Номер провадження: 11-кп/813/683/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 ,

перекладача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 18 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0004830 від 30 серпня 2013 року,відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Самашки Ачхой-Мартановського району Чеченської Республіки Російської Федерації, є особою без громадянства, з неповною середньою освітою, не працевлаштований, без реєстрації на території України, перебуває в цивільному шлюбні, має на утриманні двох малолітніх дітей, до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Київського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2002 року за ч.2 ст.186 КК України, на підставі ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, звільнився по відбуттю покарання 27 травня 2003 року;
- вироком Київського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2004 року за ч.2 ст.186; ч.3 ст.186; ч.3 ст.187; ч.2 ст.393 КК України, на підставі ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, з конфіскацією майна, звільнився по відбуттю покарання 06 вересня 2010 року;
- вироком Київського районного суду м. Одеси від 06 листопада 2012 року за ч.2 ст.186; ч.2 ст.189 КК України, на підставі ст.69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік чотири місяці, звільнився по відбуттю покарання 14 грудня 2012 року,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187; п.7) ч.2 ст.115 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього злочину. Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.7) ч.2 ст.115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотирнадцять років.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування призначеного ОСОБА_8 покарання визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 30 липня 2014 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк призначеного покарання ОСОБА_8 зараховано строк його переднього ув`язнення в період з 30 липня 2014 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 14 008,32 гривень матеріальної та 300 000 гривень моральної шкоди.

Вирішено питання про долю речових доказів та стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати.

Відповідно до обвинувального акту, 03 липня 2013 року, приблизно о 15 годині 45 хвилин за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 48, ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , погрожуючи застосуванням насильства, напали на ОСОБА_15 та викрали належні останній золоті вироби, чим завдали їй матеріальної шкоди на загальну суму 2 800 гривень.

Крім того, оскарженим вироком встановлено, що 09 липня 2014 року, приблизно о 20 годині, в барі "Камінці", розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ак.Корольова, 122/1, ОСОБА_8 , з хуліганських мотивів, вистрілив з невстановленої зброї у шию потерпілого ОСОБА_16 , чим завдав останньому тілесні ушкодження, які згідно висновку СМЕ № 343-2337/2014 відносять до категорії тяжких тілесних ушкоджень, від яких потерпілий ОСОБА_16 помер на місці.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив повторно дослідити докази та змінити оскаржений вирок в частині правої кваліфікації інкримінованого йому злочину, а саме з п.7) ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавлення волі. Також обвинувачений просив зарахувати йому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 липня 2014 року до останнього дня перебування під вартою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції порушено його право на захист, оскільки він не володіє державною мовою, а під час досудового розслідування та судового розгляду не було залучено перекладача, відтак, він не мав можливості зрозуміти суть повідомлення про підозру, належним чином ознайомитись с матеріалами кримінального провадження.

Також обвинувачений вважає, що суд першої інстанції надав не повну та не всебічну оцінку доказам та показанням свідків.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просив повторно дослідити докази, скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187; п.7) ч.2 ст.115 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за п.7) ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки висновок суду про невстановлення доказів вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального пролвадження.

Крім того, на думку прокурора суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за п.7) ч.2 ст.115 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, оскільки є надмірно м`яким та вважає, що суд необґрунтовано визнанав обставиною, що пом`якшує покарання вчинення ОСОБА_8 злочину в стані емоційного збудження.

Представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187; п.7) ч.2 ст.115 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за п.7) ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 14 008 гривень 32 коп. та моральну шкоду в розмірі 300 000 гривень.

Доводи апеляційної скарги представник обґрунтував тим, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання за п.7) ч.2 ст.115 КК України не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через його надмірну м`якість.

Також представник стверджує, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставину, що пом`якшує покарання вчинення ОСОБА_8 злочину у стані емоційного збудження, не врахувавши висновок психолого-психіатричного дослідження ОСОБА_8 .

Позиція учасників апеляційного провадження в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити. При цьому заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої.

Прокурор ОСОБА_7 та представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_10 надіслали до апеляційного суду заяви, в яких просили проводити апеляційний розгляд за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 вказували на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та наполягали на повторному дослідженні доказів.
Між тим, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, для перевірки відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд має перевірити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Таке повторне дослідження фактичних обставин може бути здійснено апеляційним судом на підставі відповідного клопотання учасників судового провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.09.2021 року було відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про повторне дослідження доказів, оскільки клопотання ОСОБА_8 не містило підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК України для повторного дослідження доказів, які були предметом дослідження у суді першої інстанції.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, не погоджуючись з висновком суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, наполягав на повторному дослідженню доказів.

