ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2266/21 Справа № 323/2311/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000347 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Оріхівського відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 01 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кірове Пологівського району Запорізької області, громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, не працюючого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей та інших осіб, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.03.2009 Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ст.15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 10.05.2012 в зв"язку з відбуттям покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 01 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України та призначити покарання вигляді 10 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 01 березня 2021 року.
Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року за №838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 19 липня 2017 року по день набрання вироком законної сили , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.
Знято арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді від 03 квітня 2017 року на футболку синього кольору, шорти чорного кольору, труси сірого кольору.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, як закінчений замах на скоєння згвалтування, тобто статеві зносини з використанням безпорадного стану потерпілої малолітньої особи.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 29 березня 2017 року близько 00 годин 35 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою вчинення статевих відносин з малолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, скориставшись безпорадним станом останньої, яка в силу свого віку та розвитку була обмежена у здатності повноцінно усвідомлювати дії, які з нею відбувалися і не могла розуміти дійсний характер дій останнього, достовірно знаючи вік потерпілої, зняв нижню білизну з ОСОБА_10 та з себе, і всупереч її волі, намагався вступити з малолітньою дитиною в статевий зв`язок природнім способом, однак не зміг завершити свої злочинні дії з причин, що не залежали від його волі, а саме під час намагання скоїти статевий акт з малолітньою, прокинулась мати ОСОБА_11 , яка увімкнула світло в кімнаті, внаслідок чого ОСОБА_12 , боячись бути застигнутим при скоєнні злочину негайно припинив дії, направлені на його завершення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, виправдувальний вирок, яким визнати ОСОБА_13 , невинуватим у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, через недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, та недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого зазначає, що все обвинувачення ґрунтується виключно на свідченнях малолітньої потерпілої та її матері, яка хворіє на психічні захворювання, жодних доказів, таких як біологічних сліді на потерпілій чи речах потерпілої, на речах обвинуваченого, жодних ушкоджень потерпілої чи обвинуваченого матеріали справи не містять.
Крім того, пояснення ОСОБА_14 надані в суді суперечать обставинам, які вона відтворювала під час слідчого експерименту. Так, захисник зазначає, що під час слідчого експерименту потерпіла додатково вказувала на те, що вона повернулась з туалету, а обвинувачений сидів на її ліжку, вони пересідали з ліжка на ліжко, та він в цей момент почав її роздягати, що викликає сумніви в її показаннях.
Разом з тим, в суді ОСОБА_15 пояснила що ОСОБА_16 зняв з неї штани, кофту та нижню білизну, а згідно слідчого експерименту, вона була одягнена в шорти та футболку.
Також, в суді ОСОБА_15 пояснювала, що ОСОБА_17 стояв біля кроваті роздягав її та роздягнувся сам стоячи, однак суд першої інстанції зазначив ці пояснення по іншому, а згідно слідчого експерименту він ліг поряд на кровать роздягав її та роздягався сам.
Так, в суді ОСОБА_15 пояснила, що намагалась кричати, але ОСОБА_17 затуляв їй рот руками, однак крик навіть через руку, у кімнаті де поряд сплять декілька людей абсолютно точно розбудив би їх, що також викликає сумніви в її показаннях, а згідно слідчого експерименту потерпіла спочатку сказала, що кричала, а коли їй сказали показати як кричала, то вона вказала, що не кричала.
Крім того, ОСОБА_15 пояснювала в суді, що вона лежала на спині, ОСОБА_17 її перевернув на живіт, ліг на неї та робив рухи вперед назад, зачепив столик, через що прокинулась мама, у результаті він втік на свою кровать, а згідно слідчого експерименту вона зазначила, що лежала на спині він ліг зверху та робив рухи вперед назад, та потім зазначила, що коли він лягав на неї зачепив стіл ногою, а тому виникає питання, коли ж він встиг виконати інші дії, які вона раніше зазначала.
Захисник звергає увагу, що згідно висновків експерта № 17-1666 від 12 червня 2017 року (том 2 а.с. 2), яка досліджувала пояснення ОСОБА_14 , зазначено, що ОСОБА_17 проникав ОСОБА_15 у попу, що вона його штовхала та кусала. Крім того, вона зазначала, що ОСОБА_17 їй рот не затуляв, та вона нікого не намагалася розбудити.
