ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/240/20 Номер провадження 11-кп/814/945/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000951, за апеляційними скаргами прокурора Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 26 травня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вирішальне, Лохвицького району, Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з середньою-спеціальною освітою, пенсіонера, не судимого, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки;

-за ч. 1 ст. 135 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вказано строк відбування покарання засудженому рахувати з моменту його фактичного затримання.

Зараховано в строк відбуття покарання засудженому час попереднього ув`язнення з 09.12.2019 по 11.12.2019.

Задоволено цивільний позов прокурора та стягнуто з ОСОБА_7 на користь Миргородської районної державної адміністрації витрати на стаціонарне лікування потерпілого від кримінального правопорушення в сумі 549,99 грн.

Залишено без розгляду цивільний позов ОСОБА_10 , ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Вирішено питання скасування арешту майна, долі речових доказів та порядку стягнення процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, 08 грудня 2019 року, близько 16 години 37 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним транспортним засобом марки Kia Rio, державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по вулиці Гоголя в місті Миргород Полтавської області, в напрямку перехрестя вулиць Гоголя та Старосвітської, проїжджаючи перехрестя вулиць Гоголя та Данила Апостола, не врахував дорожню обстановку та дорожні умови, щоб мати змогу постійно контролювати рух та безпечно керувати транспортним засобом, порушив вимогу пункту 18.1 Правил дорожнього руху України, затверджені постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 року, та допустив наїзд передньою правою частиною керованого ним автомобіля на пішохода ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка переходила проїзну частину дороги по пішохідному переходу зліва направо відносно напрямку руху автомобіля Kia Rio, під керуванням ОСОБА_7 . Після вчинення наїзду на потерпілу ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_7 залишив місце пригоди, залишивши без допомоги потерпілу особу.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди, згідно висновку експерта судово-медичної експертизи, потерпілій ОСОБА_12 завдано тілесні ушкодження: крововиливи у м`які тканини голови правої лобно-тім`яно-скроневої ділянки та лобно-тім`яно-скроневої ділянки зліва та у м`яку мозкову оболонку майже по всій конвекситальній поверхні; епідуральна гематома в правій тім`яно-потиличній ділянці; субдуральна гематома в лівій скронево-тім`яній ділянці; забій речовини головного мозку в скроневій ділянці зліва; перелом кісток основи та склепіння черепа; крововиливи у м`які тканини лівої гомілки по внутрішній поверхні в нижній третині, на 8 см вище п`яти, з відшаруванням м`яких тканин утворенням "тканинного карману"; крововиливи у м`які тканини спини зліва та справа по лопатковій лінії на рівні 8-го ребра; рани, що розташовані: в тім`яно-скроневій ділянці справа; на 2 см вище попередньої, паралельно розташована; на правій щоці; садна, що розташовані: на верхній повіці правого ока; на кінчику носа; на правій щоці; в ділянці підборіддя справа; в тім`яно-потиличній ділянці зліва; на тилі правого променево-п`ясткового суглобу; на тилі правої кисті; на задній поверхні правого ліктевого суглобу; на зовнішній поверхні правого променево-п`ясткового суглобу; на зовнішній поверхні правої стопи; синці, що розташовані: в ділянці підборіддя справа; в тім`яно-потиличній ділянці справа; і тім`яно-скроневій ділянці зліва; на тилі правої кисті; на внутрішній поверхні нижньої третини лівої гомілки, які у своїй сукупності, відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, що призвело до смерті. Причиною смерті ОСОБА_12 в результаті дорожньо-транспортної пригоди стала тупа травма голови, що призвела де виникнення крововиливів у м`які тканини голови, у м`яку мозкову оболонку утворення епідуральної та субдуральної гематоми, перелому кісток основи та склепіння черепа та ускладнилася набряком речовини головного мозку.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 135 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

На обґрунтування своїх вимог посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом за ч. 2 ст. 286 КК України ОСОБА_7 призначено основне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 2 роки, однак при визначенні остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, судом не зазначено про додаткове покарання, яке призначене за ч. 2 ст. 286 КК України.