Однак під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 не підтримав клопотання про дослідження доказів, яке було заявлене в апеляційній скарзі та, в свою чергу, заявив, що не вбачає підстав та необхідності для повторного дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні.

Апеляційний суд зазначає, що в даному випадку, з урахуванням того, що ОСОБА_8 був виправданий у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України, то повторне дослідження доказів сторони обвинувачення за власною ініціативою суду є неприпустимим, оскільки це суперечить таким засадам кримінального провадження як диспозитивність та змагальність сторін.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав про те, що суд, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, не наділений повноваженнями за власною ініціативою відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в частині виправданя ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, суд першої інстанції, виправдуючи ОСОБА_8 , ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення у цій частині .

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У п.146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що недоведено вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, з огляду на досліджені під час судового розгляду докази.
Так, потерпіла ОСОБА_15 в ході судового розгляду пояснила, що 3 липня 2013 року близько 15-16 годин вона йшла по вул.Ак.Корольова в м.Одесі. Їй назустріч йшли ОСОБА_14 і ОСОБА_8 , якого вона впізнає в залі судового засідання. Вона побачила їх обох близько з 10 местрів. Коли вони підійшли до неї, то ОСОБА_8 схопив її рукою за шию і приставив їй до горла розбиту пляшку, а ОСОБА_14 в цей момент зірвав з її шиї золотий ланцюжок, на якому також був золотий хрестик. Вона відчувала страх при нападі, тому добре запам`ятала нападників. ОСОБА_8 також хотів забрати у неї мобільний телефон, який був у неї у руці, але на вулиці з`явились інші люди, яки злякали їх, після чого ОСОБА_14 разом з ОСОБА_8 втекли з місця скоєння злочину з її майном. ОСОБА_14 через декілька годин був затриманий, вона його впізнала і у теперішній час засуджений за скоєння злочину відносно неї. В період досудового розслідування вона давала покази слідчому про те, що нападників було двоє, описувала їх зовнішність, одяг, статуру, ріст. Потім слідчий надавав їй фотографії для впізнання, серед яких вона впізнала ОСОБА_8 , як особу, який скоїв напад на неї разом з ОСОБА_14 потім вона бачила ОСОБА_8 по телевізору в програмі «Новини».Вона впевнена, що саме ОСОБА_8 був другою особою при вчиненні злочину разом з ОСОБА_14 , саме ОСОБА_8 приставив їй до горла розбиту пляшку. Вона добре запам`ятала ОСОБА_8 статурі, одягу та обличчю.

Свідок ОСОБА_14 , який вироком Київського районного суду м.Одеси від 31.01.2014 року засуджений за ч.2 ст.187 КК України за вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_15 під час допиту в суді першої інстанції заперечував свою участь у скоєнні злочину відносно потерпілої, а також не підтверджував участь обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину відносно потерпілої, пояснюючи, що з ОСОБА_8 взагалі не знайомий.

Крім того, судом першої інстанції були досліджені письмові докази, надані покурором в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а саме:
- витяг з ЄРДР від 03.07.2013 року, з якого вбачається, що 03.07.2013 року на потерпілу ОСОБА_15 невстановленою особою і ОСОБА_14 скоєний напад зі загрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, в ході якого заволоділи майном потерпілої на загальну суму 2800 грн.

- витяг з ЄО Таїровського ВМ Київського РВ від 03.07.2013 року, з якого вбачається, що 03.07.2013 року надійшов виклик служби «102» від ОСОБА_15 про вчинення злочину відносно неї;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 04.07.2013року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_14 , як особу, яка 03.07.2013 року близько 15 годин 45 хвилин зірвав з її шиї золотий ланцюжок;

- ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.06.2014 року про тимчасовий доступ до речей і документів ТОВ «Астеліт»;

- роздруківка телефонних розмов з мобільного телефону № НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_8 , згідно яких 03.07.2013 року в період скоєння злочину відносно ОСОБА_15 знаходився в районі скоєння вказаного злочину: АДРЕСА_2 ;

- копія вироку Київського районного суду м.Одеси від 31.01.2014 року, яким ОСОБА_14 засуджений за ст.187ч.2 КК України за вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_15 вчинена разом з невстановленою особою;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2013 року, з якого вбачається, що потерпіла впізнала особу на фотознимку №4, як особу, яка 03.07.2013 року горлишком від пляшки погрожував їй та тримав її рукою.
Між тим суд першої інстанції зазначив, що з вказаного протоколу неможливо встановити, що потерпіла впізнала саме ОСОБА_8 як особу, яка вчинила відносно неї злочин, оскільки в тексті протоколу відсутня інформацію про те, яка саме особа вказана на фотознімку №4.

