В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні № 120 201 000 300 039 98 від 25 червня 2020 року ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 квітня 2021 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Замшани Ратнівського району Волинської області, громадянина України, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.04.2021 ОСОБА_7 засуджено за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання - 25.06.2020.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без зміни у виді тримання під вартою в Державній установі Київський слідчий ізолятор.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув?язнення ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання з 25.06.2020 по 09.04.2021 включно, день за день.
У провадженні вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 25.06.2020, приблизно о 00:30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , вступив у конфлікт з малолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході розвитку якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті дитини.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у вказаний час, у вказаному місці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, схопив малолітнього ОСОБА_9 за ноги та почав бити ним об різні предмети в кімнаті, у тому числі, ударяючи малолітнього об стіл, тумбу, шафу, стіни. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння смерті малолітній дитині, з великою силою кинув дитину на підлогу, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у виді: синця на верхньому віці правого ока, синця на правій вушній мушлі, дрібних саден в області завитка на лівій вушній мушлі, синця на нижній щелепі справа, синця на заднє-зовнішній поверхні лівого плеча в нижній третині, синця на переднє-зовнішній поверхні лівої стопи з розташованими на його фоні крапчастими темно-червоними внутрішньо шкірними крововиливами, синця на зовнішній поверхні правої стопи, рваної рани на його фоні, на рівні зовнішньої поверхні частковий розрив ахіллового сухожилля, крововиливу під плевру легень в області задніх поверхонь верхніх долейта по задній поверхні верхньої частини середньої долі правої легені, крововиливу по правій заднє-боковій шиї, перелому дужок другого та третього шийних хребців, крововиливу у м`які тканини скронево-тім`яно-потиличної ділянки голови справа, перелом кісток основи та склепіння черепа справа, субдорального крововиливу лівої лобно-скронево-тім`яної ділянки, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, забою тканини мозку в області полюса лівої скроневої ділянки, які виникли внаслідок дії тупих предметів.

Всі отриманні ушкодження в області голови утворюють комплекс відкритої черепно-мозкової травми та мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Переломи дужок другого та третього шийних хребців, частковий розрив ахіллового сухожилля, мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Синці та рани на кінцівках мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Від отриманих тілесних ушкоджень малолітній ОСОБА_9 о 01:30 год. ІНФОРМАЦІЯ_3 помер в реанімаційному відділені Національної дитячої спеціалізованої лікарні Охматдит за адресою: вул. Черновола, б. 28/1.

Смерть ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток склепіння та основи черепа та крововиливами під оболонки та речовину головного мозку.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, що визнано судом доведеним, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09.04.2021 стосовно ОСОБА_7 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді 15 років позбавлення волі, а у решті вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор стверджує, що судом при визначенні строку покарання ОСОБА_7 не дано належної оцінки: ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, меті умисного вбивства малолітньої дитини та обставинам його вчинення; особі обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав, хоча при цьому не заперечував про те, що саме від його активних дій, які виразились в утриманні малолітнього ОСОБА_9 за ноги та биття ним об різні предмети в кімнаті, могла настати його смерть; не розкаявся у вчиненому та не здійснив будь-яких дій, направлених на врятування життя дитини.
Прокурор також вказує, що судом не дано належної оцінки відсутності критичного ставлення обвинуваченого до вчинення особливо тяжкого злочину, що виразилось у намаганні ввести суд в оману щодо свого стану після вжиття великої кількості алкогольних напоїв, від яких, нібито, відбувались провали в пам`яті.
Водночас, прокурор звертає увагу, що судом при призначенні покарання обвинуваченому враховано обставину, яка обтяжує покарання, як те визначено п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання, однак, з незрозумілих, на переконання прокурора, підстав, обставина, яка обтяжувала покарання, не вплинула на те, щоб призначити більш суворе покарання ОСОБА_10 , яке було запропоноване стороною обвинувачення під час судових дебатів.
А тому, як підсумовує в апеляційній скарзі прокурор, покарання у виді 15 років позбавлення волі відповідатиме як загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, так і конкретним обставинам справи та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Окрім того, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09.04.2021 у частині засудження ОСОБА_11 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України змінити та визнати ОСОБА_11 винним у спричиненні потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило його смерть, та, враховуючи обставину, що пом?якшує його покарання - наявність на його утриманні неповнолітньої доньки, призначити обвинуваченому мінімальне покарання у межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник вказує, що затриманий і допитаний після вчинення злочину підозрюваний ОСОБА_12 не намагався покинути місце події або уникнути покарання, одразу визнав себе винним, щиро покаявся та дав проти себе викривальні показання, що повинно бути розцінено як обставини, які пом`якшують його покарання, - а саме, щире каяття та сприяння розкриттю злочину, проте суд першої інстанції ці обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - не визнав.

Послався захисник і на те, що ОСОБА_7 фактично визнав обставину, яка обтяжує його покарання, - перебування у стані сп`яніння, вказавши, що він вжив безпосередньо перед вчиненням злочину більше 1 л. горілки, тому не пам`ятає всіх деталей і подробиць вчиненого ним злочину, що суд першої інстанції помилково сприйняв як часткове, а не повне визнання обвинуваченим своєї вини.

Водночас, захисник вважає, що висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи обвинуваченого є неналежним доказом у провадженні, оскільки стороні захисту не була розкрита постанова про призначення цієї експертизи та сам висновок, який не відображає дійсного психологічного стану ОСОБА_7 на 25.06.2020, без з?ясування у процентному відношенні здатності або ступеню усвідомлення обвинуваченим своїх дій та керувати ними за тим, що показник парів у видихуваному повітрі склав - 1,60 ‰ і обвинувачений має діагноз: психічні і поведінкові розлади в результаті вживання алкоголю, синдром залежності (F 10.24), гостра інтоксикація алкоголем, неускладнена (F 10.00).

На думку захисника ОСОБА_6 , суд зробив помилковий висновок про наявність у ОСОБА_7 умислу на вбивство малолітньої дитини, оскільки у страждаючого на алкогольну залежність обвинуваченого був один єдиний умисел - вжити якомога більше алкогольних напоїв, що ним і було зроблено аж до стану гострої інтоксикації, а досягши своєї омріяної мети, вживши таку кількість алкоголю, що вже ОСОБА_7 не міг сидіти та розмовляти, обвинувачений пішов до окремої кімнати спати.