Крім того, пояснення матері ОСОБА_15 також викликають сумніви, оскільки мама потерпілої вийшла до кухні, увімкнула світло та одразу повернулась до кімнати, що зайняло дві-три секунди часу. Яким чином ОСОБА_18 , протягом 3-х секунд встиг, зіскочити з ОСОБА_15 на підлогу, знайти її речі, кинути їх на неї. вкрити її, знайти свої речі, вдягнути на себе труси та шорти, лягти на кровать та вкритись. При цьому, як пояснювала на слідчому експерименті мама, вона не чула жодних звуків з кімнати коли була на кухні.
Разом з тим, всі проведені експертизи біологічних матеріалів та фізичного етану потерпілої не підтвердили контакту статевих органів ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , натомість зазначено, що жодних ушкоджень потерпіла не отримала.
Крім того, як зазначено у судово-психологічній експертизі № 17-1669 складеній 12 червня 2017 року (аркуш 2 тому 2) слідчим під час допитів не були враховані вікові особливості потерпілої, та ставилися некоректні та не інформативні запитання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити свій вирок, збільшивши обсяг обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України включивши до обсягу обвинувачення фізичне насильство, яке виразилося в утриманні рук потерпілої. Призначити покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України (Законом №2227-VIII від 06.12.2017) у вигляді 10 років позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що у вироку вказано, що під час розгляду судом встановлено, що ОСОБА_7 з метою вчинення статевих зносин з малолітньою ОСОБА_10 застосував до неї фізичне насильство, яке виразилося у закриванні рота та утримання рук потерпілої, однак з огляду на норми ст. 337 КПК України, застосування до малолітньої фізичного насилля не зазначається судом у кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки це виходить за межі пред`явленого обвинувачення і погіршує становище особи, відносно якої здійснюється кримінальне провадження.
На час вчинення ОСОБА_7 зазначених дій кримінальна відповідальність за них була передбачена ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 (у редакції Закону № 2295-VІ від 01.06.2010), тобто як незакінчений замах на зґвалтування малолітньої.
Після внесення змін до вказаної статі її норма набула такого змісту: ч. 1 ст. 152 КК України - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
Отже, судом у вироку не вказано якою редакцією закону останній керується при кваліфікації кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_7 та безпідставно виключено кваліфікуючу ознаку фізичне насильство.
Крім того, що стосується санкції ст. 152 КК України, то вона після набрання чинності Законом № 2227-VІІІ від 06.12.2017 також зазнала деяких змін.
Зокрема, дії ОСОБА_7 , що виразились у не закінченому замаху на статеві зносини з малолітньою особою із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої до внесення змін до КК України Законом № 2227-VІІІ від 06.12.2017 згідно з ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2295-VІ від 01.06.2010) з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України каралися позбавленням волі на строк 10 років. Після внесення змін до КК Законом № 2227-VІІІ від 06.12.2017, тобто на час постановлення вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, такі дії згідно з ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК каралися позбавленням волі на строк від 8 до 10 років.
Тобто, після набрання чинності Законом № 2227-VІІІ від 06.12.2017 мало місце пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_7 злочинні дії порівняно із Законом № 2295-VІ від 01.06.2010, що був чинним на час скоєння таких дій.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги захисника просив відмовити.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили її відхилити, підтримали свою апеляційну скаргу.