Оцінивши зазначені докази у їх сукупності суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки не містять достатної інформації про причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_15 , тому зазначені докази є неналежними, оскільки не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, оскільки факти та обставини, на які посилається досудове слідство про вчинення зазначеного злочину, викладеного в обвинувальному акті, ґрунтуються виключно на показах потерпілої та не підтверджені жодними іншими доказами, тому суд вважає, що такі фактичні обставини не доведені під час судового розгляду.
Крім того, суд першої інстанції правильнор зазначив про те, що стороною обвинувачення не надано доказів, які підтверджують вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, які відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню.
Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Оцінивши сукупність доказів, зібраних органом досудового розслідування, суд першої інстанції дійшов об`єктивного висновку про те, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили ОСОБА_17 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України стороною обвинувачення надані не були, тому суд першої інстанції правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого на його користь.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до положень п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що, виправдовуючи ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.187 КК України, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в статтях 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд дійшов висновків про недоведеність вини ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України, а тому апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції наведеними у вироку, які апеляційний суд вважає правильними та обґрунтованими.

Крім того, апеляційний суд, дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції, дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого п.7) ч.2 ст.115 КК України.
Так, відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що 09.07.2014 року біля 19 годин вона прийшла в бар «Камінці», розташований в м.Одесі по вул.Ак.Корольова 122/1. В приміщенні бару також були інші люди, був потерпілий ОСОБА_16 . В її присутності в бар прийшов обвинувачений, який ходив по площадці бару на місці не міг спокійно стояти, був збуджений, ходив також біля огорожі за межами площадки бару, ногою штовхав гілки з дерева, які лежали на землі. По поведінці обвинуваченого було видно, що він знервований. Через деякий час в бар прийшли знайомі обвинуваченого яких він чекав. Було шість осіб, вони зайшли в бар і сіли за заказаний ними стіл. ОСОБА_8 сидячи за столом, знаходився повернутим до неї обличчям, а потерпілий сидів спиною до обвинуваченого. Обвинувачений запитав де можна включити на зарядку телефон. Потерпілий показав йому де знаходиться розетка. В залі була двійна електрична розетка, в одну розетку був включений штекер, інша розетка була вільною, в яку можна було підключити для зарядки мобільний телефон. ОСОБА_8 вимкнув із розетки штекер і підключив в цю розетку свій мобільний телефон. Потерпілий підійшов до нього і попросив обвинуваченого включити штекер в розетку. ОСОБА_8 сказав потерпілому «дякую» включив з розетки штекер і тут же попросив потерпілого відійти з ним від столу де всі вони знаходилися. Потерпілий піднявся з-за столу і разом з ОСОБА_19 відійшов від людей які сиділи за столом на відстані близько 5 метрів. І знаходилися разом з ОСОБА_19 на відстані не більше 5 метрів від присутніх на площадці бару людей, в тому числі і від неї. Між ОСОБА_8 і потерпілим, які були за межами площадки в дверному пройомі, тому вона особисто їх бачила та частково чула, що говорив обвинувачений. Ніхто з них не кричав, потерпілий посміхався, обвинувачений жестикулював руками, вона чула що обвинувачений ОСОБА_19 звертався до потерпілого нецензурною лайкою. Весь час у ОСОБА_8 на плечі була сумка, яку він в барі не знімав з плеча, сумка була надіта через плече під праву руку. ОСОБА_8 розстібнув свою сумку правою рукою, взяв в праву руку пістолет, лівою рукою зовсім не торкаючись пістолета, приставив правою рукою пістолет до шиї потерпілого в області підборіддя і відразу несподівано вистрілив в шию потерпілому, від чого потерпілий впав на землю. Обвинувачений положив свій пістолет в сумку, ніяк не реагуючи на те, що він зробив та на те що відбулося, підійшов ближче до своїх знайомих, сказав їм до побачення і втік з місця злочину. Потерпілий помер на місці після пострілу, стік кров`ю, смерть потерпілого взаємопов`язана з діями ОСОБА_19 , який навмисно вбив потерпілого;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що 9.07.2014 року він разом з ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 та з дітьми знаходились в барі «Камінці» розташований в м.Одесі по вул.Ак.Корольова 122/1 де святкували день народження. В барі грала музика. Дружина ОСОБА_8 знаходилась у пологовому будинку, у зв`язку з чим ОСОБА_8 нервував. Обвинувачений в барі хотів зарядити свій мобільний телефон та відійшов від їх столу. Він сидів спиною, тому не бачив і не чув спілкування ОСОБА_8 з потерпілим. Через деякий час він почув звук, схожий на вибух петарди, вбивства потерпілого не бачив;