Як далі посилається захисник, що все б закінчилося, якби до кімнати зі сплячим та нетверезим обвинуваченим не зайшов потерпілий з ознаками аутизму і не почав йому заважати, у зв?язку з чим обвинувачений, у напівпритомному стані, намагаючись вигнати з кімнати потерпілого, вдарив його рукою по сідниці, а потерпілий, у свою чергу, замість того, щоб покинути кімнату, продовжив заважати обвинуваченому, чим, скоріш за все, викликав у обвинуваченого несподіваний спалах агресії, внаслідок чого потерпілому і були спричинені легкі тілесні ушкодження, середнього ступеню та тяжкі тілесні ушкодження.

Крім того, захисник ОСОБА_6 вказує, що у матеріалах справи відсутні об?єктивні дані, які б свідчили про те, що обвинувачений, завдаючи потерпілому тілесних ушкоджень легкого та середнього ступеню тяжкості, які не є життєво важливими, а також тяжкого ступеню, від яких потерпілий помер, бажав спричинити смерть потерпілому.

На переконання захисника, сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи не тільки спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, а й поведінку потерпілого та поведінку обвинуваченого одразу після вчинення ним певних дій, його поведінку, що передувала події, стосунки з потерпілим - свідчить про те, що дії обвинуваченого були кваліфіковані неправильно, а тому правова кваліфікація дій ОСОБА_7 , за апеляційними вимогами захисника, підлягає зміні з п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, з урахуванням правової позиції Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 760/4968/15-к та від 20.12.2018 у справі № 753/14222/14-к.

Захисник обвинуваченого звертає увагу і на те, що суд першої інстанції зробив два суперечливі висновки, які, за його баченням, вплинули на суворість покарання, а саме у вступній частині вироку суду вказано, що обвинувачений є раніше не судимою особою, а при призначені йому покарання суд врахував особу обвинуваченого, як раніше судимого.

Законні представники потерпілого - працівники служби у справах дітей ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , будучи повідомлені про дату, час та місце розгляду провадження у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, до суду апеляційної інстанції не з?явилися, неявка яких в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження, ще і за тим, що начальником Служби у справах дітей та сім?ї Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації була подана заява про розгляд провадження без участі представника Служби, висловивши позицію про залишення вироку суду без змін (а.п. 154 т. 2).

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, підтримуючи апеляційні вимоги сторони захисту про перекваліфікацію дій обвинуваченого з п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України з призначенням покарання за вказаним матеріальним законом у виді 7 років позбавлення волі, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення у повному обсязі та яка просила залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , дослідивши дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційних скарг в обсязі, підтриманому сторонами захисту і обвинувачення у суді апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на досліджених у суді доказах.

Так, у суді першої та апеляційної інстанції сам обвинувачений ОСОБА_7 , а також захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, фактично не заперечували обставин того, що від дій обвинуваченого ОСОБА_7 настала смерть потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

А саме, як показав обвинувачений ОСОБА_7 , дійсно 25.06.2020 він перебував в квартирі АДРЕСА_3 разом зі своєю співмешканкою на ім`я ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ). в гостях у її куми ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 - матір потерпілого ОСОБА_20 ).

Крім них, в гостях у ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ) перебували, ще два чоловіки.

Всі вживали алкогольні напої.

В квартирі також знаходилися малолітні діти ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 , її син ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та син ОСОБА_22 , 2011 року народження).

Перебуваючи у стані сильного алкогольного сп`янінні, він- ОСОБА_7 пішов відпочивати в окрему кімнату, де нікого не було, і одразу заснув.

Прокинувся він від дитячого крику, який заважав йому відпочивати.

Це була молодша дитина ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ).

Він вдарив долонею правої руки потерпілого ( ОСОБА_23 ) по сідниці, на що останній почав верещати та до нього кидатися, після чого, як він пам`ятає, він- ОСОБА_7 взяв дитину за ногу та кинув його на підлогу.

Коли прокинувся, то на ньому була теніска жовтого кольору, на якій були сліди крові на лівому плечі.

Чи розбивав він- ОСОБА_7 дитиною предмети в кімнаті - не пам`ятає.

Також не пам`ятає чи надавав він дитині допомогу.

Про механізм нанесення тілесних ушкоджень дитині, він- ОСОБА_7 вказати не може, оскільки не пам`ятає через перебування в стані сильного алкогольного сп`яніння, проте не заперечує, що всі тілесні ушкодження, які були виявлені у малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , спричиненні саме ним-обвинуваченим.

Зокрема він пам?ятає як взяв дитину ОСОБА_21 за ногу та кинув його на підлогу.

Обвинувачений послався і на те, що щиро кається у своїх діях.

Вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки він не хотів заподіяти смерть дитині.

Такі ж пояснення обвинувачений ОСОБА_7 надав і при проведенні з ним слідчого експерименту, дані протоколу якого від 04.08.2020 з відеозаписом до нього, за участю підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 були досліджені судом першої інстанції, з чого випливає, що підозрюваний ОСОБА_7 повідомив, що, дійсно, 25.06.2020 він перебував в квартирі АДРЕСА_3 разом зі своєю співмешканкою на ім`я ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ) в гостях у її куми ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ).

Крім них, в гостях у ОСОБА_18 перебували, ще два чоловіки, де всі вживали спиртні напої.

Перебуваючи у сильному алкогольному сп`янінні він пішов відпочивати до спальної кімнати один.

В цій кімнаті перебувала малолітня дитина ОСОБА_23 , якому, на його-обвинуваченого думку, було 7-8 років і який почав заважати йому відпочивати.

Відповідаючи на запитання ОСОБА_7 вказав, що він пам`ятає тільки про те, що вдарив потерпілого по сідницях.

Показати механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому він не зміг, з посиланням на перебування в стані сильного алкогольного сп`яніння (а.п. 151-156 т. 1).

Водночас, як пояснив суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , дитина йому заважала відпочивати в кімнаті тим, що його будила, приставала - чіпала його і не давала спати.

Ці дії дитини він- ОСОБА_7 особисто пов?язував з тяжким захворюванням дитини, бо знав, що дитина є інвалідом - аутистом, який толком//путтям і не говорив//розмовляв.