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені вищевказаного правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що суду пояснив, що дійсно 29 березня 2017 року він знаходився вдома, коли йому зателефонував ОСОБА_19 і попрохав прийти його підстригти. Він взяв машинку і пішов до них додому. У себе вдома він лежав на дивані в шортах, після дзвінка, він одягнув штани поверх шорт та пішов до ОСОБА_20 . ОСОБА_21 запропонував випити. Купивши літр самогону, почали пити та грати в карти. Коли він почав збиратися додому, ОСОБА_22 запропонував йому залишитися переночувати в них, так як вже було пізно. Володимир пішов спати першим, а він ще деякий час знаходився на кухні, заходив в Інтернет на своєму мобільному телефоні, переписувався в соцмережах. Потім пішов в кімнату, зняв штани, і в шортах ліг на ліжко. Він лежав слухав музику і дивився в екран телефону, музичну колонку поставив на столик, який знаходився між ліжками. Йому заважав шнур, коли він його поправляв, побачив, що ОСОБА_23 сидить на полу, і заглядає до нього в телефон. Він запропонував їй лягти біля нього, подивитись телефон, якщо їй це цікаво. Вона спочатку відмовилась, бо побоювалася, що мати буде її сварити, оскільки завтра треба було йти до школи. Потім вона погодилась, і коли лягала на ліжко , зачепила шнур колонки і та впала. На звук прокинулась ОСОБА_24 , підбігла до нього почала кричати, що вона бачила, що ОСОБА_23 лежала біля нього і що він її трогав. ОСОБА_23 в цей час перебігла до себе на ліжко, злякалась матері. Він став пояснювати, що нічого не було. ОСОБА_25 вдарила ОСОБА_23 по обличчю за те, що вона лежала біля нього, намагалася випитати, що між ними сталося. Потім розбудила ОСОБА_26 , який почав з`ясовувати причину конфлікту. На запитання ОСОБА_20 він повідомив , що нічого не сталося і що ОСОБА_27 все навигадувала , після цього зібрався і пішов додому . Конфліктів у нього з цією сім"єю не було. Взаємовідносини у ОСОБА_23 з батьками погані, вона може нагрубити їм. Прохає виправдати його, так як він не вчиняв злочину, який йому інкримінують.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині підтверджується дослідженими в установленому порядку доказами, яким надана належна оцінка в оскаржуваному вироку.
Так, малолітня потерпіла ОСОБА_10 пояснила в судовому засіданні, що проживає разом з матір`ю, батьком ОСОБА_28 та двома сестрами за адресою: АДРЕСА_2 . Події, що з нею відбулись, стались в березні 2017 року після 24.00 год. ОСОБА_18 , це її дядько, він часто приходив до них у гості. В березні 2017 року ОСОБА_29 прийшов до них у гості близько 19.00 год разом з батьком. Батько попрохав ОСОБА_30 його підстригти. Вони сиділи разом на кухні випивали та грали в карти. Вона з мамою в іншій кімнаті дивилась телевізор. Потім вона з мамою лягла спати. Вона на своєму ліжку, а мама на своєму. Вона дивилась телевізор і заснула. Потім вона прокинулась і пішла до туалету, і повернувшись знову лягла спати, заснула. Прокинулась від того , що ОСОБА_17 почав до неї приставати . Він ліг до неї в ліжко, роздягнувся сам і почав з неї знімати штани, нижню білизну, яку поклав на край ліжка. Коли він знімав з неї одяг, вона була одягнута в штани та футболку. З себе він зняв чорні спортивні шорти. Чи була на ньому спідня білизна вона не пам"ятає. Тоді він повернув її спину і ліг зверху. Вона намагалася крикнути, але ОСОБА_16 їй рукою закрив рота, і тримав іншою рукою її руки на грудях, щоб вона не вирвалась. В кімнаті було темно, на телевізорі світився індикатор. Коли він на неї заліз, то почав робити поступові рухи, вперед-назад. В цей час вона відчувала його статевий орган у себе поміж ніг. Потім він зачепив ногою стіл, який стояв біля її ліжка, звідки щось упало і від гуркоту прокинулася мама, і пішла включити світло в іншу кімнату. ОСОБА_7 підвівся, вдягнув шорти, кинув її одяг на неї, вкрив ковдрою, та ліг біля батька на ліжко. Ввімкнувши світло, мама підійшла до ліжка , підняла ковдру і почала запитувати чому вона гола і що відбувалося. ОСОБА_16 сказав мамі, що то їй наснилось. Потім мама розбудила тата, розповіла йому, що побачила. Батько почав кричати на Вадима, вони вийшли в коридор та батько вдарив його. Після чого ОСОБА_7 вдягнувся та пішов. Після того , як ОСОБА_29 пішов , її мама знову почала розпитувати, що сталось, вона їй відповіла, що ОСОБА_17 до неї приставав і розповіла про всі обставини.
ОСОБА_31 , яка була присутня при допиті потерпілої під час слідчого експерименту від 10 серпня 2017 року,таяка працює практичним психологом в комунальному закладі "Оріхівський центр соціальної реабілітації дітей" Запорізької обласної ради, в судовому засіданні пояснила, що за її спостереженнями, потерпіла давала правдиві показання, деякі питання викликали у неї стидливість, будь-якого психологічного тиску з боку учасників вона не помітила. На її думку, особливих відмінностей у показаннях неповнолітньої , наданих нею у попередніх судових засіданнях та у даному судовому засіданні вона не помітила, ОСОБА_32 в деталях повторює свої покази.