- показаннями свідка ОСОБА_24 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що 9.07.2014 року вона разом з ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_8 та з дітьми знаходились в барі «Камінці», який розташований в м.Одесі по вул.Ак.Корольова 122/1 де святкували день народження. ОСОБА_8 нервував через важкі пологи його дружини, дзвонив комусь, шукав гроші. Потім він звернувся до потерпілого, який сидів за сусіднім столиком з дівчиною, спитав де зарядити телефон. Вони підійшли до розетки, яка знаходилась від столу, за якому вони сиділи близько в 5 метрах. Потерпілий почав сваритися на ОСОБА_8 , назвав його «чуркою», вдарив ОСОБА_8 рукою, від чого у ОСОБА_8 випав телефон. Після цього ОСОБА_8 покликав потерпілого вийти з бару і вони вийшли на вулицю. Коли потерпілий і ОСОБА_8 виходили з бару вона не чула між ними сварки. Приблизно через 5 хвилин вона почула звук, схожий на постріл;

- показаннями свідка ОСОБА_21 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що ОСОБА_25 знаходиться в фактичних шлюбних відносинах з її кумою, вони спілкувались близько у побуті. 9.07.2014 року після 19 годин вони прийшли в бар «Камінці» розташований в м.Одесі по вул.Ак.Корольова 122/1 де святкували день народження. Обвинувачений ОСОБА_26 був дуже збуджений, нервував. Обвинувачений в барі хотів зарядити свій мобільний телефон. При цьому потерпілий вказуючи обвинуваченому на неправильні його дії обізвав обвинуваченого «чуркою». Обвинувачений запропонував потерпілому вийти і вони разом відійшли від столу на незначну відстань, де вони почули звук в виді хлопка. Від початку спілкування обвинуваченого з потерпілим до закінчення спілкування між ними, пройшло не більше п`яти хвилин. Після чого обвинувачений підійшов ближче до їх столу, сказавши їм до побачення і пішов з приміщення бару. Їм стало відомо, що обвинувачений вбив потерпілого застреливши його;

- протоколом огляду місця події від 09.07.2014 року та додатків до нього, з якого вбачається, що зазначена процесуальна дія досудовим слідством була проведена 09.07.2014 року, в періоду часу 22 години на території бару "Камінці" розташованого за адресою: м. Одеса вул. Академіка Корольова 122/1, де був виявлений труп потерпілого ОСОБА_16 . На трупі ОСОБА_16 досудовим слідством виявлені сліди вогнепального поранення голови. На місці злочину встановлена гільза з написом «9мм Р.А. Bianc - S@ B» , яка була розташована на відстані 65 см. від трупа потерпілого. Також відображено оглядовий знімок приміщення літньої площадки бару "Камінці";

- актом судово-медичного дослідження №2337 від 09.07.2014 року та висновком судово медичної експертизи №343/2337 від 13.08.2014 року, відповідно до яких, при дослідженні трупа потерпілого ОСОБА_16 встановлені вогнепальне кульове сліпе проникаюче поранення шиї, вхідна рана яка розташована на лівій боковій поверхні шиї в верхній треті, рановий канал проникає в полость спинномозкового каналу, направлення його зліва направо, по ходу його встановлено пошкодження м`язів шиї, лівої зовнішньої сонної артерії, дуг,4-5 шийних хрящів зліва, спинного мозку. В кінці раненого каналу встановлена значно деформована куля темно сірого кольору, діаметром 1см., висотою 0,5 см. Встановлена рана являється кульовим пошкодженням. Враховуючи характеристику рани постріл був здійснений впритул. Враховуючи встановлені пошкодженням лівої зовнішньої сонної артерії, хребта, спинного мозку, гострої крововтрати, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень від отриманого вогнепального поранення ОСОБА_16 помер на місці скоєного злочину. Смерть ОСОБА_16 знаходиться у прямому причинному зв`язку з вогнепальним проникаючим пораненням шиї з пошкодженням лівої наружної сонної артерії. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_16 є гостра крововтрата;

- висновком судово-медичного дослідження №467 від 17.07.2014 року, відповідно до якого на клапті шкіри лівої бокової поверхні шиї, вилученого від трупа ОСОБА_16 є одна наскрізна рана, що володіє ознаками вогнепальної, вхідний, яка могла бути утворена при пострілі "в впритул" зі зброї снарядом, до складу якого входить свинець і залізо;