Коли він-обвинувачений раніше приходив до цієї квартири, він пригощав дітей цукерками.

Проте, ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції не зміг пояснити обставин того, як він, будучи в стані сильного алкогольного сп?яніння після вживання 1 л. горілки, міг оцінити, що дитина ОСОБА_21 йому заважав відпочивати та у який спосіб.

Законний представник потерпілого - ОСОБА_13 в суді першої інстанції показала, що вона є головним спеціалістом відділу профілактичної роботи та соціального захисту дітей Служби у справах дітей та сім`ї Деснянської в місті Києві державної адміністрації (надалі Служба), а тому малолітній потерпілий - ОСОБА_23 , 2013 року народження, їй відомий у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків, зокрема з підстав того, з 03.06.2020 він разом зі своїм старшим братом - ОСОБА_24 , 2011 року народження, перебував на обліку у відділі, як такі, що проживали разом зі своєю матір`ю - ОСОБА_19 у несприятливих умовах, про що було повідомлено Службу Центром первинної медико-санітарної допомоги № 3 у листопаді 2019 року.

У зв`язку з даним повідомленням, ОСОБА_25 було здійснено обстеження умов проживання дітей, під час чого було встановлено антисанітарний стан умов проживання, про що було складено відповідний Акт та попереджено ОСОБА_19 про необхідність усунення недоліків та про відповідальність батьків за недотримання норм щодо виховання, навчання малолітніх дітей та їй було надано двотижневий термін для створення належних умов для проживання дітей.

У подальшому, здійснювалися неодноразові спроби відвідування квартири, однак двері працівникам Служби ніхто не відчиняв.

Останній раз було здійснено відвідування 17.06.2020.

25.06.2020 від представника дитячої лікарні Охматдит в Службу надійшло повідомлення про те, що малолітній потерпілий ОСОБА_23 отримав тілесні ушкодження за місцем проживання від знайомого його матері, а 29.06.2020 поступило повідомлення про те, що від отриманих травм він помер.

Свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції показала, що вона не була безпосереднім свідком події 25.06.2020, однак, в день події, точної дати вона не пам`ятає, але це було в кінці червня 2020 року, вона прийшла разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_7 у гості до своєї куми - ОСОБА_26 , яка проживала по АДРЕСА_4 з двома малолітніми дітьми.

В квартирі також проживав брат покійного чоловіка ОСОБА_18 ( ОСОБА_27 ) та особа на ім`я ОСОБА_28 .

В день в квартирі вони всі разом розпивали спиртні напої, а потім вона- ОСОБА_17 пішла на роботу, а всі інші залишились в квартирі.

Коли ж вона-свідок повернулась до квартири, ввечері, точного часу вона не пам`ятає, двері їй відчинила ОСОБА_29 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння, та тримала на руках ОСОБА_21 , ручки і ніжки у якого звисали.

Синців на тілі дитини вона-свідок не бачила, лише кров.

В квартиру не заходила.

Після приїзду поліції дізналась, що ОСОБА_7 побив дитину - ОСОБА_21 .

Свідок ОСОБА_19 суду показала, що вона є матір`ю малолітнього потерпілого ОСОБА_20 , 2013 року народження, який разом з нею проживав в квартирі АДРЕСА_3 .

В день події їй зателефонував сусід по будинку, якого вже не має в живих, та запитав про те, чи може в неї переночувати хлопець на ім`я ОСОБА_30 ( ОСОБА_31 ), який приїхав з м. Івано-Франківська, на що вона погодилась.

Згодом вона зустріла ОСОБА_32 ( ОСОБА_31 ) біля будинку.

ОСОБА_30 ( ОСОБА_31 ) прийшов з продуктами харчування та спиртними напоями.

Приблизно з 18:00 год. вони сиділи на кухні та розпивали спиртні напої.

У той час в квартирі були: вона, двоє її дітей - ОСОБА_33 , 2011 року народження, та ОСОБА_23 , 2013 року народження, який є аутистом, ОСОБА_28 ( ОСОБА_34 ) - особа з інвалідністю, ОСОБА_30 ( ОСОБА_31 ) та обвинувачений ОСОБА_7 .

Приблизно о 21:00 год. вона заснула на дивані в кімнаті//кухні, яка одночасно є кімнатою-студією. У цій же кімнаті знаходиться телевізор.

Коли вона лягла спати, то її діти дивились телевізор.

Будь-якого шуму вона не чула.

Зазначає, що її розбудив старший син ОСОБА_22 , який на ручках приніс молодшого сина ОСОБА_21 , який був у крові, хрипів та був без свідомості.

На той час на вулиці вже було темно.

Пам`ятає, що у дитини ОСОБА_21 були наступні видимі пошкодження, це: синяки, опухле око, розбита голова, шия не тримала голову, порізана права ніжка.

Старший син ОСОБА_22 був дуже переляканий та просив допомогти братику ОСОБА_21 .

Водночас ОСОБА_7 говорив, що ОСОБА_21 випав з вікна.

У кімнаті вона бачила кров на ліжку, подушках, шпалерах, по стінах. Був розбитий акваріум та в крові.

Особисто вона-свідок ОСОБА_19 не бачила, щоб обвинувачений ОСОБА_7 наносив її сину ОСОБА_21 тілесні ушкодження.

На обвинуваченому у той час була футболка жовтого кольору, яку вона йому дала, а до цього він був у темній футболці.

ОСОБА_30 ( ОСОБА_31 ) викликав швидку допомогу, а вона- ОСОБА_19 винесла дитину на вулицю.

У лікарні їй сказали, що дитину забили.

В кінці грудня 2020 року її позбавили батьківських прав.

Разом з тим, показання свідка ОСОБА_19 в частині того, що вона виносила дитину на руках на вулицю до швидкої допомоги та намагалась зробити дитині штучне дихання, спростовуються показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_35 , який пояснив про те, що в кінці червня 2020 року він прибув в м. Київ, де, біля магазину АТБ, познайомився з чоловіком, який йому підказав квартиру, в якій можливо переночувати, оскільки він на ніч залишався у м. Києві.

Після чого, він- ОСОБА_31 придбав продукти харчування, горілку і чоловік, з яким він познайомився, провів його до будинку по АДРЕСА_5 , номер будинку якого він- ОСОБА_31 не пам`ятає.

