ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2964/21 Справа № 187/114/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000618, №0000040, №0000010 за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петриківка, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.08.2019 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75,76,104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначено ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначено покарання у вигляді 3років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07.08.2019 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_9 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 21 січня 2021 року.
Стягнуто з ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 7 193 гривень в рахунок відшкодування матеріальних збитків та грошові кошти в розмірі 3 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього: 10 193 гривень на користь потерпілого ОСОБА_10 .
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він на початку вересня 2020 року, перебуваючи поблизу р. Оріль неподалік с. Іванівка Петриківського району Дніпропетровської області, помітив дикорослі рослини конопель та знаючи, що вказані дикорослі рослини конопель відноситься до наркотичних засобів, в останнього виник умисел направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. З цією метою, ОСОБА_9 нарвав, чим придбав невстановлену кількість стебел дикорослих конопель, після чого переніс їх додому, де в таємниці від батьків висушив та подрібнив руками, чим виготовив наркотичний засіб «канабіс». Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 помістив наркотичний засіб «канабіс» до поліетиленового пакету та сховав в середині будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , таким чином продовжуючи свої умисні дії, почав незаконно зберігати наркотичний засіб «канабіс».
22.01.2021 в період часу з 09 години 50 хвилин по 10 годину 30 хвилин, на підставі ухвали Петриківського районного суду Дніпропетровської області № 1-кс/0187/43/21 від 21.02.2021, начальником сектору дізнання Петриківського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено обшук домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Під час проведення обшуку в шухляді меблевої шафи вказаного домоволодіння, вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору, у висушеному і подрібненому стані.
Відповідно до висновку експерта № 19/104-8/378 від 04.02.2021 надана на експертизу 26.01.2021 речовина рослинного походження зеленого-коричневого кольору, масою 11,770 г., є «канабісом» що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 9,993 г.
Умисні дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Повторно, 21.12.2020 року у період часу з 08-00 год. до 12-00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму невстановленим під час досудового розслідування предметом дверей, проник до приміщення господарської будівлі, яка розташована на території вказаного домоволодіння, звідки з корисливих спонукань таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: мотор з мотокоси Viper НОМЕР_1 , вартість якого складає 1041,60 грн.
Довівши свій злочинний умисел ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 1041, 60 грн.
Умисні дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
В ніч на 12.01.2021 року ОСОБА_9 перебував біля будинку АДРЕСА_2 . Помітивши відсутність господарів вищевказаного домоволодіння, у ОСОБА_9 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих спонукань, ОСОБА_9 підійшов до будинку та шляхом пошкодження шибки вікна, проник до приміщення будинку та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме:
-шлейф металевий самостійно зроблений із транспортерів, до сівалки СЗ 3,6 м, ширина 3,7 м, вартість якого відповідно до висновку експерта № 20 становить 1200 гривень;
-рами металеві, в кількості 5 штук, розміром 2,56 см х 1,28 см зроблені з кутника 63 мм х 40 мм х 6 мм, вартість яких відповідно до висновку експерта № 20 становить 600 гривень;
-лист на плиту металевий 710 мм х 410 мм х 12 мм з конфорками, вартість якого відповідно до висновку експерта № 20 становить 605 гривень;
-колосники 7 шт., вартість яких відповідно до висновку експерта № 20 становить 266 гривень;
-два компресори з холодильника двокамерного, марки «Мінськ», в робочому стані, вартість яких відповідно до висновку експерта № 20 становить 600 гривень;
-металевий ящик з морозильника холодильника двокамерного, марки «Мінськ», вартість якого відповідно до висновку експерта № 20 становить 150 гривень;
-алюмінієвий бідон, ємністю 40 літрів, вартість якого відповідно до висновку експерта № 20 становить 350 гривень;
-профіль алюмінієвий 6 шт., розміром 20 мм х 11 мм, довжиною 2 м, вартість якого відповідно до висновку експерта № 20 становить 552 гривні;
-алюмінієві деталі (2 секції) до культиватора ручного, вартість яких відповідно до висновку експерта № 20 становить 2000 гривень;
-посуд фарфоровий, в кількості близько 15 тарілок, об`ємом 0,5 л, вартість якого відповідно до висновку експерта № 20 становить 300 гривень.
Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 7193 гривні.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно поєднане із проникненням у житло.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2021 року та призначити новий розгляд кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з вступної частини вироку вбачається, що суд в порушення норм ст. 217 КПК України, одночасно розглянув три кримінальних провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 в одній кримінальній справі за № 187/114/21 і в одному кримінальному провадженні 1-кп/0187/158/21, але не зазначив, за якими кримінальними правопорушеннями зареєстровані зазначені провадження в ЄРДР, за якими статтями КК України, а також нічого не вказано про їх об`єднання.
Крім цього, вказує, що суд розглядав одночасно відносно ОСОБА_9 і кримінальний проступок за ч. 1 ст. 309 КК України, і два кримінальних правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, що, на думку адвоката, суперечить вимогам ч. 2 ст. 217 та ст. 381 КПК України.
Також зазначає, що у вироку суду першої інстанції в порушення ст. 370 КПК України необ`єктивно зазначено, що потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що із його будинку 12.01.2021 року була вчинена крадіжка його майна із металобрухту- колосники, бідон, рами та посуд фарфоровий, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_10 в судовому засіданні нічого не казав про крадіжку з його будинку металобрухту, а також те, що зазначене судом не є металобрухтом. Крім того, суд не зазначив в його показах, що одночасно був вкрадений шлейф металевий, який важить понад 600 кг., а металеві рами виготовлені із куточка 63-мм вагою не менш ніж 50 кг кожна. Тож, суд не з`ясував, яким чином обвинувачений ОСОБА_12 самостійно зміг вкрасти зазначений металевий шлейф вагою 600 кг, як він взагалі зміг його підняти, переміщати, як він зміг одночасно вкрасти 5 металевих рам, загальною вагою 250 кг., і куди він спрямував викрадене майно.

В суді апеляційної інстанції представник потерпілого підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Обвинувачений також просив вирок суду скасувати та направити його справу на новий судовий розгляд.
Захисник обвинуваченого заперечував проти задоволення даної апеляції, просив вирок суду залишити без змін.
Прокурор вважала вирок суду законним та обґрунтованим, а подану апеляцію такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Кузнецов та інші проти Росії» від 11.01.2007 року, та у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Крім того, відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Так, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що не заперечує доведеність своєї вини у скоєнні крадіжки майна у своєї матері ОСОБА_11 , разом з цим звернув увагу на те, що протягом досудового розслідування він надавав визнавальні покази стосовно епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 виключно в результаті застосування відносно нього недозволених методів ведення досудового розслідування, а саме психологічного тиску працівниками Петриківського ВП, зокрема слідчим, який розслідував його справу, а також, як вказує обвинувачений, будучи допитаним в судовому засіданні він визнав свою вину тільки тому, що поряд знаходився працівник поліції, який здійснював на нього тиск та примушував взяти на себе вину за весь обсяг зазначеного майна потерпілого, але суд першої інстанції не звернув на це увагу та безпідставно засудив його за дії, які він не вчиняв.
На думку апеляційного суду такий підхід суду першої інстанції за відсутності проведення належної перевірки у контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.
Наведене в даному випадку є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування обвинувального вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, заслуговують на увагу як доводи апеляційної скарги представника потерпілого, так і пояснення під час апеляційного розгляду обвинуваченого ОСОБА_9 в частині необгрунтованого інкримінування обвинуваченому крадіжки частини майна потерпілого ОСОБА_10 .
Так, в своїй скарзі апелянт зазначає, що суд у вироку не повно виклав покази допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , не зазначивши те, що в останнього поряд з іншим майном був вкрадений шлейф металевий, який важить понад 600 кг та застосовується в сільському господарстві для обробки полів шляхом причеплювання до трактору, рухати його можливо лише за допомогою транспорту, а металеві рами виготовлені із куточка 63-мм вагою не менш ніж 50 кг кожна. Ці обставини представник потерпілого підтвердив і в судовому засіданні.