Представник малолітньої потерпілої ОСОБА_33 в судовому засіданні пояснила, що 29 березня 2017 року до них прийшов її двоюрідний брат ОСОБА_7 близько 21 години. До них він прийшов у спортивному костюмі та зверху була накинута кофта. Вдвох зі співмешканцем вони пили горілку, грали в карти на кухні. Потім вона пішла з дітьми спати до іншої кімнати. Вона дивилася телевізор, приблизно о 24-00 годині його вимкнула і заснула. Те, що ОСОБА_18 залишиться у них ночувати вона не знала. Вночі через деякий час вона почула гуркіт, як щось впало додолу. Вона прокинулася і побачила, що ОСОБА_7 лежав зверху на її дочці в її ліжку, і вони були вкриті ковдрою. Піднявшись зі свого ліжка, вона пішла і ввімкнула світло в іншій кімнаті, повернулась до кімнати де всі спали, ОСОБА_29 лежав уже на ліжку, де спав її чоловік, в одних шортах. Вона підійшла до ОСОБА_23 , підняла ковдру та побачила, що дочка була роздягнена, лежала на спині, а її одяг лежав зверху на ній. Вона почала кричати на брата, запитувати, що сталось . Він їй відповів, що нічого не сталось, що це їй наснилось. Потім вона розбудила чоловіка, почала йому розповідати, що побачила. Чоловік розхвилювався, вони вийшли вдвох з ОСОБА_34 на вулицю. Після чого той вдягнувся та пішов додому. Не розуміє, чому ОСОБА_7 залишився у них ночувати, і як він опинився в цій кімнаті, адже в інший час, коли він у них залишався, завжди спав зовсім в іншій кімнаті. Після того, як ОСОБА_23 розповіла, що сталось, вона близько 01 год. викликала поліцію.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_24 є його жінкою, а потерпіла ОСОБА_15 являється прийомною донькою. В березні місяці 2017 року, але точну дату він не пам`ятає, приблизно о 21-00 вечора після роботи, він разом з ОСОБА_35 прийшли до них додому. З роботи він прийшов напідпитку. Вони ще трохи випили з ОСОБА_17 , потім на його прохання, ОСОБА_29 його підстриг. Потім вони ще випили, він був сильно п"яний. Дружина з дітьми пішла спати приблизно о 22-23 год. Через деякий час вони також пішли спати, він ліг на одне ліжко з ОСОБА_17 . Серед ночі його розбудила дружина, яка була в збудженому стані, сказала, що застала ОСОБА_30 у ліжку ОСОБА_15 , що той лежав зверху на ній. Вадим пояснював, що нічого не було. Він наказав йому піти з будинку. Коли повернувся в кімнату, ОСОБА_15 мовчала та плакала, дружина розмовляла з нею , а потім тієї ж ночі звернулася до поліції .
Показання потерпілої та свідків узгоджуються з письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом під час судового розгляду, а саме:
-відомостями з протоколу огляду місця події від 29 березня 2017 року з фото таблицею, де відображені кімнати та обстановка будинку (т. 1 а.п.186- 190);
-протоколом огляду від 29 березня 2017 року особистих речей, добровільно виданих ОСОБА_7 та фототаблиця до нього ( т. а.с. 191-193),
-висновоком №32 від 29 квітня 2017 року, згідно якого при освідуванні ОСОБА_7 , 29 березня 2017 року, яких-небудь явних завнішніх пошкоджень не виявлено ( т.1 а.с. 203-204),
- висновком експерта № 31 від 19 квітня 2017 року , згідно якого при освідуванні ОСОБА_10 ,, 29 березня 2017 року, виявлене лінійне садно правої сідничної області. Дане пошкодження утворилось від дії тупого твердого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею в строк 1-3 діб до моменту огляду і кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Враховуючи вік потерпілої ( 11 повних років), оцінку статевої зрілості в балах (12 балів), антропометричні дані ( зріст стоячи 156 см, сидячи 81 см, об"єм грудей 79/82/80 см, кількість зубів 27, розмір бедер 20х23,5х30х15,5 см) і дані огляду геніколога (співвідношення розмірів матки до шийки 1:1), вважаю, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на момент 28 березня 2017 року, статевої зрілості не досягла.