В квартирі знаходилися жінка на ім`я ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ) та її двоє малолітніх дітей ( ОСОБА_22 і ОСОБА_21 ), дід ОСОБА_36 ( ОСОБА_37 ), обвинувачений ОСОБА_38 ( ОСОБА_7 ), дружина обвинуваченого ( ОСОБА_17 ), невідомий чоловік за віком 40-50 років ( ОСОБА_34 ).

Всі вони вживали горілку на кухні приблизно з 17:00 год. до пізнього вечора.

Випили біля двох пляшок горілки.

Через якийсь час обвинувачений пішов спати в іншу, окрему кімнату, де перебував біля двох годин, а ОСОБА_18 - мати дітей, лягла відпочивати на дивані в кухні//кімнаті.

Діти бігали по квартирі, були активними, гралися, але зауваження дітям ніхто не робив.

Пізно увечері, коли вони сиділи на кухні, і старший хлопчик був з ними, він- ОСОБА_31 почув звуки, ніби щось розбилось, щось вдарилось, а тому він-свідок одразу ж побіг в кімнату, де відпочивав обвинувачений ( ОСОБА_7 ), оскільки звуки лунали саме з цієї кімнати.

В кімнаті він побачив, що менший хлопчик ( ОСОБА_23 ) лежить на підлозі в крові без свідомості, а обвинувачений сидить на дивані і у нього футболка в крові.

Він-свідок ОСОБА_31 одразу почав робити штучне дихання дитині і почав кричати, щоб викликали швидку допомогу, після чого, він взяв дитину на руки та виніс на вулицю.

Він пам`ятає, що в кімнаті щось було розбито, на підлозі була кров.

Малолітній свідок ОСОБА_33 безпосередньо у судовому засіданні суду першої інстанції не допитувався, оскільки сторона обвинувачення не заявляла клопотання про його допит.

З наведених показань обвинуваченого та свідків випливає, що обвинувачений ОСОБА_7 з 24.06.2020 перебував в квартирі АДРЕСА_3 , де, після вживання алкогольних напоїв разом з ОСОБА_19 , яка є матір`ю малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , особою на ім`я ОСОБА_28 ( ОСОБА_34 ) та ОСОБА_39 , у якій також знаходилися двоє малолітніх дітей, пішов спати в окрему кімнату, куди зайшов і потерпілий ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де і відбулися події досліджуваного кримінального правопорушення в ніч на 25.06.2020, про які частково повідомив сам обвинувачений ОСОБА_7 щодо спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, і які випливають з інших досліджених доказів у провадженні.

А саме, згідно даних протоколу огляду місця події від 25.06.2020 з відеозаписом та фототаблицями до нього, об`єктом огляду, з дозволу господаря - ОСОБА_40 , 1955 року народження (а.п. 84 т. 1), була квартира АДРЕСА_3 , зокрема, кімната № 1, де були виявлені сліди речовини бурого кольору, а тому вилучені: зріз килима, який знаходився на підлозі в коридорі під № 1; зріз килима, який знаходиться на підлозі в кімнаті під № 2; фрагменти скла, які знаходяться на підлозі під № 3; змив з поверхні паркету під № 4; контрольний зразок з поверхні паркету підлоги під № 4; зріз шпалер в кімнаті № 1 під № 5; змив з поверхні паркету під № 6; зріз шпалер під № 7; зріз частини покриття дивану під № 8; зріз шпалер під № 9; зріз наволочки, яка знаходилася в кімнаті № 3 під № 10; змиви з правої та лівої руки ОСОБА_41 ( ОСОБА_28 ), який перебував у квартирі, 1969 року народження.

Всі вказані вище, вилучені під час огляду місця події зрізи та змиви були поміщені до паперових конвертів, окремо, та кожен, окремо, скріплений печаткою Для довідок Деснянське УП ГУНП у м. Києві.

Крім того, була виявлена та вилучена сіра жилетка зі слідами речовини бурого кольору, яка знаходилась на ліжку в кімнаті № 3 під № 11, що поміщена до картонної коробки, скріплена биркою та печаткою Для довідок Деснянське УП ГУНП у м. Києві (а.п. 75-79, 80, 81-83 т. 1).

За даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.06.2020, в цей день, о 12:30 год., в кабінеті № 4, на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України, був затриманий ОСОБА_7 , як особа підозрювана у вчинені злочину, передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, за участю захисника ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження № 120 201 000 300 039 98 від 25.06.2020, де, з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України, у присутності понятих, було проведено обшук ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено: змиви з лівої руки ОСОБА_7 , що поміщені до паперового конверту, зрізи нігтьових пластин з правої та лівої руки ОСОБА_7 , що поміщенні до паперового конверту, футболка жовтого кольору з вставками синього кольору зі слідами речовини бурого кольору, що поміщено до спеціального пакету № ЕХР0311467 (а.п. 94-96 т. 1).

Відповідно до даних протоколу огляду місця події від 29.06.2020, об`єктом огляду було приміщення травмпункту НДСЛ Охматдит МОЗ України, який розташований за адресою: вул. Чорновола, б. 28/1 в м. Києві, у кімнаті якого на кушетці виявлено та вилучено: труси дитячі, синього кольору зі слідами речовини бурого кольору (а.п. 89-90 т. 1).

Всі виявлені та вилучені речі//об?єкти, постановою від 25.06.2020 визнані речовими доказами у провадженні (а.п. 103-107 т. 1) та після проведення ряду необхідних експертиз поміщені до камери схову Деснянського УП ГУ НП у м. Києві за квитанцією № 00795 від 25.06.2020 (а.п. 108 т. 1).