- висновком судово медико - криміналістичної експертизи №508 від 31.07.2014 року, відповідно до якого, у потерпілого ОСОБА_16 на лівій боковій частині шиї експертом встановлено одну наскрізну рану з ознаками вогнепального, наскрізного поранення, яке утворилося в результаті вистрілу в впритул із зброї снарядом, в склад якого входить свинець, залізо. В момент пострілу зброя дулом була направлена в ліву бокову частину шиї потерпілого ОСОБА_16 ;

- висновком експерта №606 від 07.08.2014 року, відповідно до якого на ватному тампоні зі змивом, вилученим з місця події виявлена кров потерпілого ОСОБА_16 ;

- висновком експерта №428-Б від 11.08.2014 року з фото таблицями, відповідно до якого, надана на дослідження куля, виявлена в ході розтину трупу ОСОБА_16 є полімерною кулею патрону травматичної дії до гладкоствольної зброї калібру 9 мм Р.А. Надана на дослідження гільза, виявлена на відстані 65 см. Від лівої стопи трупу ОСОБА_16 , під час проведення огляду місця події 09.07.2014 року є складовою частиною холостого (шумового) патрона калібру 9 мм Р.А. Надані на дослідження куля та гільза виготовлені промисловим способом;

- висновком експерта №599 від 11.08.2014 року, відповідно до якого, кров виявлена на одязі потерпілого - джинсових брюках та туфлях належить потерпілому ОСОБА_16 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.07.2014 року та додатком довідкою до протоколу впізнання, згідно якого свідок ОСОБА_20 в присутності понятих та слідчого впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка 09.07.2014 року в барі "Камінці" розташованому в м. Одесі вул. Академіка Корольова 122/1, розмовляв біля барної стойки з ОСОБА_16 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.07.2014 року та додатком довідкою до протоколу впізнання, згідно якого свідок ОСОБА_22 в присутності понятих та слідчого впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка 09.07.2014 року в барі "Камінці" розташованому в м. Одесі вул. Академіка Корольова 122/1, застосовуючи зброю навмисно вбив ОСОБА_16 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.07.2014 року та додатком довідкою до протоколу впізнання, згідно якого свідок ОСОБА_21 в присутності понятих та слідчого впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка 09.07.2014 року в барі "Камінці" розташованому в м. Одесі вул. Академіка Корольова 122/1, скоїв умисне вбивство ОСОБА_16 застосовуючи зброю навмисно вбив ОСОБА_16 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.07.2014 року та додатком довідкою до протоколу впізнання, згідно якого свідок ОСОБА_18 в присутності понятих та слідчого впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 як особу яка 09.07.2014 року в барі "Камінці" розташованому в м. Одесі вул. Академіка Корольова 122/1, застосовуючи зброю навмисно здійснив постріл в ОСОБА_16 , від чого потерпілий помер на місці;

- протоколом огляду відеозапису слідчого експеримету, протоколом слідчого експерименту від 07.08.2014 року та відтвореного у судовому засіданні відеозапису слідчого експерименту, з яких вбачається, що ОСОБА_8 у присутності адвоката ОСОБА_27 , двох понятих та статиста показав на місці скоєння злочину і надав пояснення про обставини скоєння ним вбивства потерпілого ОСОБА_16 09.07.2014 року, а саме ОСОБА_8 пояснив, що 09.07.2014 року він разом зі своїми кумами зайшов до бару «Камінці» та сиділи за столом. Ближче до барної стійки знаходився стіл, де сидів потерпілий. Він звернувся до потерпілого, де він може поставити телефон на зарядку. Потерпілий був разом з жінкою, яка сиділа за столом, а потерпілий стояв за столом, вказав йому кивком голови де знаходиться розетка. Після чого він підійшов до барної стійки, де витягнув розетку, вставив свій зарядний пристрій. До нього підійшов потерпілий, який звернувся до нього зі словами: «Ты что чурка не видишь, что рядом есть розетка». Він не бачив, що неподалік є ще одна розетка. Потерпілий говорив з ним грубим тоном. Він запропонував потерпілому вийти та розібратися, чому той розмовляв з ним грубо. Так як в барі були діти та дорослі відвідувачі, щоб люди не чули, він запропонував вийти на вулицю. Вони з потерпілим вийшли на вулицю, потерпілий стояв до нього обличчям. Він з бару вийшов першим, коли виходив, то перезарядив пістолет. На вулиці він став розмовляти з потерпілим, дістав з барсетки пістолет на направив його у напрямку шиї потерпілого. Пістолет він тримав у правій руці, підняв пістолет до шиї потерпілого. Тримаючи заряджений пістолет біля шиї потерпілого він став питати про образи, які той висловлював. Потерпілий сказав, що він все зрозумів. Після цього він спитав у потерпілого, чи зрозуміло йому, що з ним так розмовляти не можна, що йому потрібно було пояснити, що неподалік є ще одна розетка. Потерпілий махнув рукою та він вистрелив йому в шию. Пістолет знаходився на невеликій відстані від шиї потерпілого. Після вистрілу, він повернувся та втік, пістолет викинув, що було з потерпілим він не бачив.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що з дослідженого судом відеозапису видно, що ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту поводить себе спокійно, добровільно і послідовно розповідає російською мовою всі обставини вбивства потерпілого, показує свої дії відносно потерпілого за допомогою статиста.