Зробить висновок про те чи жила ОСОБА_10 статевим життям до пригоди, не входить до компетенції експерта, але статеві контакти в любій формі потерпіла заперечує та цілісність дівочої пліви у ОСОБА_10 не порушена.
Характеристики дівочої пліви ( її мягкість та розтяжність) дозволяють здійснювати з ОСОБА_10 статеві контакти без порушення її цілосності ( з корегуванням на анатомічні особливості зовнішніх статевих органів статевого партнера).
При судово-імунологічному дослідженні мазків і тампонів з змістом ротової порожнини, піхви та прямої кишки в мазках на 6-ти предметних скельцях та 3-х тампонів зі змістом ротової порожнини, піхви та прямої кишки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , присутність сперматозоїдів не виявлено ( т.1 а.с. 205-206),
- висновком експерта №8-176 від 12 травня 2017 року, згідно якого встановлено генетичні ознаки зразка букальних клітин ОСОБА_7 ( об"єкт №1).
Встановлено генетичні ознаки зразка букальних клітин ОСОБА_10 ( об"єкт№2).
Встановлено генетичні ознаки біологічних слідів на трусах ОСОБА_7 (об"№єкт №3). Генетичні ознаки біологічних слідів на фрагменті марлі (матеріал для ДНК-дослідження) (об"єкт №4) не встановлені у зв"язку з деградацією ДНК.
Генетичні ознаки біологічних слідів на трусах ОСОБА_7 (об"єкт №3) є змішаними, тобто походять більш ніж від однієї особи, містять домінуючий ДНК-профіль, який належить особі чоловічої генетичної статі та збігається з генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_7 ( об"єкт №1). Інші генетичні ознаки, які містяться у вказаних слідах в якості домішку, не збігається з генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_10 ( об"єкт №2).
- висновком судово-психіатричного експерта № 230 від 19 квітня 2017 року КУ «Обласна клінічна психіатрична лікарня» Запорізької обласної ради, відповідно до якого ОСОБА_36 ознак психічного розладу не виявляла та не виявляє у теперішній час. З урахуванням її малолітнього віку, емоційного стану та індивідуально-психологічних особливостей, може формально сприймати обставини, що мають значення у справі і давати про них відповідні показання. Виходячи з рівня її розумового розвитку, індивідуально- психологічних особливостей і емоційного стану, ОСОБА_36 може формально розуміти характер та значення скоєних з нею дій та обмежена у здатності чинити опір. Внаслідок певних обставин по кримінальному провадженню з`явились зміни в емоційному стані, які заважають її активному соціальному функціонуванню як особистості. За формою викладення матеріалу ОСОБА_36 не виявляє схильності до зайвого (хворобливого) фантазування. Враховуючи малолітній вік потерпілої, ОСОБА_36 у момент здійснення відносно неї кримінального правопорушення знаходилася у безпорадному стані та була обмежена у здатності усвідомлювати дії, які з нею відбувалися та чинити опір. У період здійснення відносно неї кримінального правопорушення, ознак хворобливого розладу психічної діяльності не виявляла та не виявляє у теперішній час. Враховуючи вік потерпілої (малоліття), підекспертна в період здійснення відносно неї інкримінованих діянь могла усвідомлювати лише фактичний характер скоєних з нею дій та була обмежена у здатності керувати ними. В теперішній час, враховуючи вік, вона також може усвідомлювати лише фактичний характер своїх дій і керувати ними(т.1 а.п.231-238);
- висновком судово-психіатричного експерта № 309 від 29 квітня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_11 виявляла та виявляє у теперішній час психічний розлад у вигляді легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності з емоційно-вольовою нестійкістю. У період кримінального правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляла, а отже вона могла усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом в цей час вона також може усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом вона може правильно сприймати факти, що мають значення по справі і давати правильні показання як на досудовому слідстві так і в суді (т.1 а.п.239-245);