За даними висновків експертів, з додатками у виді таблиць щодо вилучених речей//об?єктів, у тому числі під час огляду місця події 25.06.2020 за адресою: АДРЕСА_6 при:

- судово-цитологічному дослідженні № 091-238-2020 від 25.08.2020, на 3-х фрагментах скла (об. 1-4) знайдена кров особи чоловічої генетичної статі групи В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВО, що не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 170-174 т. 1);

- судово-цитологічному дослідженні № 091-236-2020 від 25.08.2020 піднігтьового вмісту рук підозрюваного ОСОБА_7 (об. 1, 2), в об. 2 знайдена кров людини, статеву належність якої встановити не вдалось через відсутність клітинних елементів крові. При визначенні групової належності крові виявлений антиген В ізосерологічної системи АВО, що не виключає походження крові в об. 2 від потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 175-178 т. 1);

- № 081-287-2020 від 15.09.2020, на фрагменті килимового покриття, вилученого 25.06.2020 (об. № 1) виявлена кров людини, при визначені групової належності якої виявлений антиген В, що не виключає можливості її походження від малолітнього ОСОБА_9 (а.п. 179-182 т. 1);

- № 081-285-2020 від 09.09.2020, на дитячих трусах, які були вилучені в приміщенні НДСЛ Охматдит, з порівнянням крові трупа ОСОБА_9 , що, згідно наданої медичної документації, відноситься до групи В (III), по судово-медичній класифікації відповідає групі В з ізогемаглютиніном анти-А, в бурих плямах на дитячих трусах (об. № 1) знайдена кров людини групи В з ізогемаглютиніном анти-А, яка могла походити від потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 183-186 т. 1);

- № 081-286-2020 від 15.09.2020, на жилетці (об. №№ 1-6, 8), виявлена кров людини, при визначені групової належності якої виявлений антиген В, що не виключає можливості її походження від малолітнього ОСОБА_9 (а.п. 187-191 т. 1);

- № 081-292-2020 від 09.09.2020, на фрагменті шпалери (об. № 1), знайдена кров людини, при встановленні групової належності якої виявлений антиген В, яка може походити від потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 192-195 т. 1);

- № 081-284-2020 від 11.09.2020, на футболці, яка була вилучена 25.06.2020, під час особистого обшуку ОСОБА_7 , в об. №№ 1-6 знайдена кров людини групи В з ізогемаглютиніном анти-А, що могла походити від потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 199-203 т. 1);

- № 081-290-2020 від 09.09.2020, на зрізі частини покриття дивану (об. №№ 1-4), знайдена кров людини групи В з ізогемаглютиніном анти-А, що могла походити від потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 206-209 т. 1);

- № 081-293-2020 від 09.09.2020, на фрагменті килимового покриття (по постанові слідчого зріз килима) в об. №№ 2, 3 виявлена кров людини, при визначені групової належності якої в об. №№ 2, 3 виявлений антиген В, що не виключає можливості походження цієї крові від потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 210-213 т. 1);

- № 081-294-2020 від 09.09.2020, у змиві з поверхні паркету в кім. № 4 під № 6 (об. № 1) виявлена кров людини, при визначені групової належності якої в об. № 1 виявлені антиген В і ізогемаглютинін анти-А, що не виключає можливості походження цієї крові від потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 214-217 т. 1);

- № 081-295-2020 від 09.09.2020, у змиві з поверхні паркету в кім. № 1 під № 4 (об. № 1) виявлена кров людини, при визначені групової належності якої в об. № 1 виявлені антиген В, що не виключає можливості походження цієї крові від потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 218-221 т. 1).

Водночас, суд першої інстанції не взяв до уваги досліджені у судовому засіданні дані висновків експерта, які не містять доказової бази:

- № 091-237-2020 від 25.08.2020, бо при судово-цитологічному дослідженні змивів з рук підозрюваного ОСОБА_7 , відібраного під час затримання, кров та клітини тканин людини не знайдено (а.п. 167-169 т. 1);

- № 081-291-2020 від 08.09.2020, оскільки в коричневих плямах на двох фрагментах частин шпалер (об. №№ 1, 2), що вилучені 25.06.2020 під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_6 в кімнаті № 1, кров методом висхідної тонкошарової хроматографії не знайдена (а.п. 196-198 т. 1);

- № 081-288-2020 від 16.09.2020, бо на наданому на експертизу фрагменті тканини (по постанові слідчого - зріз наволочки) в об. № 1 кров методом тонкошарової хроматографії не виявлена (а.п. 204-205 т. 1).

Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , ОСОБА_9 , народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьками якого є ОСОБА_42 та ОСОБА_19 , тобто на час вчинення кримінального правопорушення, останньому було повних 6 (шість) років (а.п. 88 т. 1), а тому він, відповідно до норми п. 11 ч. 1 ст. 3 КПК України, - є малолітньою особою.

Як указують дані карти виїзду швидкої допомоги № 59 від 25.06.2020, з аудіозаписом виклику ШМД від 25.06.2020, виклик надійшов від родича (дані про себе не повідомив), було здійснено виїзд бригади екстреної (швидкої) медичної допомоги до дитини ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_6 , якого було госпіталізовано до НДСЛ Охматдит в супроводі матері з попереднім діагнозом: політравма, церебральна кома, відкритий перелом правої гомілки, аспірація кров`ю (а.п. 164-166 т. 1).

Відповідно до даних довідки НДСЛ Охматдит МОЗ України від 25.06.2020, ОСОБА_9 був доставлений у лікарню в цей день, приблизно о 01:30 год., з ознаками тілесних ушкоджень (а.п. 87 т. 1).

З даних протоколу огляду трупа від 29.06.2020, який проводився за адресою: вул. Чорновола, б. 28/1, в м. Києві, корпус № 11 НДСЛ Охматдит МОЗ України з фотододатками до нього, вбачається, що труп малолітнього потерпілого ОСОБА_9 має явні та видимі ознаками тілесних ушкоджень (а.п. 118-129 т. 1).

На підставі даних висновків експертів за № 021-1505-2020 від 09.09.2020 та за № 021-57-1505-2020 від 10.09.2020, згідно наданої медичної картки стаціонарного хворого НДСЛ Охматдит № 268, біологічну смерть ОСОБА_9 , констатовано ІНФОРМАЦІЯ_3 , о 01:30 год.

При судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 , були виявлені наступні тілесні ушкодження: синець на верхньому віці правого ока, дрібні садна на правій вушній мушлі в районі завитка та протизавитка, синець на правій вушній мушлі, дрібні садна в області завитка на лівій вушній мушлі, синець на нижній щелепі справа, синець на заднє-зовнішній поверхні лівого плеча у нижній третині, синець на переднє-зовнішній поверхні лівої стопи з розташованими на його фоні крапчастими темно-червоними внутрішньо шкірними крововиливами, синець на зовнішній поверхні правої стопи, рвана рана на його фоні на рівні зовнішньої поверхні ахіллового сухожилля є ушита хірургічними швами рана, крововиливи під плевру легень в області задніх поверхонь верхніх долей та по задній поверхні верхньої частини середньої долі правої легені, крововиливи по правій заднє-боковій шиї, перелом дужок 2-го та 3-го шийних хребців, крововилив у м`які тканини скронево-тім?яно-потиличної ділянки голови справа, перелом кісток основи та склепіння черепа справа, субдуральний крововилив лівої лобно-скронево-тім?яної ділянки (за даними медичної карти стаціонарного хворого), крововиливи під м?яку мозкову оболонку, забій тканини мозку в області полюса лівої скроневої ділянки, частковий розрив ахіллового сухожилля.

Всі виявлені ушкодження виникли внаслідок дії тупого (-пих) предмета (-тів).

Ушкодження в області голови утворюють комплекс відкритої черепно-мозкової травми та мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

Переломи дужок 2-го та 3-го шийних хребців мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню важкості.

Синці та рани на кінцівках мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Частковий розрив ахіллового сухожилля за ступенем тяжкості відповідає середньому ступеню (оскільки для його загоєння потребується строк більший за 21 день).

Тілесні ушкодження виявлені при дослідженні трупа ОСОБА_9 , могли бути спричинені у строк вказаний в постанові, тобто 25.06.2020.

Смерть ОСОБА_9 , 2013 року народження, настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток склепіння та основи черепа та крововиливами під оболонки та речовину головного мозку.

Тілесні ушкодження виявлені при дослідженні трупа ОСОБА_9 , могли виникнути при обставинах вказаних під час допитів свідків (а.п. 137-141, 143-145 т. 1).

За даними копії лікарського свідоцтва про смерть за № 020-1505 від 30.06.2020 (бланк № 001537), ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Причина смерті: відкрита черепно-мозкова травма (а.п. 130 т. 1).

Як указують дані акта огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів від 25.06.2020, результат огляду на стан сп`яніння ОСОБА_7 становить 1,60 ‰ (а.п. 91 т. 1), про що складений відповідний акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (а.п. 93 т. 1).

Дана обставина підтверджує наявність відповідної обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до норми п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України.

Судом першої інстанції були перевірені доводи захисника ОСОБА_6 про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на вбивство малолітнього ОСОБА_9 і необхідності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, що відкинуті як такі, що спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким у вироку суду у порядку ст. 94 КПК України дана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, як і їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, за наслідком чого суд і дійшов ґрунтовного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину саме за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України, вбивство - це умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, яке є кваліфікованим за ч. 2 вказаної норми матеріального закону, з підстав умисного вбивства малолітньої дитини - п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

За змістом ст. 24 КК України, наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або хоча і не бажала, але свідомо припускала їх настання - прямий і непрямий умисел.

Дійсно, як указує захисник ОСОБА_6 , умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за спрямованістю умислу обвинуваченого, його суб`єктивного ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Питання ж про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчинення діяння, зокрема, враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

Спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на умисне вбивство малолітнього ОСОБА_9 судом першої інстанції беззаперечно встановлено на підставі досліджених доказів у провадженні.

Так, згідно показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував обставин спричинення малолітньому ОСОБА_9 всього комплексу виявленого у останнього тілесних ушкоджень, він вдарив дитину по сідниці та потім схопив потерпілого за ногу та кинув його на підлогу.

Водночас, згідно висновків експертів за № 021-1505-2020 від 09.09.2020 та за № 021-57-1505-2020 від 10.09.2020, при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 , виявлені тілесні ушкодження, що виникли внаслідок дії тупого (-пих) предмета (-тів) у виді: синця на верхньому віці правого ока, дрібних саден на правій вушній мушлі в районі завитка та протизавитка, синця на правій вушній мушлі, дрібних саден в області завитка на лівій вушній мушлі, синця на нижній щелепі справа, синця на заднє-зовнішній поверхні лівого плеча у нижній третині, синця на переднє-зовнішній поверхні лівої стопи з розташованими на його фоні крапчастими темно-червоними внутрішньо шкірними крововиливами, синця на зовнішній поверхні правої стопи, рваної рани на його фоні на рівні зовнішньої поверхні ахіллового сухожилля, ушитої рани хірургічними швами, крововиливів під плевру легень в області задніх поверхонь верхніх долей та по задній поверхні верхньої частини середньої долі правої легені, крововиливів по правій заднє-боковій шиї, перелому дужок 2-го та 3-го шийних хребців, крововиливу у м`які тканини скронево-тім?яно-потиличної ділянки голови справа, перелому кісток основи та склепіння черепа справа, субдурального крововиливу лівої лобно-скронево-тім?яної ділянки (за даними медичної карти стаціонарного хворого), крововиливу під м?яку мозкову оболонку, забою тканини мозку в області полюса лівої скроневої ділянки, часткового розриву ахіллового сухожилля, які наряду з даними огляду місця події від 25.06.2020 та даними висновків експертів щодо цитологічного дослідження чисельних речей//об?єктів, вилучених з місця події, і вказують на те, що ОСОБА_7 діяв саме з прямим умислом на умисне протиправне заподіяння смерті малолітньому ОСОБА_9 , 2013 року народження, який фактично у 6-ти річному віці не міг чинити супротиву обвинуваченому, який, перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, спричинив вказані тілесні ушкодження, у тому числі у виді відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток склепіння та основи черепа та крововиливами під оболонки та речовину головного мозку, що свідчить про чисельне прикладання сили шляхом тримання потерпілого за ногу та його биття, у тому числі головою об предмети в кімнаті: стіл, тумбу, шафу, стіни, після чого ОСОБА_7 , з великою силою, кинув дитину на підлогу, де вона і була виявлена.