Також суд першої інстанції вказав, що з дослідженого відеозапису і особистих пояснень ОСОБА_8 вбачається, що, виходячи за хвіртку бару - на вулицю ОСОБА_8 перезарядив пістолет і тримав його напоготові у руці, тобто на момент виходу з території бару за хвіртку ОСОБА_8 вже мав умисел на вчинення протиправних дій відносно потерпілого.

Окрім того, з пояснень ОСОБА_8 вбачається, що потерпілий, побачивши пістолет в руці ОСОБА_8 відразу сказав йому, що він все зрозумів, ніяких образ відносно обвинуваченого потерпілий не висловлював, ніяких активних дій, в тому числі з метою свого захисту, потерпілий не здійснював, стояв навпроти обличчя обвинуваченого, сварки чи бійки між ними не було.

Відповідно до показань допитаних під час розгляду кримінального провадженя в суді першої інстанції свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які були запрошені у якості понятих при проведенні слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_8 , вбачається, що в ході проведення слідчого експерименту на місці знаходились слідчий, працівники поліції, ОСОБА_8 та його адвокат. Всі дії фіксувались відео зйомкою. Слідчий надавала запитання на російській мові, ОСОБА_8 російською мовою розповідав про те, як він скоїв вбивство, про що складався протокол, який вони підписували, а також протокол підписували всі присутні, в тому числі ОСОБА_8 . Ніхто на обвинуваченого тиску не чинив, документи він підписував добровільно, поводив себе спокійно, зауважень не мав, давав пояснення російською мовою про те, що відбулося в барі.

Окрім того, судом прешої інстанції був досліджений висновок амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №426 від 12.08.2014 року, проведеної КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я», з якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 в період вчинення ним діяння, в якому підозрюється, у стані фізіологічного афекту в момент скоєння злочину не знаходився. Емоційний стан ОСОБА_8 в момент скоєння злочину може бути кваліфіковано, як стан емоційного збудження, яке не досягло афективної глибини. Тому не було ніякого особливого емоційного стану, який міг би вплинути на його свідомість і дії, в тому числі і на стан фізіологічного афекту в момент скоєння злочину. В момент скоєння злочину ОСОБА_8 в стані фізіологічного афекту не знаходився, в повній мірі розумів правові наслідки своїх противоправних дій.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 був здатним під час вчинення злочину усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними, з огляду на те, що стан обвинуваченого не мав ознак афекту, емоційний стан обвинуваченого не знижував його здатність усвідомлювати свої дії, про що свідчить його поведінка після вчиненого умисного вбивства, який спокійно вийшов з бару, покинув місце злочину та сховав знаряддя вчинення злочину, у зв`язку з чим стан сильного душевного хвилювання в ОСОБА_8 на момент вчинення ним дій, в яких він обвинувачується був відсутній.

При цьому суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи обвинуваченого про те, що він був збуджений через пологи дружини, оскільки потерпілий, який став жертвою протиправних дій обвинуваченого, зовсім ніякого відношення до таких обставин не мав.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що його дії необхідно кваліфікувати, як вбивство через необережність, оскільки він випадково вистрелив в потерпілого з пістолету з резиновими кулями, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Наявність умислу в обвинуваченого ОСОБА_8 на позбавлення потерпілого життя підтверджується показаннями свідків, які підтвердили те, що обвинувачений покликав потерпілого вийти з бару та заздалегідь взяв у руки пістолет, який перезарядив, виходячи з бару, тим самим підготував пістолет до його використання, достовірно знаючи про знаходження набоїв у пістолеті, дулом приставив пістолет впритул до шиї потерпілого - в життєво важливий орган людини, та зробив умисний постріл впритул в шию потерпілого, що призвело до смерті потерпілого, незважаючи на те, що пістолет був з резиновими кулями.

На думку апеляційного суду зазначені обставини свідчать про те, що дії обвинуваченого були умисні та він усвідомлював наслідки, які настали у вигляді смерті потерпілого.

