Постанова
Іменем України
07 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 367/3291/19
провадження № 51-1967км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000373 від 24 лютого 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 15 травня 2018 року за вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого

від його відбування з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки (Київський апеляційний суд вироком від 22 вересня 2020 року скасував указаний вирок у частині звільнення від відбування покарання на підставі

ст. 75 КК України та призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185,

ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду

від 04 лютого 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ірпінського міського суду Київської області від 09 листопада

2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного

за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київськогоапеляційного суду від 22 вересня 2020 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Київський апеляційний суд 04 лютого 2021 року змінив згаданий вирок міського суду в частині призначення остаточного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України замість ст. 71 цього Кодексу, та постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Київського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року, остаточно визначив до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишив без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він

24 лютого 2019 року приблизно о 17:30 за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, діючи повторно, відкривши хвіртку, проникли на територію домоволодіння, розташованого

на АДРЕСА_2 ,

де у господарському приміщенні побачили шість електродвигунів загальною

вартістю 516,67 грн, які поклали до сумки, намагаючись таємно викрасти. Однак вказаного злочину не було доведено до кінця, оскільки ОСОБА_6

з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, прямуючи із вказаною сумкою до виходу з території домоволодіння, були помічені його власником ОСОБА_7 , який висунув усну вимогу зупинитися та затримав ОСОБА_6 .
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно змінив вирок суду першої інстанції та застосував під час призначення ОСОБА_6 покарання положення ч. 4 ст. 70 КК України замість ст. 71 цього Кодексу. Обґрунтовуючи вказану позицію посилається на правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).
Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі

не оспорюються.
Доводи прокурора про безпідставне застосування апеляційним судом положень

ч. 4 ст. 70 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими.
За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним

до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається

за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність злочинів).
Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджено

за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі

ст. 75 КК України звільнено від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
22 вересня 2020 року Київський апеляційний суд скасував зазначений вирок

у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок залишив без змін.
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 09 листопада 2020 року встановлено, що ОСОБА_6 учинив кримінальне правопорушення, передбачене

ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, 24 лютого 2019 року, тобто після постановлення попереднього вироку від 15 травня 2018 року.
З огляду на наведене, Ірпінський міський суд Київської області, керуючись положеннями ст. 71 КК України, правильно визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків.
Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду від 09 листопада 2020 року

в апеляційному порядку, змінив його в частині призначення остаточного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України замість ст. 71 цього Кодексу.
При цьому суд послався на те, що кримінальне правопорушення, за вчинення якого

ОСОБА_6 засуджено вироком Ірпінського міського суду Київської області

від 09 листопада 2020 року, було вчинено ним не після, а до постановлення вироку, оскільки апеляційний суд скасував вирок місцевого суду 22 вересня 2020 року та ухвалив новий.
З цією позицією апеляційного суду колегія суддів касаційного суду

не погоджується, зважаючи на таке.
Відповідно до висновку, сформульованого у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
Суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку

в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Отже, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду

в частині призначення остаточного покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, з урахуванням повноважень суду касаційної інстанції та з огляду

на те, що правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню

з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій постанові, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року)

про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та

у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає

за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний

для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3