Не є такими, що ґрунтуються на матеріалах провадження твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 намагався надати допомогу ОСОБА_9 , оскільки він відразу ж, як виявили потерпілого у крові, повідомив ОСОБА_19 , що ОСОБА_21 начебто випав з вікна, що прямо вказує, що ОСОБА_7 не тільки усвідомлював свої дії та наслідки по спричиненню тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, а й намагався уникнути відповідальності, ще і за тим, що ОСОБА_7 достовірно знав, що малолітній потерпілий, який є аутистом і фактично не розмовляв, отримав від його дій тілесні ушкодження несумісні з життям, чого, як наслідок, і прагнув обвинувачений, не надаючи безпосередньо потерпілому, який перебував без свідомості, будь-якої допомоги, і фактично який був виявлений іншими особами, що перебували в квартирі, зокрема свідком ОСОБА_39 після гучних звуків, що лунали з кімнати, де перебував обвинувачений та потерпілий, в результаті чого і були припинені дії ОСОБА_7 , який одразу ж фактично був викритий у вчиненні злочину, що не вплинуло б на обставину намагання ОСОБА_7 покинути місце події, на що послався захисник ОСОБА_6 , ще і за тим, що обвинувачений ОСОБА_7 відводив від себе підозру, вказуючи, що потерпілий ОСОБА_9 випав з вікна, а тому його б залишення квартири могло б викликати ґрунтовне припущення у осіб, які перебували в квартирі, що саме він-обвинувачений спричинив тілесні ушкодження потерпілому.

Дані наведені обставини не вказують на наявність гострої інтоксикації у обвинуваченого ОСОБА_7 , яка б виключала його можливість в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому правопорушення, навіть з урахуванням того, що він страждає на алкогольну залежність, як на те послався в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , усвідомлювати свої дії та керувати ними, що ніяким чином не вказує і на єдиний умисел обвинуваченого вжити якомога більше алкогольних напоїв, - оскільки ОСОБА_7 самостійно припинив вживати алкогольні напої та пішов у окрему кімнату відпочивати, тоді як інші особи, що перебували в квартирі, продовжили їх вживання, що також свідчить про контроль ОСОБА_7 над вжитою ним кількістю алкогольних напоїв, що і привело до гострої інтоксикації алкоголем, але неускладненої (F 10.00) при синдромі залежності (F 10.24).

Не є такими, що ґрунтуються на матеріалах провадження і твердження захисника ОСОБА_6 про те, що судом не взята до уваги поведінка обвинуваченого, що передувала події, та стосунки ОСОБА_7 з потерпілим, з яким, за позицією обвинуваченого, у нього були нормальні відносини, зокрема, він його пригощав цукерками, - бо таких обставин, саме з перебігу подій 24-25 червня 2020 року не випливає, а навпаки, як тільки, малолітній ОСОБА_21 , який фактично не розмовляв і за поясненнями обвинуваченого заважав йому відпочивати, незрозуміло при цьому у який спосіб, за наявності, як пояснює захисник ОСОБА_6 , у ОСОБА_7 гострої інтоксикації від надмірно вжитих алкогольних напоїв, застосував до потерпілого насилля, схопивши його за ногу та ударяючи, у тому числі головою, об предмети, що перебували в кімнаті, а потім з силою кинувши дитину на підлогу, про що повідомив сам ОСОБА_7 , не втративши здібності пам?ятати.

Дані обставини підтверджуються і висновком судово-психіатричної експертизи № 398 від 21.07.2020, згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 на період часу, до якого відноситься правопорушення, у відношенні якого він підозрюється, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, тобто усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння стосовно малолітнього потерпілого, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і сукупність доказів вказує на те, що він свідомо припускав настання наслідків у виді смерті потерпілого (а.п. 222-224 т. 1).

Ці висновки, на переконання колегії суддів, беззаперечно вказують на те, що ОСОБА_7 , на момент досліджуваної події, перебував у стані алкогольного сп`яніння, яке, проте, за своїм характером і ступенем вираженості, попри твердженням сторони захисту про те, що він погано пам`ятає обставини події, - не позбавило його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними, а тому суд першої інстанції правильно розцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині того, що він не пам`ятає обставини події, які мали місце 25.06.2020, та безпосереднього механізму заподіяння малолітньому потерпілому тілесних ушкоджень, - як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення з метою уникнення покарання за вчинення умисного особливо тяжкого кримінального правопорушення, що, у свою чергу, не вказує, як на те послався захисник ОСОБА_6 , що ОСОБА_7 визнав свою вину, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину.

Доводи сторони захисту про те, що вказаний висновок є недопустимим доказом у провадженні, оскільки стороні захисту не була відкрита постанова про призначення експертизи та сам висновок - є явно надуманими, оскільки захиснику ОСОБА_6 та підозрюваному ОСОБА_7 вказана постанова про призначення КАППЕ та висновок експерта за № 398 відкривалися (а.п. 236 т. 1), а відсутність самої постанови в матеріалах провадження може лише свідчити про те, що прокурор не вважав за необхідне її долучати, як про це не заявляла клопотання і сторона захисту, не вбачаючи порушення процедури призначення та проведення експертизи, як і її висновків.

Не ґрунтується на нормі закону і твердження захисника, що висновком судово-психіатричної експертизи № 398 від 21.07.2020 не встановлено процентне відношення здатності ОСОБА_7 до ступеню усвідомлення ним своїх дій та керувати ними, оскільки цей показник не встановлюється взагалі, а лише установлюється показник у повній чи неповній мірі особа, щодо якої проводиться експертне дослідження, могла усвідомити свої дії та керувати ними, ще і за тим, що твердження захисника в цій частині не є мотивованим з посиланням на норми права чи нормативних документів, які б підлягали дослідженню та наданню оцінки в цій частині.

Водночас необхідно зауважити, що з загальних джерел інформації - 1,60 ‰, з урахуванням віку та статі особи, що перебуває у такому сп?янінні, відноситься до середнього ступеню сп?яніння особи.

Інших будь-яких тверджень з цього питання захисник ОСОБА_6 та обвинувачений не привів, як і того, що ОСОБА_7 сам особисто вжив у досліджуваний період саме 1 л. горілки, що позбавило його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними, що, у будь-якому випадку, не звільняє його від відповідальності, оскільки його дії не відносяться до тих, що передбачені розділом VІІІ КК України, що регламентують визначення кола обставин, що виключають злочинність діяння.