Крім того вважає, що судом належним чином не враховано особу обвинуваченого, його ставлення до вчинених кримінальних правопорушень, а також наслідки, які настали від їх вчинення, що призвело до призначення обвинуваченому явно несправедливого покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого через м`якість та суперечить принципу справедливості покарання і не відповідає його меті.

Захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк визначений судом.

Також посилається на необхідність виключення з мотивувальною частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки огляд на стан сп`яніння обвинуваченого був проведений через 8 годин з моменту вчинення злочину, не зважаючи на пояснення ОСОБА_7 про вживання алкоголю вже після події, під час перебування в збудженому та нервовому стані. Такі доводи обвинуваченого не були спростовані стороною обвинувачення.

При цьому, жодних доказів перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння в момент керування транспортним засобом матеріали кримінального провадження не містять.

Вважає призначене покарання надто суворим, яке не відповідає обставинам справи, особі обвинуваченого, позиції потерпілих по відношенню до обвинуваченого, оскільки судом при оцінці ступеня вини обвинуваченого не враховано повного визнання вини, щирого каяття. Також зазначає, що посилання в обвинувальному вироку на свідчення свідка з чужих слів, що суперечить положенням ч.ч. 6, 7 ст. 97 КПК України.

Крім того судом не взято до уваги, що окрім темної пори доби, дорожнє покриття було вологим, що суттєво знижувало видимість та впливало на дистанцію гальмівного шляху, напружений рух на цій ділянці з великою кількістю перехресного світла фар автомобілів, що також впливало на дальність видимості водія, те що потерпіла була одягнута в темний одяг. Не зазначено, що обвинувачений рухався з незначною швидкістю, що відповідала ПДР.

Стверджує, що суд помилково не врахував повне визнання ОСОБА_7 своєї вини, оскільки він хоча і не бачив момент зіткнення з пішоходом, однак усвідомлював високу вірогідність того, що на пішохідному переході він міг збити саме людину, а тому він рознервувався від розуміння можливості такого стану речей і фактично залишив місце ДТП залишивши особу в безпорадному стані.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану в інтересах останнього апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених, а також заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора. Прокурор підтримав подану державним обвинувачем апеляційну скаргу частково, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 та ч. 1 ст. 135 КК України визначене судом першої інстанції та при призначенні покарання за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання основне та додаткове. Державний обвинувач заперечив проти доводів апеляційної скарги сторони захисту, вважає її необґрунтованою, просив залишити її без задоволення.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань

Відповідно ч. 3 ст. 70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

За змістом п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 встановлено, що визнавши особу винною у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена різними статтями (частина статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення, а потім остаточно визначити його за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 КК.

Як вбачається із резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції не виконав вказаних вимог закону та керівних роз`яснень Пленуму.

Так, призначивши покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, суд першої інстанції правильно призначив додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 2 роки. В той же час, призначаючи остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286 та ч. 1 ст. 135 КК України за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, в порушення вимог ч. 3 ст. 70 КК України суд не призначив додаткового покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разу необхідності застосування більш суворого покарання.

У зв`язку з викладеним, доводи прокурора про безпідставне не призначення додаткового покарання при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, та у зв`язку з цим необхідності скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку в цій частині є обґрунтованими.

Разом з тим, інші апеляційні вимоги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, а також апеляційні вимоги захисника адвоката ОСОБА_8 про безпідставне визнання обтяжуючою обставиною вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та, як наслідок, не застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України колегія судді вважає безпідставними з огляду на наступне.

Вирішуючи питання про наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів слідує позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 15 березня 2018 року (справа №372/2291/16-к) та від 03 грудня 2019 року справа (№571/1436/15-к), згідно якої у кримінальному провадженні не виключається можливість встановлення судом факту перебування особи в момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно результатами відповідного огляду.

