА_7 , де під час цього були відсутності поняті які не зафіксовані на фототаблиці є необґрунтованими, оскільки у вказаному протоколі зазначено понятих, роз`яснювалися права і це засвідчено підписом ОСОБА_7 . Зауважень до протоколу від учасників не надходило. При цьому обвинувачений не заперечує проведення вказаного слідчого експерименту та обставини викрадення майна потерпілого, крім заволодіння ним вказаним автомобілем.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Також, розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України, а незгода сторони захисту з показаннями свідків та письмовими доказами по справі не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

У апеляційній скарзі,стороною захисту, не наведено належних доводів щодо необхідності повторного допиту апеляційним судом свідків, а також повторного дослідження письмових доказів, при цьому не зазначено таких доводів і у судовому засіданні.

Суд апеляційної інстанції не здійснював власної оцінки доказів, погоджується із тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, а тому підстав для повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, у суду не було.
Обставин дослідження доказів судом першої інстанції не повністю або з порушеннями апеляційним судом також не встановлено.

Колегія суддів вважає, що, суд дотримався вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7, 8, 9 КПК України.

Будь-яких істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, які б тягли безумовне скасування вироку, або його зміну суд першої інстанції не допустив, та з урахуванням наведеного судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)