- висновком судової психологічної експертизи № 17-1669 від 12 червня 2017 року Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, відповідно до якого на відеозапису допиту малолітньої ОСОБА_37 від 29 березня 2017 року відсутні ознаки здійснення психологічного впливу на неї з боку осіб, які брали участь у проведенні даних слідчих дій. Поведінка підекспертної свідчить про те, що під час допиту вона не відчувала тиску з боку слідчого, прокурора та психолога, які були присутні при проведенні даної слідчої дії, але могла відчувати вплив з боку її законного представника (мається на увазі вплив з боку матері, як стимулювання участі у слідчої дії, але не вплив на зміст показань дитини) (т.2 а.с.2-6);
- висновком судової психологічної експертизи № 17-1670 від 12 червня 2017 року Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, відповідно до якого на відеозапису допиту ОСОБА_38 від 29 березня 2017 року відсутні ознаки здійснення психологічного впливу на неї з боку осіб, які брали участь у проведенні даної слідчої дії . В поведінці ОСОБА_39 констатуються психолочні особливості , що властиві для самостійної реконструкції подій під час проведення її допиту від 29.03.2017. (т.2 а.с.7-11);
- відомостями з протоколу проведення слідчого експерименту від 10 серпня 2017 року з СД-диском, під час якого малолітня потерпіла ОСОБА_36 , у присутності її представника ОСОБА_38 , психолога ОСОБА_40 , слідчого та понятих, показувала та розказувала події вчинення відносно неї кримінального правопорушення ОСОБА_7 (т.2 а.с.12-16);
- відомостями з протоколу проведення слідчого експерименту від 10 серпня 2017 року з СД-диском, під час якого ОСОБА_11 розповіла про обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення (т.2 а.п.25-29);
Під час перегляду зазначених дисків потерпіла ОСОБА_36 та її представник ОСОБА_11 детально розказали про події 29 березня 2017 року.
Крім того судом досліджені наступні документи:
- свідоцтво про народження ОСОБА_10 , згідно якого остання народилась ІНФОРМАЦІЯ_4 , її батьками є ОСОБА_41 , мати ОСОБА_24 ( т.2 а.с.34),
- вимога про судимість ОСОБА_10 , згідно якої відомості про судимість відсутні ( т.2 а.с.35-36),
- довідки з КЗ "Оріхівська районна лікарня" Оріхівської районної ради Запорізької області відносно ОСОБА_10 , згідно яких остання на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває. ( т.2 а.с.37, 38, 39),
- довідки характеристики та про склад сім"ї ОСОБА_10 ( т.2 а.с 40,41),
- матеріали, що характеризують особу ОСОБА_39 , а саме копія паспорта ОСОБА_39 , довідки з КЗ "Оріхівська районна лікарня" Оріхівської районної ради Запорізької області, довідка щодо відсутності судимостей, характеристика за місцем проживання та про склад сім"ї ( т.2 а.с.42,43,44,45-46,47,48),
- постанову про залучення як законного представника потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_42 ( т.2 а.с.49),
- матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, а саме копія паспорта ОСОБА_7 , довідка про місце реєстрації та склад сім`ї ОСОБА_7 , довідка щодо судимостей обвинуваченого, вирок суду від 04 березня 2009року, довідка-характеристика, згідно якої обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, довідка щодо відсутності обвинуваченого на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра ( т.2 а.с.64,65,66,67-68,69-79,80,81).
Проаналізувавши досліджені докази, суд дав цим доказам правильну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази є належними, допустимими та достатніми, і у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Тому доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є необґрунтованими.
Доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв вищевказаного злочину, спростовуються сукупністю наведених вище доказів, а саме: послідовними показаннями малолітньої потерпілої, які підтверджуються даними з протоколу огляду місця події, висновками експертиз, відомостями з протоколу проведення слідчого експерименту та наявного в матеріалах справи відеозапису експерименту, під час якого малолітня потерпіла ОСОБА_10 надала послідовні показання та розповіла як все відбувалось.