Відповідно до правової позиції висловленої Пленумом Верховного Суду України у своїх роз`ясненнях, що містяться в п. 11 його постанови № 2 від 7.02.2003 року» Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» про те, що як умисне вбивство з хуліганських мотивів за п.7 ч.2 ст.115 КК України слід кваліфікувати як умисне вбивство дії особи, коли така особа умисно позбавляє іншу особу життя, внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само з використанням малозначного приводу.

Як вбачається з встановлених судом першої інстанції обставин, потерпілий не допускав ніяких противоправних дій по відношенню до обвинуваченого, обстановка для обвинуваченого не викликала ніяку небезпеку для здоров`я чи життя обвинуваченого.

За таких обставин доводи обвинуваченого про неправомірну поведінку потерпілого, який нібито спровокував дії обвинуваченого, які привели до смерті потерпілого, а також про те, що стався нещасний випадок і він не мав наміру позбавляти потерпілого життя і не хотів спричинити шкоду здоров`ю потерпілого, а також, що обвинуваченим був здійснений в потерпілого необережний постріл з пістолета, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що вчинення умисних протиправних дій у громадському місці, коли обвинувачений умисно позбавив потерпілого життя, внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття та нормами моралі, використовуючи малозначний привід є скоєння злочину з хуліганських мотивів.

Оцінюючи викладене, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що обвинувачений ОСОБА_8 знаходячись в громадському місці, порушив громадський порядок встановлений в громадських місцях, в порушення безпеки людей, і в порушення правомірності поведінки людей в громадських місцях, в присутності інших людей, порушуючи спокій людей, використовуючи малозначний привід, діяв по відношенню до потерпілого з хуліганських мотивів і з метою умисного вбивства, приставивши до шиї потерпілого, в області підборіддя, як в життєво важливий орган людини, невстановлену зброю, натиснув на спусковий гачок зброї, і таким способом один раз, з невстановленої зброї, умисно вистрілив в шию потерпілого, від чого потерпілий впав на землю і від отриманого поранення помер на місці, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих його дій за п.7) ч.2 ст.115 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого п.7) ч.2 ст.115 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого п.7) ч.2 ст.115 КК України.

На думку апеляційного суду, твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про невірну кваліфікацію його дій за п.7) ч.2 ст.115 КК України, спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції порушено його право на захист, оскільки він не володіє державною мовою, а під час досудового розслідування та судового розгляду не було залучено перекладача, відтак, він не мав можливості зрозуміти суть повідомлення про підозру, належним чином ознайомитись с матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд зазначає про таке.

Відповідно до протоколу ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_8 з матеріалами кримінального провадження вбачається, що в період часу з 21.03.2018 року по 16.04.2018 року ОСОБА_8 в суді повторно в присутності перекладача ознайомлений зі всіма матеріалами кримінального провадження та отримав письмові матеріали кримінального провадження в перекладі на російську мову, тобто на зрозумілій йому мові.

Крім того, з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 16.09.2014 року та графіку ознайомлення з матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 в період досудового розслідування в присутності захисника був належним чином ознайомлений з усіма матеріалами кримінального провадження, що підтверджується письмовою розпискою.

Як убачається з журналів судових засідань, розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції проводився за участю перекладача.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає неспроможними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції порушив його право на захист.

В свою чергу апеляційний суд зазначає, що ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 24.09.2018 року було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в присутності перекладача та встановлено графік ознайомлення.

Згідно з розписками, ОСОБА_8 ознайомився з 1-3 томами кримінального провадження (т.6, а.к.п.126, 148 зворот).

Апеляційний суд зазначає, що під час апеляційного розгляду обвинуваченому ОСОБА_8 була надана можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження в присутності перекладача, проте обвинувачений відмовився ознайомлюватися зі всіма матеріалами кримінального провадження, що підтверджується його заявою від 29.10.2018 року. (т.6, а.к.п. 154).