Тож, на переконання суду апеляційної інстанції, в даному випадку місцевим судом залишилося не з`ясованим питання як дійсної наявності цього майна, з огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження документів на підтвердження металевого шлейфу потерпілому, а також не підтримання ОСОБА_10 під час допиту в якості потерпілого в суді того обсягу викраденого майна, яке викладене судому вироку, зокрема й шлейфу металевого вартістю 1200 гривень, оскільки орган досудового розслідування обмежився лише призначенням судово-товарознавчої експертизи для визначення його вартості, так і того факту, яким же чином обвинувачений ОСОБА_12 зміг самостійно, без сторонньої допомоги, та ще й незрозумілим чином, взагалі не встановленим ані органом досудового розслідування, ані судом способом вкрасти зазначений металевий шлейф шириною 3,7 м і вагою 600 кг, як він взагалі зміг його підняти, перемістити, як він зміг одночасно вкрасти 5 металевих рам, не менш ніж 50 кг кожна, загальною вагою 250 кг, і куди було спрямоване викрадене майно, з огляду на те, що воно так і не було знайдено органом досудового розслідування і не повернуто потерпілому.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував вину у скоєнні епізоду крадіжки мотору з мотокоси у ОСОБА_11 . З приводу крадіжки майна ОСОБА_10 визнав факт крадіжки лише листа на плиту металевого, двох компресорів з холодильника, металевого ящика з морозильника, профілю алюмінієвого та посуду фарфорового, а саме того майна, яке, зі слів обвинуваченого, знаходилось в приміщенні. Останній пояснив, що дане майно він поклав у мішок, переніс до калітки, а потім наступного дня частково переніс та здав до пункту прийому металобрухту.
Всі ці обставини викликають певний сумнів щодо даного епізоду таємного викрадення майна, який було інкриміновано обвинуваченому, оскільки обвинувачення за ним, викладене стороною обвинувачення в обвинувальному акті та встановлене судом першої інстанції, жодним чином не підтверджується матеріалами кримінального провадження в цій частині, ані протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, ані протоколом огляду місця події від 12.01.2021 року, ані протоколом проведення слідчого експерименту від 23.02.2021 року.
Крім того, апеляційний суд зауважує, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Обвинувальний вирок суду повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень.
Разом з цим, як було встановлено під час апеляційного перегляду, вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2021 року щодо ОСОБА_9 , який наявний у матеріалах справи, істотно відрізняється від вироку, який було внесено судом до ЄДРСР. Так, в останньому взагалі відсутнє викладення показів потерпілої ОСОБА_11 та письмових доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого; натомість в частині обвинувачення ОСОБА_9 за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 викладений перелік цього майна, який загалом відрізняється від того, який є у матеріалах провадження; у викладенні обвинувачення за епізодом викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 наявне формулювання, яке відсутнє в письмовому вироку; рішення щодо цивільного позову міститься після вирішення питань щодо речових доказів та процесуальних витрат на відміну від тієї версії вироку, що наявна у справі.
Таким чином, колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в апеляційному порядку, дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога уст. 370 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи в межах апеляційної скарги вирок суду першої інстанції з огляду на його відповідність вимогам законності та обгрунтованості, апеляційний суд зазначає, що за приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів.
Як убачається з вимог ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а представником потерпілого в апеляційній скарзі не було зазначено про повторне дослідження обставин кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції з метою дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги та обгрунтування прийнятого судом рішення.
Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.
Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, і колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, як і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, а без усунення протиріч в цій частині в наданих матеріалах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, колегія суддів вважає, що виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2021 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а місцевим судом ОСОБА_9 було залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, враховуючи дані про особу обвинуваченого, обставини скоєння кримінальних правопорушень, їх тяжкість та наслідки, пост кримінальну поведінку обвинуваченого, а також те, що встановлені під час застосування до останнього запобіжного заходу ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не зменшились, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 30 грудня 2021 року включно.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 30 грудня 2021 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4