Як правильно зазначив суд першої інстанції з приводу того, що існують розбіжності в деталях події, про які потерпіла ОСОБА_10 розповідала під час слідчого екесперименту та показань які вона давала безпосередньо в судових засіданнях під час розгляду справи, вік потерпілої, її емоційний стан, а також тривалий час, який сплинув з моменту вчинення відносно неї кримінального правопорушення, допускає можливість того, що потерпіла ОСОБА_10 могла переплутати послідовність деяких фактів та подій. У той же час потерпіла, як під час слідчого експерименту так і під час допиту в судовому засіданні, з точністю повідомила одні і тіж факти, а саме , що вночі ОСОБА_7 роздягнувся сам, роздягнув потерпілу ОСОБА_43 , заліз до неї в кровать, повернув її на спину, сам ліг зверху, тримаючи малолітню за руки, почав здіснювати поступові рухи вперед назад, при цьому вона відчувала його статевий орган у себе поміж ніг. В ході цих поступальних рухів він зачепив столик і з нього щось впало. Від шуму прокинулася мати ОСОБА_33 і пішла включити світло в іншу кімнату, ОСОБА_7 в цей час зіскочив з кроваті, одяг потерпілої кинув на неї і вкрив ковдрою, а сам вдягнув шорти і ліг на диван. Ці покази узгоджуються з показами свідка ОСОБА_39 , яка пояснювала, що прокинулася від якогось шуму і побачила, що ОСОБА_7 лежить зверху на Каріні в її кроваті вкриті ковдрою. Вона вийшла до іншої кімнати включити світло, коли повернулася, ОСОБА_7 вже лежав на дивані в одних шортах. Вона підняла ковдру дочки , і побачила , що ОСОБА_23 лежала в кроваті голою і на ній зверху лежав її одяг.
Покази потерпілої ОСОБА_10 є послідовними, логічними, такими, що не викликають у суду апеляційної інстанції сумніву у їх правдивості.
Твердження захисника - адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що вирок суду не містить чіткого посилання на докази, які підтверджують, що ОСОБА_7 намагався вчинити з потерпілою природній статевий акт, а не вчиняв інші дії, які не підпадають під кваліфікацію зґвалтування, суперечать змісту самого вироку, у якому наведено докази, які суд поклав в основу своїх висновків, та надано аналіз цим доказам.
Крім того, сам ОСОБА_7 взагалі заперечує факт здійснення відносно малолітньої ОСОБА_10 будь-яких незаконних дій, тому, розглядаючи провадження в межах висунутого обвинувачення, перевіряти версію щодо здійснення обвинуваченим відносно потерпілої і інших дій, у суду не було підстав.
Доводи апелянтів про неповноту та однобічність судового розгляду суперечать матеріалам кримінального провадження, згідно з якими, під час судового розгляду суд дослідив всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, надав цим доказам належну оцінку, та свої висновки, викладені у вироку, належним чином вмотивував.
Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що судом у вироку не вказано якою редакцією закону останній керується при кваліфікації кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_7 та безпідставно виключено кваліфікуючу ознаку фізичне насильство не заслуговують на уваги, враховуючи наступне.
До внесення змін до КК України Законом № 2227-VІІІ від 06.12.2017 згідно з ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2295-VІ від 01.06.2010) з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України каралися позбавленням волі на строк 10 років. Після внесення змін до КК Законом № 2227-VІІІ від 06.12.2017, такі дії згідно з ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК каралися позбавленням волі на строк від 8 до 10 років.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року зі змінами, внесеними Законом № 2295-VI від 01 червня 2010 року, як незакінчений замах на зґвалтування, тобто статеві зносини з використанням безпорадного стану потерпілої малолітньої особи
Відповідно до змісту ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017; із змінами, внесеними згідно із Законами № 2617-VIII від 22.11.2018, № 409-IX від 19.12.2019, санкція статті не змінилась, оскільки строк покарання залишився в попередніх межах позбавлення волі на строк від 10 до 15 років.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинено злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України до набрання законної сили змін відповідно до Закону № 2227-VIII від 06.12.2017; із змінами, внесеними згідно із Законами № 2617-VIII від 22.11.2018, та вирок відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України ухвалено піля набрання законної слил Закону № 2227-VIII від 06.12.2017; із змінами, внесеними згідно із Законами № 2617-VIII від 22.11.2018, № 409-IX від 19.12.2019, який жодним чином не поліпшує і не погіршує становища останнього, тому підстав для застосування ст. 5 КПК України не вбачається.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до правильного виноску про не зазначення застосування до малолітньої фізичного насильства, оскільки це виходить за межі пред`явленого обвинувачення, з огляду на ст. 337 КПК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що всі доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, є безпідставними та правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.
Що стосується призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то воно, на думку колегії суддів, призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових правопорушень.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Оріхівського відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 01 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4