Вкотре на дані висновки не можуть вплинути послання захисника на те, що все б закінчилося, якби до кімнати зі сплячим та нетверезим обвинуваченим не зайшов потерпілий з ознаками аутизму і не почав йому заважати, у зв?язку з чим обвинувачений, у напівпритомному стані, намагаючись вигнати з кімнати потерпілого, вдарив його рукою по сідниці, а потерпілий, у свою чергу, замість того, щоб покинути кімнату, продовжив заважати обвинуваченому, чим, скоріш за все, викликав у обвинуваченого несподіваний спалах агресії, внаслідок чого потерпілому і були спричинені легкі тілесні ушкодження, середнього ступеню та тяжкі тілесні ушкодження - оскільки ці твердження носять характер припущення і домислів на захист інтересів обвинуваченого і нічим не підтверджуються, окрім показань обвинуваченого, який зменшує свою участь у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) надумано порівнюючи свої дії з діями 6-ти річної дитини хворої на аутизм, також виходячи з того, що вони спростовуються дослідженими доказами у провадженні, у їх сукупності, які вказують на те, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щонайменше, повинен був співставляти свої дії та реакцію на будь-які дії з його-обвинуваченого боку до потерпілого ОСОБА_9 , 2013 року народження, з захворюванням на аутизм, про яке він достеменно знав, проте виконав всі дії на доведення свого умислу до кінця - на умисне вбивство малолітньої дитини.

За викладеним, підсумовуючи, колегія суддів дійшла висновку, що сукупність всіх обставин вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 діяння, зокрема, з врахуванням способу, кількості, характеру і локалізації поранень та інших тілесних ушкоджень, які виявлені у потерпілого, механізму їх нанесення, причини припинення злочинних дій, вказують на доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному вбивстві малолітньої дитини - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з правильною кваліфікацією його дій за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, на що не може вплинути час настання смерті малолітнього потерпілого, якому надавалася кваліфікована медична допомога протягом певного проміжку часу.

Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, як про те поставила питання сторона захисту, колегія суддів не вбачає.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м?якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом?якшують та обтяжують покарання, та призначити покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Даних вимог кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, судом першої інстанції в повній мірі не дотримано, оскільки згідно з нормою ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його, зокрема, м`якість.

Дійсно, обираючи ОСОБА_7 покарання за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до особливо тяжкого злочину, особу винного, а саме, що він раніше не судимий в силу ст. 89 КК України (а.п. 229 т. 1), не перебуває на обліку у лікаря - психіатра в Київській міській клінічній психоневрологічній лікарні № 2 (а.п. 232 зв. т. 1), не перебуває на обліку в Київській міській наркологічній клінічній лікарні Соціотерапія (а.п. 233 т. 1).

Ґрунтовно судом першої інстанції встановлена і відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , та наявність обставини, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, в порушення вимог ст. 65 КК України, судом першої інстанції при визначенні розміру покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 115 КК України, не дано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення - умисного вбивства малолітньої дитини, яка страждала на захворювання - аутизм, шляхом активних дій обвинуваченого, які виразились в утриманні малолітнього ОСОБА_9 за ногу та биття ним, зокрема головою, об різні предмети в кімнаті, де вони перебували, після чого він з силою кинув дитину на підлогу, не надаючи їй допомоги до виявлення її іншими особами, що перебували у квартирі, з введення відразу ж всіх в оману щодо падіння потерпілого з вікна, ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до цього, який вину в інкримінованому кримінальному йому правопорушенні фактично не визнав, вказуючи на неповне//нікчемне сприйняття своїх дій внаслідок вживання великої кількості алкогольних напоїв, що начебто позбавили його можливості у повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, таким чином намагаючись зменшити ступінь своєї вини у вчиненому, - що вказує на відсутність його каяття.

А тому, з урахуванням положень ст.ст. 50, 65 КК України колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років - є м?яким, що тягне безумовне скасування вироку суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, згідно приписів п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, з необхідністю застосування суворішого покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, колегія суддів виходить з апеляційних вимог прокурора та враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, згідно з ст. 12 КК України, відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, обставини кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України (а.п. 229 т. 1).

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо того, що суд допустив протиріччя в частині даних щодо наявності судимостей у ОСОБА_7 - не є переконливими, оскільки, як правильно вказано у вступній частині вироку, обвинувачений не судимий в силу ст. 89 КК України, що загалом вказує на притягнення його до кримінальної відповідальності вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 04.10.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3-х років позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов?язків, передбачених ст. 76 КК України, яка погашена в установленому законом порядку, але характеризує особу обвинуваченого.

Бере суд апеляційної інстанції до уваги і ту обставину, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря - психіатра в Київській міській клінічній психоневрологічній лікарні № 2 (а.п. 232 т. 1) та в Київській міській наркологічній клінічній лікарні Соціотерапія (а.п. 233 т. 1) за місцем його фактичного проживання в м. Києві протягом нетривалого часу.

Судом апеляційної інстанції, за викладеним вище, не встановлено обставин, що, відповідно до ст. 66 КК України, можуть бути визнані як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , водночас, апеляційний суд бере до уваги обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, згідно приписів ст. 67 КК України.

Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, його конкретним обставинам провадження та особі обвинуваченого буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 15 (п?ятнадцять) років, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним вимогам призначення покарання, справедливості, необхідності та достатності для досягнення його мети, яке слід обраховувати з 08.12.2021, з зарахуванням у строк покарання попереднього ув?язнення ОСОБА_7 з 25.06.2020 по 08.12.2021 включно, з розрахунку день за день на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

У свою чергу, вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 щодо призначення йому більш м`якого покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Не можуть слугувати такими обставинами і посилання захисника на перебуванні на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 неповнолітньої доньки у змісті цього твердження, оскільки у провадженні не встановлено, що обвинувачений працював та дійсно матеріально забезпечував//утримував неповнолітню доньку, про що не може свідчити сама по собі вказівка у свідоцтві про народження, що він є батьком дитини.

Доля речових доказів у провадженні вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

За викладеним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_43 , який брав участь у судовому провадженні, підлягає задоволенню, з ухваленням рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України покарання, у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційним судом на підставі ст.ст. 407, 418, 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_43 , який брав участь у судовому провадженні, - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 201 000 300 039 98 від 25 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, - скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді 15 (п?ятнадцяти) років позбавлення волі.

Строк покарання обраховувати з 08 грудня 2021 року, з зарахуванням у строк відбування покарання строку попереднього ув?язнення ОСОБА_7 з 25 червня 2020 року по 08 грудня 2021 року включно, з розрахунку день за день на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3