Суд у повній мірі дослідив обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим та дійшов обґрунтованого висновку про перебування останнього в момент наїзду на потерпілу в стані алкогольного сп`яніння. Так, суд послався на висновок результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №129 від 09.12.2019, відповідно до якого станом на 00 годин 30 хвилин 09 грудня 2019 року у крові ОСОБА_7 виявлено вміст алкоголю 0,96 проміле, що свідчить про перебування під час огляду обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння. Також судом враховано показання свідка ОСОБА_13 , який, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень та не перебуваючи у неприязних стосунках із обвинуваченим ОСОБА_7 , показав, що під час огляду належного обвинуваченому автомобіля, керуючи яким він вчинив наїзд на потерпілу, - останній говорив, що здійснив наїзд на пішохода та злякався і втік з місця ДТП, повідомив, що в той момент повертався від своїх знайомих, де вживав алкогольні напої.

При цьому суд апеляційної інстанції не бере до уваги твердження захисника про порушення ч. 7 ст. 97 КПК України, відповідно до якої у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимими доказами показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ним кримінального провадження.

Свідок ОСОБА_13 не є слідчим, прокурором чи працівником оперативного підрозділу в розумінні ст. 41 КПК України, який має повноваження на здійснення слідчих, (розшукових) дій та негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого або прокурора. Станом на 08.12.2019 ОСОБА_13 працював на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції Миргородського ВП, перебував у той день на чергуванні та перевіряв повідомлення, що надійшло на номер 102 про наїзд на пішохода. Свої обов`язки по встановленню місця знаходження транспортного засобу, водій якого вчинив наїзд та зник з місця пригоди, - він виконував на підставі своїх посадових обов`язків, а не у зв`язку з виконанням ним письмового доручення слідчого в рамках кримінального провадження. Слід зазначити, що на момент встановлення особи, яка здійснила наїзд на потерпілу ОСОБА_12 , відомості в ЄРДР про кримінальне правопорушення ще не були внесені. Отже в даному випадку сукупність вказаних обставин вказує на те, що ОСОБА_13 не є працівником оперативного підрозділу в розумінні ст. 41 КПК України, а застереження, вказані у ч. 7 ст. 97 КПК України щодо допустимості показань про обставини, отримані із чужих слів, не підлягають до застосування щодо показань вказаного свідка.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги захисника в частині вживання обвинуваченим алкоголю після ДТП. Адже ОСОБА_7 , зважаючи на його досвід роботи у правоохоронних органах, так як він є пенсіонером правоохоронних органів, усвідомлював негативність наслідку для нього факту перебування його у стані алкогольного сп`яніння після вчинення дорожньо-транспортної пригоди, а тому, за встановлених судом обставин, його показання у цій частині є вкрай сумнівними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.
За змістом ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, є пенсіонером, збитки відшкодував та примирився із потерпілими, висновок органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, його вік.

Місцевий суд навів мотиви неможливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України при призначення остаточного покарання. І хоча твердження суду про незастосування вказаної статті через наявність у ній прямої заборони на звільнення із випробуванням осіб, які засуджуються за порушення правил безпеки дорожнього руху в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції є помилковими в силу ст. 5 КК України, - в той же час доводи про наявність обставин, що не дозволяються суду застосувати положення ст. 75 КК України на загальних підставах колегія суддів вважає правильними.

На підтвердження таких висновків, суд апеляційної інстанції враховує те, що обвинувачений частково визнав вину, що свідчить про відсутність щирого каяття, наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та тяжкі невідворотні наслідки у вигляді смерті потерпілої, а також те, що обвинувачений вчинив наїзд на потерпілу на пішохідному переході.

При цьому колегія суддів враховує думку потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання, проте у даному випадку вона не є вирішальною при призначенні покарання.

Враховуючи наведене, підстав для призначення більш суворого покарання, чи звільнення від його відбування з випробуванням, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У зв`язку із набранням вироку законної сили, взяти під варту ОСОБА_7 в залі суду негайно.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 28 вересня 2021 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з часу отримання копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4