Враховуючи викладене, апеляційний суд ввважає, що обвинувачений ОСОБА_8 в повному обсязі реалізував своє право на захист, яке полягало в ознайомленні з матеріалами кримінального провадженняв присутності перекладача.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заявив, що в ході здійснення досудового розслідування до нього працівниками міліції Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області застосовувались незаконні методи з метою змусити його дати показання, якими обвинувачений ОСОБА_8 визнав би свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим просив провести перевірку фактів за даними обставинами.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26 червня 2019 року було доручено Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у м.Миколаєві провести перевірку фактів, викладених в усній заяві обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування до нього незаконних методів досудового розслідування з боку працівників міліції Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.
21 липня 2020 року слідчим першого слідчого відділу Слідчого управління територіального управління ДБР, розташованого у м.Миколаєві ОСОБА_30 винесена постанова про закриття кримінального провадження №0004830, у звязку з встановленою відсутністю в діянні працівників Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області складу кримінального правопорушення, пеердбаченого ч.1 ст.368 КК України, оскільки проведеним у справі досудовим розслідуванням не було здобуто об`єктивних доказів, які би могли свідчити про факт перевищення своїх службових повноважень працівниками Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.
За таких обставин апеляційний суд вважає необгрунтованими твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього працівниками міліції Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області незаконних методів під час досудового розслідування кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду захисник зазначив, що, на теперішній час, скасована постанова слідчого про закриття кримінального провадження №0004830.
На думку апеляційного суду скасування вищезазначеної постанови не є підставою для подальшого зволікання апеляційного розгляду кримінального провадження з огляду на те, що апеляційним судом були вжиті всі можливі заходи щодо перевірки заяви ОСОБА_8 про застосування до нього працівниками міліції незаконних методів впливу під час досудового розслідування. Під час апеляційного розгляду такі доводи ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження та, враховуючи вимоги ст.28 КПК України, а також те, що обвинувачений ОСОБА_8 утримується під вартою понад 7 (сім) років, апеляційний суд вважав за необхідне продовжити апеляційний розгляд.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора та представника потерпілого про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, такі доводи апеляційних скарг визнає необґрунтованими.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушенння, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за п.7) ч.2 ст.115 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким злочином, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарянарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції визнав вчинення ним злочину, у стані емоційного збудження, яке не досягло афективної глибини, що підтверджується висновком амбулаторної комплексної судової психоло-психіатричної експертизи №426 від 12.08.2014 року, (Т.2, а.к.п. 51-57).

Між тим, обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є рецидив злочину.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора та представника потерпілого про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання вчинення ОСОБА_8 злочину в стані емоційного збудження, адже наявність вказаної обставини підтверджується висновком амбулаторної комплексної судової психоло-психіатричної експертизи.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 не є такою, що свідчить про його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки становлене в судовому засідання ставлення обвинуваченого до свого діяння не свідчить про його щире каяття, а факт приховування знаряддя злочину вказує на відсутність ознак активного сприяння розкриттю злочину обвинуваченим.

Крім того, суд першої інстанціх врахував спосіб вчинення злочину, поведінку обвинуваченого під час вчинення злочину, після вчинення злочину і під час розгляду справи судом та дійшов висновку, що обвинувачений характеризується жорстокістю, підвищеною збудливістю, неповажним відношенням до людей і є особою з грубою зухвалою поведінкою, а також, враховуючи рецидив злочину, суд вважає обвинуваченого схильним до скоєння тяжких злочинів і особою, яка має високий рівень небезпеки для суспільства.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність у обвинуваченого каяття, а також встановлених обставин вчиненого обвинуваченим особливо тяжкого злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який, діючи цинічно, заподіяв смерть потерпілому, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі наближене до максимального розміру даного виду покарання, передбаченого п.7) ч.2 ст.115 КК України, посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та буде відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на 14 років буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

У своїй апеляційній скарзі представник потерпілого просив стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 14 008 гривень 32 коп. та моральну шкоду в розмірі 300 000 гривень, тобто у такому ж розмірі, як стягнуто судом першої інстанції,а тому, на думку апеляційного суду вказані вимоги представника потерпілого взагалі не мають юридичного значення та не підлягають задоволенню.

Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 липня 2014 року до останнього дня перебування під вартою, апеляційний суд зазначає про таке.
Як убачається з резолютивної частини вироку Київського районного суду м.Одеси від 18 квітня 2018 року, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_8 зарахований строк його попереднього ув`язнення з 30 липня 2014 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0004830 ОСОБА_8 був затриманий 30 липня 2014 року і по теперішній час він знаходиться під вартою.
При цьому, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Оскаржений вирок Київського районного суду м.Одеси від 18 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто з 27 вересня 2021 року.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 перебував в режимі попереднього ув`язнення з моменту його затримання 30 липня 2014 року до набрання вироком законної сили 27 вересня 2021 року.
Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути врахований за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте, вироком Київського районного суду м.Одеси від 18 квітня 2018 року зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 30 липня 2014 року до 20 червня 2017 року, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необгрунтованість апеляційнийх скарг прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та часткову обгрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та представника ОСОБА_11 , подану в інтересах потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 частково задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та виправданий за недоведеністю вини у вчиненні цього злочину, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.7) ч.2 ст.115 КК України змінити.
Абзац 5 резолютивної частини оскарженого вироку викласти в такій редакції: «Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 липня 2014 року по день набрання вироком законної сили».
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
У зв`язку з повним відбуттям покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2018 року, звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з під варти негайно в залі суду.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4